A. Pozzi, Pres., G. Bellucci, Est.

sulla necessità che i lavori di installazione di impianti tecnologici nel sottosuolo comunale siano eseguiti a regola d’arte e in modo da non intralciare la pubblica viabilità, sull’illegittimità di oneri aggiuntivi e sulla natura ed impugnabilità dei relativi disciplinari tecnici

 
 
Pubblicato il 28/12/2016
N. 01862/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01255/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1255 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Telecom Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Grassi C.F. GRSSFN45T05D612X, Filippo Lattanzi C.F. LTTFPP63M29H501J e Jacopo D’Auria C.F. DRAJCP78T01H501J, con domicilio eletto presso l’avvocato Stefano Grassi in Firenze, via G. La Pira n. 21;
contro
Comune di Firenze, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Sansoni C.F. SNSNDR54H14B509X e Claudio Visciola C.F. VSCCLD46A01E289S, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale del Comune medesimo in Firenze, Palazzo Vecchio, piazza Signoria;
per l’annullamento
– del provvedimento dirigenziale del responsabile della Direzione Nuove Infrastrutture e Mobilità del Comune di Firenze n·. 3907 del 30 aprile 2010, recante approvazione dei Disciplinari Tecnici relativi ai ripristini stradali delle carreggiate stradali r
– in quanto occorra del regolamento per la concessione del suolo, del sottosuolo e delle infrastrutture municipali per la sistemazione degli impianti tecnologici, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 75 d
– di ogni atto connesso presupposto o conseguente ancorché non conosciuto;
e per l’annullamento, chiesto con i motivi aggiunti depositati in data 28 marzo 2011,
– del provvedimento dirigenziale (determina) prot. n. 2011/DD/00441 del 13.1.2011 a firma del Direttore del Servizio Mobilità del Comune di Firenze, avente ad oggetto Approvazione degli Schemi Tipo per i Disciplinari Tecnici relativi ai ripristini stradal
– del Disciplinare per alterazioni delle pertinenze stradali, del Disciplinare per alterazioni di carreggiata in conglomerato bituminoso e del Disciplinare per alterazioni di carreggiata in lastrico e relativi allegati;
– di ogni altro atto connesso.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2016 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Il Comune di Firenze si è dotato di un apposito regolamento per la concessione del suolo, del sottosuolo e delle infrastrutture municipali per la sistemazione di impianti tecnologici (deliberazioni consiliari n. 532 del 2.7.2001 e n. 89 del 13.10.2008), disciplinante criteri e modalità di razionalizzazione dell’impiego di suolo e sottosuolo in riferimento ai servizi tecnologici a rete richiedenti la realizzazione di strutture sotterranee. L’art. 6 bis di detto regolamento rinviava al disciplinare dei ripristini stradali.
Le disposizioni regolamentari sono state annullate dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1005 del 2008, su ricorso proposto dall’odierna ricorrente.
La Direzione Nuove Infrastrutture e Mobilità del Comune di Firenze, con determinazione dirigenziale n. 3907 del 30.4.2010 notificata a Telecom il 12.5.2010, ha introdotto tre nuovi disciplinari tecnici per i ripristini stradali, con i quali è stato trasferito ai gestori dei servizi di tlc l’onere manutentivo ordinario e straordinario delle strade comunali (trattasi del disciplinare per i ripristini di carreggiate stradali in conglomerato bituminoso e in lastrico e per i ripristini di pertinenze stradali).
Avverso tale provvedimento Telecom Italia s.p.a. è insorta deducendo:
1) Incompetenza e carenza di potere (stante la competenza del Consiglio Comunale).
2) Violazione del d.lgs. n. 259/2003 (le disposizioni impugnate sono sproporzionate e prescrivono oneri patrimoniali e reali ulteriori rispetto a quelli consentiti dall’art. 93 del d.lgs. n. 259/2003).
3) Inadeguatezza delle prescrizioni tecniche rispetto allo scopo perseguito e loro sproporzionatezza.
