Pres. Lodi – Est. Puliatti
STERIMED S.r.l. (avv.ti E. Stancanelli, A. D. Gullo, F. Baldassarre, E. Giardino, D. Galli c/ SO.GE.SI. S.p.a. (avv.ti A. Zanetti e M. Brizzolari), nei confronti di Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti

sulla verifica dei requisiti di partecipazione delle gare di appalto, a seguito della modifica soggettiva dei concorrenti

1. Contratti della p.a. – Gara – Consiglieri di amministrazione – Assenza pregiudizi penali – Dichiarazione personale ex art. 38 c.a.p. – Necessità – Mancanza – Esclusione dalla gara

2. Contratti della p.a. – Gara – Comunicazione post aggiudicazione provvisoria – Verifica requisiti soggetti subentranti – Obbligo – Sussiste

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti partecipazione – Obbligo dichiarativo ex art. 38 c.a.p. – Applicazione analogica – Inammissibilità – Conseguenze – Procuratori – Inapplicabilità

1. Tutti i soggetti che rivestono cariche societarie, alle quali per legge sono istituzionalmente connessi poteri rappresentativi e di amministrazione, devono rendere personalmente una dichiarazione circa l’assenza di pregiudizi penali, senza che rilevi l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe, pena l’esclusione automatica della società dalla gara ex art. 38 del codice appalti.

2. La stazione appaltante ha l’obbligo di verificare il possesso dei requisiti ai fini della corretta ammissione e aggiudicazione, avendo riguardo al momento in cui si è realizzata l’eventuale modificazione soggettiva e applicando le norme relative alla qualificazione delle concorrenti, anche se l’evento sia stato tardivamente comunicato, rispettando così la par condicio tra i concorrenti. Ne consegue che, anche a seguito di comunicazione della modifica soggettiva del concorrente dopo l’aggiudicazione provvisoria, l’Amministrazione può riscontrare l’assenza dei requisiti di partecipazione in capo ai soggetti subentranti ed escluderli (fattispecie concernente subentro, mediante affitto d’azienda, di nuovo soggetto e nuovo ausiliario in sostituzione del precedente concorrente e del precedente ausiliario).

3. L’art. 38 codice appalti, prevedendo una norma prescrittiva dei requisiti di partecipazione, quale la compresenza, per le società di capitali, della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, assume carattere eccezionale e pertanto è insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, in particolare a quella dei procuratori.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7092 del 2012, proposto da:
STERIMED S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Ester Stancanelli, Antonino Domenico Gullo, Francesco Baldassarre, Edoardo Giardino e Domenico Galli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza della Croce Rossa n. 2/C;

SO.GE.SI. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Zanetti e Maurizio Brizzolari, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via della Conciliazione, n. 44;

Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III QUATER, n. 06682/2012, resa tra le parti, concernente “Affidamento del servizio di sterilizzazione centralizzata dello strumentario e degli accessori chirurgici per i vari presidi e distretti dell’Azienda USL di Rieti”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di SO.GE.SI. S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2013 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Manzi su delega di Giardino e Zanetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in GURI il 5 maggio 2010, l’Azienda Sanitaria Locale di Rieti ha indetto una procedura aperta per l’affidamento chiavi in mano del servizio di sterilizzazione centralizzata dello strumentario e degli accessori chirurgici per i vari presidi e distretti dell’Azienda.

La gara è stata aggiudicata provvisoriamente nella seduta dell’11 gennaio 2011 alla STERIL S.p.a. (già S.r.l.), la quale aveva dichiarato di avvalersi della CO.GE.PU. S.p.a., in possesso di attestazione SOA nella categoria OG11 per classifica superiore alla I, in virtù di contratto di affitto di ramo di azienda stipulato con l’impresa Luigi Ferrari.

2. La società veniva invitata a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati; il 7 febbraio 2012, la STERIMED S.r.l., che comunicava nel contempo di aver acquisito a partire dal 1° gennaio 2012 il ramo di azienda di STERIL S.p.A. relativo alle attività di sterilizzazione, produceva la richiesta documentazione. Comunicava, anche, che in data 13 gennaio 2011, alla CO.GE.PU. S.p.a. subentrava la Sanico S.r.l., che aveva stipulato con Ferrari analogo contratto di affitto, e produceva le dichiarazioni relative agli amministratori con poteri di rappresentanza, ex art. 38 cod. contratti, Ivo Grifoni e Adolfo Rizzo. L’Azienda U.S.L. chiedeva chiarimenti “per le vie brevi” riguardo ai sig.ri Roberta Marra e Nicola Greco, consiglieri di amministrazione muniti di poteri di rappresentanza. Quindi, con delibera n. 264 del 14 marzo 2012, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in suo favore.

3. Proponeva ricorso SO.GE.SI. S.p.a., denunciando la violazione dell’art. 38 cod. contratti perché due dei quattro consiglieri di amministrazione della società Sanico S.r.l., ausiliaria del raggruppamento aggiudicatario, non avevano reso la dichiarazione prescritta. L’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale, tendente all’esclusione dalla gara della ricorrente principale.

4. Con la sentenza appellata, il TAR Lazio ha respinto le censure oggetto del ricorso incidentale ed ha accolto il quinto motivo del ricorso principale, annullando l’aggiudicazione a STERIMED S.r.l..

5. Quest’ultima propone appello, affermando l’erroneità della sentenza, contestando la fondatezza degli altri motivi del ricorso introduttivo assorbiti e riproponendo i motivi del ricorso incidentale respinti in primo grado. Afferma che, poiché le operazioni di riorganizzazione societaria furono comunicate dopo l’aggiudicazione, le verifiche sul nuovo ausiliario dovevano avere luogo con le modalità previste dalle specifiche disposizioni che regolano la verifica della effettiva titolarità dei requisiti nella fase successiva alla chiusura delle operazioni di gara. Le carenze documentali, quindi, non avrebbero dovuto condurre all’esclusione automatica, ma all’integrazione documentale.

6. Resistono in giudizio l’A.U.S.L. di Rieti e la controinteressata SO.GE.SI. S.p.a., che ripropone i motivi assorbiti in primo grado, insistendo per l’inammissibilità dell’appello e per la sua infondatezza e sottolineando come l’acquisizione del ramo di azienda da parte di STERIMED S.r.l. dalla STERIL S.p.a. è avvenuta prima dell’aggiudicazione provvisoria della gara. In via subordinata, SO.GE.SI. S.p.a. contesta la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara e l’illegittimità dello stesso disciplinare, che all’art. 7.1 prevedeva la seduta pubblica per l’apertura dei plichi contenenti i documenti e la seduta riservata per la valutazione della documentazione tecnica.

7. All’udienza del 19 gennaio 2013, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

2. Premesse le vicende societarie, per cui con atto di cessione di ramo d’azienda del 19 dicembre 2011, con decorrenza 1° gennaio 2012, alla concorrente STERIL S.p.a. era subentrata la STERIMED S.r.l., che si avvale di altro ausiliario per il possesso delle attestazioni SOA (al posto di CO.GE.PU. S.p.a., la Sanico S.r.l., che stipula, in data 13 gennaio 2012, contratto di affitto di ramo di azienda con l’impresa Luigi Ferrari, in virtù del quale acquisisce la qualificazione SOA nelle categorie OG1 e OG11), la sentenza appellata ha rigettato il ricorso incidentale di STERIMED S.r.l., tendente all’esclusione di SO.GE.SI. S.p.a. e accolto il ricorso introduttivo di quest’ultima, ritenendo fondato il quinto motivo, con cui deduceva la violazione dell’art. 38 cod. appalti, perché due membri del C.d.A. dell’ausiliaria Sanico S.r.l. non avevano reso la dichiarazione prescritta, come richiesto dall’art. 49 dello stesso codice.

