Pres. Lorenzo Stevanato – Rel. Italo Franco

sulla revoca della concessione di un bene del patrimonio indisponibile da parte dell’ente pubblico

Contratti della pubblica amministrazione – Attestazione SOA – Disciplina comunitaria – Non richiede la qualità di imprenditore – Richiede la qualità di operatore commerciale.

Contratti della pubblica amministrazione – Attestazione SOA – Contrasto tra normativa interna e comunitaria – Disapplicazione della normativa interna – Attestazione SOA a favore di una società semplice.

Le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici non richiedono, per i soggetti aspiranti a partecipare alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, la qualità di impresa o di imprenditore commerciale. Esse richiedono, quale requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità di “operatore economico”, nozione più generica ed estesa del concetto di imprenditore, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Diversamente, la normativa interna di recepimento della direttiva “unica” 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163), se è vero che parla a sua volta di “operatore economico” (art. 3, comma 6), è anche vero che continua a fare riferimento alla nozione di “società commerciale” (art. 34.1).
Il rilevato contrasto fra la normativa interna e quella comunitaria va risolto disapplicando le norme e gli atti interni che si pongono in contrasto con le direttive comunitarie e conseguentemente va annullata la delibera con la quale l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici aveva invitato la società di attestazione SOA a revocare l’attestazione fatta a favore di una società semplice, potendosi riconoscere a questa il titolo di “operatore economico”.

con l’intervento dei magistrati:
Lorenzo Stevanato Presidente f.f.

Italo Franco Consigliere, relatore

Fulvio Rocco Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2147/2005, proposto da
Vivai Piante azienda agricola s.s. di Benetazzo Nievo e Borgato Valentina, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Iaria, Ivan Marrone e Franco Zambelli, con domicilio presso quest’ultimo, in Venezia- Mestre, via Cavallotti, n. 22, come da come da procura a.l. a margine del ricorso

contro

– la Bentlley SOA S.p.A. in persona del rappresentante legale in carica, non costituitasi in giudizio;
– l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, in persona del presidente e rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege nella sede di Piazza S. Marco n. 63,
per l’annullamento
a) del provvedimento di revoca dell’attestato SOA n. 1661/1535/00, comunicata con nota dell’8.7.2005;
b) della presupposta delibera dell’Autorità di vigilanza sui L.P. adottata nella seduta del 26.5.2005 e della relativa nota di comunicazione, prot. n. 26761 del 5.7.2005;
c) di tutti gli atti presupposti, fra cui la nota prot. 8822 del 4.3.2005 con la quale l’Autorità invitava la SOA Bentley a ritirare l’attestazione, il parere della commissione di esperti del 16.3.2005 e il comunicato n. 42 del 24.11.2004 della stessa Autorità, concernente il divieto di qualificare le società semplici.

Visto il ricorso, notificato il 17.10.2005 e depositato presso la segreteria il 18.10.2005, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, depositato il 9.11.2005;
viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
uditi, alla pubblica udienza del 25 maggio 2006, relatore il Consigliere Italo Franco, l’avv. Brigante in sostituzione dell’avv. Iaria per la parte ricorrente e l’avv. dello Stato Cerillo per la P.A. resistente.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

FATTO

La società semplice Vivai Piante Azienda Agricola Erica esercita attività agricola nel settore del florovivaismo, gestione di lavori di giardinaggio e vendita di articoli connessi, impianto e cura, sistemazione delle piante e del terreno, anche con lavori di difesa e di sistemazione idraulica, agraria e forestale, ecc., ed è iscritta al registro delle imprese- sezione società semplici di Venezia. Dopo avere acquisito, in data 14.10.2004, il ramo di azienda di altra impresa agricola esercente lavori di costruzione, manutenzione, ristrutturazione di opere e lavori necessari per la difesa del territorio, ecc., comprese tutte le opere e i lavori necessari per attività botaniche e zoologiche, costruzione, montaggio e manutenzione di impianti non tecnologici necessari per consentire, tra l’altro, realizzazione e manutenzione del verde urbano (come, ad es., campi sportivi, terreni di gioco, sistemazioni paesaggistiche, verde attrezzato), la stessa otteneva l’attestazione SOA (rilasciata dalla SOA Bentley S.p.A. con certificato n. 1661/35/00 del 9.2.2005) in relazione alle categorie OG13 e OS24 (classifica II), cui sono correlabili detti lavori.
Ma l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, con nota del 4.3.2005, -richiamate le indicazioni del suo comunicato n. 42 del 24.11.2004, diretto a tutte le SOA, dove si afferma che non può essere rilasciato l’attestato di qualificazione alle società semplici, poiché l’art. 10 della legge n. 109/2004 limita alle società commerciali la partecipazione alle gare di appalto- dopo essersi espressa in conformità nella seduta del 26.5.2005, invitava, con nota del 5.7.2005, la SOA Bentley a ritirare detta attestazione. Questa si adeguava, comunicando l’avvenuto ritiro dell’attestazione all’interessata con nota dell’8.7.2005.
Conto siffatte determinazioni insorge l’interessata con il ricorso in epigrafe. Si deduce, con unico e articolato motivo, violazione e/o erronea applicazione dell’art. 10 della legge 11.2.94 n. 109, dell’art. 3 del DPR n. 34/2000, dell’art. 2251 c.c., alla luce della direttiva 93/37/CEE; violazione e/o falsa applicazione della direttiva del Consiglio CEE del 14.6.93 n. 37.
Si sostiene che la natura di impresa agricola non preclude la possibilità di assumere appalti pubblici, con riguardo specialmente a talune categorie di lavori – che riguardano l’attività propria delle imprese agricole, ex art. 2135, comma 3 del c.c.- come l’ingegneria naturalistica e il verde urbano, riconducibili alle categorie OG13 e OS24 del DPR n. 34/2000, per le quali la ricorrente aveva conseguito l’attestazione.
Ciò premesso, si afferma che la questione attiene alla possibilità, per le società semplici, di effettuare lavori pubblici, il che viene escluso dall’Autorità di vigilanza sui L.P. nel comunicato n. 42, sul rilievo che ciò non sarebbe consentito dalla normativa sui lavori pubblici, segnatamente dall’art. 10 del della legge n. 109 del 1994, che, tra i soggetti ammessi alle gare, inserisce le società commerciali, ma non pure quelle semplici. Tale norma non può essere interpretata in senso difforme dal diritto comunitario sugli appalti di lavori pubblici, che non opera alcuna discriminazione tra i soggetti ammessi alle gare, poiché consente la partecipazione alle procedure di affidamento di tutti i soggetti, indipendentemente dalla loro veste giuridica (cfr. direttive n. 93/37/CEE e 2004/18/CE), facendo riferimento unicamente alla qualità di imprenditore, e vietando la discriminazione tra imprenditori. Così, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che la nozione di impresa abbraccia qualsiasi attività economica. Ora, è fuori dubbio che la società semplice svolga attività economica.
Conclude la ricorrente chiedendo che la normativa nazionale venga interpretata nel senso che le società semplici possano partecipare alle gare (come argomentatamente si sostiene, essendo l’interpretazione data dall’Autorità meramente letterale, che si scontra con argomenti logico-sistematici), oppure, in alternativa, che vengano disapplicate le norme nazionali contrastanti con la normativa comunitaria.
Si è costituita l’Autorità L.P. instando per il rigetto del gravame, difendendo con ampie argomentazioni la tesi interpretativa in discussione (in particolare circa l’assunta diversità tra impresa commerciale e impresa agricola).
Sono seguite memorie conclusive delle parti in causa, nelle quali ciascuna ribadisce e sviluppa ulteriormente le tesi sostenute, con articolate argomentazioni, sostenendosi, dalla P.A. resistente, che solo in via derogatoria specifiche norme di legge autorizzano la partecipazione alle gare di appalto, laddove parte ricorrente sviluppa l’argomento del primato del diritto comunitario su quello nazionale.
Non si è costituita la società di attestazione SOA.
All’udienza i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, chiedendo che la causa fosse introitata per la decisione.

