Carlo Saltelli, Presidente; Federico Di Matteo, Consigliere, EstensorePARTI: Omissis, rappresentati e difesi dagli avvocati Franco Gaetano Scoca e Antonio Senatore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Gaetano Scoca c. Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, e CSM – Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato)

Ai magistrati ordinari in servizio presso l’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di Cassazione non spetta l’indennità  di trasferta per l’attività  svolta di “assistenti di studio”.

 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/3/2020 n.1896 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. Russo
Siem (Avv.ti Mirabile, Calamita Di Tria) c/ I.P.Z.S.(Avvocatura Generale dello Stato)

sull’applicabilità dell’art. 79 c.p.a. anche alle controversie aventi ad oggetto l’affidamento di pubblici appalti

Processo amministrativo – Contratti pubblici – Affidamento – Art. 41 c.p.a. – Parti residenti in altri Stati – Termini processuali – Aumento – Non si applica – Ragioni

Nelle controversie aventi ad oggetto l’affidamento di pubblici appalti, l’aumento di trenta giorni del termine per impugnare, ai sensi dell’art. 41, comma 5, c.p.a., applicabile per le parti che risiedono in altro Stato d’Europa, non trova applicazione, perché il termine legale accelerato per l’impugnazione degli atti di gara non tollera deroghe ed è destinato a prevalere sulla disciplina generale dei termini processuali, in quanto l’art. 120, quinto comma, c.p.a. si pone in rapporto di specialità rispetto all’art. 41 c.p.a.; del resto la normativa vigente ed in particolare l’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 assicura, anche nei confronti dei concorrenti che hanno sede all’estero, l’immediata ed esaustiva conoscenza delle decisioni assunte dalla stazione appaltante, cosicché non può configurarsi in astratto una disparità di trattamento o una diminuzione della tutela in pregiudizio delle imprese operanti in altri Stati UE.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2395 del 2014, proposto da:
Siem – Societa’ Industriale Elettro Meccanica S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Mirabile, Clizia Calamita Di Tria, con domicilio eletto presso Carlo Mirabile in Roma, Via Borgognona 47;

I.P.Z.S. – Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Roda S.A. di Commercio di Attrezzature per la Movimentazione e il Magazzinaggio di Merci e Prodotti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Stelio Campanale, con domicilio eletto presso Giovanna Fersurella in Roma, Via Sebino, 29;

