R. Trizzino – Presidente, L. De Gennaro – Estensore

sull’impossibilità – per la normativa regionale pugliese – di affidare a società private con finalità di lucro l’espletamento del servizio pubblico di ricovero dei cani randagi

Servizi pubblici – Ricovero dei cani randagi – L. reg. Puglia n.12 del 1995 – Società private con finalità di lucro – Affidamento – Esclusione

Alla luce della l. reg. Puglia 3 aprile 1995 n.12, la legislazione pugliese ha escluso che il servizio pubblico di prevenzione del randagismo possa essere affidato in concessione a privati; più in particolare, la normativa regionale esclude dall’espletamento del servizio pubblico di ricovero dei cani randagi società private con finalità di lucro.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 268 del 2012, proposto da:
Maria Sandra Del Bene, quale presidente dell’Associazione Randage, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso il Municipio di Lecce;

Associazione Dog Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierpaolo Pezzuto, Luca Bruni, con domicilio eletto presso l’avv. Pezzuto in Lecce, via G. D’Annunzio, 73;

– del provvedimento e dei relativi allegati con cui il Comune di Lecce ha provveduto ad affidare il servizio di trasferimento, ricovero, custodia e mantenimento in rifugi di n. 200 cani alla “Dog service s.r.l.” in esito ad una procedura aperta indetta con bando 2 dicembre 2011 a firma del dirigente e del responsabile del procedimento;

– di tutti gli atti connessi, consequenziali e presupposti, ivi compresi il bando e il capitolato d’appalto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e dell’Associazione Dog Service Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2012 il dott. Luca De Gennaro e uditi l’avv. Pellegrino per la ricorrente, l’avv. Ciulla per il Comune e l’avv. Pezzuto, anche in sostituzione dell’avv. Bruni, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe la sig.ra Del Bene, quale presidente dell’Associazione Randage, ha impugnato il provvedimento con cui il Comune di Lecce ha provveduto ad affidare alla Dog Service srl, a conclusione di una gara pubblica, il servizio di ricovero e custodia in rifugio di circa 200 cani.

Con il ricorso viene dedotta l’illegittimità dell’atto per violazione di legge e per eccesso di potere per irrazionalità.

Si sono costituiti resistendo al ricorso il Comune di Lecce e l’affidataria Dog Service.

Con ordinanza 211/2012 è stata richiesta in via istruttoria una relazione al Comune di Lecce sui fatti di causa.

Con atto del 2 aprile 2012 la sig.ra Del Bene ha proposto motivi aggiunti al ricorso introduttivo.

Con ordinanza 256/ 2012 la richiesta di tutela cautelare è stata respinta in considerazione, relativamente al periculum in mora, delle condizioni igienico-sanitarie (risultanti dal verbale di accertamento e sequestro NAS di Lecce del 22 marzo 2011) degli animali nella precedente struttura affidataria.

All’udienza dell’11 ottobre 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Il ricorso deve essere accolto.

In limine litis, devono essere disattese le eccezioni di inammissibilità e tardività dell’odierna impugnativa.

La legittimazione a ricorrere dell’associazione Randage, che ha come scopo statutario la cura e il benessere degli animali, deriva dalla sua posizione di rappresentatività, desumibile dalle finalità statutarie e dall’attività di tutela degli interessi collettivi afferenti alla stessa finalità; non è pertanto necessario nel caso di specie che la stessa abbia partecipato alla gara per l’affidamento del servizio di mantenimento dei cani, palesando in tale modo un interesse pretensivo all’aggiudicazione, risultando in capo ad essa comune un interesse di natura oppositiva, volto semplicemente a contrastare i provvedimenti che possano pregiudicare, con l’affidamento del servizio a società lucrative, lo specifico scopo statutario,

Per lo stesso motivo non può ritenersi ex art. 120 cod. proc. amm. tardivo il ricorso avverso il bando in quanto la lesione dell’interesse fatto valere, concretizzatasi nell’affidamento del servizio ad un soggetto diverso da un associazione animalista di cui alla LR Puglia 12/1995, si è realizzata solo con l’aggiudicazione dell’appalto alla Dog Service srl.

Nel merito il ricorso è fondato.

L’associazione ricorrente contesta la violazione della legislazione regionale che non consentirebbe l’affidamento del servizio di custodia di cani, di proprietà pubblica in quanto randagi, a società avente finalità di lucro. Ne conseguirebbe l’illegittimità del bando di gara e la conseguente illegittimità dell’affidamento all’odierna controinteressata.

La censura merita accoglimento.

La Legge Regionale della Puglia 12/1995- nel quadro della disciplina statale (L. 281/1991) – ha come scopo quello di promuovere e disciplinare la tutela degli animali di affezione.

In quest’ambito, è prevista la costruzione o l’individuazione, su impulso dell’Amministrazione regionale e comunale (cfr. art. 9 LR 12/1995), di “canili – rifugio” da intendere come strutture distinte dai “canili privati”, ove vengono ricoverati i cani di privati, e dai “canili sanitari”, ove vengono temporaneamente custoditi, per un periodo massimo di sessanta giorni, i cani randagi ovvero “i cani recuperati in quanto vaganti” e la cui gestione “è affidata ai Comuni” (art. 8 LR 12/1995).

I canili rifugio sono dunque quelle strutture destinate ad accogliere in via principale ex art. 9 LR 12/1995 “i cani provenienti dai canili sanitari che non hanno trovato adozione o altra prevista sistemazione”.