D I R I T T O

1- Preliminarmente, occorre prendere in considerazione, brevemente, l’eccezione di inammissibilità del gravame -perché lo stesso è stato notificato direttamente all’Amministrazione (Autorità di vigilanza sui L.P.) e non presso l’Avvocatura dello Stato- sollevata dalla P.A. resistente nella memoria di costituzione. La stessa Avvocatura, peraltro, ha precisato di volere svolgere ugualmente le proprie difese, in considerazione del rilievo di principio rivestito dalle questioni sottoposte a giudizio.
Ciò significa che la costituzione in giudizio è avvenuta al fine di contrastare le tesi avversarie, accettando il contraddittorio. Dunque, pur prescindendo dall’effetto sanante della costituzione in giudizio, sul piano generale, ai sensi dell’art. 156 c.p.c., invocato ex adverso, si può ritenere che, nel caso di specie, l’effetto sanante sia dovuto alla stessa volontà della controparte. Si può, dunque, rigettata l’eccezione, procedere nell’esame della causa nel merito.
2- Ancora in via preliminare, si osserva –ma ciò si evince chiaramente dagli atti- che la società di attestazione SOA, che prima aveva rilasciato l’attestato di qualificazione della ricorrente e poi, su invito dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (d’ora in avanti: Autorità), l’ha “revocata”, in ottemperanza all’invito, è solo formalmente la controparte della ricorrente. Infatti, la determinazione di ritiro dell’attestazione è avvenuta in considerazione, e sul presupposto, della posizione assunta al riguardo dall’Autorità e, segnatamente, dell’invito rivoltole dalla medesima autorità in tal senso. La vera controparte, insomma, è l’Autorità, che non a caso difende con impegno la posizione assunta con il comunicato n. 42 del 24.11.2004 su un tema di carattere generale, e, per quanto riguarda specificamente l’odierna ricorrente, con la determinazione assunta nella seduta del 26.5.2005 (determinazioni tradottesi, poi, nel ritiro della certificazione, di cui è causa) da parte della SOA, da guardare alla stregua di un soggetto controinteressato.
3- Entrando nel merito della controversia, si premette che l’odierna ricorrente, impresa agricola costituta come società semplice, aveva ottenuto la qualificazione in correlazione ai lavori indicati sub categorie OG13 e OS24 di cui all’allegato A al DPR 25.1.2000 n. 34 (regolamento sulla qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici ai sensi dell’art. 8 della legge n. 109 del 1994). Dunque, essa svolge -e ciò è pacifico in causa, poiché non viene contestato ex adverso– i lavori di cui a tali due categorie, che conviene riportare integralmente:
“OG 13: Opere di ingegneria naturalistica
Riguarda la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di opere o lavori puntuali, e di opere o di lavori diffusi, necessari alla difesa del territorio ed al ripristino della compatibilità fra «sviluppo sostenibile» ed ecosistema, comprese tutte le opere ed i lavori necessari per attività botaniche e zoologiche.
Comprende in via esemplificativa i processi di recupero naturalistico, botanico e faunistico, la conservazione ed il recupero del suolo utilizzato per cave e torbiere e dei bacini idrografici, l’eliminazione del dissesto idrogeologico per mezzo di piantumazione, le opere necessarie per la stabilità dei pendii, la riforestazione, i lavori di sistemazione agraria e le opere per la rivegetazione di scarpate stradali, ferroviarie, cave e discariche.
OS 24: Verde e arredo urbano
Riguarda la costruzione, il montaggio e la manutenzione di elementi non costituenti impianti tecnologici che sono necessari a consentire un miglior uso della città nonché la realizzazione e la manutenzione del verde urbano.
Comprende in via esemplificativa campi sportivi, terreni di gioco, sistemazioni paesaggistiche, verde attrezzato, recinzioni”.
Le ragioni che hanno indotto l’Autorità a provocare il ritiro della certificazione SOA sono squisitamente giuridiche e si evincono dal comunicato n. 42 del 24.11.2004, emesso in risposta a quesiti posti da talune SOA, comunicato che pure è stato impugnato, come unica ragione determinatrice della “revoca”. Per l’Autorità, le società semplici, che sono “costituite per svolgere attività non commerciale, per lo più agricola, o professionale ovvero economica occasionale”, sono escluse dalla possibilità di essere qualificate e attestate ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, poiché l’art. 10 della legge 11.2.1994 n. 109 indica esclusivamente le società commerciali.
Insomma, la ragione esclusiva della menzionata esclusione risiede nel fatto che l’odierna ricorrente è società semplice, laddove il fatto di essere, al contempo, impresa agricola non appare come la ragione determinante di ciò (se non, forse, in via indiretta): la natura di impresa rappresenta, qui, solo un collegamento con la questione principale (per il fatto che, tra le attività tipiche della società semplice, rientra anche l’attività agricola) ma, nel ragionamento dell’Autorità, non si pone come ostativa in sé della partecipazione alle gare de quibus. (Incidentalmente, si osserva che il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, approvato con D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mentre, all’art. 34, nell’individuare i soggetti che possono partecipare alle gare di appalto, ripete tal quale l’espressione “società commerciali”, all’art. 3.6, nel definire gli appalti pubblici, parla di “contratti a titolo oneroso, stipulati tra una stazione appaltante… e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori…”. Su ciò, infra).
Ora, la ricorrente si ingegna a dimostrare l’erroneità della posizione assunta da essa Autorità, se non altro per il fatto che, rettamente interpretando (con un’opera ermeneutica di tipo sistematico e coordinato, specialmente in rapporto alle fonti giuridiche comunitarie) l’art. 10 della legge n. 109 del 1994, si giunge alla conclusione di un’interpretazione estensiva, e non meramente letterale. Invero, lo stesso art. 10, comma 1 ammette le imprese individuali, anche artigiane). Ma, soprattutto, sostiene che una siffatta interpretazione si pone in contrasto con le fonti comunitarie, segnatamente la direttiva sui lavori pubblici 93/37/CEE e la direttiva “unica” 2004/18/CE, che l’ha sostituita.
La difesa dell’Autorità si impegna nella dimostrazione opposta, a sostegno della posizione assunta con il richiamato comunicato 42 (e con gli atti successivi, coerenti e conseguenziali rispetto al primo).