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 02836/2014, resa tra le parti, concernente affidamento del contratto trattamento galvanico di rivestimento con rame sui semilavorati per le monete euro (1 cent.2 cent e 5 cent) – ris.danni – m.c.p.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di IPZS – Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato e di Roda S.A. di Commercio di Attrezzature per la Movimentazione e il Magazzinaggio di Merci e Prodotti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Mirabile, Gentile, per delega dell’Avv. Campanile e l’Avvocato dello Stato Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza in forma semplificata n. 2836 del 13 marzo 2014 il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, ha dichiarato irricevibile il ricorso n. 1518/2014 proposto dalla Siem – Società Industriale Elettro Meccanica S.r.l. per l’annullamento del provvedimento del 20 dicembre 2013, comunicato alla SIEM in pari data, col quale l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (IPZS) S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara finalizzata alla definizione di un accordo quadro con un unico operatore per l’affidamento del servizio di “trattamento galvanico di rivestimento con rame sui semilavorati per le monete euro (1 cent, 2 cent e 5 cent) – 2013/S 153 – 266969 – Gara 5065833 – CIG 51696870AC in data 20 dicembre 2013, nonché per la condanna ex art. 30 c.p.a. dell’IPZS al risarcimento del danno patito dalla ricorrente a causa dell’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa.
Con il succitato ricorso la Siem, società che opera con l’IPZS sin dal lontano 1996 in qualità di fornitrice di tutti i processi di fabbricazione e industrializzazione dei processi galvanici per la monetazione, riferiva di aver partecipato ad un avviso di gara con procedura aperta per l’affidamento dei servizio del trattamento galvanico di rivestimento con rame sui semilavorati per le monete euro (1 cent, 2 cent, 5 cent), per gli anni 2014/2015, con l’opzione per un ulteriore anno.
A tale procedura, che aveva come termine perentorio per la presentazione delle offerte il giorno 8 ottobre 2013, partecipavano, presentando le rispettive offerte le società Siem. S.r.1. e Roda SA.
Successivamente, a seguito dell’apertura delle offerte tecniche e delle offerte economiche, la Siem provvedeva ad inoltrare istanze di accesso e diffide alla stazione appaltante al fine di contestare l’offerta e i requisiti di partecipazione della concorrente Roda; ciononostante, l’IPZS, in data 20 dicembre 2013 comunicava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di Roda.
Col predetto ricorso, pertanto, la Siem, ha adito il nominato TAR, chiedendo l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, del provvedimento di aggiudicazione citato e deducendo le seguenti censure:
a) la violazione dei punti 2 e 4 del disciplinare di gara e delle risposte ai quesiti 4 e 5, avendo la Roda inammissibilmente posto una condizione nella propria domanda di partecipazione alla gara nei termini per cui «per le consegne di 1.500 tonnellate all’anno che verranno eseguite secondo il programma da concordarsi, la capacità produttiva dell’impresa non potrà superare le 140 tonnellate al mese», laddove invece il programma delle consegne non è concordato, ma comunicato unilateralmente dalla committente che, a termini del disciplinare di gara, può comunque variare anche in aumento il servizio richiesto in corso d’opera, con obbligo di esecuzione in capo all’appaltatrice;
b) la violazione dell’art. 39 del d.lgs. n. 163/2006 e del punto 2.2. del disciplinare di gara, non avendo prodotto la Roda un certificato della Camera di commercio corrispondente alle prescrizioni del disciplinare di gara e del codice dei contratti pubblici;
c) la violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, del punto 4 e dell’allegato C del disciplinare di gara, non avendo la Roda attestato in modo idoneo il requisito della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.
Con la prefata sentenza, il Tribunale amministrativo adìto, in accoglimento delle eccezioni sollevate sia dall’IPZS sia dalla controinteressata Roda, ha dichiarato la irricevibilità del ricorso per tardività, in virtù della notifica dello stesso oltre il termine decadenziale.
Sostiene il Tar, infatti, nella sentenza impugnata, che il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla Roda è stato comunicato via fax alla Siem il 20 dicembre 2013 e che lo stesso risulta inoltre essere stato conosciuto anche per il tramite di accesso agli atti di gara del 23 dicembre 2013; essendo stato, dunque, il ricorso notificato il 24 gennaio 2014, il termine dei trenta giorni, di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a., previsto a pena di decadenza per la proposizione, sarebbe comunque stato superato.
Allo stesso tempo il primo giudice, nella motivazione della sentenza, respinge le argomentazioni di Siem relative sia al prolungamento del termine di notifica ai sensi dell’art. 41, comma 5, c.p.a., sia in ordine alla richiesta di rimessione in termini ai sensi dell’art. 37 c.p.a.
Di qui l’appello interposto innanzi a questo Consiglio di Stato dalla Siem, ricorrente in prime cure, ed affidato ai motivi trattati nel prosieguo della presente pronunzia.
Si sono costituiti nella presente fase di gravame sia l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, sia l’aggiudicataria Roda SA, resistendo all’appello e precisando le proprie difese.
Dapprima con decreto monocratico (n. 1286/2014) e poi con ordinanza cautelare (n. 1523/2014), la Sezione ha respinto la domanda di sospensione della sentenza impugnata, considerando: “… impregiudicata la questione relativa alla tardiva proposizione del ricorso di primo grado, rilevata nella sentenza impugnata, in data 10 febbraio 2014 è stato sottoscritto il contratto di appalto con l’aggiudicataria Roda s.a., il quale ha avuto avvio di esecuzione in data 18 marzo, per cui, sotto il profilo del periculum, appare cedevole la posizione della ricorrente, odierna appellante”.
Successivamente le parti hanno precisato le proprie conclusioni e, alla pubblica udienza dell’11 novembre 2014, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e va rigettato.
Occorre esaminare, stante il carattere di pregiudizialità rispetto all’esame del merito, le censure rivolte alla gravata pronuncia relativamente alla statuizione di irricevibilità del ricorso, in quanto proposto oltre il termine decadenziale.
Sul punto le disposizioni e le argomentazioni del primo giudice non appaiono scalfibili dalle diffuse argomentazioni dell’odierna appellante; rileva il Collegio che il Tar ha correttamente motivato sulla scorta anche di quanto sia la Stazione appaltante ha dedotto nonché delle argomentazioni spese dall’aggiudicataria Roda, controinteressata.
Emerge dagli atti che il ricorso è stato notificato in data 24 gennaio 2014, ovvero oltre i trenta giorni previsti dall’art. 120, comma quinto, c.p.a. Anche a voler concedere che la comunicazione relativa all’aggiudicazione sia stata portata a conoscenza della Siem solo in data 23 dicembre 2013, ovvero mediante accesso agli atti di gara, e non sia ritenuto idoneo il computo del dies a quo dal momento della mera comunicazione operata dalla Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, avvenuta a mezzo fax, risulterebbe comunque tardiva la proposizione del ricorso in quanto effettuata oltre il succitato termine.
Si discute, sia in primo grado che in grado di appello, con riproposizione delle medesime doglianze, della specialità delle disposizioni di cui agli artt. 119 e ss del c.p.a. e sulla applicabilità in seno a tali riti accelerati delle disposizioni dettate dall’art. 41, comma 5, c.p.a.
Ridetto articolo stabilisce, al quinto comma, che: “Il termine per la notificazione del ricorso è aumentato di trenta giorni, se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato d’Europa, o di novanta giorni se risiedono fuori d’Europa”.
A detta dell’appellante tale previsione normativa sarebbe applicabile a qualunque giudizio nel quale almeno una parte a cui vada notificato il ricorso sia fuori dai confini italiani e la proroga in questione troverebbe cittadinanza nel codice e nei vari riti al pari delle previsioni di natura generale previste per la sospensione feriale dei termini.
Il Collegio sul punto dissente dalla prospettazione offerta da Siem, in quanto, come correttamente evidenziato dall’Amministrazione e dalla controinteressata, sulla stessa linea argomentativa del Tar, i giudizi disciplinati dal titolo quinto, del quarto libro del c.p.a., ovvero quelli che vanno dal 119 in poi, sono volutamente stati inseriti dal Legislatore in un alveo di specialità rispetto ai precedenti, stante la peculiarità delle controversie trattate, alle quali si è abbinata una “corsia preferenziale” di trattazione e decisione, dettata dal carattere di speditezza e volta ad assicurare certezza e rapidità.
Dunque, ad avviso del Collegio, nelle controversie aventi ad oggetto l’affidamento di pubblici appalti, l’aumento di trenta giorni del termine per impugnare, ai sensi dell’art. 41, comma 5, c.p.a., non trova applicazione, perché il termine legale accelerato per l’impugnazione degli atti di gara non tollera deroghe ed è destinato a prevalere sulla disciplina generale dei termini processuali, in quanto:
a) l’art. 120, quinto comma, c.p.a. si pone in rapporto di specialità rispetto all’art. 41 c.p.a.;
b) l’ art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 assicura, anche nei confronti dei concorrenti che hanno sede all’estero, l’immediata ed esaustiva conoscenza delle decisioni assunte dalla stazione appaltante, cosicché non può configurarsi in astratto una disparità di trattamento o una diminuzione della tutela in pregiudizio delle imprese operanti in altri Stati UE;
c) diversamente opinando, sarebbe del tutto alterata la correlazione tra il termine breve per ricorrere ed i termini dilatori per la stipula del contratto prescritti dall’art. 11, commi 10-ss., del d.lgs. n. 163 del 2006.
Donde l’irricevibilità del ricorso di prime cure, correttamente rilevata dalla sentenza impugnata.
Del resto, gli strumenti a disposizione delle parti, nei limiti del dettato codicistico, sono molteplici, non ultimo quello suggerito dal primo giudice, relativo alla possibilità di notificare nei termini alla parte pubblica, per definizione avente sede in Italia, e semmai invocare la norma di cui all’art. 41 cit. esclusivamente per la notifica della parte privata residente all’estero, tenuto conto anche degli effetti sananti che l’eventuale costituzione della stessa nel giudizio di primo grado avrebbe spiegato.
Parimenti non può invocarsi l’errore scusabile disciplinato dall’art. 37 c.p.a. con contestuale rimessione in termini ad opera del giudice, in quanto non sono rinvenibili nel caso di specie i presupposti richiesti dal citato articolo, ovvero “oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o gravi impedimenti di fatto”.
A fronte ad una pronuncia confermativa della statuizione di primo grado di irricevibilità del ricorso, ai sensi dell’art. 35 lett. a), il Collegio risulta esonerato dall’esaminare le censure di merito, che devono ritenersi, pertanto, assorbite da detta pronuncia.
In conclusione, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio, stante anche la natura in rito della definizione della vicenda contenziosa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/04/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 14/4/2015 n.1896 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Palanza
B. Delli Santi, R. Micelli, G. Montesardi (avv. F. Montesardi) c/ Asl Br, Area Gestione del Patrimonio dell’Asl Br; Regione Puglia (avv. A. Shiroka); nei confronti di Svimservice Spa (avv. S. Gattamelata, F.R. Feleppa)

