Pubblicato il 09/12/2020
N. 01876/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00423/2016 REG.RIC. 
 

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 423 del 2016, proposto da -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Pasquariello, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, c/o Segreteria T.A.R., e dall’avvocato Clara Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Avella, via A. Buongiovanni n. 9;
 
contro
Comune di Montecalvo Irpino in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni La Vita, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, c/o Segreteria Tar;
 
riassunzione a seguito della sentenza di declaratoria di difetto di giurisdizione pronunciata dal Tribunale di Benevento con sentenza n. -OMISSIS- a fronte della domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento della gara e alla caducazione del contratto
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Montecalvo Irpino in persona del Sindaco in carica;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2020 il dott. Fabio Di Lorenzo e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;
 
1. -OMISSIS-. in data 31.5.2004 risultಠaggiudicataria, all’esito di licitazione privata, nella gara per l’affidamento in concessione della progettazione, esecuzione e gestione del servizio di illuminazione cimiteriale del Comune di Montecalvo Irpino, e in data 21.10.2004 venne stipulato il contratto per la concessione, che prevedeva la progettazione e la realizzazione dell’impianto di illuminazione cimiteriale con un investimento di euro 190.239,57; nel contratto fu prevista la concessione della gestione dell’impianto realizzato per 29 anni. Tuttavia, a seguito dell’impugnazione proposta dalla seconda classificata, il Tar Campania – Salerno, con sentenza n. 2408/05 pubblicata in data 2.11.2005, annullò l’atto di nomina della commissione di gara, con conseguente annullamento degli atti successivi, e con conseguente effetto caducatorio del contratto. Tale sentenza non fu impugnata, e passì² in giudicato.
Intanto la gestione del servizio in concessione di fatto proseguì, fino a quando, pendendo giudizio di ottemperanza per l’adeguamento al giudicato della sentenza n. 2408/05 citata, in data 12.11.2009 (prot. 11906 del 12.11.2009) il Comune, dovendo dare esecuzione alla sentenza, prendendo atto della sentenza di annullamento dell’atto di nomina della commissione e degli atti consequenziali, dispose la “revoca” dell’assegnazione in concessione del servizio e la “caducazione del contratto di appalto“, prevedendo inoltre che il Comune prendesse in consegna le opere e gli impianti (presa in consegna poi effettivamente avvenuta all’esito del verbale di sopralluogo del 3.12.2009). La nuova gara, per la sola gestione del servizio e con durata triennale, fu indetta a seguito della delibera del 28.9.2010.
-OMISSIS-., con atto di citazione dinanzi al Giudice Ordinario, nel 2013 convenne il Comune di Montecalvo Irpino per ottenere la condanna al risarcimento dei danni, lamentando che durante lo svolgimento del rapporto concessorio eseguì opere e impianti, i quali furono poi acquisiti dal Comune, derivandone un danno da perdita patrimoniale per l’attrice; inoltre -OMISSIS-. lamentಠil danno da mancato guadagno, a causa della cessazione ante tempus della concessione. Con sentenza n. 233/2015 l’adito Tribunale di Benevento dichiarಠtuttavia il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario ritenendo che la giurisdizione dovesse radicarsi in capo al Giudice Amministrativo. In particolare, secondo il Tribunale di Benevento, premesso che a seguito dell’annullamento degli atti di gara e dell’aggiudicazione conseguì la caducazione automatica del contratto, la giurisdizione sarebbe spettata al Giudice Amministrativo.
A seguito della citata sentenza del Tribunale di Avellino, -OMISSIS-. ha tempestivamente riproposto il giudizio dinanzi al Giudice Amministrativo, proponendo ricorso dinanzi al Tar Campania, Sezione staccata di Salerno.
2. Svolte queste premesse, il Collegio non condivide l’individuazione della giurisdizione operata dal Tribunale di Benevento con la citata sentenza n. 233/2015.