In pendenza del gravame il Comune, anche a seguito del ricorso presentato da Toscana Energia s.p.a. (n. 1275/2010) e dell’accoglimento dell’istanza cautelare dalla stessa proposta, ha iniziato una serie di incontri con i gestori interessati, onde individuare una rimodulazione delle specifiche tecniche in modo da conformarle al codice delle telecomunicazioni.
Lo stesso Comune, con determina dirigenziale del 13.1.2011, ha approvato con modifiche i predetti disciplinari.
Il sopravvenuto provvedimento è stato impugnato da Telecom Italia s.p.a. con motivi aggiunti, incentrati sulle seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 7, 42 e 109 del d.lgs. n. 267/2000; violazione dell’art. 81 dello Statuto comunale e degli artt. 13 e 14 del regolamento di organizzazione del Comune; incompetenza e carenza di potere, in quanto le contestate prescrizioni, modificando il regolamento comunale delle concessioni, rientrano nella competenza del Consiglio Comunale.
2) Quanto ai previsti tempi di esecuzione dei lavori: violazione degli artt. 35, 88 e 93 del d.lgs. n. 259/2003; eccesso di potere per irragionevolezza, sproporzionalità e ingiustizia manifesta; arbitrarietà; violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento.
I tre disciplinari prevedono, all’art. 2, che se gli interventi da realizzare interferissero sulla circolazione del traffico, la data di esecuzione dei lavori dovrebbe essere concordata preventivamente con l’Ufficio, ma ciò contrasta con l’art. 88 del d.lgs. n. 259/2003, che regolamenta il procedimento di rilascio dei titoli di installazione di infrastrutture secondo criteri di speditezza e celerità.
3) Sulla prevista profondità degli scavi e degli interventi: violazione degli artt. 4, 35, 88 e 93 del d.lgs. n. 259/2003; violazione della riserva di legge di cui al combinato disposto degli artt. 93 del codice delle telecomunicazioni e 23 della Costituzione; violazione dell’art. 2, comma 15 bis, del d.l. n. 112/2008; violazione del principio di neutralità tecnologica; eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità, irragionevolezza e sproporzionalità; arbitrarietà; violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento.
L’art. 3 dei disciplinari per alterazioni di carreggiata in conglomerato bituminoso e in lastrico disciplina la profondità degli scavi che i gestori devono eseguire su suolo pubblico (profondità non inferiore a 1 metro per l’estradosso dei manufatti protettivi, non inferiore a cm. 80 per gli allacciamenti alle utenze, ecc), precludendo a priori tecniche di scavo presupponenti profondità minori, quali la minitrincea e il directional drilling (particolarmente idonee per l’installazione di rete a fibra ottica). Infatti l’art. 2, comma 15 bis, del d.l. n. 112/2008 ammette la possibilità di riduzione della profondità minima, anche in deroga alla normativa vigente.
4) Sull’imposizione di oneri reali e finanziari diversi e ulteriori rispetto a quelli previsti dal codice delle tlc: violazione degli artt. 4, 35, 86, 88 e 93 del d.lgs. n. 259/2003; violazione della riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione; violazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 285/1992 e dell’art. 63 del d.lgs. n. 446/1997; violazione del principio di neutralità tecnologica; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e sproporzionalità; arbitrarietà; violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento.
Il disciplinare per alterazioni di carreggiata in conglomerato bituminoso prevede: “la percorrenza longitudinale dovrà essere realizzata per tratti di lunghezza non superiore a 100 metri, salvo casi particolari” (art. 5, comma 2); la disciplina della stesa dello strato di base in bitume e dello strato di usura (art.7.1); il rifacimento completo del manto di usura in caso di realizzazione contemporanea di più attraversamenti (art. 7.2).