legittima la clausola del bando che sancisce l’obbligo di assunzione a tempo determinato del personale della precedente affidataria dell’appalto già a tempo indeterminato

Contratti della p.a. – Gara – Clausola sociale – Assunzioni da precedente impresa – Personale – A tempo indeterminato – Mantenimento – Esclusione – Ragioni – Assunzione a tempo determinato – Legittimità – Sussiste

Alla luce della sentenza della Corte Costituzionale 68/2011, la clausola sociale prevista dall’art. 30, co. 1 della l.r. Puglia n. 4/2010, che dispone, nei confronti delle imprese subentranti nell’appalto, l’obbligo di assumere i dipendenti del precedente gestore e garantire le condizioni economiche e contrattuali già in essere ove più favorevoli, non può essere estesa al mantenimento di contratti già a tempo indeterminato, in ragione dell’incompatibilità delle assunzioni a tempo indeterminato con la natura a tempo determinato del contratto di appalto e con i principi di legalità e buon andamento della pubblica amministrazione affidante in termini di non conformità alle disposizioni sulla clausola sociale, di minore apertura dei servizi alla concorrenza e di maggiori costi. In tale contesto risultano quindi legittime le clausole dei bandi di gara che stabiliscono l’obbligo, per gli aggiudicatari, di assumere a tempo determinato, entro i limiti di durata dell’affidamento del servizio, il personale del precedente gestore, già a tempo indeterminato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7362 del 2012, proposto da:
Barbara Delli Santi, Raffaele Micelli, Gianmarco Montesardi, rappresentati e difesi dall’avv. Filomeno Montesardi, con domicilio eletto presso Francesco Segreto in Roma, via dei Gracchi n. 151;

Asl Br, Area Gestione del Patrimonio dell’Asl Br; Regione Puglia, rappresentati e difesi dall’avv. Adriana Shiroka, con domicilio eletto presso Uffici Delegazione Romana Regione Puglia in Roma, via Barberini n. 36;