2.1. Preliminarmente, «a seguito dello scioglimento della riserva assunta all’esito della prima udienza, il giudice amministrativo può sollevare conflitto di giurisdizione – nonostante nel riservarsi non abbia manifestato alle parti l’intenzione di pronunciarsi al riguardo, esternando dubbi in proposito, nè abbia indicato la questione di giurisdizione, dandone atto a verbale, ex art. 73, comma 3, c.p.a . – atteso che tale modalità  temporale risulta conforme all’ art. 11, comma 3, c.p.a., interpretato alla luce dei principi del giusto processo, ex artt. 2 c.p.a. e 111 Cost., essendo comunque garantita la finalità , da un lato, di evitare alle parti del giudizio riproposto ogni inutile dispendio di attività  processuale e, dall’altro, di onerare il giudice amministrativo ad quem di evidenziare immediatamente le ragioni del proprio eventuale dissenso, provocando l’intervento risolutore delle sezioni unite della Cassazione» (Cass. civ., sez. un., 29/10/2020, n. 23904). Ne consegue che questo Collegio, all’esito della prima udienza svolta in data 2 dicembre 2020, può ritualmente sollevare il conflitto di giurisdizione.
2.2. In linea di inquadramento generale, la fattispecie concreta in esame è riconducibile all’ipotesi di domanda di risarcimento dei danni a fronte dell’annullamento di atto illegittimo ma favorevole.
Sul punto, le Sezioni Unite della S.C. hanno recentemente affermato che «Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda di risarcimento dei danni derivanti da una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che venga successivamente annullato in quanto illegittimo, si configura solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda altresì¬ sulla capacità  del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio che consegue a tale affidamento e alla sopravvenuta caducazione del provvedimento favorevole» (Corte di cassazione, sezioni unite civili, ordinanza, 24 settembre 2018, n. 22435). Con tale pronuncia, le Sezioni Unite hanno evidenziato che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni derivanti dall’annullamento del provvedimento illegittimo, ma favorevole, relativamente ad una fattispecie concreta in cui un privato, a seguito di un provvedimento favorevole, aveva realizzato opere e impianti per la produzione di energia elettrica da biogas, subendo quindi un pregiudizio a seguito dell’annullamento di tale atto ampliativo illegittimo. In tale pronuncia la Corte di Cassazione, richiamando i propri precedenti in termini, ha osservato che:
– la giurisprudenza di legittimità  ha variamente affermato che l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal privato sia conseguenza immediata e diretta dell’illegittimità  del provvedimento impugnato;
– non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo se viene in rilievo una fattispecie complessa, in cui il pregiudizio deriva dalla emanazione di un provvedimento favorevole, nonchè dell’annullamento successivo di tale atto in quanto illegittimo, nonchè dall’affidamento del privato ingenerato dall’atto ampliativo, e infine dalla perdita patrimoniale derivante dagli investimenti fatti e dall’affidamento leso.
– anche in ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo permane la linea di discrimine tra azioni risarcitorie dipendenti dall’illegittimità  dell’atto (rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo), e quelle dipendenti dall’affidamento derivato dal comportamento della pubblica amministrazione, rimanendo privo di rilievo che tale comportamento sia pìù o meno direttamente connesso all’esercizio dell’attività  appartenente al settore di competenza esclusiva (nel qual caso la giurisdizione si radica in capo al Giudice Ordinario, in quanto il soggetto leso non denuncia una lesione del suo interesse legittimo pretensivo, ma di un diritto soggettivo, cioè della sua integrità  patrimoniale derivante dall’affidamento incolpevole sulla legittimità  dell’attribuzione favorevole poi caducata).
Quindi, secondo l’indirizzo della S.C., nel cui solco si è inserita la citata pronuncia delle S.U. del 24 settembre 2018, n. 22435, è individuabile il diritto soggettivo a fare affidamento sulla legittimità  dell’atto amministrativo; non è ravvisabile, in tale ipotesi, un esercizio di un pubblico potere, occorrendo solo verificare la violazione di doveri di comportamento, con la conseguenza che non può immaginarsi la giurisdizione del giudice amministrativo neanche in ipotesi di materia di giurisdizione esclusiva. Infatti, a ben vedere, nella sostanza il soggetto che ha beneficiato di un provvedimento satisfattivo legittimo, poi annullato, lamenta il danno derivante dalla lesione dell’affidamento maturato con l’emissione del provvedimento e, quindi, non introduce una controversia sull’esercizio del potere amministrativo, ma intende sindacare il comportamento dell’amministrazione nella sua oggettiva idoneità  a determinare l’affidamento (poi leso), quale fatto storico; insomma ciò che il privato denuncia è la lesione di una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell’integrità  del suo patrimonio, e il danno ingiusto è individuabile nel fatto che il privato, in seguito al provvedimento favorevole illegittimo, ha sopportato perdite o mancati guadagni a causa dell’agire della pubblica amministrazione. Dunque, la fattispecie costitutiva del danno ingiusto risulta riconducibile ad una fattispecie complessa rappresentata dall’essere stato il provvedimento ampliativo emesso illegittimamente, dall’essere stato l’agire dell’amministrazione determinativo di affidamento incolpevole e dalla rimozione del provvedimento illegittimo.