2.1. L’appellante deduce l’erroneità della sentenza, affermando che, essendo state comunicate all’azienda appaltante le modifiche soggettive che la riguardavano (e concernenti anche l’impresa ausiliaria) solo dopo l’aggiudicazione provvisoria, avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 51 del codice dei contratti pubblici, relativo alle “vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicataria”, il quale non stabilisce un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante degli eventi indicati nella disposizione entro un termine prestabilito, e, pertanto, alcun automatismo può desumersi tra la mancata produzione di un documento (o di una dichiarazione) e l’esclusione dalla gara, allorché la stazione appaltante sia portata a conoscenza dell’evento dopo la chiusura delle operazioni di gara.

Nella specie, l’evento modificativo risale al 19 dicembre 2011, con decorrenza dal 1° gennaio 2012, e la sua comunicazione al 7 febbraio 2012, successivamente all’aggiudicazione intervenuta l’11 gennaio.

L’appellante sostiene che avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 48, comma secondo, cod. contratti, che attiene alla fase dei controlli preordinati all’acquisizione di efficacia dell’aggiudicazione, e la stazione appaltante era tenuta a richiedere la comprova dei requisiti, assegnando un termine per l’adempimento, ma non a disporre l’esclusione automatica.

Tantomeno il TAR, pertanto, avrebbe potuto disporre l’esclusione della STERIMED S.r.l..

Né, così disponendo, vi sarebbe violazione della “par condicio” tra i concorrenti, come ritenuto dal primo giudice, tenendo conto della diversa regolamentazione delle modalità di adempimento degli oneri dichiarativi, a seconda che ci si trovi in fase di partecipazione alla gara o in quella di verifica dei requisiti.

Anche a voler ammettere la presenza di un obbligo di dichiarazione per i Sig.ri Roberta Marra e Nicola Greco, consiglieri di amministrazione dell’ausiliaria Sanico S.r.l. (circostanza però contestata), la sentenza avrebbe dovuto limitarsi ad affermare l’obbligo della stazione appaltante di svolgere le verifiche, tanto più che, dopo l’introduzione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice contratti, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione abbiano pregiudizi penali.

2.2. La tesi dell’appellante non è condivisibile.

Osserva il Collegio, innanzitutto, che correttamente la sentenza appellata ha ritenuto che la dichiarazione ex art. 38 cod. contratti andava resa da tutti i membri del Consiglio di Amministrazione dell’impresa ausiliaria.

Ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. c), cod. contratti, il concorrente che si avvale di impresa ausiliaria deve attestare il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 38 cit.; tale norma, al comma 1, lett. c), fa obbligo “agli amministratori muniti di potere di rappresentanza” di rendere dichiarazione circa l’assenza di pregiudizi penali. La norma è stata interpretata dalla giurisprudenza, anche di questa Sezione, nel senso che tutti i soggetti che rivestono cariche societarie, alle quali per legge sono istituzionalmente connessi poteri rappresentativi e di amministrazione, sono tenuti a rendere la dichiarazione, senza che rilevi l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe, e tra questi, sono ricompresi i soci del Consiglio di amministrazione delle società a responsabilità limitata e delle società per azioni (C.d.S., III, 16 marzo 2012, n. 1471; IV, 3.12.2010, n. 8535).

2.3. La dichiarazione va resa personalmente dai soggetti indicati dalla norma, senza che possa ritenersi sufficiente la dichiarazione del Presidente e legale rappresentante che attesta genericamente l’assenza di cause di esclusione a carico dell’impresa stessa. La sentenza appellata ha richiamato, opportunamente, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in tal caso, per la validità della dichiarazione, occorrerebbe quantomeno che siano analiticamente indicati i nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante, per cui si attesta l’insussistenza delle cause ostative (Cfr. C.d.S., V sez., 23.6.2010 n. 3972; 20.10.2010, n. 7578).

2.4. Non viene in rilievo, né è oggetto di specifica contestazione, che vi sia una piena equiparazione fra gli offerenti economici e gli operatori in rapporto di avvalimento ai fini del rispetto degli obblighi dichiarativi di cui sopra; né vi è contestazione sul ruolo rivestito dai Sig.ri Nicola Greco e Roberta Marra, che sono soci del C.d.A. della società ausiliaria. Dalla visura camerale prodotta in gara dalla STERIMED S.r.l., è chiaro che il Consiglio di Amministrazione, di cui i predetti sono componenti, è investito dei più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società; tuttavia l’appellante afferma che si tratterebbe di un “refuso materiale” e che dallo Statuto risulterebbe che l’amministrazione compete al Presidente e al Consiglio di Amministrazione nel suo insieme. Tale circostanza però non fa venir meno l’obbligo di dichiarazione, visto che i componenti del Consiglio di Amministrazione, anche se collegialmente, sono tutti investiti di potere gestorio. L’art. 2380-bis, 3° comma, c.c. definisce il Consiglio di Amministrazione come l’organo che si costituisce quando l’amministrazione è affidata a più persone; per legge, inoltre, il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale (articolo 2384, comma 1, c.c.) e le eventuali limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società (articolo 2384, comma 2, c.c.). Nella specie, non emerge dallo Statuto, né è fornita altra prova di precedenti o successive limitazioni al potere di rappresentanza risultante dal certificato camerale.

2.5. Quanto al profilo concernente l’automaticità dell’esclusione da gara derivante dalla mancata dichiarazione ex art. 38, ritiene il Collegio che correttamente la sentenza abbia ritenuto che l’accertamento della omessa dichiarazione circa il possesso dei requisiti dei due consiglieri del C.d.A. dovesse comportare l’esclusione automatica dell’aggiudicataria dalla gara.

Non è irrilevante, a tal fine, come pretende l’appellante nella sua ricostruzione del dato normativo, il momento in cui è avvenuto il mutamento soggettivo ed il subentro della nuova ausiliaria alla precedente (mentre rileverebbe, a suo dire, soltanto il momento in cui l’evento viene portato a conoscenza della stazione appaltante e la fase in cui si trova la procedura all’atto della comunicazione). Vero è che l’art. 51 cod. contr. non impone espressamente l’immediata produzione documentale e/o la comunicazione delle intervenute modifiche soggettive dell’impresa, e che, pertanto, ben potrebbe la comunicazione essere anche successiva all’aggiudicazione, senza che, per ciò solo, sia comminata alcuna sanzione espulsiva.

Tuttavia, dalla ratio del sistema si desume l’obbligo per la stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti, ai fini della corretta ammissione e aggiudicazione, avendo riguardo al momento in cui effettivamente si è verificata la modificazione soggettiva e applicando le norme relative alla qualificazione delle concorrenti, anche se l’evento sia stato tardivamente comunicato.

Diversamente ragionando, come affermato dal TAR, si avrebbe palesemente la violazione della regola della “par condicio” tra i concorrenti, poiché si lascerebbe arbitro il concorrente di scegliere il momento in cui sottoporre alla stazione appaltante l’esame dei requisiti “realmente” posseduti, quando è pacifico che i requisiti devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della prima verifica dei documenti da parte della stazione appaltante e al momento dell’aggiudicazione ( A.P. 7.4.2011, n. 4; C.d.S. IV, 19.12.2012, n. 6539).