Il Collegio ritiene che, ai fini della risoluzione della controversia, occorra esaminare le fonti comunitarie. Al riguardo, va ricordato innanzi tutto l’art. 1 della direttiva del Consiglio sui lavori pubblici 93/37/CEE del 14.6.93, dove si definiscono gli appalti pubblici (di lavori) come “contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditorie e un’amministrazione aggiudicatrice… aventi per oggetto l’esecuzione…”. Di contenuto analogo è la definizione di “appalti pubblici” che fornisce la direttiva unificata in tema di appalti di lavori, servizi e forniture n. 2004/18/CE: l’art. 1 definisce gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici… aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”.
4- Come si vede, è fuori dubbio che le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici non richiedono, in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle gare per l’affidamento di appalti pubblici (non solo di lavori) la qualità di impresa (o imprenditore) commerciale, ciò che è un portato esclusivo del nostro ordinamento. La pragmaticità o flessibilità delle norme europee (che non si pongono, a quanto pare, scrupoli di corretta costruzione teorica degli istituti da esse regolati), del resto, è comprovata –per quanto concerne la materia degli appalti pubblici- anche sotto altri profili: così accade che il prestatore di servizi non debba necessariamente, per dette fonti comunitarie, possedere un’organizzazione di impresa, requisito, invece, imprescindibile per il nostro codice civile (art. 1655 c.c.). allo stesso modo, le forniture di prodotti si fanno rientrare nel contratto di appalto, cosa che nel nostro ordinamento, prima dell’impatto con il diritto comunitario, non sembrava certamente corretto, non fosse altro perché il codice disciplina il contratto di fornitura. Et coetera.
Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva più recente, di “operatore economico”, nozione ancora più generica ed estesa del concetto di imprenditorie, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni (non richiedendosi la natura di imprenditore o “impresa commerciale” per stipulare i relativi appalti e, prima ancora, per partecipare alle gare a evidenza pubblica).
D’altra parte, come si è riferito più addietro, la normativa interna di recepimento della direttiva “unica” 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 206 n. 163) parla a sua volta di “operatore economico” (art. 3, comma 6), anche se, più avanti (art. 34.1) fa tuttora riferimento, come già rilevato, alla nozione di “società commerciale”.
5- Rebus sic stantibus, sembra evidente il contrasto della normativa interna con quella comunitaria, contrasto che non sembra superato nemmeno dal recentissimo “codice dei contratti pubblici” appena citato, il quale reca, come si è visto, definizioni contrastanti. Che la stessa sia interpretabile in senso “evolutivo” (in maniera da adeguare dette norme al contesto comunitario), se potrebbe sembrare in astratto possibile, specialmente sulla base del disposto dell’art. 3 del D.Lgs. n. 163/2006, non sembra soluzione accettabile, dal momento che, sia le norme del codice civile, sia quelle dello stesso “codice dei contratti pubblici” (art. 34) –e, prima, della legge n. 109/94 (art. 10)- rimangono tuttora ancorati alla nozione di impresa o società commerciale quale requisito imprescindibile per la partecipazione alle gare e la stipulazione di contratti di appalto.
Né sembra al Collegio opportuno rimettere la questione alla Corte di giustizia con un rinvio per interpretazione, onde chiedere alla CG di pronunciarsi sul punto se la richiamata normativa italiana debba ritenersi in contrasto con la normativa comunitaria, dal momento che, come detto poco addietro, tale contrasto è certamente ravvisabile.
D’altronde, troppo stratificate e interiorizzate nel sistema ordinamentale sembrano le norme del nostro ordinamento che distinguono nettamente tra impresa (e società) commerciale e non commerciale, in particolare tra impresa commerciale e impresa agricola, come pure tra società semplice e gli altri tipi di società. Sottoporre ora alla CG la questione della conformità, o meno, di una parte consistente del nostro ordinamento in materia di società, sembra in qualche modo prematuro, e, in fondo, spropositato rispetto all’entità della materia del contendere nel caso in esame. La controversia, ad avviso del Collegio, va risolta a favore della ricorrente disapplicando le norme e gli atti interni che si pongono in contrasto con le direttive comunitarie.
Nella fattispecie, come si è ricordato all’inizio, pacificamente la società ricorrente svolge le attività correlate alle categorie OG13 e OS24. Pacificamente, inoltre, alla stessa può essere riconosciuto il titolo di “operatore economico”, nozione certamente più estesa di “società commerciale”. Se ciò è vero, disapplicando nei suoi confronti tanto l’art. 10, comma 1 lettera a) della legge n. 109/94, quanto l’art. 34, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 163/200, e disapplicando, altresì, al caso di specie il comunicato n. 42 del 24.11.2004 dell’Autorità- norme e comunicato, al più assimilabile ad un atto amministrativo generale, che si pongono in contrasto con le menzionate direttive comunitarie, va annullato l’impugnato provvedimento di “revoca” dell’attestazione SOA con la delibera sub b) dell’epigrafe e la presupposta nota dell’Autorità, recante l’invito a ritirare l’attestazione con consequenziale ripristino della situazione qua ante, vale a dire dell’attestazione medesima e della connessa possibilità di partecipare alle gare per appalti di lavori di cui alle categorie OG13 e OS24.
In conclusione, il ricorso va accolto, nei termini appena specificati. Per l’effetto, sono annullati il provvedimento di ritiro dell’attestazione SOA e la delibera dell’Autorità del 26.5.2005, mentre va disapplicato –insieme con le norme di legge richiamate- il comunicato dell’Autorità impugnato sub c) dell’epigrafe.
Sussistono, peraltro, ragioni per compensare integralmente fra le parti costituite le spese ed onorari di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, lo accoglie, Per l’effetto, annulla il provvedimento sub a) dell’epigrafe e la delibera impugnata sub b) dell’epigrafe e la nota di invito a ritirare la SOA; disapplica il comunicato impugnato sub c) dell’epigrafe.

Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 25 maggio 2006.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 26/6/2006 n.1899 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
R.S.M. Ria & Partners s.p.a. (avv. E. Toma, L. Papa) c. A.M.G.A.S. s.p.a. di Bari (avv. A. Angioli), P.K.F. Italia s.p.a. (avv. G. Miccolis)

ricade nella sfera di competenza del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la procedura di scelta del contraente quando l’Ente appaltante un servizio di importo sotto-soglia comunitaria non sia tenuto ad osservare le procedure ad evidenza pubblica

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalto di servizio sotto-soglia comunitaria – Ente appaltante non tenuto al rispetto delle procedure ad evidenza pubblica – Procedura di scelta del contraente – Ricorso – Cognizione – E’ del giudice ordinario

Nel caso in cui, nell’ambito della procedura di affidamento di un servizio di importo sotto-soglia comunitaria (nella specie, affidamento dell’appalto di servizio di certificazione del bilancio, indetto da una ex municipalizzata che ha mutato la propria veste giuridica in s.p.a.), l’Ente appaltante non sia tenuto ad osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria, ma abbia liberamente preferito ricorrere ad una procedura simile ad esse, le relative controversie sulla procedura di scelta del contraente sfuggono alla giurisdizione amministrativa e ricadono nella sfera di competenza del giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA-BARI
SEZ.PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n.489 del 2005, proposto da

“RSM Ria & Partners s.p.a.”, con sede legale in Milano, via Trebazio, n.4 -in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, dott. Gaetano Aita- rappresentata e difesa dagli avv.ti Emilio Toma e Loredana Papa, presso il cui studio, in Bari, via Calefati, n.33, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

“A.M.G.A.S. s.p.a.” di Bari, in persona del suo Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Annamaria Angioli, presso il cui studio, in Bari, via Montenegro, n.2, è elettivamente domiciliata;

E NEI CONFRONTI DI

“P.K.F. Italia s.p.a.”, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Giuseppe Miccolis, presso il cui studio, in Bari, corso Cavour, n.156, è elettivamente domiciliata;

PER L’ANNULLAMENTO
della determinazione presidenziale n.1 del 12.1.2005, con la quale il Presidente dell’A.M.G.A.S. ha autorizzato, in via fiduciaria, l’affidamento del servizio di revisione contabile del bilancio di esercizio e del bilancio consolidato al 31.12.2004, alla “P.K.F. s.p.a.” nonché di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e consequenziale e, in particolare, della nota prot. n.871/AAP del 24.1.2005, con la quale l’A.M.G.A.S. ha affidato l’esecuzione del predetto servizio alla “P.K.F. Italia s.p.a.”, nonché

PER L’ANNULLAMENTO E/O LA DECLARATORIA DI NULLITA’
del contratto eventualmente stipulato con la società “P.K.F. Italia s.p.a.”, avente ad oggetto l’espletamento del servizio di cui è causa, e