Svimservice Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Gattamelata, Francesca Romana Feleppa, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore n. 22;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 01321/2012, resa tra le parti, concernente impegno di assunzione con contratto a tempo determinato di personale già in servizio gravante sull’affidataria del servizio del centro unificato di prenotazione (cup) delle prestazioni sanitarie;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Puglia e di Svimservice Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2013 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Montesardi, Lagonegro su delega di Shiroka e Gattamelata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- I signori Delli Santi Barbara, Pomarico Marika, Moccia Fabio, Nicolì Paolo, Tafuro Donato, Coccioli Alessandro, Tieni Antonio, Micelli Raffaele, Arena Vincenzo, Pinto Martino, Vizzino Mauro, Corrado Alessandro, Gatto Cosima, Tasso Anna, Grand-homme Gerardo, Franco Antonia, De Nitto Giovanni e Montesardi Giammarco, hanno impugnato la sentenza del TAR di Lecce n. 1321/2012 che ha respinto il loro ricorso per l’annullamento:

– della nota prot. n° 59815 datata 4 ottobre 2011 adottata dall’Area Gestione del Patrimonio dell’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, avente ad oggetto “Procedura Aperta per l’assegnazione dei servizi del Centro Unificato di Prenotazione (C.U.P.) delle
1) Omissis;

2) Art. 4, comma 1, del Capitolato Tecnico la dizione esatta è la seguente: “Di impegnarsi ad assumere senza periodo di prova con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato….”

3) Art. 2 del Capitolato Tecnico di gara la dizione esatta è la seguente: “Assumere, senza periodo di prova, con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato tutti i lavoratori utilizzati dalla precedente impresa appaltatrice nel servizio medesimo con contratto a tempo indeterminato….”.

– della deliberazione della Giunta Regionale Pugliese n° 2169 del 23 Settembre 2011 (“II Integrazione disposizioni attuative sentenza Corte Costituzionale n° 68 del 23 Febbraio 2011 in relazione all’art. 30 L.R. n° 4/2010”), nella parte in cui aggiunge la
– di ogni altro atto presupposto e/o connesso con quelli innanzi indicati.

2. – La sentenza del TAR prescinde dalle questioni di inammissibilità, giudicando il ricorso infondato nel merito alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011. Dalla decisione della Corte Costituzionale si ricava il principio secondo cui la ditta che risulti aggiudicataria (ex novo) di un servizio che ricada in ambito sanitario, ha sempre e soltanto l’obbligo legale di assumere a tempo determinato, entro i limiti di durata dell’affidamento del servizio – posto che l’obbligo non può giammai eccedere i limiti temporali di affidamento del servizio –il personale già utilizzato (con contratto a tempo determinato o a tempo indeterminato) dalla precedente impresa o società affidataria dell’appalto.

3. – Gli appellanti, dipendenti a tempo indeterminato della Svimservice S.p.A., appaltatrice del servizio di Sportello Prenotazione e Riscossione Ticket C.U.P. presso l’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, contestano la sentenza del TAR in quanto interpreta erroneamente la sentenza n. 68/2011 della Corte Costituzionale. Fanno presente che dimostra di interpretare diversamente la sentenza n. 68 l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1555/2012 che, nel corso del giudizio di primo grado, sospendeva la gara in corso e sollecitava il TAR a risolvere le questioni di diritto derivanti dagli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011, tenendo conto della diversa configurazione dei rapporti di lavoro già esistenti. La sentenza, infatti, secondo gli appellanti, va interpretata nel senso che la Corte Costituzionale non ha voluto in alcun modo imporre alle imprese private, aggiudicatarie di un servizio, l’obbligo di assumere a tempo determinato il personale che aveva un contratto a tempo indeterminato con la precedente impresa. Al contrario, la Corte ha censurato la norma che stabilisce in modo automatico e generalizzato l’assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria dell’appalto. La Consulta ha, pertanto, cassato questo inciso, del comma 1 dell’articolo 30 della legge regionale Puglia n. 4/2010, ma ha salvaguardato la clausola sociale prevista infine dal medesimo comma 1, ove per i dipendenti della impresa che gestiva precedentemente lo stesso servizio oggetto dell’appalto, si afferma “…la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere ove più favorevoli”.

4. – Si costituisce la Regione Puglia, con propria memoria di costituzione e ulteriore memoria di replica, svolgendo argomentazioni a sostegno della impugnata sentenza del TAR, che ha respinto il ricorso in primo grado.

5. – Interviene, in qualità di contro interessata e ad adiuvandum degli appellanti, la Società Svimservice S.p.A., appaltatrice del servizio di Sportello Prenotazione e Riscossione Ticket C.U.P. presso l’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi. La Società, con memoria di costituzione e successiva memoria di replica, sottolinea che la sentenza della Corte Costituzionale ha salvaguardato la clausola sociale e che tale clausola va di volta in volta applicata in base alle condizioni preesistenti. La Società deduce, inoltre, che il mancato rispetto della clausola sociale finisce per alterare le condizioni di concorso alla gara medesima ai danni della Società interveniente, che è contro interessata in quanto gestiva precedentemente il servizio mediante contratti a tempo indeterminato e dunque può trovarsi in posizione di svantaggio quanto ai costi del lavoro rispetto ai concorrenti nella nuova gara non obbligati a mantenere le stesse condizioni contrattuali come espressamente richiesto dalla clausola sociale, prevista dalla legge regionale e dal contratto nazionale di lavoro.