Ne consegue che, sebbene nel caso in esame la comunicazione della modifica soggettiva sia avvenuta dopo l’aggiudicazione provvisoria, l’Amministrazione, constatata, sulla base della documentazione acquisita ex art. 48 cod. contratti, l’assenza della dichiarazione circa i requisiti richiesti per l’ammissione relativamente all’ausiliaria della concorrente Sterimed S.r.l., subentrata alla Steril S.p.a. ancora prima della celebrazione della gara, doveva disporre l’automatica esclusione, così come avrebbe dovuto fare nell’ipotesi di conoscenza tempestiva dell’evento modificativo sopravvenuto.

2.6. Inoltre, va rilevato che non è applicabile nella fattispecie la giurisprudenza riguardante il c.d. “falso innocuo”, non essendo stata prodotta in giudizio alcuna prova circa l’assenza di pregiudizi penali a carico dei due membri del consiglio di amministrazione (Nicola Greco e Roberta Marra).

2.7. Neppure è invocabile l’art. 46, comma 1-bis, codice appalti. Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1-bis all’articolo 46 cit., rendendo esplicito l’intento di ampliare il campo di operatività del c.d. “potere di soccorso” e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, secondo la giurisprudenza di questa Sezione, non ogni mancanza potrà essere regolarizzata, soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in un’alterazione della regola della par condicio. La novella introdotta dall’articolo 4 d.l. 70/2011, non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 codice appalti, dovendosi intendere la norma nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca “norme di divieto”, pur senza prevedere espressamente l’esclusione. (Cons. St., III, 14 dicembre 2011 n. 6569; Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471).

2.8. L’accoglimento del quinto motivo del ricorso introduttivo da parte del giudice di primo grado si rivela, pertanto, condivisibile.

3. L’appello va rigettato nella parte in cui ripropone i motivi di ricorso incidentale, svolti dall’odierna appellante in primo grado e disattesi dal TAR.

4. Infondata è la censura secondo cui l’ATI guidata da SO.GE.SI. S.p.a. andava esclusa dalla gara perché la mandante del raggruppamento aggiudicatario, Ica S.r.l., non avrebbe documentato il possesso del requisito di capacità economico-finanziario del pregresso “fatturato specifico nei servizi oggetto di gara” nella misura minima imposta dalla lex specialis (10% dell’importo richiesto cumulativamente), come disposto al punto III 2.2. del bando di gara e all’art. 4.1.3 del disciplinare.

4.1. La sentenza ha, condivisibilmente, interpretato il bando alla luce dei principi generali e dei chiarimenti resi preliminarmente dalla stazione appaltante (chiarimento n. 2, punto 9, e chiarimento n. 5, punto 1, che rimandano alla normativa vigente), desumendone che poiché trattasi di contratto misto e l’aggiudicataria è un’ATI verticale, in cui l’Ica S.r.l. svolge unicamente prestazione di lavori (avendo presentato attestazioni SOA di qualificazione per le categorie OG11, impianti tecnologici, OG1 edifici civili e industriali), è corretto che l’impresa possieda i requisiti per l’importo di lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata, come prevede l’art. 95, comma 3, del D.P.R. 554/1999 e l’art. 37 cod. contratti.

Pertanto, così interpretata e applicata la normativa di gara nella parte concernente i requisiti economico-finanziari in caso di ATI verticale, correttamente l’ATI con a capo SO.GE.SI. S.p.a. è stata ammessa a gara, avendo la mandante Ica S.r.l., incaricata dell’esecuzione di lavori, prodotto adeguate attestazioni SOA.

Ai sensi dell’art. 1 D.P.R. 34/2000, e ora dell’art. 60 D.P.R. 207/2010, difatti, i requisiti di capacità economico finanziaria per gli esecutori di lavori pubblici sono assorbiti dalla attestazione SOA.

4.2. Sul punto specifico dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante si osserva, poi, che non andavano assoggettati a pubblicità analoga a quella del bando, essendo diretti ai soli partecipanti alla gara, allo scopo di interpretare clausole del disciplinare già note.

4.3. L’appellante ha contestato, in punto di fatto, che la mandante Ica S.r.l. si sia impegnata a svolgere solo lavori, deducendo che risulterebbe impegnata anche alla prestazione di alcuni servizi (servizio di manutenzione impiantistica periodica e continuativa); inoltre, non ha prodotto neppure alcuna referenza attestante la realizzazione di una centrale di sterilizzazione (fornita dalla mandataria SO.GE.SI. s.p.a.).

La censura, nella parte relativa alla contestata mancata presentazione di referenza attestante la realizzazione di una centrale di sterilizzazione è inammissibile, perché proposta per la prima volta in appello; nella restante parte è infondata.

Ica S.r.l. si è impegnata ad eseguire i lavori edili ed impiantistici per la realizzazione della centrale di sterilizzazione e relativa manutenzione (punti 1.1 e 1.3 del capitolato speciale); non si è impegnata a svolgere alcun “servizio” in senso tecnico. Poiché i lavori di manutenzione edile rientrano tra i “ lavori” di cui alla categoria OG1 e i lavori di manutenzione impiantistica sono ricompresi nella categoria OG11, deve ritenersi che l’impresa sia in possesso di idonea qualificazione avendo prodotto le relative attestazioni SOA. Va, infatti, considerato che, ai sensi dell’art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207/2010, all’impresa qualificata nella categoria OG11 è consentito eseguire i lavori delle categorie OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta, ossia di eseguire la manutenzione di impianti idrico-sanitario, di cucine, lavanderie e gas, di impianti termici ed elettrici. Si tratta di una norma regolamentare che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11 (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 07 marzo 2011, n. 1422; parere AVCP n. 202 del 5/12/2012).

5. Infondato è anche il secondo motivo di ricorso incidentale.

La censura riguarda la mancata presentazione di dichiarazione ex art. 38 cod. contr. di alcuni procuratori speciali, e tra essi in particolare del Sig. Alameh Iyad, cui sono stati conferiti poteri gestionali di ampissima portata in tutto equiparabili a quelli propri di un amministratore.

La Sezione si è di recente pronunciata sulla questione dell’obbligo di rendere dichiarazione da parte dei procuratori speciali, negando che possa configurarsi, stante il tenore letterale dell’art. 38, comma 1 lett. c), che ha come destinatari esclusivamente gli amministratori (Consiglio di Stato, sez. III, n. 6777 del 21.12. 2011). La norma citata richiede la compresenza, per le società di capitali, della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono. Si tratta, infatti, di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori. Tale interpretazione, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti (così anche Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n. 6136; 25 gennaio 2011, n. 513; 24 marzo 2011, n. 1782).

6. Il terzo motivo di ricorso incidentale è stato correttamente disatteso dal primo giudice, sulla base di una interprestazione di favore nei confronti dei concorrenti, indotti dalla stessa stazione appaltante alla utilizzazione della formula “per quanto a propria conoscenza”, nella dichiarazione resa da parte del legale rappresentante della società, come è avvenuto, nella specie, per Marcella Bernardini e Paolo Lucci, Consiglieri di amministrazione rispettivamente di CISA S.p.a. e So.ge.si. Sp.a., cessati dalla carica.

L’espressione figurava nella scheda prestampata fornita ai concorrenti e sarebbe illogico penalizzare con l’esclusione chi si è attenuto a quello schema.