2.3. La fattispecie concreta in esame si inserisce perfettamente nel solco delle ipotesi esaminate dalla giurisprudenza sopra esaminata. -OMISSIS-. in data 31.5.2004 risultಠaggiudicataria, all’esito di licitazione privata, nella gara per l’affidamento in concessione della progettazione, esecuzione e gestione del servizio di illuminazione cimiteriale del Comune di Montecalvo Irpino, e in data 21.10.2004 venne stipulato il contratto per la concessione, che prevedeva la progettazione e la realizzazione dell’impianto di illuminazione cimiteriale con un investimento di euro 190.239,57; nel contratto fu prevista la concessione della gestione dell’impianto realizzato per 29 anni. Tuttavia, a seguito dell’impugnazione proposta dalla seconda classificata, il Tar Campania – Salerno, con sentenza n. 2408/2005 pubblicata in data 2.11.2005, annullò l’atto di nomina della commissione di gara, con conseguente annullamento degli atti successivi, e con conseguente effetto caducatorio del contratto. Il danno lamentato dalla Electra Sannio deriva proprio dall’affidamento ingenerato dal provvedimento ampliativo, a seguito del quale aveva realizzato opere e investimenti. Sussistono tutti gli elementi della fattispecie complessa produttiva di danno descritta dalla sopra citata pronuncia delle Sezioni Unite, cioè il provvedimento favorevole anche se illegittimo, l’affidamento maturato sull’atto ampliativo, gli investimenti effettuati a seguito dell’atto favorevole, e l’annullamento dell’atto favorevole (atti di gara, e a cascata anche della aggiudicazione), con caducazione automatica del contratto. Di conseguenza, la lesione deriva non direttamente da un atto della PA, ma da un complessivo comportamento, lesivo del diritto soggettivo del privato. Viceversa, nessuna autonoma portata lesiva assume l’atto emesso dal Comune di Montecalvo Irpino in data 12.11.2009 (prot. 11906 del 12.11.2009), con il quale, prendendo atto della sentenza di annullamento dell’atto di nomina della commissione e degli atti consequenziali con conseguente automatica caducazione del contratto, venne disposta la “revoca” dell’assegnazione in concessione del servizio e la “caducazione del contratto di appalto“: l’annullamento degli atti di gara con conseguente caducazione automatica del contratto era stata già disposta con la citata sentenza di questo TAR, per cui tale atto è meramente ricognitivo della caducazione già intervenuta, conseguendone che tale atto non muta le considerazioni svolte in tema di fatto produttivo del danno e di individuazione della giurisdizione.
3. Per le esposte ragioni, il Collegio ritiene che la controversia in esame rientri nella giurisdizione del Giudice Ordinario. Pertanto, in applicazione del combinato disposto di cui all’art. 11, comma 3, c.p.a. e all’art. 59, comma 3, legge n. 69/2009, occorre sollevare d’ufficio il conflitto di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, affinchè quest’ultima individui in via definitiva il giudice munito di giurisdizione nella presente controversia. Deve inoltre essere disposta la sospensione del processo, ai sensi dell’art. 367, comma 1, c.p.c., richiamato dall’art. 10 c.p.a..
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), solleva d’ufficio conflitto negativo di giurisdizione e, per l’effetto, sospende il giudizio e dispone la rimessione degli atti alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per la decisione del conflitto.
Manda alla Segreteria di comunicare la presente ordinanza alle parti e di trasmettere copia del fascicolo della causa, nonchè della presente ordinanza con la prova delle relative comunicazioni, alla cancelleria della Corte di Cassazione.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare enti e persone.
Così¬ deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati (collegati da remoto tramite “Microsoft Teams“):
Leonardo Pasanisi, Presidente
Pierangelo Sorrentino, Referendario
Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore.