Pres. Montedoro; Est. Sabatino

Sull’ambito di applicabilità  dell’art. 9 D.M. n. 1444 del 1968 in relazione ai limiti di distanza tra i fabbricati.

Edilizia e urbanistica – Distanze legali tra fabbricati – Applicabilità  dell’art. 9 D.M. 1444 del 1968 – Nozione di "nuova costruzione" – Richiamo all’art. 3, lett. e), del d.P.R. 380 del 2001 – Non dirimente.

In merito all’applicabilità  dell’ art. 9 D.M. 1444 del 1968 e all’individuazione della nozione di “nuova costruzione”, il mero rinvio all’art. 3, lett. e), del d.P.R. 380 del 2001 non appare dirimente. La nozione di “nuova costruzione” gode ormai di una sua autonomia e, ai fini dell’osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici di origine codicistica, la nozione di “costruzione” non coincide con quella di “edificio”, dovendo estendersi a qualsiasi manufatto non completamente
interrato che abbia i caratteri della solidità , stabilità , ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell’opera.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4550 del 2019, proposto da
Maria Caser, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 154/3de;

contro

Comune di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gudrun Agostini, Alessandra Merini e Bianca Maria Giudiceandrea, domiciliato presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sezione di Bolzano, 20 marzo 2019 n. 73, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2021 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Daniele Granara e Gudrun Agostini in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020 e dell’art.25, comma 2, del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 4550 del 2019, Maria Caser la propone appello avverso la sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sezione di Bolzano, 20 marzo 2019 n. 73, con la quale stato respinto il ricorso dalla stessa proposto contro il Comune di Bolzano per l’annullamento

– del provvedimento a firma del Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio del Comune di Bolzano, prot.n. 62169/2018, in data 10.8.2018, successivamente conosciuto, avente a oggetto “richiesta di concessione edilizia prat. Nr. 2017-136-0. Ristrutturazione p.ed. 510 – p.m. 2 C.C. Gries”, con il quale stata respinta l’istanza presentata dalla ricorrente;

– di ogni atto preparatorio, presupposto, inerente conseguente e/o comunque connesso, anche non cognito, nessuno escluso, in particolare

– dello sconosciuto parere negativo espresso dalla Commissione Edilizia nella seduta del 13.06.2017;

– dello sconosciuto parere negativo espresso dalla Commissione Edilizia nella seduta del 8.08.2018.

Il giudice di primo grado ha così riassunto i fatti di causa:

“1. La ricorrente impugna il provvedimento epigrafato, con cui il Comune resistente ha negato la concessione edilizia per opere da realizzare nel piano sottotetto dell’edificio sito in via Tre Santi 11, p.m. 2 della p.ed. 510 C.C. Gries.

2. Il progetto, secondo quanto si legge nella documentazione prodotta dal Comune, prevede la sollevazione della falda sul lato nord, con la formazione di un solaio di copertura piana a terrazza, collegata da una scala interna scoperta, entrambe da ricoprire con una tettoia in plexiglas. Anche sul lato sud prevista la modifica della falda con la creazione di un balcone e la sostituzione dell’esistente abbaino di dimensioni contenute con un fronte finestrato su tutta la lunghezza della falda verso via Tre Santi. Si tratta dunque di un intervento modificativo della sagoma.

3. Il Comune ha ritenuto che l’intervento non potesse essere approvato perchè non rispettoso della distanza di dieci metri rispetto agli edifici realizzati sulle pp.ed. 885 e 71/3, nè di quella di cinque metri rispetto al confine con le medesime particelle.

Ha precisato sul punto che una deroga dalle prescrizioni distanziali di cui al D.M.n. 1444/1968 sarebbe ammessa, ai sensi dell’art. 59, comma 3, della L.P.n. 13/1997, per il solo caso della ricostruzione fedele (non ravvisabile nel caso di specie). Non poteva inoltre trovare applicazione l’art. 52 del D.P.G.P.n. 5/1998 che ammette gli abbaini in deroga alle distanze previste dal piano urbanistico comunale, purchè realizzati entro il limite necessario alla corretta aeroilluminazione dei locali, limite determinato dalla richiamata disposizione in un decimo della superficie del vano. Il progettato innalzamento del solaio di copertura su tutta la superficie del vano, infatti, non sarebbe qualificabile, secondo il Comune, come “abbaino”.

4. Il ricorso, notificato al Comune di Bolzano il 30.10.2018, sostenuto da cinque motivi di gravame, con i quali la ricorrente lamenta la contraddittorietà  con una precedente concessione edilizia rilasciata per i medesimi lavori, la cui sussistenza avrebbe imposto all’Amministrazione, in caso di diniego, una motivazione rafforzata, invece assente; la violazione dell’art. 9 del D.M.n. 1444/1968, il quale non troverebbe applicazione nel caso in cui, come nel presente, si tratti di opere di ristrutturazione e non vi sia alcuna parete finestrata frontistante nè siano previste modifiche al colmo dell’edificio; la violazione dell’art. 52 del D.P.G.P.n. 5/1998, la cui applicazione sarebbe stata illegittimamente negata dal Comune, trattandosi del recupero di un sottotetto esistente già  utilizzato come abitazione, per il quale la norma richiamata consentirebbe la realizzazione di abbaini necessari all’areazione dei vani recuperati nel rispetto delle distanze di cui all’art. 873 del codice civile, con esclusione, dunque, del D.M.n. 1444/1968; l’omessa comunicazione dei motivi ostativi e, infine, la violazione del legittimo affidamento determinato dal fatto che l’intervento proposto era già  stato autorizzato in passato, con le concessioni edilizie del 2003 e del 2011.

5. Sulla scorta dei rilevati profili d’illegittimità  del gravato diniego la ricorrente chiede dunque il suo annullamento previa concessione di una misura cautelare, ravvisando nell’impedimento alla realizzazione dei progettati interventi, necessari al miglioramento delle condizioni igienico sanitarie e tecnologiche del sottotetto, un grave e irreparabile pericolo nelle more del giudizio.

6. Si costituito il Comune di Bolzano che ha replicato alle censure avversarie ed ha concluso per il rigetto del gravame.

7. Con ordinanza n. 129/2018 il Collegio, ritenuto che le esigenze cautelari rappresentate dalla ricorrente fossero adeguatamente tutelabili con la sollecita fissazione del giudizio di merito, ha indicato per la discussione l’udienza pubblica del 6.3.2019, in vista della quale la ricorrente ha prodotto, nei termini di rito, una memoria conclusiva nella quale ha ribadito le argomentazioni già  articolate con l’atto introduttivo del giudizio.

8. Trattenuta all’udienza del 6.3.2019 la causa giunge ora in decisione.”

Il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, in merito al mancato rispetto delle distanze minime tra fabbricati.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure, come meglio descritte in parte motiva.

Nel giudizio di appello, si costituito il Comune di Bolzano, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 27 giugno 2019, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza 1 luglio 2019 n. 3363.

Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2021, il ricorso stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. – Con il primo motivo di diritto, rubricato “1) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i.; Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.; Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto di presupposti, istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà  dei provvedimenti gravati con la concessione n. 175/2003 del 26.02.2003 e successivo prot.n. 26525/20111, rif.N. 698/2011 del 22.06.2011. Contraddittorietà  estrinseca”, viene riproposto lo stesso motivo proposto in prime cure in relazione alla mancata considerazione della carenza di motivazione del diniego impugnato, siccome contraddittorio con il precedente titolo edilizio (concessione n. 175/2003 del 26.02.2003 e successivo prot.n. 26525/20111, rif.N. 698/2011 del 22.06.2011) rilasciato alla odierna appellante, e concernente analogo intervento, peraltro di portata maggiore rispetto a quello odiernamente denegato.

Trattandosi del medesimo intervento, già  assentito, il primo giudice avrebbe errato nel non riscontrare una evidente contraddittorietà  tra i provvedimenti, riverberantesi sull’illegittimità  di quello gravato.

3. – La censura non può essere condivisa.

Correttamente, il Tribunale ha evidenziato la natura vincolata del permesso di costruire, il che incide sull’ampiezza della motivazione per il suo rilascio. Infatti, secondo la giurisprudenza pacifica (da ultimo, Cons.Stato, II, 13 giugno 2019, n. 3972), la definizione delle istanze di concessione edilizia comporta un accertamento di carattere vincolato, caratterizzato dalla verifica della conformità  della richiesta con la normativa urbanistico edilizia, non essendo necessaria altra motivazione oltre quella relativa alla rispondenza dell’istanza a dette prescrizioni.

Detta affermazione generale non viene incisa, nel senso della contraddittorietà , dalla presenza di una previa valutazione positiva, quand’anche relativa alla stessa fattispecie (ma che la situazione sia la stessa circostanza del tutto contestata dal Comune, che evidenzia il sovrapporsi di un diverso quadro normativo). L’eventuale contraddittorietà  interna, come vanta la difesa appellante, una singolare applicazione del principio del divieto di disparità  di trattamento, dove la disparità  non riguarda due soggetti diversi, ma due progetti successivi e, anche in questo ambito, l’esistenza di un accertamento vincolato esclude la fondatezza del vizio presunto (da ultimo, evidenzia la non predicabilità  del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà  o per disparità  di trattamento in rapporto ad atti vincolati, Cons.Stato, II, 16 novembre 2020, n.7104; id., II, 1 luglio 2020, n. 4184; id., VI, 2 novembre 2018, n. 6219).

4. – Con il secondo, terzo e quarto motivo di diritto, rispettivamente recanti “2) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.M.n. 1444/68. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento”; “3) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.M.n. 1444/68 sotto ulteriore e diverso profilo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento”; e “4) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.M.n. 1444/68 sotto ulteriore e diverso profilo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento”, si censurano le statuizioni della sentenza con cui stato respinto l’originario secondo motivo di ricorso.

In particolare, viene lamentata la mancata considerazione che l’invocato art. 9 del D.M. 1444 del 1968, disciplina fondante il rigetto, era inapplicabile alla fattispecie, in quanto riguardante esclusivamente le nuove costruzioni, quale non quella in esame. Per cui, sarebbe erronea l’affermazione del primo giudice per cui l’intervento in progetto sarebbe assimilabile alla “nuova costruzione”, poichè comporterebbe “una significativa modifica della sagoma in corrispondenza della copertura dell’edificio”.

Ci si duole inoltre dell’erronea applicazione della stessa disposizione, non essendovi pareti finestrate contrapposte.

Infine si sottolinea l’inapplicabilità  della normativa derogatoria comunale, in specie in relazione al calcolo radiale delle distanze tra fabbricati.

1.1. – La censura, nei suoi diversi profili, va respinta.

In merito all’applicabilità  dell’evocato art. 9 D.M. 1444 del 1968 e all’individuazione della nozione di ‘nuova costruzione’, occorre sottolineare come il mero rinvio all’art. 3, lett. e), del d.P.R. 380 del 2001 non appaia dirimente.

La giurisprudenza, sia amministrativa (da ultimo, Cons.Stato, IV, 8 gennaio 2018, n.72; id., IV, 2 marzo 2018, n.1309) che civile (Cass. civ., II, 15 dicembre 2020, n.28612; id., II, 28 ottobre 2019, n.27476; id., II, 10 febbraio 2020, n.3043) ha evidenziato una tendenziale autonomia del concetto in ambito civilistico, rimarcando che, ai fini dell’osservanza delle norme sulle distanze legali tra edifici di origine codicistica, la nozione di costruzione non può identificarsi con quella di edificio, ma deve estendersi a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità , stabilità , ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell’opera (Cons.Stato, IV, 22 gennaio 2013, n.354).

Nel caso in esame, anche a volersi unicamente fondare sulla relazione tecnica di parte (che ritiene che nel progetto “vengano riprese, con modifiche sia interne che esterne, le voci già  oggetto della concessione ormai scaduta. La maggior parte delle opere previste interessano la copertura con una variazione minima di volume in diminuzione, determinata dalla compensazione tra volumi in aumento e volumi in detrazione. Le opere prevedono modifiche statiche solo nell’orditura del tetto, mentre tutte le strutture portanti dell’edificio non vengono modificate dagli interventi in progetto”), vengono comunque in evidenza interventi sulla volumetria dell’immobile. In particolare, come notato dal TRGA, rileva il sollevamento della falda sul lato nord, dove prevista la realizzazione di una terrazza, e quello della falda sul lato sud, dove ci saà  l’innalzamento della copertura su una parte del prospetto in sostituzione del precedente abbaino, che era decisamente più ridotto.

In relazione ai singoli elementi progettuali, la violazione delle distanze appare quindi evidente, essendo così conseguentemente irrilevante la vantata qualificazione delle opere come interventi di ristrutturazione edilizia.

Va inoltre qui vagliata la circostanza che, nel computo complessivo della volumetria, l’intervento, compensando aumenti e diminuzioni, determina una complessiva riduzione dell’impatto; il che, a giudizio della parte appellante, renderebbe l’intervento non significativo anche dal punto di vista civilistico.

Tuttavia, tale esito appare recessivo di fronte all’esigenza di tutelare le distanze che, come recita il citato art. 9, sono quelle minime e che quindi possono essere violate anche solo puntualmente, atteso che il carattere di nuova costruzione va riscontrato in rapporto ai “caratteri del suo sviluppo volumetrico esterno” (Cass. civile, II, 15 dicembre 2020, n.28612).

Conclusivamente sul punto, la censura, che si attaglia sulla dimostrazione della natura di ristrutturazione edilizia dell’opera, appare superata dall’esigenza dell’autonoma sussunzione nel concetto di nuova costruzione ai fini dell’applicazione della disciplina delle distanze legali.

In merito alla censura sull’erronea applicazione della stessa disposizione, non essendovi pareti finestrate contrapposte, va condiviso l’approccio del Tribunale, che ha evidenziato come la disposizione regolamentare sia integrata, a livello locale, dall’art. 1, lett. h) delle Norme di attuazione al piano urbanistico comunale di Bolzano rielaborate, come vigenti al momento del provvedimento, che recita:

“h) Distanza tra edifici: la distanza minima radiale misurata in proiezione orizzontale tra le pareti più sporgenti degli edifici siti sullo stesso lotto o su lotti finitimi e/o dalla superficie coperta. Tale distanza nei fabbricati ad eccezione di fabbricati accessori preesistenti non può essere inferiore a 10 metri, salvo nel caso di fabbricati con pareti prive di vedute, come da codice civile.”

E’ palese che la disposizione comunale introduca strumenti più restrittivi di calcolo dell’osservanza delle distanze, utilizzando il criterio della distanza radiale, ossia non solo per gli interventi fronteggianti, ma valevole in ogni caso in cui la nuova costruzione vada ad intaccare lo spazio circostante gli edifici preesistenti, come considerato dalla disposizione comunale. Il che impone di considerare corretta la valutazione svolta dal primo giudice.

Infine, per quanto riguarda l’applicazione del calcolo radiale, questo espressamente citato dalla normativa comunale applicabile; mentre in relazione alla possibilità  che quest’ultima introduca limiti più rigorosi, va ricordato l’insegnamento di Corte cost., 16 giugno 2005, n.232 per cui “in materia di distanze tra fabbricati, primo principio, fissato in epoca risalente ma ancora di recente ribadito, che la distanza minima sia determinata con legge statale, mentre in sede locale, sempre ovviamente nei limiti della ragionevolezza, possono essere fissati limiti maggiori.”

Conclusivamente, il motivo di ricorso deve essere integralmente respinto in tutte le sue sfaccettature.

5. – Con la quinta censura, recante “5) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 52 del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 23 febbraio 1998, n. 5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento”, si censura la sentenza per aver disatteso il terzo motivo di ricorso, con il quale si era contestata la legittimità  del gravato diniego, per l’erroneo supposto contrasto con l’art. 52 del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 23 febbraio 1998, n. 5, il quale ammette una deroga alle distanze per gli abbaini realizzati per il recupero dei sottotetti esistenti, già  utilizzati come abitazione o comunque abitabili.

La doglianza poi ampliata nel sesto motivo, rubricato “6) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 52 del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 23 febbraio 1998, n. 5 sotto ulteriore e diverso profilo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento”, in relazione al dimensionamento del fronte finestrato.

5.1. – La censura, nella sua duplice prospettazione, non può essere condivisa.

La norma evocata, ossia l’art. 52 del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 23 febbraio 1998, n. 5 “Regolamento di esecuzione alla legge urbanistica provinciale”, prevede:

“In caso di recupero di sottotetti legalmente esistenti, già  utilizzati o utilizzabili come abitazioni in base alle vigenti disposizioni igienico-sanitarie, possono essere realizzati abbaini in eccedenza alla cubatura esistente allo scopo di consentire l’areazione di vani abitativi recuperati nella misura minima richiesta dal comma 3 dell’articolo 2 del regolamento di esecuzione concernente gli standards in materia di igiene e sanità , approvato con decreto del Presidente della giunta provinciale 23 maggio 1977, n.22. La superficie di calpestio così acquisita non può superare questa misura minima.

“Questi abbaini possono essere realizzati solo in caso di vani abitativi esistenti o progettati qualora l’apertura di finestre nei muri perimetrali non risulti possibile.

“Ciò vale senza pregiudizio delle esigenze di tutela ambientale e monumentale. In deroga alle norme sulle distanze previste dai piani urbanistici comunali gli abbaini possono essere realizzati osservando le distanze di cui agli articoli 873 e seguenti del codice civile.”

Come si legge, la nozione di abbaino, quale strumento per consentire l’areazione dei vani abitativi quando non sia possibile la realizzazione di finestre, evidenzia la natura del detto elemento architettonico, come un’apertura con finestra, sporgente rispetto allo spiovente della copertura, destinato all’aereazione (ma anche all’illuminazione) del sottotetto e talvolta anche per accedere al tetto stesso.

Nel caso in esame, rispetto ad un concetto che implica una apertura limitata in senso dimensionale in modo tale da ospitare una finestra, si assistito ad un progetto che, se descrive l’intervento come una “modifica dell’abbaino esistente con ampliamento verso via Tre Santi a copertura della sottostante camera da letto”, dall’altro determina un “innalzamento del solaio di copertura su tutta la superficie del vano”, venendo così meno alla natura puntuale dell’apertura e giustificando la valutazione del provvedimento impugnato che ritiene erronea la qualificazione come abbaino, con una valutazione del tutto condivisibile.

L’assunto poi confortato, in senso dimensionale, dal richiamo all’art. 2, comma 3, del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 23 maggio 1977, n.22 “Regolamento di esecuzione concernente gli "standards" in materia di igiene e sanità ” che prevede che “Le stanze da letto, il soggiorno e la cucina debbono essere provvisti di finestra apribile, la cui superficie non dovà  essere inferiore a 1/10 della superficie del pavimento e non inferiore a 1/12 per i fabbricati al di sopra di 1.000 m sul livello del mare.” Il detto limite viene invece superato, determinando quindi la non assentibilità  dei presunti (ma non tali) abbaini in deroga alle prescritte distanze.

Conclusivamente, l’opera progettata non può essere inquadrata nè concettualmente nè dimensionalmente nella nozione di abbaino valevole nella disciplina del recupero dei sottotetti; per tali ragioni, il motivo di appello va respinto.

6. – Con il settimo motivo, recante “7) Erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione degli artt. 10 bis della Legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, presupposti e motivazione. Travisamento. Omessa comunicazione dei motivi ostativi”, si lamenta il rigetto della doglianza sul mancato invio dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di concessione edilizia, con conseguente violazione dei principi del contraddittorio e della partecipazione procedimentale.

La detta omessa comunicazione dei motivi ostativi, lungi dal costituire un mero vizio di carattere formale, avrebbe invece inciso in modo sostanziale sul contenuto del provvedimento finale, peraltro in senso sfavorevole alla parte appellante.

6.1. – La censura non può essere condivisa.

E’ dato pacifico in giurisprudenza che l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l.n. 241 del 1990 dell’istanza che ha avviato un procedimento ad istanza di parte, non idonea a determinare di per sè l’annullabilità  del provvedimento finale, avuto riguardo a quanto disposto dall’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della stessa l.n. 241 del 1990, ai sensi del quale non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis, Cons.Stato, II, 12 febbraio 2020, n.1081).

Nel caso in esame, il TRGA ha fatto corretta applicazione del principio, evidenziando la natura vincolata del provvedimento emanato (circostanza peraltro già  aliunde evidenziata) e l’esistenza, qui confermata, di un contrasto tra il progetto presentato e la normativa edilizia.

7. – Con l’ottavo motivo, rubricato “8) Erroneità  della sentenza per Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e ss. del DPR n. 380/2001 e s.m.i. in relazione alla violazione degli artt. 66 e ss. della Legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 e s.m.i. in relazione alla violazione e falsa applicazione del principio dell’affidamento ingeneratosi nella ricorrente in ragione della concessione n. 175/2003 del 26.02.2003 e successivo prot.n. 26525/20111, rif.N. 698/2011 del 22.06.2011. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione dei principi di imparzialità , buon andamento, pubblicità  e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Mancata rilevazione dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione del principio dell’affidamento”, si censura la mancata considerazione del legittimo affidamento, ingenerato nella ricorrente, dal Comune che aveva già  rilasciato due titoli edilizi relativamente al medesimo immobile, per un intervento analogo, poi non realizzato.

7.1. – La censura non può essere condivisa.

Occorre in primo luogo notare che il rilascio della precedente concessione edilizia non aveva determinato alcuna utilità  in capo alla parte appellante, atteso che la concessione edilizia del 2003 – 2011 poi decaduta per mancato inizio dei lavori. Non quindi predicabile alcuna incisione dell’amministrazione su situazioni già  determinatesi, il che implica il posizionamento della fattispecie al di fuori dell’ordinario perimetro della tutela dell’affidamento incolpevole, che si determina ogni qualvolta il privato possa confidare sul già  intervenuto rilascio di un provvedimento ampliativo della sua sfera giuridica (anche perchè l’eventuale lesione riguarda non già  un interesse legittimo pretensivo, bensì una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell’integrità  del patrimonio, pregiudicato dalle scelte compiute confidando sulla legittimità  del provvedimento amministrativo poi caducato, così Cass. civ., sez. un., 8 marzo 2019, n.6885).

Pertanto, la parte poteva solo confidare nell’accoglimento della sua istanza e quindi del rilascio di un provvedimento favorevole, condizionato ovviamente al rispetto della strumentazione urbanistica vigente, circostanza questa non verificatasi.

Deve quindi escludersi la sussistenza di alcun affidamento incolpevole tutelabile, con conseguente rigetto della censura.

8. – Infine, con un ulteriore motivo recante “II. In via subordinata. 9) Erroneità  della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art.92 c.p.c.”, si lamenta l’illegittima condanna dell’originaria ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio a favore del Comune.

8.1. – La censura non può essere condivisa.

Occorre in primo luogo ricordare che, per giurisprudenza pacifica, il giudice di primo grado ha ampi poteri discrezionali in ordine alla statuizione sulle spese e, se del caso, al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali, ovvero per escluderla, con il solo limite, in pratica, che non può condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi (da ultimo, Cons.Stato, IV, 30 dicembre 2020, n.8517; id., IV, 23 ottobre 2020, n.6407; id., IV, 21 settembre 2020, n.5545). Il che comporta che nel processo amministrativo la valutazione di merito sulla compensazione delle spese giudiziali non sindacabile in appello neppure per difetto di motivazione, essendo fondata su considerazioni di opportunità  ampiamente discrezionali, non sindacabili in sede di gravame se non nel caso di evidente irrazionalità  (Cons.Stato, II, 27 ottobre 2020, n.6557; id., III, 7 settembre 2020, n.5374).

Nel caso in esame, la detta evidente irrazionalità  non appare, atteso che il TRGA ha effettivamente condannato la parte soccombente e il quantum di spese non appare esorbitante rispetto ai minimi tabellari previsti.

9. – L’appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 4550 del 2019;

2. Condanna Maria Caser a rifondere al Comune di Bolzano le spese del presente grado di giudizio, che liquida in ¬. 3.000,00 (euro tremila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, se dovuti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/3/2021 n.1867 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. De Bernardinis Est.
Supermercati PAM S.p.A. (Avv.ti G. Roderi e S. Grassi) contro il Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Sansoni)

sull’interpretazione del significato dei nuovi atti posti in essere dalla P.A. in esecuzione di un’ordinanza cautelare propulsiva e sugli effetti processuali degli stessi

Giustizia amministrativa – Nuovi atti posti in essere dalla P.A. in esecuzione di un’ordinanza cautelare propulsiva – Effetti processuali – Interpretazione

Per interpretare il significato dei nuovi atti posti in essere dalla P.A. in esecuzione di un’ordinanza cautelare propulsiva e gli effetti processuali degli stessi occorre distinguere tra due distinte ipotesi: 1) se il giudice sospende in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e la P.A. vi si adegua, con l’adozione di un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, non si ha improcedibilità del ricorso, né cessazione della materia del contendere (rispettivamente, se l’atto sia sfavorevole o favorevole al ricorrente), giacché l’adozione non spontanea dell’atto con cui la P.A. dà esecuzione alla sospensiva non produce la revoca del precedente provvedimento impugnato ed ha una rilevanza solo provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo; 2) se, invece, a seguito dell’ordinanza in parola, la P.A. effettua una nuova valutazione ed adotta un provvedimento espressione di una nuova volontà di provvedere, che costituisce un nuovo giudizio, autonomo ed indipendente dall’esecuzione della pronuncia cautelare, allora il ricorso nei confronti del precedente provvedimento gravato diventa improcedibile ovvero si ha cessazione della materia del contendere, laddove si tratti di un atto con contenuto satisfattivo della pretesa azionata dal ricorrente

N. 01867/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00811/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 811 del 2010, proposto dalla

Supermercati PAM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. Salvatore Dina, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Roderi e Stefano Grassi e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Firenze, c.so Italia n. 2

contro

Comune di Firenze in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola ed Andrea Sansoni e con domicilio eletto presso la Direzione Avvocatura, in Firenze, p.zza della Signoria (Palazzo Vecchio)

– del provvedimento a firma del Dirigente del Servizio Attività Produttive del Comune di Firenze prot. n. 10975 del 18 marzo 2010, recante diniego di proroga del termine annuale di sospensione dell’autorizzazione commerciale n. 663 del 22 ottobre 1998;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso

e per la condanna

del Comune di Firenze al risarcimento del danno.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze, nonché il rapporto sui fatti di causa e la documentazione da questo depositata;

Vista l’ordinanza n. 437/2010 del 5 giugno 2010, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;

Viste la memoria difensiva e la documentazione depositate dal Comune di Firenze nell’imminenza dell’udienza di merito;

Viste, altresì, la memoria, la memoria di replica e la documentazione depositate dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 34, comma 5, del codice del processo amministrativo;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 1° giugno 2011 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe la ricorrente società, Supermercati PAM S.p.A., ha impugnato il provvedimento del Comune di Firenze – Servizio Attività Produttive, prot. n. 10975 del 18 marzo 2010, recante diniego di proroga della sospensione dell’autorizzazione commerciale n. 663 del 22 ottobre 1998, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i dedotti motivi di legittimità.

La ricorrente ha formulato, altresì, domanda di risarcimento del danno.

Si è costituito in giudizio il Comune di Firenze, depositando un rapporto informativo, con allegata la pertinente documentazione.

La ricorrente ha depositato una memoria di replica ed ulteriore documentazione.

Nella Camera di consiglio del 4 giugno 2010 il Collegio, considerato sussistente il fumus boni juris sotto il profilo della sussistenza, nel caso di specie, del vizio di violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990, con ordinanza n. 437/2010 ha accolto l’istanza cautelare.

In prossimità dell’udienza pubblica il Comune di Firenze ha depositato una memoria, con allegata la relativa documentazione, nella quale ha evidenziato il rilascio, ad opera della Direzione Sviluppo Economico, con provvedimento prot. n. 43263 del 25 settembre 2010, della proroga richiesta dalla ricorrente (con validità fino al 30 aprile 2011), eccependo pertanto, in via preliminare, l’intervenuta cessazione della materia del contendere. In subordine, ha poi eccepito l’infondatezza nel merito del gravame, chiedendone la reiezione.

Dal canto suo la ricorrente – che aveva depositato una breve memoria insistendo per l’accoglimento del gravame – ha replicato con un’ulteriore memoria, evidenziando la difformità del provvedimento di proroga emanato dal Comune rispetto al contenuto dell’ordinanza cautelare, e il suo carattere non satisfattivo dell’interesse azionato dalla ricorrente stessa.

All’udienza pubblica del 1° giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del ricorso in epigrafe è il diniego opposto dal Comune di Firenze alla richiesta di proroga fino al 30 aprile 2011 del termine per riattivare l’autorizzazione commerciale n. 663/1998, avanzata dalla società ricorrente relativamente all’esercizio di via Novoli n. 97 e basata sulla risoluzione del contratto di locazione afferente al predetto immobile e sulle difficoltà incontrate dalla società stessa a reperire un struttura alternativa, in cui rilocalizzare il punto vendita.

Considerato l’oggetto del giudizio ed il contenuto della richiesta avanzata dalla Supermercati PAM S.p.A. al Comune di Firenze, avente ad oggetto – si ribadisce – la proroga del termine per riattivare l’autorizzazione de qua dal 30 aprile 2010 al 30 aprile 2011, il Collegio, preso atto dell’intervenuta concessione della proroga (v. doc. B4 depositato dalla difesa comunale il 16 marzo 2011), non può che dichiarare la cessazione della materia del contendere sulla domanda di annullamento formulata dalla predetta società, in accoglimento dell’eccezione sollevata al riguardo dalla difesa del Comune di Firenze.

Ed invero, per quanto concerne il significato dei nuovi atti posti in essere dalla P.A. in esecuzione di un’ordinanza cautelare propulsiva, se, cioè, tali atti possano o meno determinare la cessazione della materia del contendere o la sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione, si è avuto modo di precisare in altra occasione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 2 aprile 2010, n. 911) che occorre distinguere tra due distinte ipotesi:

1) se il giudice sospende in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e la P.A. vi si adegua, con l’adozione di un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, non si ha improcedibilità del ricorso, né cessazione della materia del contendere (rispettivamente, se l’atto sia sfavorevole o favorevole al ricorrente), giacché l’adozione non spontanea dell’atto con cui la P.A. dà esecuzione alla sospensiva non produce la revoca del precedente provvedimento impugnato ed ha una rilevanza solo provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2838; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 5 novembre 2009, n. 1917);

2) se, invece, a seguito dell’ordinanza in parola, la P.A. effettua una nuova valutazione ed adotta un provvedimento espressione di una nuova volontà di provvedere, che costituisce un nuovo giudizio, autonomo ed indipendente dall’esecuzione della pronuncia cautelare, allora il ricorso nei confronti del precedente provvedimento gravato diventa improcedibile (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 28 ottobre 2010, n. 7134), ovvero si ha cessazione della materia del contendere, laddove si tratti di un atto con contenuto satisfattivo della pretesa azionata dal ricorrente (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 5 dicembre 2007, n. 12554).

Tanto premesso, nel caso di specie il provvedimento del Comune di Firenze – Direzione Sviluppo Economico, prot. n. 43263 del 25 settembre 2010, recante la concessione della proroga del termine di sospensione dell’autorizzazione commerciale fino al 30 aprile 2011 (quindi, fino alla data esatta richiesta dalla società ricorrente):

a) costituisce un atto emanato in esito ad un’istruttoria supplementare e che si manifesta come frutto di una nuova valutazione, espressione di una nuova volontà di provvedere, e che sfocia in un nuovo giudizio, autonomo ed indipendente dalla pura e semplice esecuzione dell’ordinanza cautelare (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 15 dicembre 2006, n. 2216);

b) costituisce, altresì, un atto integralmente satisfattivo della pretesa fatta valere in giudizio, che, in piena aderenza alle istanze della società ricorrente, realizza in via amministrativa l’interesse che la stessa voleva ottenere in sede giurisdizionale e, come tale, determina la cessazione della materia del contendere (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 17 giugno 2010, n. 1934), ai sensi dell’art. 34, comma 5, del d.lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo).

Del tutto irrilevante, sotto quest’ultimo profilo, si appalesa perciò l’obiezione della ricorrente, per la quale la proroga concessa non sarebbe satisfattiva, in quanto non raggiungerebbe neppure la durata reale del processo amministrativo, atteso che non era questo il “bene della vita” avuto di mira dalla ricorrente medesima.

Sulla base dell’insegnamento della più recente giurisprudenza (v. C.d.S., Sez. VI, 18 marzo 2008, n. 1137), rimane in ogni caso ammissibile – e deve essere autonomamente esaminata – la domanda di risarcimento del danno proposta dalla società ricorrente: tale domanda deve essere, però, respinta, in quanto rimasta del tutto sfornita di apparato probatorio. In proposito si richiama, infatti, il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui, in materia di risarcimento del danno, vertendosi in tema di diritti soggettivi, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova, e non, invece, l’onere del principio di prova che, almeno tendenzialmente, si applica in tema di interessi legittimi (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1716; T.A.R. Toscana, Sez. II, 2 maggio 2011, n. 753).

Per quanto concerne le spese del giudizio, ad avviso del Collegio sussistono gli estremi per la loro integrale compensazione, considerata la parziale soccombenza reciproca delle parti (soccombenza virtuale del Comune sulla domanda di annullamento, a fronte della soccombenza della società sulla domanda di risarcimento).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere, ai sensi dell’art. 34, comma 5, del codice del processo amministrativo, respingendo invece la domanda di risarcimento del danno.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 1° giugno 2011, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/12/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/12/2011 n.1867 proviene da Giustamm.

Vincenzo Antonio Borea, Presidente – Fulvio Rocco, Estensore
Italcogim Reti Spa c/ Comune di San Martino Buon Albergo (Vr) e nei confronti di Varna Srl, Gritti Rete Gas Srl
A.G.S.M. Rete Gas Srl c/ Comune di San Martino Buon Albergo (Vr) e nei confronti di Gritti Gas Rete Srl
Molteni Spa c/ Comune di San Martino Buon Albergo (Vr) e nei confronti di Gritti Gas Rete Srl

sulla discrezionalità dell’amministrazione a determinare i criteri di aggiudicazione in una procedura per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale

Processo – Processo amministrativo – Ordine di esame dei motivi di ricorso.

Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas – Durata degli ammortamenti – Rimborso al gestore uscente a carico del Comune – Criteri di valutazione delle offerte – Discrezionalità.

Nel caso di impugnazione di una procedura di gara pubblica il ricorrente non può pretendere che sia esaminata prima la censura che conduca al conseguimento dell’aggiudicazione e poi, in caso di mancato accoglimento, far valere un motivo di illegittimità riguardante l’intera procedura, atteso che non si può ottenere un’aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente invalida, e in tal caso il giudice correttamente procede nell’ordine logico segnato da quei motivi che evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento, comunque idonei, in caso di accoglimento, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio.

In una procedura per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale non è di per sé irragionevole l’imposizione contenuta nella lex specialis di formulare un piano economico-finanziario che contenga la durata degli ammortamenti entro il limite della durata della concessione.

In una procedura per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale è legittimo che l’ente locale di farsi direttamente carico dell’obbligo di corrispondere il rimborso al gestore uscente.

L’art. 14, comma 6, del D.gs 164/2000 di per sé non contempla quale peso ponderale deve essere rispettivamente attribuito all’elemento qualità e all’elemento prezzo nelle offerte e dunque l’Amministrazione risulta libera di bilanciare il peso degli elementi di valutazione entro il limite della ragionevolezza delle scelte effettuate. Di conseguenza, l’elemento della maggiore remunerazione economica traibile dall’Amministrazione che mette a gara il servizio non deve assumere una valenza preponderante, ma deve consentire un margine accettabile di valutazione potenzialmente decisiva anche per gli altri elementi, a contenuto eminentemente qualitativo. (relativa ad una fattispecie in cui venivano assegnati punti 69 su 100 ad elementi economici dell’offerta).

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 23/6/2009 n.1867 proviene da Giustamm.

Dott. Maurizio Nicolosi Pres.f.f. Dott. Andrea Migliozzi Est.
Rossi Tiziana (Avv.ti Piero Antonio Peruzzi e Giancarlo Cascella) contro il Ministero della Pubblica Istruzione ed il Provveditorato agli Studi di Lucca (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e nei confronti di Perissi Patrizia (non costituita)

è competente il G.A. a conoscere delle controversie riguardanti l’impugnazione della graduatoria per operatore scolastico di cui al D.M. 75/01

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego privatizzato – Impugnazione di graduatoria – Competenza del G.A. – Sussistenza

Nella materia del pubblico impiego privatizzato, ai fini del riparto della giurisdizione, occorre distinguere tra le controversie relative a rapporti di lavoro in atto e quelle riguardanti l’attività amministrativa finalizzata all’instaurazione dei rapporti stessi. In quest’ultimo caso la graduatoria costituisce il momento finale e conclusivo di un più ampio procedimento concorsuale nel quale confluiscono diverse procedure tutte finalizzate alle successive immissioni in ruolo e pertanto la sua impugnazione è devoluta alla cognizione del G.A..

E’ competente il G.A. a conoscere delle controversie riguardanti l’impugnazione della graduatoria per operatore scolastico di cui al D.M. 75/01

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
I^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 65/2002 proposto da

Rossi Tiziana, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Antonio Peruzzi e Giancarlo Cascella, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo, in Firenze, via La Marmora n°. 14;

contro

Il Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro pro tempore e il Provveditorato agli Studi di Lucca, in persona del Provveditore agli studi di Lucca, in persona del Provveditore agli Studi pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge nella sua sede, in Firenze, via degli Arazzieri n°. 4;

e nei confronti di

Perissi Patrizia, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della graduatoria permanente per operatore scolastico di cui al D.M. n°. 75 del 19/04/01 pubblicata dal Provveditorato agli Studi di Lucca 1l 12 /10/01,

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 10 dicembre 2003, il Consigliere dott. Andrea Migliozzi, l’avv. G.Cascella e l’avv.dello Stato M.V.Lumetti per la Pubblica Amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, sig.ra Rossi Tiziana espone di essere stata inserita nella graduatoria per operatore scolastico di cui al D.M. n°. 75/01 venendo collocata al 274 posto con punti 7,35.
L’attribuzione di un tale punteggio sarebbe però errata avendo l’Amministrazione attribuito all’interessata per il servizio reso presso la scuola materna di Viareggio per 11 mesi punti 0,55, anziché 2,75 come correttamente spettanti.
La sig.ra Rossi ha impugnato tale graduatoria deducendone il vizio di violazione di legge per aver l’Amministrazione scolastica statale nel valutare i titoli per l’inclusione nella graduatoria, erroneamente applicata la previsione normativa di cui alla tabella A/4 del D.M. 430 del 13/12/2000.
Si sono costituite in giudizio il Ministero della Pubblica Istruzione e il Provveditorato agli Studi di Lucca che hanno in via preliminare eccepito il difetto di giurisdizione di questo giudice concludendo nel merito per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n.5079 del 10 giugno 2003 la Sezione ha disposto l’integrazione del contraddittorio processuale nonchè l’acquisizione da parte del Comune di Viareggio di documentati chiarimenti.
A tale incombente è stato dato adempimento da parte della ricorrente che ha provveduto ad effettuare la procedura di notifica per pubblici proclami e da parte del Comune di Viareggio con l’invio dei chiesti chiarimenti a mezzo della nota prot.n.50051 del 3 novembre 2003.
All’odierna udienza pubblica il ricorso viene trattenuto per la definitiva decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve preliminarmente occuparsi dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa della resistente Amministrazione.
Essa è infondata.
Sulla questione, la Sezione ritiene di dover rivedere il proprio precedente avviso lì dove ha ritenuto di declinare, in materia di impugnativa di graduatorie scolastiche finalizzate al conferimento di incarichi di docenza, la giurisdizione.
Invero, la “rivisitazione” del precedente assunto appare consigliabile alla luce dell’ultimo orientamento giurisprudenziale intervenuto in subjecta materia, lì dove è stato statuito (vedi Cons.Stato Sez.VI 21 luglio 2003 n.4207, ma soprattuto Cass.Sez.Unite 15/10/03) che le controversie aventi ad oggetto procedure a carattere selettivo riguardanti soggetti che aspirano ad essere assunti dall’Amministrazione con un contratto di lavoro rientrano, ai sensi dell’art.68 del D.Lgs. n.29 del 1993 come modificato dall’art.29 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n.80 nella giurisdizione del giudice amministrativo (in tal senso, recentemente Cons.Stato Sez.VI 14.11.2003 n.7274).
Invero nella materia di pubblico impiego privatizzato occorre distinguere ai fini del riparto della giurisdizione tra controversie relative a rapporti di lavoro in atto e quelle riguardanti l’attività amministrativa finalizzata all’instaurazione dei rapporti stessi, lì dove, in quest’ultimo caso, così come avviene nella fattispecie all’esame, la graduatoria costituisce il momento finale e conclusivo di un più ampio procedimento concorsuale nel quale confluiscono diverse procedure tutte finalizzate alle successive immissioni in ruolo e ciò vale a radicare in capo a questo giudice il potere di conoscere della questione giuridica introdotta col proposto gravame.
Passando al merito del ricorso, il medesimo si appalesa fondato in relazione alla dedotta censura di violazione di legge e specificatamente di erronea applicazione della tabella A/4 del D.M. n.430 del 13.12.2000.
L’Amministrazione scolastica ha ritenuto di valutare il servizio prestato dalla ricorrente presso il Comune di Viareggio, ai sensi della tabella all.A/4 lettera b5 (come generico servizio prestato alle dirette dipendenze degli Enti Locali) anzichè ai sensi della lettera b3 di detta tabella annessa al D.M. n.75/01 (che prende in considerazione il servizio prestato in qualità di collaboratore scolastico, con la previsione, in quest’ultimo caso di un punteggio maggiore rispetto a quello sopra indicato) ma un siffatto operato si appalesa illegittimo in quanto fondato su erronei presupposti.
Invero, come precisato dal Dirigente del Settore Organizzazione del Personale del Comune di Viareggio, le mansioni svolte dalla ricorrente alle dipendenze dell’Amministrazione comunale nel periodo interessato “sono quelle elencate sulla declaratoria delle qualifiche funzionali indicate nell’allegato A del DPR 347/83”.
Ebbene quest’ultima normativa a proposito proprio della figura professionale di operatore prevede per tale qualifica funzionale l’espletamento di funzioni consistenti in iniziative e complementari e sussidiarie e all’attività educativa e assistenziale, ivi comprese funzioni di collaborazione inerenti la presenza nei vari servizi scolastici e/o socio-assistenziali.
Occorre allora sulla scorta dell’anzidetta declaratoria convenire che, in ragione delle funzioni riconosciute come connesse alla qualifica funzionale rivestita dalla ricorrente presso il Comune di Viareggio, la ricorrente ha prestato un servizio non come operatore generico, ma come operatore tecnico, con lo svolgimento cioè di funzioni di collaborazione che rendono il servizio stesso perfettamente inquadrabile in quello prestato in qualità di collaboratore scolastico, così come previsto dalla citata lett.B ) della tabella in parola.
Essendoci, quindi, una perfetta corrispondenza tra il servizio reso con quello sotteso al profilo professionale di collaboratore scolastico, non c’è ragione per attribuire alla ricorrente in relazione al servizio prestato dal 1989 al 1992 presso il Comune di Viareggio un diverso (minor) punteggio rispetto a quello appositamente previsto dalla normativa disciplinante la procedura concorsuale di che trattasi, dovendosi riconoscere alla sig.ra Rossi Tiziana, il maggior punteggio rivendicato col ricorso all’esame.
Le spese e competenze del giudizio relativamente all’Amministrazione resistente seguono la regola della soccombenza e liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo ACCOGLIE e per l’effetto annulla il provvedimento in epigrafe indicato per la parte che interessa.
Condanna il Ministero della Pubblica Istruzione (ora dell’Istruzione) alla rifusione in favore della ricorrente delle spese e competenze del giudizio che si liquidano complessivamente in €. 2.000,00 (duemila/00 euro).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 10 dicembre 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Maurizio NICOLOSI – Presidente f.f.
Dott. Andrea MIGLIOZZI – Consigliere, rel.est.
Dott.ssa Eleonora DI SANTO – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 GIUGNO 2004
Firenze, lì 7 GIUGNO 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/6/2004 n.1867 proviene da Giustamm.