Peraltro, si rammenta quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’obbligo di dichiarare l’assenza dei “pregiudizi penali” è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica (Cons. St. Sez. V, 15.10.2010 e giurisprudenza ivi citata), specie quando la legge di gara – come nel caso in esame – non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti. Si è ritenuta irrilevante l’apposizione alla dichiarazione della precisazione “per quanto a propria conoscenza”, in quanto discende direttamente dal dato normativo, contenuto nell’art. 47, comma 2 del D.P.R.28.12.2000, n. 445, a cui rimanda l’art. 38, la regola per cui “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”. Essa non può quindi considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilità del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse, ma di un semplice richiamo al dato normativo (così Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3686).

7. Con riguardo al rigetto del quarto motivo di ricorso incidentale, con cui l’appellante sostiene che la polizza fideiussoria prodotta in gara a titolo di cauzione provvisoria, mancante della firma dell’agente apposta per quietanza del versamento del premio, sarebbe indicativa della mancata attivazione o della sospensione della copertura assicurativa, e perciò determinerebbe l’esclusione dalla gara, il giudice di primo grado ha correttamente ritenuto che l’art. 75 cod. contratti e la lex di gara impongono di presentare la polizza, non anche la quietanza di pagamento del premio e, nella fattispecie, non è contestato che sia stato prodotto in gara l’originale della polizza con indicazione, oltretutto, dell’ammontare del premio per il periodo pattuito – euro 130,00 per il periodo dal 22.7.2010 al 22.2.2011 – (in tal senso, Consiglio Stato, sez. V, 18 marzo 1991, n. 277).

8. Infine, il rigetto dell’ultimo motivo di ricorso incidentale, con cui si deduceva che la dichiarazione concernente la congruità dei costi di sicurezza fosse stata resa con “mera formula di stile”, è esente da critiche, in quanto il primo giudice ha ritenuto che la SO.GE.SI. S.p.a. avesse nella sostanza rispettato la stima dei costi di sicurezza sia per interferenza, sia per rischio specifico, effettuata dalla stazione appaltante, avendo recepito le suddette stime, la cui congruità era stata valutata “a monte”.

9. In conclusione, l’appello va rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

10. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, confermando la sentenza di primo grado.

Condanna l’appellante alle spese di giudizio, che liquida in euro 3.000, 00 oltre IVA e CPA, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/04/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 5/4/2013 n.1894 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo Est. De Nictolis
Lidl Italia s.p.a. (Avv. ti E. A. Raffaelli e P. Todaro) c/ AGCM (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – Concentrazione – Operazioni – Presupposti – Fatturato – Acquisizione – Necessità

Ai fini della realizzazione di un’operazione di concentrazione, ai sensi dell’art. 5, co. 1, lett. b), l. n. 287/1990, è necessario che un soggetto eserciti il controllo di una o più imprese o di parti di esse, od ottenga tale controllo mediante acquisizione di azioni o di elementi del patrimonio, mediante contratto o mediante qualsiasi altro mezzo. Di conseguenza, oggetto di acquisizione deve essere necessariamente un insieme economico al quale possa essere chiaramente attribuito un fatturato, che passa dal cedente al cessionario. Nella specie, non costituisce operazione di concentrazione l’acquisizione di licenze commerciali tramite cessione di rami d’azienda

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 5821/2008 e 6103/2008 proposti rispettivamente:

1) ric. n. 5821/2008 da Lidl Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Adriano Raffaelli e Paolo Todaro, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo (studio Rucellai e Raffaelli) in Roma, via Gregoriana n. 5;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;



2) ric. n. 6103/2008, dall’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

Lidl Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Adriano Raffaelli e Paolo Todaro, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo (studio Rucellai e Raffaelli) in Roma, via Gregoriana n. 5;

della sentenza del Tar Lazio – Roma, sez. I, 19 marzo 2008 n. 2478, resa tra le parti.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione delle appellate;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti di causa;

relatore alla pubblica udienza del 17 febbraio 2009 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avv. Raffaelli e l’avv. dello Stato Fiorentino;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Con provvedimento n. 16809 (procedimento n. C8094), emesso in data 10 maggio 2007 (“il Provvedimento”), notificato all’odierna ricorrente in data 23 maggio 2007, l’AGCM ha ordinato “(…) alla società Lidl di pagare, quale sanzione amministrativa, per le violazioni accertate, la somma complessiva di 309.000 € (trecentonovemila euro) per la mancata comunicazione di 103 operazioni di concentrazione (omissis)”.

Tale atto è stato impugnato dall’interessata, odierna appellante, al Tar Lazio, unitamente ad ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, ivi comprese, in quanto occorra, le “Modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione tra imprese” (pubblicate il 1° luglio 1996, sul supplemento ordinario n. 2 al Bollettino dell’Autorità n. 19/96 e successive modifiche).

Con successivi motivi aggiunti sono stati impugnati:

– in quanto occorrer possa la nota in data 1 agosto 2007 dell’AGCM, con la quale si è intimato a Lidl Italia s.r.l. il pagamento delle contribuzioni, ai sensi dell’art. 10, co. 7-bis, l. n. 287/1990;

– ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, ivi comprese le “Istruzioni relative alle contribuzioni dovute , ai sensi dell’art. 10, co. 7-bis, l. n. 287/1990, dalle imprese che notificano operazioni di concentrazione”.
1.1. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe, ha accolto in parte il ricorso di primo grado, limitatamente alla misura della sanzione irrogata.

1.2. Ha proposto appello l’originaria ricorrente.

1.3. Ha proposto autonomo appello l’AGCM, limitatamente al capo di sentenza che ha ridotto la misura della sanzione.

1.4. Va anzitutto disposta la riunione dei due appelli, proposti avverso la medesima sentenza.

2. Giova esporre una ricostruzione di fatto della vicenda.

La società Lidl opera in Italia, sin dai primi anni ’90, nel settore della moderna distribuzione al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari di largo e generale consumo (c.d. “grocery”).

Svolge siffatta attività commerciale attraverso un’articolata rete commerciale di punti vendita a gestione diretta.

Al fine di aprire o di ampliare un punto di vendita (PDV) la società suole richiedere il rilascio di un’autorizzazione commerciale per medie strutture di vendita al Comune competente per territorio.

In caso di diniego (ad esempio, nei casi in cui la programmazione della rete distributiva non consenta direttamente l’apertura di siffatta struttura), reperisce licenze commerciali già esistenti, alla scopo di avvalersi della normativa che consente l’accorpamento e la concentrazione delle autorizzazioni rilasciate prima del d.lgs. n. 114/1998, spesso per attività merceologicamente diverse da quelle svolte da Lidl.

A tal fine acquista, unitamente alla licenza (che, a rigore, non può di per sé formare oggetto di cessione tra privati ma, semmai, di voltura), alcuni beni aziendali, aventi valore meramente “simbolico”.

I cedenti, titolari di piccoli esercizi di vicinato, possono continuare ad esercitare la loro attività attraverso una mera denuncia, secondo il meccanismo previsto dall’art. 7, d.lgs. n. 114/1998.

Negli atti di trasferimento viene inoltre prevista un’apposita deroga al divieto di concorrenza previsto dall’art. 2557 c.c. per chi aliena la propria azienda.

Lidl sottolinea che, attraverso tali operazioni, non verrebbe ad interferire né nella sfera imprenditoriale né sul mercato nel quale operano i cedenti in quanto non attrae a sé alcun fatturato o quota di mercato degli stessi.

Anche l’Autorità, con il provvedimento impugnato, ha ritenuto che l’ingresso di Lidl nel mercato non abbia creato una situazione di “prevalenza” commerciale di quest’ultima nei confronti dei propri concorrenti né abbia avuto altri effetti distorsivi sulla concorrenza.

Ha tuttavia applicato, nei confronti della società, la sanzione prevista dall’art. 16, co. 1, l. n. 287/1990, in relazione all’omessa notifica di 103 operazioni di “concentrazione”, realizzate negli anni 2001 – 2006 e nei primi due mesi del 2007.

Il provvedimento trae origine dall’istruttoria avviata con le comunicazioni in data 21 dicembre 2006 e 8 marzo 2007, attraverso le quali è stata contestata a Lidl la violazione dell’obbligo di comunicazione preventiva in ordine a 122 operazioni, consistenti “nell’acquisto di rami d’azienda inerenti ad uno o più punti vendita al dettaglio, in varie località del territorio italiano, di prodotti alimentari e/o non alimentari e comprendenti essenzialmente l’autorizzazione commerciale per una determinata superficie massima di vendita, allo scopo di utilizzare le relative autorizzazioni commerciali”, mediante accorpamento, per l’apertura o l’ampliamento di 53 punti vendita al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari di largo e generale consumo con la formula c.d. discount.

Il procedimento si è concluso con l’impugnata delibera del 10 maggio 2007, con la quale l’Autorità ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’irrogazione della sanzione di cui all’art. 19, co. 2, l. n. 287/1990, relativamente a 103 operazioni delle 122 individuate.

In concreto, è stata inflitta a Lidl una sanzione di importo pari ad € 3.000 per ogni operazione non preventivamente comunicata, per un totale di euro 309.000.

3. Con ricorso al Tar Lazio – Roma, la società è insorta avverso siffatta determinazione, chiedendone l’annullamento.

La società ha poi impugnato, con motivi aggiunti, la nota in data 1° agosto 2007, con la quale l’Autorità le ha intimato il pagamento dei contributi dovuti ai sensi dell’art. 10, co. 7-bis, l. n. 287/1990, per le operazioni di concentrazione di cui al provvedimento C8094 realizzate a partire dal 2006, nonché degli interessi di mora nella misura legale a partire dalle date nelle quali le operazioni sono state realizzate.

Con il ricorso di primo grado Lidl ha anzitutto contestato la qualificazione operata dall’Autorità in termini di <> in ordine alle operazioni di acquisizione poste in essere al fine di ampliare la propria rete commerciale, deducendo di aver di fatto acquisito solo autorizzazioni commerciali, ancorché ricorrendo alla forma giuridica della cessione di azienda, e tanto perché l’ordinamento italiano non consente la cessione della sola autorizzazione commerciale; di fatto le aziende dei cedenti non sono state trasferite a Lidl, e i cedenti, esonerati pattiziamente dal divieto legale di concorrenza, hanno potuto continuare a svolgere la propria attività commerciale, mediante semplice denuncia di inizio attività, non essendo più necessaria, per le piccole strutture di vendita (c.d. esercizi di vicinato), l’autorizzazione al commercio.

Ha altresì sottolineato:

– che i rami d’azienda sono stati acquistati non da operatori della moderna distribuzione di prodotti di largo consumo bensì da piccoli operatori del commercio, molti dei quali svolgevano un’attività commerciale merceologicamente diversa;

– che i locali in cui ha aperto i propri punti vendita sono diversi dai locali in cui esercitavano l’attività i soggetti cedenti i rami d’azienda.

In sostanza, secondo Lidl, si sarebbe avuta una semplice “monetizzazione” di autorizzazioni commerciali ottenute ai sensi della normativa previgente al d.lgs. n. 114/1998.

La società ritiene perciò che la posizione assunta dall’Autorità sia contraria alla definizione comunitaria di concentrazione tra imprese.

A tale paradigma, secondo la ricorrente, non corrisponde infatti il mero trasferimento di una autorizzazione commerciale laddove, alla stessa, non siano congiunti fattori produttivi ovvero le quote di mercato dei cedenti.

Assume che, diversamente dai “marchi” o “licenze” ai quali fa riferimento la Comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione tra imprese (par. 11), le autorizzazioni di carattere amministrativo non siano di per sé idonee a generare un fatturato, né comunque a determinare una modifica duratura della struttura del mercato interessato.

Nella fattispecie, inoltre, a differenza del leading case richiamato dall’Autorità, i contratti di cessione hanno per oggetto risorse “sostituibili”, attesa la possibilità per le imprese cedenti di riaprire gli esercizi commerciali ceduti a seguito di una mera denuncia di inizio attività.

3.1. Il Tar adito ha disatteso tali censure osservando che ai sensi dell’art. 5, co. 1, lett. b), l. n. 287/1990, si è di fronte ad una concentrazione non solo quando una o più imprese procedono a fusione, o costituzione di una impresa comune, o all’acquisizione di altra impresa, ma anche allorché una o più imprese “acquisiscono direttamente o indirettamente […] il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese”.

Relativamente alla nozione di controllo, l’art. 7, l. n. 287/1990 precisa che la relativa fattispecie si realizza non solo nei casi di cui all’art. 2359 c.c., ma anche “in presenza di diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa” anche attraverso “diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa” (art. 7, co. 1, lett. a).

Secondo la Comunicazione della Commissione “sulla nozione di concentrazione a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese”, oggetto del controllo “possono essere una o più imprese che costituiscono entità giuridiche, o le attività patrimoniali di tali entità, o solo una parte delle attività stesse. Le attività in questione, che possono essere costituite da marchi o licenze, devono costituire un insieme economico al quale possa essere chiaramente attribuito un fatturato” (par. 11).

Analogamente, il formulario adottato dall’AGCM, recante “Modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione tra imprese”, pubblicato in data 1° luglio 1996, configura quali operazioni di concentrazione “le operazioni di acquisizione e di fusione per incorporazione che riguardano imprese titolari di licenze, autorizzazioni, concessioni o altri titoli legittimanti che consentano l’esercizio di attività economiche, o imprese che detengono il controllo diretto o indiretto di altra impresa titolare di tali titoli legittimanti”.

Affinché possa parlarsi di concentrazione occorre, inoltre, che sussista la possibilità, nell’immediato, di riduzione o di cessazione di un’impresa attiva sul mercato e dunque la possibilità di una modificazione significativa dei mercati (Cons. St., sez. VI, 24 maggio 2002 n. 2869).

Si tratta cioè di stabilire “se gli elementi oggetto di cessione siano in qualche modo sostituibili, ovvero se non lo siano e sottintendano una riduzione della presenza sul mercato dell’impresa cedente”.

La sentenza concorda con l’AGCM nel ritenere che i cedenti le autorizzazioni hanno continuato a svolgere attività di impresa in base ad un titolo diverso dalle autorizzazioni incluse nei rami d’azienda oggetto di cessione, necessarie per l’apertura o l’ampliamento di esercizi di vendita più estesi.

Secondo il Tar, le autorizzazioni rilasciate ai sensi della l. n. 426/1971 costituirebbero di per sé un bene limitato in quanto rivenienti da un assetto, normativo e pianificatorio, che, sebbene non più vigente, è stato tuttavia considerato dal legislatore funzionale ad un obiettivo di razionalizzazione della rete distributiva, vincolante per le stesse Regioni in sede di definizione degli indirizzi di programmazione.

L’utilizzo di siffatte autorizzazioni, pertanto, non solo consente a Lidl di ampliare la propria rete commerciale avvantaggiandosi della summenzionata normativa di favore ma sottrae o comunque limita la disponibilità della stessa risorsa da parte degli operatori concorrenti, indipendentemente dal fatto che, per effetto della contestuale liberalizzazione degli esercizi di vicinato, sia data la possibilità alle imprese cedenti di proseguire la propria attività nei limiti previsti dall’art. 4, co. 1, lett. d) d.lgs. n. 114/1998.

Secondo il Tar, dalla lettura coordinata del testo degli artt. 5 e 16 della l. n. 287/90, si desume che all’Autorità debba essere trasmessa comunicazione di tutte le operazioni di cui all’art. 5 della legge, per il solo fatto oggettivo che il fatturato totale nazionale dell’insieme delle imprese interessate, ovvero dell’impresa di cui è prevista l’acquisizione, superi le soglie dimensionali di cui al primo comma dell’art. 16.

Nell’ambito, poi, delle operazioni di concentrazione soggette a tale obbligo di comunicazione, l’Autorità è chiamata a valutare se le stesse comportino “la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza”.

Ne consegue che l’accertamento circa l’esistenza, o meno, di effetti restrittivi per la concorrenza non condiziona l’insorgenza dell’obbligo di comunicazione della concentrazione previsto dall’art. 16, il quale “va adempiuto per il solo e mero fatto del superamento degli indici di fatturato previsti dalla legge”.

In sostanza, la verifica dell’insussistenza di effetti anticoncorrenziali si pone, rispetto all’obbligo in questione, “come un posterius e può essere efficacemente compiuta solo a condizione che tale obbligo sia stato puntualmente adempiuto da tutte le imprese a ciò obbligate”.

3.2. Tale capo di sentenza viene censurato dall’appellante sulla base delle seguenti considerazioni:

– elemento decisivo perché possa configurarsi una concentrazione è l’acquisto di un insieme economico a cui sia attribuibile un fatturato; tanto non si è mai verificato nella specie, avendo Lidl acquisito solo licenze commerciali, e non imprese o rami di
Né dal punto di vista del cedente la licenza commerciale né dal punto di vista del cessionario, si è verificata una concentrazione di imprese ai sensi dell’art. 5, co. 1, lett. b), l. n. 287/1990.

4. Il mezzo è fondato.

4.1. Ai sensi dell’art. 5, co. 1, lett. b), l. n. 287/1990, che ha trovato applicazione nel caso di specie, si realizza una operazione di concentrazione <>.

Elemento essenziale per la concentrazione è dunque il controllo di una o più imprese o di parti di esse, quale che sia il mezzo utilizzato.

Oggetto di acquisizione deve essere, pertanto, un insieme economico al quale possa essere chiaramente attribuito un fatturato, che passa dal cedente al cessionario (comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento CE n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GUCE 16 aprile 2008).

L’operazione di concentrazione deve produrre una modifica duratura del controllo delle imprese interessate e nella struttura del mercato.

4.2. Nel caso specifico, vanno attentamente valutate le circostanze di fatto dedotte e documentate da Lidl davanti all’AGCM e in giudizio, e mai contestate dall’AGCM, sicché tali circostanze vanno considerate provate.

Le operazioni di cui AGCM contesta l’omessa comunicazione e che qualifica <> sono consistite nella sola acquisizione di licenze commerciali rilasciate ai sensi della previgente legge sul commercio, la l. n. 426/1971.

La veste giuridica utilizzata per tali acquisizioni è stata quella della cessione di azienda, ma in concreto non vi è mai stata cessione dell’intera azienda, né tanto meno dei locali dove l’impresa precedente veniva condotta, ma solo di pochi beni di valore simbolico.

Di fatto, le aziende e relative imprese sono rimaste nella disponibilità del cedente, che si è privato della sola licenza commerciale a suo tempo ottenuta ai sensi della l. n. 426/1971.

Né la cessione di tale licenza commerciale era ostativa dell’esercizio dell’impresa del cedente, perché:

– il cedente era sempre un soggetto che gestiva un <>;

– per gli esercizi di vicinato era intervenuta la liberalizzazione con il d.lgs. n. 114/1998, che ne consente la gestione mediante semplice denuncia di inizio attività;

– sicché, il cedente si è privato di un titolo, la licenza commerciale, a lui non più necessario per lo svolgimento dell’impresa, potendo presentare una d.i.a.;

– sulla base dell’accordo di cessione, è stata pattiziamente esclusa l’operatività del divieto legale di concorrenza in caso di cessione di azienda, divisato dall’art. 2557, co. 1, c.c. (tale divieto legale può essere derogato dalle parti, trattandosi di
– Lidl non ha acquisito i locali dove venivano esercite le imprese da parte dei cedenti la licenza; tali locali sono rimasti nella disponibilità del cedente, unitamente, quindi, agli arredi, alle merci, e all’avviamento commerciale.

4.3. In concreto, Lidl ha avuto interesse ad acquistare licenze commerciali, in sé non più necessarie ai cedenti per la gestione di esercizi di vicinato, perché la normativa recata dall’art. 10, co. 3, d.lgs. n. 114/1998 e dall’art. 20, l. n. 57/2001, consente l’accorpamento di tali licenze al fine di conseguire una autorizzazione per l’esercizio di una struttura di vendita di medie dimensioni (l’esercizio di tali strutture non è stato liberalizzato, a differenza degli esercizi di vicinato).

Invero, l’art. 10, co. 3, citato, demanda alle Regioni di stabilire i casi in cui l’autorizzazione all’apertura di una media struttura di vendita e all’ampliamento della superficie di una media o di una grande struttura di vendita è dovuta a seguito di concentrazione o accorpamento di esercizi autorizzati ai sensi dell’art. 24 l. n. 426/1971, per la vendita di generi di largo e generale consumo.

Peraltro, l’art. 20, l. n. 57/2001, ha in via transitoria previsto che fino alla definizione da parte delle regioni delle modalità di attuazione del citato art. 10, co. 3, d.lgs. n. 114/1998, non può essere negata l’autorizzazione all’apertura di un esercizio avente una superficie di vendita non superiore a 1.500 mq. in caso di concentrazione di esercizi di vicinato, operanti nello stesso comune e autorizzati ai sensi dell’art. 24, l. n. 426/1971, per la vendita di generi di largo e generale consumo.

E’ vero che sia l’art. 10, co. 3, d.lgs. n. 114/1998 che l’art. 20, l. n. 57/2001, dispongono che il rilascio dell’autorizzazione per la media struttura di vendita mediante accorpamento di precedenti autorizzazioni comporta la revoca dei titoli autorizzatori relativi ai preesistenti esercizi.

Ma siffatta <> nei casi concreti non si è tradotta in un oggettivo e insuperabile impedimento alla continuazione dell’attività di impresa da parte dei cedenti, i quali non avevano più bisogno, per esercitare l’impresa, del titolo autorizzatorio.

4.4. Osserva il Tar che i titoli autorizzatori rilasciati ai sensi dell’art. 24, l. n. 426/1971, sono una entità economica rilevante, perché la loro acquisizione da parte di Lidl, la conseguente concentrazione e revoca, eliminando tali titoli autorizzatori, ne impedisce l’acquisizione da parte di altri potenziali interessati a conseguire una autorizzazione per l’esercizio di una media struttura di vendita.

Questo però dimostra che si tratta di un bene avente valore economico, e che pertanto è stato acquistato un bene, ceduto da una impresa ad un’altra, ma non anche che vi è stata cessione di azienda, acquisizione del controllo dell’impresa cedente, e dunque concentrazione di imprese.

Né la circostanza di fatto che il numero di licenze rilasciate ai sensi dell’art. 24, l. n. 426/1971 è limitato, e che pertanto l’acquisto da parte di un interessato ne impedisce l’acquisto da parte di altri potenziali interessati, è idonea ad integrare la nozione di concentrazione di imprese.

Ove anche i cedenti la licenza avessero cessato la propria attività, non sarebbe comunque dimostrata la concentrazione di imprese, atteso che Lidl non ha mai acquisito le intere aziende, e dunque non si è valsa dei medesimi locali commerciali, del relativo nome e avviamento commerciale.

Lidl ha utilizzato meccanismi giuridici consentiti dall’ordinamento (art. 20, l. n. 57/2001), senza procedere a concentrazione di imprese.

In conclusione, la vicenda di fatto, per le sue modalità di svolgimento, non ha dato luogo a concentrazione di imprese giuridicamente rilevante.

5. Per quanto esposto, in accoglimento del primo motivo dell’appello della società Lidl, i provvedimenti impugnati in prime cure vanno annullati.

5.1. All’accoglimento della questione principale oggetto dell’appello, con conseguente integrale travolgimento della sentenza di primo grado, consegue l’assorbimento necessario di tutti gli altri motivi del ricorso di Lidl, relativi a profili secondari rispetto alla questione principale e a profili inerenti la misura sanzione.

5.2. Ne deriva anche l’improcedibilità dell’appello dell’AGCM, incentrato solo sulla misura della sanzione, atteso che, dovendosi integralmente annullare i provvedimenti impugnati, non c’è spazio per discutere della misura della sanzione.

5.3. Solo per completezza, essendo rilevante al fine della nozione di <>, il Collegio osserva che la questione della unicità o pluralità delle operazioni di concentrazione deve essere diversamente affrontata ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di comunicazione e della conseguente sanzione in caso di mancato assolvimento, da un lato, e ai fini del pagamento del contributo dovuto all’AGCM per ogni operazione di concentrazione, dall’altro lato.

Non vanno infatti confusi i due piani della sanzione ai sensi dell’art. 19, l. n. 287/1990 e della contribuzione dovuta per ogni comunicazione di operazione di concentrazione ai sensi dell’art. 10, co. 7-bis, medesima legge.

La stessa AGCM mantiene distinti tali due piani, atteso che ha adottato due atti distinti:

1) da un lato, una delibera relativa alle <>. Tale delibera detta le regole di condotta che gli operatori devono tenere quando comunicano una concentrazione ed è tutt’oggi in vigore e coesistente con le istruzioni per la contribuzione;

2) dall’altro lato le <> che indicano come vanno considerate le operazioni di concentrazione al fine della determinazione del contributo dovuto.

Tali istruzioni non toccano le <>, avendo una finalità differente.

Pertanto, è possibile che ai fini dell’obbligo di comunicazione, sia sufficiente una unica comunicazione di più operazioni con il medesimo soggetto, e che ai fini dell’obbligo di contribuzione tali operazioni vengano considerate separatamente.

Questo implica che per verificare il corretto assolvimento dell’obbligo di comunicazione, e verificare l’unità o pluralità di concentrazioni a tal fine, vanno utilizzate le <> indicate sub 1), mentre per stabilire l’unità o pluralità di concentrazioni al fine dell’obbligo di concentrazione, vanno utilizzate le <> sub 2).

Non si possono, invece, utilizzare le <> al fine della verifica di quante siano le concentrazioni sotto il profilo dell’omesso obbligo di comunicazione, né si possono utilizzare le <> per stabilire quante siano le concentrazioni al fine del pagamento del contributo.

Sotto tale profilo va stigmatizzata la sentenza del Tar che ha utilizzato i medesimi criteri per quantificare le operazioni di concentrazione a fini sanzionatori e contributivi.

6. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro cinquemila (5.000), che l’Amministrazione è condannata a pagare all’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione:

accoglie l’appello n. 5821/2008, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;

dichiara improcedibile l’appello n. 6103/2008.

Spese a carico dell’amministrazione nella misura di euro 5.000 (cinquemila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 febbraio 2009, con la partecipazione di:

Giovanni Ruoppolo – Presidente
Paolo Buonvino – Consigliere
Rosanna De Nictolis -Consigliere relatore ed estensore
Roberto Garofoli – Consigliere
Roberto Giovagnoli – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 31/3/2009 n.1894 proviene da Giustamm.

Pres. VACIRCA Est. AURELI
Charme s.r.l. (Avv.ti M. Rocchi e S. Rinaldi Gallicani) c./
Ministero della Difesa (Avv. Stato).

in tema di requisiti richiesti per la partecipazione ad una gara pubblica di appalto

Contratti della P.A. – Gara – Bando di gara – Documentazione con sottoscrizione autenticata da notaio – Necessità del timbro di congiunzione tra le diverse pagine – Nullità della documentazione.

In un bando di gara pubblica di appalto, la previsione che la documentazione richiesta per concorrere alla gara necessiti di sottoscrizione autenticata da notaio, pena la nullità della documentazione stessa, con la precisazione che, in presenza di documentazione composta da più fogli, è necessario un timbro di congiunzione tra le diverse pagine, determina la nullità della documentazione anche in mancanza del timbro, in quanto questo, seppur non espressamente previsto a pena di nullità, si presenta come requisito separato ma non distinto dalla sottoscrizione autenticata, essendo infatti entrambi preposti al medesimo fine.

N. 1894/2008
Reg. Dec.
N. 10561
Reg. Ric.
Anno 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10561 R.G. dell’anno 2006, proposto dalla
società Chrame srl, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, dagli avv.ti Massimo Rocchi e Simona Rinaldi Gallicani, presso lo studio della quale in Roma, via Baldo degli Ubaldi n. 66 è selettivamente domiciliata ;

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui ope legis domicilia alla via dei Portoghesi n.12, Roma.

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, sez. I^, dell’8 settembre 2006 n.1685;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;
Visti tutti gli atti di causa;
Visto il Dispositivo di sentenza n. 264 del 31.3.2008;
relatore alla pubblica udienza del 28 marzo 2008 il cons. Sandro Aureli;
Udito, altresì, l’Avvocato dello Stato Galluzzo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

La Società Chrame srl ha proposto appello per chiedere la riforma della sentenza in epigrafe pronunciata in forma semplificata dal T.a.r. della Sardegna, con la quale è stato respinto il ricorso da essa proposto per ottenere l’annullamento del provvedimento riguardante la sua
esclusione dalla gara indetta per l’affidamento del servizio di ristorazione presso il Circolo Ufficiali di La Maddalena, primo lotto, e del servizio di ristorazione presso il Circolo Sottufficiali M.M. – La Maddalena, terzo lotto.
Con la medesima decisione impugnata, il giudice di primo grado ha respinto la richiesta di risarcimento danni ex art.34 e 35 d.lgs, n.80/1998, come novellato dalla legge n.205/2000.
La società appellante ha chiesto la riforma della sentenza gravata, adducendo l’insussistenza del motivo della sua esclusione dalla gara, in relazione al punto n.3/A della lettera invito n.04/03475, applicato dall’amministrazione.
L’amministrazione appellata si è costituita in giudizio ed ha depositato memoria con la quale ha chiesto il rigetto dell’atto d’appello.
All’udienza del 27 marzo 2008 la causa è stata trattenuta dal Collegio in decisione.

DIRITTO

La Società appellante è stata esclusa sia dalla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione presso il Circolo Ufficiali di La Maddalena, primo lotto, sia dalla gara per il servizio di ristorazione presso la Scuola Sottufficiali M.M.-La Maddalena, terzo lotto.
Da entrambi i lotti sopra indicati la società è stata esclusa per mancanza del timbro di congiunzione fra le pagine della polizza assicurativa e la dichiarazione di attestazione notarile, relative al deposito cauzionale provvisorio previsto dall’art. 3/A della lettera invito.
Riproponendo gli argomenti già utilizzati in primo grado, seppure adattandoli al decisum di cui si chiede la riforma, la società appellante insiste nell’affermare che la contestata esclusione è avvenuta violando le regole di gara.
Le censure proposte non possono essere condivise.
In tale prospettiva conviene, per quanto occorre ai fini della definizione del presente giudizio, riprodurre il punto 3/A della lettera invito, riguardante i documenti da presentare per concorrere alla gara ed in particolare per la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio;
“3. DOCUMENTI DA PRESENTARE PER CONCORRERE ALLA GARA
Per partecipare alla gara sono richiesti, a pena di esclusione dalla stessa i seguenti documenti:
A) DEPOSITO CAUZIONALE PROVVISORIO.
Per essere ammesse alla gara, le imprese dovranno costituire, a garanzia della serietà dell’offerta, per ciascuno dei lotti, per i quali partecipano, un deposito cauzionale provvisorio, pari al 5% dell’importo di ciascun lotto al quale si intende partecipare. Tale cauzione, a scelta della ditta
concorrente, potrà costituirsi in uno dei seguenti modi previsti dalla legge 10/6/1982 n. 348, e precisamente mediante:
o Versamento della somma suddetta……..;
o Assegno circolare, intestato o girato in favore……..
o Fideiussione bancaria, rilasciata da aziende di credito autorizzate ai sensi del d.lgs.vo.
1/9/93 n. 385.
o Polizza assicurativa, …..
Le firme dei funzionari che rilasceranno la fideiussione o la polizza assicurativa, PENA LA NULLITA delle stesse, dovranno essere autenticate da notaio il quale dovrà attestarne i relativi poteri; si sottolinea che in presenza di più fogli si richiede il timbro di congiunzione tra i fogli stessi.
Sia la fideiussione che la polizza assicurativa dovranno recare e in modo chiaro ed inequivocabile:
– la rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale, cx art. 1944 c.c.;
– la clausola che la garanzia – seguiterà ad essere prestata oltre la scadenza prevista fino al rilascio del nulla Osta di svincolo o, in caso di aggiudicazione, alla costituzione del deposito cauzionale definitivo,…….
-Tali adempimenti sono richiesti “pena di esclusione dalla gara”.
Ciò posto, sulla base del testo della lettera invito che precede, non vi può esser dubbio alcuno, ad avviso della Sezione, che la mancanza del timbro di congiunzione tra i fogli della polizza assicurativa sia stata sanzionata con la nullità dell’offerta e con la conseguente esclusione dalla gara.
A tal riguardo, fermo ed incontestato che le polizze prodotte dalla società appellante si componevano di più fogli, appare utile osservare, in replica alla tesi della società appellante affermativa dell’assenza della clausola di esclusione, che tale assenza ove sia mancato il timbro di congiunzione, non ha alcun riscontro neppure sul piano letterale, non potendo la prescrizione in esame essere sottoposta a lettura separata, rispetto alla prescrizione di nullità che immediatamente la precede, con la quale viene sanzionata l’assenza dell’autentica notarile delle firme dei funzionari che l’hanno rilasciate e dell’attestazione notarile dei poteri di quest’ultimi.
Nella lettera invito, in sostanza, la nullità della polizza in assenza del timbro di congiunzione che unisca i fogli di cui essa è composta, la si ricava pacificamente pur nella particolarità del modo in cui è strutturata la disposizione in esame.
In essa, invero, con un uso della punteggiatura palesemente funzionale alla sua chiarezza, e che ha portato ad utilizzare in luogo di una formulazione incidentale, interna all’adempimento dell’ autentica e dell’ attestazione notarile, una espressione separata ma non distinta, che mira a sottolineare la necessità del timbro di congiunzione, la previsione di nullità investe anche quest’ultima ipotesi, com’è comprovato dall’uso del punto e virgola, piuttosto che del punto soltanto.
Di qui l’inattendibilità dell’argomento speso dalla società appellante secondo cui la mancanza del timbro di congiunzione verrebbe in ogni caso ovviata dal fatto che l’autentica notarile è stata apposta in calce alla lettera indirizzata dal funzionario emittente al Ministero appaltante, nella quale vengono riportati gli estremi della polizza rilasciata su foglio separato;tale richiamo consentirebbe di ricondurre inequivocabilmente la polizza al funzionario emittente.
Senonchè, l’integrità e la genuina provenienza di una polizza assicurativa composta da più fogli, non è affidata all’autentica della firma del funzionario che l’ha rilasciata o all’attestazione dei suoi poteri, e semmai, è vero che sono quest’ultimi adempimenti che ricevono validità dalla presenza del timbro di congiunzione su cui è apposta la firma del notaio.
Correttamente, quindi, l’amministrazione ha escluso dalle gare, sulla base del chiaro contenuto della clausola esaminata, la società appellante che ad esso non si è attenuta, ed a cui, evidentemente, non giova, in tale contesto, nè invocare il favor participationis nè il criterio della irregolarità sanabile di cui all’art.16 del d.lgs.n.157/1995.
Di conseguenza, non occorre neppure esaminare la domanda risarcitoria.
L’’appello deve in conclusione essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
Le spese del giudizio possono essere compensate ricorrendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 marzo 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Pie Luigi Lodi Consigliere

Salvatore Cacace Consigliere

Sandro Aureli Consigliere est.

Vito Carella Consigliere.

Depositata in Segreteria
Il 28/04/2008

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Pres. Amoroso – Est. Franco
Comune di Schio (Avv.ti G. Orsoni, M. Romeo) c. Regione Veneto (Avv.ti M. Pallottino, E. Zanon, B. D’Amario Pallottino), ASL n. 4 Alto Vicentino (Avv.ti A. Clarizia, P.V. Grimani)

sulla natura confermativa o meno del provvedimento e sulle conseguenze in merito alla tempestività dell’impugnazione

Atto e procedimento amministrativo – Localizzazione di polo ospedaliero – Rigetto della proposta di un Comune interessato – Presentazione di una nuova proposta – Rinnovazione della fase istruttoria – Nuovo rigetto – Natura meramente confermativa – Esclusione – Conseguenze – Ricorso avverso il secondo rigetto – Tempestività – Omessa impugnazione delle precedenti determinazioni – Non rileva

Nell’ambito del procedimento volto alla creazione di un unico polo ospedaliero e alla scelta relativa alla sua localizzazione nell’ambito territoriale interessato, a fronte dell’individuazione del sito idoneo ad opera di una commissione tecnica appositamente costituita e del contestuale rigetto della proposta avanzata da uno dei comuni interessati, la successiva presentazione di una nuova proposta da parte dello stesso comune, volta a determinare una diversa localizzazione dell’opera, seguita dall’espletamento di apposita istruttoria e da nuova determinazione negativa dell’amministrazione, configura una fase procedimentale nuova, culminante con l’adozione di una rinnovata determinazione, non meramente confermativa delle precedenti. Ne consegue la tempestività dell’impugnazione proposta nel termine decadenziale avverso quest’ultimo provvedimento negativo, a nulla rilevando l’omessa impugnazione delle precedenti determinazioni assunte in ordine alla localizzazione dell’opera e alla dichiarazione di pubblico interesse ai fini dell’avvio del procedimento di finanza di progetto.

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