LA CONDANNA
della società al risarcimento del danno ingiusto conseguente agli illegittimi atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Constatata la costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Constatata la costituzione in giudizio della controinteressata intimata;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Designato Relatore, alla camera di consiglio del 20 aprile 2005, il Cons. dott.ssa CONCETTA ANASTASI e uditi gli avvocati, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 29 marzo 2005 e depositato in data 30 marzo 2005, la ricorrente società premetteva di essere una delle più importanti società di revisione operanti sul territorio nazionale, iscritta presso l’albo speciale tenuto dalla CONSOB in virtù di deliberazione n.13556 del 14.5.2002 (numero d’ordine 35) e presso l’albo dei revisori contabili in forza di D.M. del 12.4.1995, nonché abilitata, ai sensi del D.Lgs. n.58/1998, ad espletare servizi di certificazione di bilanci.
Precisava che la propria legittimazione ad impugnare la delibera di che trattasi trarrebbe origine dalle proprie qualità di precedente affidatario del medesimo servizio negli esercizi 2002-2003 nonché dalla conseguente dichiarazione, effettuata presso l’A.M. G.A.S., di disponibilità a poter svolgere il servizio per un ulteriore periodo contrattuale, ai sensi dell’art.44 l. n.742/94.
Lamentava che l’amministrazione resistente, con la nota prot. n.895 del 24.1.2005, aveva mostrato il proprio disinteresse alla precitata proposta di rinnovazione del contratto e che, in esito alla propria istanza di accesso ai documenti del 3.2.2005, esibiva l’epigrafata determinazione presidenziale n.1 del 12.1.2005 nonché la nota prot. n.871/AAP del 24.1.2005, con cui il servizio in oggetto veniva affidato, in via fiduciaria, alla controinteressata “P.K.F. Italia s.p.a.”.
Avverso gli impugnati provvedimenti, deduceva:
1)violazione e falsa interpretazione di legge (art.192 D. L.gs. n.267/2000, art.3 R.D. n.2440/1923, artt. 37 e 41 R.D. n.827/1924, artt.61 e 62 D.P.R.. n.90271986)- violazione del “Regolamento sulle procedure per affidamento di lavori servizi e forniture di valore infracomunitario” dell’A.M.G.A.S. (artt.14, 18)- Violazione dell’art.3 L. n.241/90- Eccesso di potere per difetto di motivazione- violazione del “favor partecipationis” e della normativa dell’evidenza pubblica;
2) violazione dell’art.1418 c.c.: nullità dell’eventuale contratto stipulato per contrarietà con norme imperative con riferimento agli artt. 192, D.lgs. n.267/2000, 3 R.D. n.2440/1923, 37 e 41 R.D. n.827/1924, 61 e 62 D.P.R. n.902/1986. Illegittimità derivata.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto del 14.4.2005, si costituiva l’intimata amministrazione, la quale, con successiva memoria del 19.4.2005, dopo aver premesso tutti i fatti da cui trae origine la presente controversia, eccepiva il difetto di legittimazione attiva della ricorrente che, nelle qualità di precedente affidatario del settore “certificazione di bilancio”, aveva reso nota la propria disponibilità alla rinnovazione del contratto per l’anno 2004, a condizioni di gran lunga più onerose rispetto a quelle rivenienti dall’offerta dell’affidataria prescelta, (€.9800 oltre I.V.A. a fronte di €.5.500, oltre I.V.A.), per cui, nella sostanza, sarebbe venuto meno ogni interesse, da parte della ricorrente, a censurare la determinazione amministrativa di che trattasi.
Deduceva altresì l’insussistenza di alcun interesse strumentale, da parte della ricorrente, ad ottenere l’annullamento dei prefati provvedimenti ed a far seguire l’indizione della gara pubblica, poiché un siffatto interesse scaturirebbe soltanto dalla scelta dell’amministrazione di ricorrere alla trattativa privata in luogo di una gara pubblica, che, però, nella specie, l’amministrazione intimata non era tenuta ad utilizzare, in base alla disciplina del regolamento speciale e di quello generale sull’acquisizione di beni e servizi in economia.
Nel merito, contestava ampiamente i profili di gravame svolti e concludeva per l’inammissibilità e -in subordine- per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con atto del 11.4.2005, si costituiva la controinteressata società, la quale, con successiva memoria del 19 aprile 2095, contestava ogni singolo profilo di gravame e concludeva per il rigetto del ricorso, con vittoria di spese.
Alla camera di consiglio del 20 aprile 2005, previa rinuncia ai termini da parte dei difensori costituiti, il ricorso veniva trattenuto per la decisione nel merito.

DIRITTO

1.Viene impugnata la determinazione presidenziale n.1 del 12.1.2005, con cui l’A.M.G.A.S. affida i servizi di certificazione del bilancio 2004, controllo dei prospetti di cui alla delibera AEEG n.311/2001 e check-up aziendale per redazione bilancio sociale alla controinteressata, per un corrispettivo di €.5.500,00 oltre I.V.A..
Non è invero, in contestazione che, nella specie, trattasi di un appalto di “affidamento di servizi” e non di contratti d’opera (disciplinati dall’art. 2222 del codice civile e rientranti nella autonomia negoziale delle parti, anche pubbliche, per l’elemento fiduciario che caratterizza la scelta del professionista), ai sensi dell’allegato 1) al D.P.R. n. 157/1995 che, nell’individuare i servizi per l’affidamento dei quali è necessario seguire le procedure di affidamento definite nelle norme comunitarie di settore ove l’importo sia superiore alla soglia individuata dalle norme medesime, include alla voce n.9 il “servizio di revisione dei conti e di contabilità “nel cui ambito rientrano pacificamente anche le attività di revisione e certificazione dei bilanci dei soggetti, pubblici e privati, tenuti a predisporre questi atti contabili”.