Quanto alla soggetto gestore, la stessa legge regionale prevede che i rifugi “oltre che dai Comuni in cui ricadono territorialmente, possono essere gestiti da enti e associazioni riconosciute e iscritte all’ albo di cui all’ art. 13 della presente legge” (art. 9); viene inoltrato precisato che il ricovero e la custodia dei cani sono assicurati dai comuni mediante “apposite strutture” (art. 14), la responsabilità delle quali è esercitata “in proprio o affidata in concessione, previa formale convenzione, alle associazioni protezionistiche o animaliste iscritte all’albo regionale depositato presso l’Assessorato alle politiche della salute” (art. 14 come modificato dalla LR 4/2010).

La questione nodale della presente controversia è dunque se la normativa regionale escluda dall’espletamento del servizio pubblico di ricovero dei cani randagi società private con finalità di lucro.

La risposta deve essere positiva.

Inquadrata la questione nella normativa sopra descritta, il Collegio ritiene che le disposizioni citate, in particolare il combinato disposto dell’art. 9 e dell’art. 14, stabiliscano espressamente una riserva in favore dell’ente pubblico a cui sono attribuite le prerogative nel campo della prevenzione del randagismo, ovvero il Comune; lo stesso Comune può investire della medesima funzione, tramite l’istituto della concessione, solo una determinata categoria di soggetti, individuati esclusivamente nelle associazioni animaliste iscritte nell’elenco regionale, unici soggetti che, evidentemente, nell’intenzione del legislatore, con una valutazione compiuta a priori, garantiscono la tutela degli interessi pubblici e collettivi in gioco in materia di prevenzione del randagismo, di tutela della salute pubblica e di protezione degli animali.

Non può essere condivisa l’osservazione compiuta per cui la previsione dell’art. 14, comma 2 bis (“la gestione è esercitata in proprio o affidata in concessione, previa formale convenzione, alle associazioni protezionistiche o animaliste”), non escluderebbe espressamente altri soggetti dal novero degli affidatari o sarebbe caratterizzata da una natura programmatica e non immediatamente precettiva.

Non avrebbe infatti nessun ragione di esistere la disposizione ove si limitasse a descrivere semplicemente alcune tra le possibili e diverse modalità di svolgimento del servizio, dirette o tramite concessionario, individuando solo determinati affidatari (Comune e associazioni) e trascurandone altri, riconoscibili essenzialmente in società e imprenditori privati.

Il tenore letterale della previsione normativa è peraltro diverso da quello adottato dalla L. 281/1991 ove la gestione di enti associativi è elemento eventuale nell’espletamento del servizio (cfr. art. 2, comma 11 “gli enti e le associazioni protezioniste possono gestire le strutture”).

Si deve ritenere quindi che la locuzione “la gestione è esercitata” abbia una valore prescrittivo distinto e opponibile a quello in base al quale alcuni soggetti “possono” gestire il canile destinato a ricevere gli animali vaganti.

A differenza dunque della normativa nazionale, che non prevede un riserva espressa, e di altre discipline regionali (a cui fanno riferimento i precedenti giurisprudenziali richiamati dalla Dog service), il Collegio ritiene, visto il tenore letterale delle norme, che la legislazione pugliese abbia escluso che il servizio pubblico di prevenzione del randagismo possa essere affidato in concessione a privati.

Pertanto, facendo salva l’unica lettura che conservi il valore normativo e quindi precettivo della disposizione richiamata, si deve ritenere che il legislatore regionale con la LR 12/1995 abbia stabilito una riserva per lo svolgimento del servizio di canile rifugio, con conseguente divieto per i privati di svolgere le funzioni di concessionario del servizio.

Del resto, in un’ottica sistematica, il legislatore nazionale con la legge quadro 281/1991 ha delineato il servizio come funzione originariamente comunale, seppure delegabile a soggetti esterni. In questa prospettiva non è indifferente che a livello nazionale una formulazione analoga a quella della Regione Puglia preveda espressamente (“ubi voluit, dixit”) i privati tra i soggetti affidatari, confermando così che la legge pugliese ha inteso estromettere, indirettamente ma in maniera limpida, i privati dalla gestione del servizio dei canili rifugi (cfr. art. 4 L. 281/1991 “i comuni provvedono, altresì, al risanamento dei canili comunali esistenti e costruiscono rifugi per i cani .. i comuni, singoli o associati, e le comunità montane provvedono a gestire i canili e gattili sanitari direttamente o tramite convenzioni con le associazioni animaliste e zoofile o con soggetti privati”).

Sull’interpretazione della norma la considerazione che molti Comuni sono tuttora sprovvisti di canile non può avere inoltre valore decisivo:

– anzitutto perché si tratta di considerazione di natura essenzialmente fattuale che legittimerebbe un inerzia amministrativa tenuta in spregio alle previsioni della stessa legge regionale (art. 9 LR 12/1995) che prevedono specifiche iniziative, spettanti
– inoltre, l’assenza di strutture pubbliche non impedirebbe al Comune di avvalersi di canili appartenenti a soggetti privati, essendo indifferente la natura pubblica o privata della proprietà delle strutture edilizie, a condizione che il soggetto gestore
– infine, l’esigua rilevanza economica del servizio pubblico di ricovero di cani randagi – trattandosi di un settore di mercato essenzialmente privo di utenti privati e sostenuto economicamente esclusivamente dalla mano pubblica – e la stretta correlazion
In conclusione, il ricorso è accolto e per l’effetto il provvedimento impugnato di affidamento del servizio alla Dog Service srl viene annullato. Con assorbimento delle ulteriori censure.

Sussistono giusti motivi, data la novità della questione trattata, per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Gabriella Caprini, Referendario

Luca De Gennaro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/11/2012

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