6. – Gli appellanti con memoria di replica segnalano come le Amministrazioni resistenti, ASL Brindisi e Regione Puglia, non hanno dato seguito all’ordinanza n. 4523/2012 della III Sezione del Consiglio di Stato, che, accogliendo l’istanza cautelare degli appellanti, aveva ribadito lo stesso orientamento espresso dalla medesimo Sezione nel corso del giudizio di primo grado con la già citata ordinanza 1555/2011 e aveva invitato le parti a chiarire la loro posizione in ordine alla applicazione della clausola sociale come prevista dal comma 1 dell’art. 30 della legge regionale n. 4/2010 quale risulta dopo la sentenza della Corte Costituzionale. La società Svimservice, contro interessata, con memoria di replica alla memoria della Regione Puglia presentata alla vigilia della discussione in sede cautelare, ribadisce che la illegittimità costituzionale concerne esclusivamente la automatica trasformazione di qualsivoglia rapporto di lavoro in essere con il precedente appaltatore in uno a tempo indeterminato; cioè si limita a censurare un vincolo di eccessivo garantismo rispetto alla clausola sociale, che non è oggetto della sentenza della Corte e che anzi viene esplicitamente dichiarata legittima, con ciò consentendo la conservazione di condizioni contrattuali che fossero più favorevoli.

7. – La terza Sezione del Consiglio di Stato ha adottato, nel corso del giudizio di appello, l’ordinanza n. 4523/2012 con la quale ha accolto l’istanza cautelare per la sospensione degli effetti della sentenza impugnata, avanzata dagli appellanti, richiedendo di approfondire in sede di merito anche con ulteriori apporti delle parti la questione della interpretazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011 con riferimento alla applicazione della clausola sociale in riferimento alla disposizione della legge regionale Puglia n.30/2010, che prevede “la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli”.

8. – La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 18 gennaio 2013.

9. – Il Collegio giudica l’appello infondato nel merito.

9.1. – Il Collegio ha svolto il dovuto approfondimento sulla motivazione della sentenza n. 68/2011 della Corte Costituzionale con particolare riferimento alla applicazione della cd clausola sociale alla luce della medesima sentenza della Corte costituzionale ed è pervenuta per questa via a modificare l’orientamento che aveva indotto la Sezione con la sua precedente ordinanza n. 4523/2012 ad accogliere l’istanza cautelare sospendendo la gara.

9.2. – E’ vero che la sentenza della Corte Costituzionale dichiara la illegittimità incostituzionale del comma 1 dell’ art. 25 della legge regionale della Puglia n. 25/2007 come interamente sostituito dall’articolo 30 della legge regionale n. 4/2010, limitatamente alle parole “a tempo indeterminato”, con ciò sopprimendo l’obbligo di assumere nella forma del contratto a tempo indeterminato in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria e che la medesima sentenza riconosce la piena legittimità della cd clausola sociale di cui alle ultime parole del medesimo comma 1, per la quale si prevede unitamente all’obbligo di assunzione “ la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli”.

9.3. – Tuttavia diviene decisiva, nell’approfondimento svolto dal Collegio, la motivazione adottata dalla Corte, che contiene argomenti testuali evidentemente rivolti a impedire la estensione della clausola sociale al mantenimento di un contratto a tempo indeterminato, in quanto quest’ultimo è considerato incompatibile con la natura a tempo determinato del contratto di appalto.

9.4. – La sentenza n. 68 citata, infatti, dopo aver parlato di violazione dell’art. 97 della Costituzione in relazione ad assunzioni a tempo indeterminato nell’ambito di società a partecipazione pubblica, totale o di controllo, estende la stessa argomentazione anche al caso di imprese o società affidatarie dell’appalto interamente private, affermando che “il maggior onere derivante dall’obbligo posto all’affidatario di assumere “a tempo indeterminato” il personale già utilizzato si riflette – anche nel caso di imprese o società affidatarie dell’appalto interamente private- sui principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione affidante in termini di non conformità alle disposizioni sulla clausola sociale, di minore apertura dei servizi alla concorrenza e di maggiori costi, considerato che l’obbligo eccede i limiti temporali dell’affidamento del servizio”.

9.5. – Da questa motivazione si deducono i seguenti univoci elementi interpretativi degli effetti della sentenza della Corte costituzionale in oggetto:

– si afferma esplicitamente che l’obbligo di assumere a tempo indeterminato è estraneo alla cosiddetta “clausola sociale” con l’argomento indicato dalla ;espressione “in termini di non conformità alle disposizioni sulla clausola sociale”;

– con l’argomento indicato dalla espressione “ in termini di minore apertura dei servizi alla concorrenza e di maggiori costi considerato che l’obbligo eccede i limiti temporali dell’affidamento del servizio” si afferma che l’obbligo di un contratto a tem
– dal momento che tali conseguenze di minore apertura e di maggiori costi si determinano anche nel caso in cui l’obbligo di assumere a tempo indeterminato il personale deriva dal fatto che il personale sia stato assunto a tempo indeterminato dalla ditta c
10. – Pertanto deve concludersi che l’appello deve essere respinto in quanto la motivazione della sentenza esclude che la clausola sociale possa estendersi al mantenimento di un contratto a tempo indeterminato in quanto la sentenza considera l’obbligo di mantenere questa tipologia di contratto in contrasto con il carattere a tempo determinato del contratto di appalto.