2. La fattispecie pone un pregiudiziale problema di giurisdizione (rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ai sensi dell’art.37 c.p.c.), alla luce della recente sentenza della Corte di Cassazione Sez. Un. 20.11.2003, n.17635 che ha cassato per difetto di giurisdizione amministrativa la decisione Cons. Stato, Sez. IV° 15.2.2002 n.934, con ciò discostandosi dall’orientamento della giurisprudenza amministrativa, recepito anche dalla decisione Cons. Stato, Sez.V°, 10 marzo 2003, n.1295 –richiamata dall’A.M.G.A.S.- già pronunciata nei confronti delle stesse parti ed in relazione a fattispecie analoga, che aveva positivamente risolto il problema della giurisdizione di questo giudice amministrativo (perché il rispetto delle regole di evidenza pubblica sarebbe operativo per gli organismi di diritto pubblico anche in relazione alle gare di importo inferiore alla soglia comunitaria, in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria, andrebbero comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato CE di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza; gli art. 2, primo comma, lett. b) e c) e 3, primo comma, del D.P.R. 158/1995, che obbligano alla effettuazione di gare pubbliche per l’affidamento di servizi i soggetti, imprese pubbliche o privati, che gestiscono reti fisse per la fornitura al pubblico di gas).
Dal punto di vista soggettivo, secondo la richiamata sentenza del Cons. Stato, Sez. V°, n.1295/03, la “A.M.G.A.S. s.p.a.”, a prescindere dalla veste giuridica assunta di Società per azioni, presenta tutti gli elementi per la qualificazione di organismo pubblico, in quanto ex municipalizzata, già sottoposta al regime del D.P.R. n. 902 del 1986, che ha conservato, pur nella diversa veste di s.p.a., la posizione di esclusiva nella gestione di un servizio retribuito a tariffa rientrante nei cd. “settori esclusi” dalla concorrenza quanto al loro affidamento, ma la cui disciplina prevede espressamente l’obbligo di effettuare gare per i titolari dei diritti di esclusiva nello svolgimento delle attività riconducibili a tali settori.
L’art. 2, primo comma, lett. b) e c) e l’art. 3, primo comma, del D.P.R. 158/1995 obbligano alla effettuazione di gare pubbliche per l’affidamento di servizi i soggetti, imprese pubbliche o privati, che gestiscono reti fisse per la fornitura al pubblico di gas e la A.M.G.A.S. s.p.a. ha disciplinato con una normativa interna di carattere regolamentare gli affidamenti dei servizi e delle forniture.
Comunque, ai sensi dell’art. 1 del citato D.P.R. 158/1995, anche le “amministrazioni aggiudicatrici” e gli “organismi di diritto pubblico” non sono tenuti all’applicazione della normativa comunitaria nell’aggiudicazione degli appalti il cui valore di stima sia -come appunto quello dell’appalto per cui è causa- inferiore ai 200.000 ECU, o c.d. “sottosoglia” comunitaria (solo per un breve periodo, tale importo è stato ridotto ad un valore superiore a 50.000 ECU per effetto dell’art.24, comma 1, L. 27.12.2002 n. 289, poi abrogato dall’art. 15 D. L. 30.9.2003 n.269, convertito dalla L. 24.11.2003 n. 326).
La giurisdizione del giudice amministrativa in materia è determinata dall’art 6, comma 1°, L. 21.7.2000 n. 205 e dall’art.33, comma 2°, lett. d., D. L.vo 31.3.1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 L. n. 205/2000 che, con formulazione sostanzialmente identica, la riferiscono a “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, oppure in materia di pubblici servizi “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti, comunque tenuti all’applicazione della norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”.
Conseguentemente, sulle relative controversie, la giurisdizione amministrativa sussiste in quanto riguarda l’affidamento di lavori, servizi e forniture mediante procedure ad evidenza pubblica nella scelta del contraente da parte di soggetti comunque tenuti all’applicazione della normativa comunitaria ovvero nazionale o regionale.
In altri termini, si deve trattare di una procedura ad evidenza pubblica (in quanto disciplinata dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale) per la scelta del contraente o del socio, svolta da un soggetto “tenuto ad applicare tale normativa” (nello stesso senso appare orientata anche la decisione Cons. Stato, Ad. Plen., n.9 del 23.7.2004, punto 3 della motivazione, nella parte in cui ha evidenziato, al fine di determinare la giurisdizione, la necessità di stabilire se in quel caso l’Ente appaltante fosse tenuto o meno ad indire la relativa gara d’appalto).
Perciò, in caso di affidamento di appalto inferiore alla soglia comunitaria, in ogni caso -cioè anche in quello per cui l’Ente appaltante abbia liberamente preferito disciplinare con una procedura simile a quelle di evidenza pubblica (e non in quanto obbligato)- le relative controversie sulla procedura di scelta del contraente sfuggono alla giurisdizione amministrativa e ricadono nella sfera di competenza del giudice ordinario, secondo la precitata pronuncia della statuito dalla Corte di Cassazione, Sez. Un., 20.11.2003 n.17635, in quanto, in caso contrario, ciò renderebbe di fatto la stazione appaltante arbitra di scegliersi in prospettiva il proprio giudice.
Invero, l’espressione “soggetto comunque tenuto nella scelta del contraente all’applicazione della normativa comunitaria” (o “delle norme comunitarie”) va riferita alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, per cui la giurisdizione amministrativa presuppone una controversia su una procedura di evidenza pubblica specificamente disciplinata dalla normativa comunitaria, in analogia a quanto prescritto dall’ultima parte dell’art. 6, 1° comma. L. n. 205/2000 che si riferisce appunto “al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
In altri termini, per radicare la giurisdizione amministrativa non è sufficiente che una Stazione appaltante sia tenuta, anche per gli appalti sotto soglia, ad osservare i principi fondamentali del Trattato C.E. (che in materia sono quelli della libera circolazione delle merci, della libertà e della libera prestazione dei servizi, nonché dei consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza, secondo quanto precisato nel secondo “considerando” della Direttiva C.E.E. n. 2004/18 del 31.3.2004, la cui attuazione è prevista per gli Stati membri per il 31.1.2006), ma occorre altresì l’obbligo di osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria.
D’altra parte, la posizione della Stazione appaltante è di soggezione rispetto ai menzionati principi fondamentali del Trattato C.E., mentre la correlativa posizione del soggetto privato che ne lamenta la violazione è di diritto soggettivo, non avendo la stazione appaltante alcun potere autoritativo di disciplina di dette situazioni soggettive.
Non si può, quindi, ritenere che la giurisdizione sulle relative controversie spetti al giudice amministrativo, anche in considerazione di quanto recentemente precisato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 204 del 6.7.2004, che ha escluso che possa essere considerato sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo, dovendo essere particolari le materie da attribuire a tale giudice, nel senso che, in assenza della specifica previsione legislativa, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione come autorità, la giurisdizione generale di legittimità.
Per tutte le suesposte ragioni, devesi ritenere che la presente controversia ricada nella sfera di giurisdizione del giudice ordinario.
In conclusione, il ricorso si appalesa INAMMISSIBILE PER DIFETTO DI GIURISDIZIONE.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia– Bari, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo DICHIARA INAMMISSIBILE PER DIFETTO DI GIURISDIZIONE.
Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in BARI, nella Camera di Consiglio del 20 aprile 2005, con l’intervento dei signori magistrati:

dott. GENNARO FERRARI – PRESIDENTE
dott.VITO MANGIALARDI – CONSIGLIERE
dott.ssa CONCETTA ANASTASI – CONS.REL.EST.

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G. Vacirca Pres. B. Massari Est.
M. Bormiolini (Avv.ti S. Musio e M. Grasso) contro l’Università degli studi di Firenze (non costituita)

sul risarcimento del danno da ritardo e da perdita di chances

1. Responsabilità e risarcimento – Art. 7, comma 4, della L. n. 205/00 – Danno da ritardo – Tardivo riconoscimento degli esami sostenuti presso altra Università – L’indugio con il quale l’atto è stato adottato ha indubbiamente compromesso l’attività di studio della ricorrente – Sussistenza

2. Responsabilità e risarcimento – Art. 7, comma 4, della L. n. 205/00 – Danno da perdita di chances – Presupposti

1. E’ fondata la domanda di risarcimento del danno (ai sensi dell’art. 7, comma 4, della L. n. 205/00 e secondo i principi enunciati dalla sentenza Cass. Civ. SS.UU. n. 500/99) derivato alla ricorrente per il ritardo in cui è incorsa l’Università degli studi di Firenze nell’adozione dell’atto di riconoscimento degli esami sostenuti presso altra Università, giacché l’indugio con il quale l’atto è stato adottato ha indubbiamente compromesso l’opportunità per la medesima di seguire le lezioni con la connessa possibilità di sostenere i relativi esami (danno commisurato all’ammontare delle tasse universitarie corrisposte per l’infruttuosa iscrizione al corso universitario)

2. Colui che intende ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla perdita di chance che, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2346/03 proposto da
BORMIOLINI Moira rappresentata e difesa dagli avv.ti Sarah Musio e Marina Grasso ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Mariano Vulpita, in Firenze, via dei Servi n. 12,

contro

l’Università degli studi di Firenze, Facoltà di scienze della formazione, in persona del Preside pro tempore, non costituita in giudizio,
per l’annullamento
della deliberazione n. 189 del 22 agosto 2003 adottata dal Consiglio del corso di laurea in Educatore professionale, avente ad oggetto il riconoscimento dei crediti formativi della ricorrente;

e per l’accertamento
del diritto della ricorrente al risarcimento del danno subito a seguito del comportamento dell’Amministrazione, con le relative statuizioni di condanna.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 22 febbraio 2005, il dott. Bernardo Massari;
Udito, altresì, il patrocinatore della parte ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce la ricorrente, iscritta al secondo anno fuori corso della Facoltà di Scienze della formazione, corso di laurea in Scienze dell’educazione dell’Università cattolica del Sacro Cuore di Brescia, di avere presentato, in data 17 ottobre 2002, istanza di trasferimento all’Università di Firenze.
Avendo sostenuto 22 esami presso la precedente università, domandava il riconoscimento di tali esami con il relativo credito formativo, nonché il numero degli esami ancora da sostenere ai fini del conseguimento della laurea.
Pur avendo più volte sollecitato l’adozione del provvedimento richiesto, anche attraverso un formale atto di messa in mora e diffida ex art. 25 del DPR n. 3/1957, solo in data 3 ottobre 2003 la ricorrente veniva posta nella condizione di conoscere l’atto in questione, assunto dal Consiglio del corso di laurea il 9 luglio 2003.
Contro tale atto ricorre la sig.ra chiedendone l’annullamento, oltre al risarcimento del danno asseritamente subito, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione di legge con riferimento all’art. 97 Cost. e agli artt. 1 e 2 della l. n. 241/1990. Violazione dell’art. 4, commi 1 e 7 del D.R. n. 782 del 16.9.2002 in materia di Regolamento sui procedimenti amministrativi dell’Università degli studi di Firenze.
2. Violazione dell’art. 8, comma 3, l. n. 241/1990, nonché degli artt. 4, comma 7, e 10 del D.R. n. 782/2002.
3. Eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza.
4. Violazione dell’art. 3, commi 1 e 3, l. n. 241/1990.
L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui l’Università degli studi di Firenze ha deliberato il riconoscimento dei crediti formativi della ricorrente, nonché indicato gli esami ancora da sostenere ai fini della prosecuzione del corso di laurea in Scienze dell’educazione.
Viene, altresì, domandato il risarcimento del danno arrecato alla sfera giuridica dell’interessata e determinato, oltre che dall’illegittimità dell’atto impugnato, dall’asserito, colpevole ritardo con il quale esso è stato adottato dall’Amministrazione intimata.
Preliminarmente è necessario intrattenersi sulla domanda di annullamento dell’atto impugnato.
A tal proposito si osserva che la ricorrente, pur avendo provveduto con l’anno accademico 2003/2004 a trasferirsi presso l’Università degli studi di Bergamo, conserva l’interesse a coltivare la presente controversia, non tanto per profili di natura morale, quanto perché nel giudizio amministrativo la domanda risarcitoria per lesione di interessi legittimi può essere proposta solo se sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento lesivo e può essere accolta solo se tale provvedimento sia stato annullato (Consiglio di Stato, Ad. plen. 26 marzo 2003, n. 4; id. Sezione IV, 15-2-2002 n. 952 ).
Per tale aspetto il ricorso è fondato.
Deduce la ricorrente, con il terzo e quarto motivo, la violazione del principio di buon andamento della p.a. di cui all’art. 97 Cost. e dell’obbligo di motivazione degli atti amministrativi sancita dall’art. 3 della l. n. 241/1990, in quanto nel provvedimento impugnato, di dubbia intelligibilità, appare assente l’indicazione chiara ed esplicita dei crediti formativi universitari riconosciuti ad ogni esame e così pure quella del credito formativo totale e manca, altresì, ogni riferimento idoneo a far comprendere le ragioni delle determinazioni assunte dal Consiglio del corso di laurea in Educatore professionale.
L’assunto deve essere condiviso.
Dalla lettura dell’atto in contestazione appare evidente l’incompletezza del medesimo, anche con riferimento alle indicazioni recate dal modulo prestampato, mancando ogni indicazione dei crediti formativi effettivamente riconosciuti all’interessata, mentre, con riferimento agli esami ulteriori che è fatto obbligo sostenere, del tutto confusa si palesa la designazione degli stessi e la corrispondenza con i crediti formativi attribuibili per il loro superamento e ciò non solo per le cancellature che ne compromettono l’indispensabile chiarezza e univocità, ma anche per l’omissione di qualsivoglia supporto motivazionale a corredo delle medesime indicazioni.
Per tali ragioni va riconosciuta la fondatezza della domanda e, per l’effetto, disposto l’annullamento dell’atto impugnato.
Come si è accennato, la ricorrente domanda anche il risarcimento del danno subito, collegandolo causalmente sia all’illegittimità dell’atto di cui sopra, che al ritardo con il quale esso è stato emanato dall’Amministrazione intimata.
Del primo profilo già si è detto. Quanto al secondo il Collegio osserva che, nel caso di specie, non pare necessario prendere posizione tra la tesi tradizionale e maggioritaria che qualifica la responsabilità dell’Amministrazione in termini di responsabilità aquiliana e quella innovativa secondo cui detta responsabilità per attività provvedimentale si atteggia come responsabilità contrattuale nascente dall’inadempimento di una obbligazione senza prestazione, comunque non ricollegata alla lesione dell’utilità finale cui aspira il privato, ma derivante dalla sola violazione di quei particolari obblighi stabiliti ex lege ed il cui rispetto è funzionale alla garanzia dell’affidamento del privato sulla legittimità dell’azione amministrativa (Cass. civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157).
In relazione alla particolarità della vicenda in esame, non vi è dubbio, infatti, che in punto di fatto il ritardo con il quale l’atto in questione è stato adottato ha comportato per l’interessata l’impossibilità di sostenere esami durante l’anno in cui è rimasta iscritta al corso di laurea di Educatore professionale presso l’Università degli studi di Firenze.
In ogni caso, l’atto in questione, secondo quanto stabilito dall’art. 4 del decreto rettorale n. 782 del 2002 avrebbe dovuto essere emanato nel termine di 45 giorni dal ricevimento della documentazione prescritta presso la Segreteria di facoltà incombendo all’Amministrazione, in caso di impossibilità di concludere il procedimento nei termini stabiliti, l’obbligo di darne tempestiva e motivata comunicazione all’interessato, ciò che nella specie non risulta avvenuto.
La ricorrente chiede perciò che il danno da ristorare sia commisurato all’ammontare delle tasse universitarie corrisposte per l’infruttuosa iscrizione al corso universitario e determinate in € 1.047,42.
E’ fondata, perciò, la domanda di risarcimento del danno derivato alla ricorrente per il ritardo nell’adozione dell’atto de quo, ai sensi dell’art. 7, comma 4, della l. n. 205/2000 e secondo i principi enunciati dalla sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni unite della Cassazione civile, giacché l’indugio con il quale l’atto è stato adottato ha indubbiamente compromesso l’opportunità per la medesima di seguire le lezioni con la connessa possibilità di sostenere i relativi esami (Consiglio Stato, sez. IV, 28 gennaio 2002, n. 456; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 18 luglio 2002, n. 3401).
Invero, la violazione del termine finale di adozione dell’atto produce una lesione specifica della posizione dell’interessata che deve essere ristorata. In tal caso, infatti, a prescindere dall’esito, positivo o negativo, per l’istante, del provvedimento conclusivo, la norma attribuisce specifico rilievo al suo interesse a vedere definita la propria posizione nei tempi dalla medesima stabiliti, di talché l’emanazione tempestiva dell’atto avrebbe in qualunque modo determinato una situazione sostanziale per lei più favorevole (Consiglio Stato, sez. VI, 7 agosto 2002, n. 4134).
Ne deriva che, per tale aspetto della vicenda, può essere riconosciuta la responsabilità dell’Università intimata e, quindi, l’obbligo per essa di risarcire la ricorrente attraverso la corresponsione della somma, sopra indicata, pagata da quest’ultima per l’iscrizione al corso di laurea.
Peraltro, la ricorrente domanda il risarcimento del pregiudizio asseritamente arrecato alla propria sfera giuridica dal comportamento dell’Amministrazione e consistente nel ritardo con il quale essa potrà concludere in futuro i propri studi e intraprendere la successiva attività lavorativa, nonché per il patimento subito e la lesione all’ambito di realizzazione personale. Tale danno viene quantificato in € 7.000,00 o altra somma rimessa all’apprezzamento del giudice, secondo le risultanze del processo.
In altri termini viene domandato il risarcimento del danno da perdita di chance nonché del danno esistenziale asseritamente subito.
In proposito occorre rilevare che colui che intende ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla perdita di chance che, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta (Cass. civ., sez. III, 28 gennaio 2005, n. 1752).
D’altra parte, quand’anche si intendesse accedere alla tesi secondo cui la responsabilità dell’Amministrazione vada ricostruita in termini di violazione degli obblighi sorti da un “contatto amministrativo qualificato” (tale cioè da ingenerare nel privato obiettivo affidamento), tale assunto non può certo condurre ad un abbattimento della portata rimediale della tutela risarcitoria, essendo perciò precluso al privato di invocare, senza il necessario supporto probatorio, la salvaguardia risarcitoria anche con riferimento alla dimostrazione del “quantum” del pregiudizio subito per effetto del mancato conseguimento del bene della vita (Consiglio Stato, sez. VI, 15 aprile 2003, n. 1945).
Da ultima va rigettata la domanda subordinata avanzata dalla ricorrente di ottenere, in luogo del risarcimento, un indennizzo forfetario avvalendosi delle previsioni dell’art. 17, comma 1, lett. f), dell’art. n. 59/1997.
Tale norma, contenuta in una legge di delega per la riforma della pubblica amministrazione e la semplificazione amministrativa, prevede, come è noto che “per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione” siano stabilite “forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento; contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all’obbligo di corrispondere l’indennizzo”; essa non ha mai ricevuto concreta attuazione dal Legislatore delegato restando, perciò, di impossibile applicazione al caso in esame.
Per le considerazioni che precedono la domanda di risarcimento del danno va pertanto accolta nei limiti dell’obbligo per l’Amministrazione di corrispondere alla ricorrente la somma pagata per l’iscrizione al corso universitario e quantificata in € 1.047,42, oltre agli interessi legali.
Si ravvisano sufficienti motivi per disporre l’irripetibilità delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Accerta il diritto al risarcimento del danno arrecato alla ricorrente, nei termini specificati in motivazione, e condanna l’Università degli studi di Firenze al pagamento in favore della ricorrente della somma di € 1.047,42, oltre agli interessi nella misura del tasso legale
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 22 febbraio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 26 APRILE 2005

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Comune – scioglimento di Consiglio comunale – per dimissioni di conisglieri – decreto di scioglimento impugnato con riferimento alle modalita’ di dimissioni – irrevocabilità delle dimissioni dalla data della protocollazione – tutela cautelare in appello – accoglimento.

Vedi anche: T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO – Ordinanza sospensiva 24 marzo 2004 n. 76

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:1899/2004
Registro Generale:3081/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori: Pres. Agostino Elefante Cons. Corrado Allegretta Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani Cons. Goffredo Zaccardi Cons. Marzio Branca Est.ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 27 Aprile 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
RONGIONE MICHEL FERRI PAOLO rappresentato e difeso da: Avv. VINCENZO COLALILLO con domicilio eletto in Roma VIA ALBALONGA 7 presso CLEMENTINO PALMIERO

contro

MINISTERO DELL’INTERNO PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA VINCOLI PASQUALE BIANCO ALDO

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR MOLISE – CAMPOBASSO n. 76/2004 , resa tra le parti, concernente SCIOGLIMENTO DEL CONSIGLIO COMUNALE DI FILIGNANO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;

Udito il relatore Cons. Marzio Branca e udito , altresì, per la parte l’Avv.to Vincenzo Colalillo.
Ritenuta la sussistenza del fumus boni juris.

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 3081/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 27 Aprile 2004

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