11. – Nella natura della controversia e nell’oggettiva complessità della questione, oggetto di diverse pronunce in sede cautelare da parte dello stesso Consiglio di Stato, si ravvisano giusti motivi per compensare le spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/04/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 5/4/2013 n.1896 proviene da Giustamm.

Pres. Allegretta, Est. Picone
N.L. (avv. Tosches) c. Comune di Bari (avv. Valla)

Inquinamento acustico – Regione Puglia – Zone non esclusivamente industriali – Applicabilità del criterio differenziale – L.r. Puglia n. 3/2002 – Provvedimenti assunti anteriormente all’entrata in vigore della legge regionale – Criterio differenziale – Applicabilità – Nei comuni privi di zonizzazione acustica – Esclusione

L’art. 3 della L.R. Puglia n. 3/2002 stabilisce, al terzo comma, che per le zone non esclusivamente industriali, oltre ai limiti massimi per il rumore ambientale, trova applicazione anche il cosiddetto “criterio differenziale”, in base al quale non può essere superata la differenza di 5 db durante il periodo diurno e di 3 db durante il periodo notturno. Tale previsione è destinata a valere, in via immediata, anche nei Comuni privi della zonizzazione acustica (cfr. in tal senso TAR Puglia, Lecce, sez. I, sent. n. 3656/2007). Con riguardo ai provvedimenti assunti anteriormente all’entrata in vigore della legge regionale, trova invece applicazione l’orientamento prevalso in giurisprudenza secondo cui, nelle more della classificazione del territorio comunale ai sensi dell’art. 6, primo comma – lett. a), della legge quadro n. 447 del 1995, operano i soli limiti “assoluti” di rumorosità, ma non anche quelli “differenziali” (cfr., tra molte, TAR Emilia Romagna, Parma, sent. n. 385/2008; TAR Friuli Venezia Giulia, sent. n. 578/2005; TAR Lombardia, Milano, sez. I, sent. n. 813/2004; TAR Veneto, sez. III, sent. n. 847/2004).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1744 del 2000, proposto da Natale Lavolpicella, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Tosches, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Mazzini, 102;

Comune di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Valla, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Bari, via Principe Amedeo, 26;

dell’ordinanza prot. n.1569/2000/I/SISP notificata il 26.5.2000, con cui il Sindaco di Bari ordinava all’odierno ricorrente, titolare del panificio con sede alla via Brigata Bari n. 104, di porre in essere entro trenta giorni tutte le idonee misure tecniche e organizzative, finalizzate all’abbattimento delle emissioni rumorose prodotte dagli impianti tecnici, nel rispetto del “limite differenziale di immissione in ambiente abitativo ed in periodo di riferimento notturno” previsto dal d.p.c.m. 14.11.1997, nonché di esibire entro lo stesso termine l’esito delle indagini fonometriche effettuate a cura e spese dello stesso sig. Lavolpicella Natale dalla A.U.S.L. BA/4, ovvero da tecnico competente esperto in acustica, al fine di dimostrare l’efficacia delle misure adottate;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2010 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Luigi Tosches e Rosa Cioffi (quest’ultima per delega di Anna Valla);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, titolare di un panificio situato in via Brigata Bari n. 104, impugna l’ordinanza sindacale in epigrafe, con la quale il Comune gli ha ordinato di attuare tutte le idonee misure tecniche ed organizzative per l’abbattimento delle emissioni rumorose, onde ricondurre gli impianti al rispetto del “limite differenziale di immissione in ambiente abitativo ed in periodo di riferimento notturno” previsto dal d.p.c.m. 14.11.1997, nonché di esibire entro lo stesso termine l’esito delle indagini fonometriche effettuate, a sue spese, dalla A.U.S.L. BA/4 ovvero da tecnico abilitato.

Si affida ad unico motivo di censura con il quale deduce violazione del principio del contraddittorio, difetto di motivazione, violazione del d.p.c.m. 1.3.1991, violazione del d.p.c.m. 14.11.1997, violazione della legge n. 447 del 1995, violazione della legge regionale n. 36 del 1984 ed eccesso di potere per illogicità, difetto dei presupposti, contraddittorietà, sviamento.

Si è costituito il Comune di Bari, resistendo al gravame.

Alla pubblica udienza del 24 marzo 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Comune di Bari, con ordinanza sindacale notificata il 26.5.2000, ha ordinato a Natale Lavolpicella di attuare tutte le idonee misure tecniche ed organizzative per l’abbattimento delle emissioni rumorose provenienti dal panificio situato in via Brigata Bari n. 104, onde ricondurre gli impianti al rispetto del “limite differenziale di immissione in ambiente abitativo ed in periodo di riferimento notturno” previsto dal d.p.c.m. 14.11.1997, con l’obbligo di produrre entro lo stesso termine l’esito delle indagini fonometriche effettuate, a sue spese, dalla A.U.S.L. BA/4 ovvero da tecnico abilitato.

2. E’ assorbente e fondata la censura con cui il ricorrente lamenta la violazione della legge n. 447 del 1995 e del combinato disposto del d.p.c.m. 1.3.1991 e del d.p.c.m. 14.11.1997.

Risulta infatti incontestato che il Comune di Bari, all’epoca dell’adozione dell’ordinanza impugnata, fosse privo del piano di zonizzazione acustica.

La materia dell’inquinamento acustico è stata compiutamente disciplinata dalla Regione Puglia con la legge regionale n. 3 del 2002. L’art. 3 della legge stabilisce, al terzo comma, che per le zone non esclusivamente industriali (come quella ove risulta ubicato il laboratorio artigianale del ricorrente), oltre ai limiti massimi per il rumore ambientale, trova applicazione anche il cosiddetto “criterio differenziale”, in base al quale non può essere superata la differenza di 5 db durante il periodo diurno e di 3 db durante il periodo notturno.

Tale previsione è destinata a valere, in via immediata, anche nei Comuni privi della zonizzazione acustica (cfr. in tal senso TAR Puglia, Lecce, sez. I, sent. n. 3656/2007

Il provvedimento gravato è stato invece assunto nel periodo antecedente all’entrata in vigore della legge regionale pugliese n. 3 del 2002. Trova allora applicazione, nella fattispecie, l’orientamento prevalso in giurisprudenza secondo cui, nelle more della classificazione del territorio comunale ai sensi dell’art. 6, primo comma – lett. a), della legge quadro n. 447 del 1995, operano i soli limiti “assoluti” di rumorosità, ma non anche quelli “differenziali” (cfr., tra molte, TAR Emilia Romagna, Parma, sent. n. 385/2008; TAR Friuli Venezia Giulia, sent. n. 578/2005; TAR Lombardia, Milano, sez. I, sent. n. 813/2004; TAR Veneto, sez. III, sent. n. 847/2004).

Depone in tal senso l’univoca formulazione dell’art. 8, comma 1, del d.p.c.m. 14.11.1997, secondo cui: “In attesa che i comuni provvedano agli adempimenti previsti dall’art. 6, comma 1, lett. a) della legge 26 ottobre 1995 n. 447, si applicano i limiti di cui all’art. 6, comma 1, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 1 marzo 1991”. Ove si fosse voluto far sopravvivere integralmente il regime transitorio di cui all’art. 6 del decreto (che al primo comma regola i limiti “assoluti” ed al secondo comma regola i limiti “differenziali”) sarebbe stato necessario un rinvio integrale alla disciplina previgente.

D’altra parte, non persuade la tesi che, per giustificare il richiamo parziale al solo primo comma dell’art. 6, adduce la diretta applicabilità dei limiti “differenziali” perché ancorati, quanto al loro ambito di riferimento, ad una suddivisione del territorio (aree diverse da quelle esclusivamente industriali) che si ricaverebbe ex se dalla disciplina urbanistica, sì da non richiedere una specifica norma che ne autorizzi l’operatività nella fase transitoria per i Comuni sprovvisti del piano di zonizzazione acustica. In realtà, già nella vigenza del d.p.c.m. 1.3.1991 i limiti “differenziali” erano circoscritti alle zone non esclusivamente industriali e, ciò nonostante, si era avvertita la necessità di effettuarne un esplicito richiamo al fine di garantirne l’operatività fin dalla fase transitoria, con la conseguenza che il rinvio operato al solo primo comma dell’art. 6 depone inequivocabilmente per una scelta normativa che ha voluto subordinare, a partire dal 1997, l’applicabilità del criterio “differenziale” all’introduzione della disciplina a regime, e cioè all’adozione del piano comunale di zonizzazione acustica.

Pertanto, non avendo il Comune di Bari provveduto alla prescritta zonizzazione acustica, all’epoca dei fatti controversi non operava il criterio “differenziale”, con conseguente illegittimità dell’ordinanza impugnata, fondata proprio sull’accertato superamento del limite differenziale notturno di immissione.

Il carattere assorbente del vizio esime il Collegio dall’esaminare gli ulteriori motivi.

3. Il ricorso deve quindi essere accolto e, per l’effetto, è annullata l’ordinanza impugnata.

Considerata la peculiarità e complessità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, accoglie il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

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Pres. SALTELLI Est. MELE
N. L. e altri (Avv. L. D’Ambrosio) c./
La cooperativa Edilizia Fonti a.r.l. (non costituitasi) e
Comune di Acquaviva delle Fonti (Avv. F. L. Lorusso)

sull’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in merito all’impugnazione dell’atto transattivo intervenuto in sede di giurisdizione ordinaria

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del g.a. – Transazione in sede di giurisdizione ordinaria – Obbligazioni derivanti – Natura pubblicistica – Non sussiste.

2. Giurisdizione e competenza – Transazione in sede di giurisdizione ordinaria – Modifica concessione da diritto di superficie a proprietà piena – Giurisdizione amministrativa – Non sussiste – Successivo provvedimento concessorio – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.

1. Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo laddove sia intervenuta una transazione in sede giudiziaria a chiusura di una controversia azionata davanti all’autorità giudiziaria ordinaria e nell’ambito della quale sono intervenute pattuizioni che rivestono necessariamente assunzione di obbligazioni di carattere privatistico.

2. Anche l’obbligazione assunta dal Comune di modificare l’atto concessorio da diritto di superficie in proprietà piena non sfugge alla caratteristica privatistica suddetta, essendo rilevante nella specie la fonte pattizia in cui è inserita. Solo la successiva concessione, adottata mediante uno specifico provvedimento amministrativo nel presupposto di quella obbligazione, assumerà valenza pubblicistica e sarà, se del caso, atto impugnabile davanti al giudice amministrativo.

Reg. Dec.
N. 8841 Reg. Ric.
Anno 2005

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8841/05, proposto da

rappresentati e difesi dall’avv. Luigi D’Ambrosio ed elettivamente domiciliati in Roma, via Cosseria, 2, presso il dott. Alfredo Placidi;

in persona del legale rappresentate in carica, non costituitasi in giudizio;

in persona del Sindaco in carica, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Eugenio Lorusso ed elettivamente domiciliato in Roma, via della Giuliana, 50, presso l’avv. Ciro Intino;

non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sez. III, n. 2149 del 13 maggio 2005, resa “inter partes”.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008, il Consigliere Eugenio Mele;
Uditi gli avv.ti Costantino Ventura e Felice Eugenio Lorusso;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il presente appello è proposto contro il Comune di Acquaviva delle Fonti e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Puglia ha dichiarato il ricorso ivi proposto inammissibile per difetto di giurisdizione.
Gli appellanti, premesso che il Comune con atto di transazione avanti il giudice civile ha transatto il contenzioso con la cooperativa evocata accettando una somma di gran lunga inferiore a quella dovuta a seguito di concessione di diritto di superficie di aree edificabili ed ha addirittura trasformato il diritto di superficie in diritto di proprietà, impugnano la sentenza sopraindicata, sulla base dei seguenti motivi di diritto:
1) Esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto l’atto transattivo impugnato, pur avendo al suo interno un regolamento “iure privatorum”, include anche una modificazione dell’atto di concessione dell’area, che passa da diritto di superficie a quella di proprietà piena;
2) Illogicità del carico delle spese processuali nei confronti dei ricorrenti in primo grado, in quanto gli stessi non potevano sapere che, successivamente alla proposizione del ricorso, sarebbe intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 sul riparto delle giurisdizioni, oltre al fatto che il primo giudice avrebbe dovuto estromettere dal giudizio il Comune di Acquaviva delle Fonti.
Ripropongono, altresì, gli appellanti le censure del ricorso di primo grado, e precisamente:
– Violazione dell’art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, dell’art. 31, commi 47 e 48, della legge 13 febbraio 1998, n. 448, dell’art. 97 Cost., nonché dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione.
Si costituisce in giudizio il Comune di Acquaviva delle Fonti, il quale si oppone all’appello e ne chiede la reiezione, insistendo in particolare sulla carenza di giurisdizione del giudice amministrativo.
La causa passa in decisione alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008.

D I R I T T O

L’appello è infondato, pur prescindendosi dal fatto che l’azione popolare intrapresa non appare correttamente inquadrabile in quella prevista e disciplinata dall’art. 9 del decreto legislativo n. 267 del 2000, in quanto la fattispecie suddetta prevede che i cittadini elettori possano sostituirsi al Comune, nel caso di inerzia di questo, non certo di procedere contro le iniziative prese dal Comune.
Nel caso di specie, infatti, è intervenuta una transazione in sede giudiziaria a chiusura di una controversia azionata davanti all’autorità giudiziaria ordinaria e nell’ambito della quale sono intervenute pattuizioni che rivestono necessariamente assunzione di obbligazioni di carattere privatistico.
Anche l’obbligazione assunta dal Comune di modificare l’atto concessorio da diritto di superficie in proprietà piena non sfugge alla caratteristica privatistica suddetta, essendo rilevante nella specie la fonte pattizia in cui è inserita.
Sarà solo la successiva concessione, adottata mediante uno specifico provvedimento amministrativo, che, nel presupposto di quella obbligazione, assumerà valenza pubblicistica e sarà, se del caso, quello l’atto impugnabile davanti al giudice amministrativo, cosa che non è stata nella specie, ove si è opinato della pubblicità dell’obbligazione transattiva senza prendere in considerazione il successivo provvedimento di natura concessoria.
L’appello va, pertanto, rigettato, con conferma della sentenza di primo grado.
Le spese del presente grado di giudizio, però, possono essere integralmente compensate fra le parti, sussistendo all’uopo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo rigetta.
Spese di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 11 gennaio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Carlo SALTELLI – Presidente f.f.

Salvatore CACACE – Consigliere

Sergio DE FELICE – Consigliere

Eugenio MELE – Consigliere est.

Vito CARELLA – Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE F.F.

EUGENIO MELE CARLO SALTELLI

IL SEGRETARIO
GiACOMO MANZOù

Depositata in Segreteria
Il 28/04/2008

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