Il disciplinare sulle carreggiate in lastrico prevede: “la percorrenza longitudinale dovrà essere realizzata per tratti di lunghezza non superiore a 100 metri, salvo casi particolari” (art. 5, comma 2); disciplina la realizzazione della lastra in calcestruzzo (art. 7.1) e prescrive il rifacimento completo della sovrastruttura in caso di realizzazione contemporanea di più attraversamenti a distanza inferiore a 6 metri (art. 7.2) e la ricostruzione sino al marciapiede in caso di distanza inferiore a 50 cm. tra area di ricostruzione della pavimentazione e il marciapiede stesso (art. 7.3).
La società istante contesta altresì gli artt. 7.1 e 7.2 del disciplinare sulle alterazioni delle pertinenze stradali.
5) Quanto alle altre disposizioni (sulle caratteristiche e le certificazioni dei materiali, nonché sulle previste prove di carico e carotaggio finalizzate ad accertare l’esecuzione dei lavori a regola d’arte): violazione degli artt. 35, 86, 88 e 93 del d.lgs. n. 259/2003; violazione della riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e sproporzionalità; arbitrarietà; violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento.
6) Quanto alla prevista possibilità per l’Ente di intervenire unilateralmente nelle fasi dei lavori e dei ripristini: violazione degli artt. 88 e 93 del d.lgs. n. 259/2003; violazione della riserva di legge di cui al combinato disposto dell’art. 93 del codice tlc e dell’art. 23 della Costituzione; violazione dell’art. 67 del d.p.r. n. 495/1992 e del d.lgs. n. 285/1992; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e sproporzionalità; arbitrarietà; violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento.
L’art. 10 dei tre disciplinari non contempla preventivi accertamenti in contraddittorio con il gestore; inoltre, ai sensi dell’art. 67, comma 6, del d.p.r. n. 495/1992 (in tema di concessioni per attraversamenti e occupazioni stradali), le opere sono utilizzabili solo dopo il collaudo, da effettuarsi entro 30 giorni dall’ultimazione dei lavori.
7) Sull’imposizione di opere a scomputo dell’indennità di civico ristoro: violazione degli artt. 35, 86, 88 e 93 del d.lgs. n. 259/2003; violazione della riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e sproporzionalità; violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento; violazione del giudicato con riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato n. 1005/2008.
La società istante contesta l’art. 14 dei disciplinari, il quale prevede che il Comune, a scomputo dell’indennità di civico ristoro, si riserva la facoltà di chiedere al concessionario la posa in opera di una tubazione aggiuntiva, contestualmente ai lavori, quale infrastruttura ad uso esclusivo del Comune stesso (l’illegittimità della suddetta indennità implica l’illegittimità della prevista opera a scomputo).
Si è costituito in giudizio il Comune di Firenze, il quale, nel replicare alle deduzioni della ricorrente, ha eccepito l’inammissibilità sia della censura mossa avverso l’art. 10 dei disciplinari (che prevede l’intervento d’ufficio dell’Amministrazione), trattandosi di norma già inserita nei disciplinari approvati con determina n. 3907 del 2010 e con deliberazione consiliare n. 89 del 13.10.2008, sia più in generale delle censure riguardanti precetti già contenuti nei disciplinari del 2010 e non dedotte con il ricorso principale.
All’udienza del 14 dicembre 2016 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente il Collegio osserva che i disciplinari tecnici impugnati con il ricorso principale sono stati sostituiti dal Comune resistente, in pendenza del gravame, con nuovi disciplinari, ad esito di rinnovata istruttoria. Pertanto, gli atti contestati con l’impugnativa principale non producono alcun attuale effetto lesivo.
Ne discende che l’interesse azionato dalla società istante si è trasferito in toto sui provvedimenti sopravvenuti, oggetto di motivi aggiunti, e che il ricorso introduttivo è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Il Comune ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti, nella parte riguardante le norme già inserite nei previgenti disciplinari; in particolare, l’Amministrazione deduce che sono inammissibili le censure introdotte con i motivi aggiunti e che potevano essere sollevate con il ricorso originario.
L’eccezione non ha pregio.
Gli atti impugnati con i motivi aggiunti hanno fatto seguito ad una rinnovata istruttoria, incentrata su una nuova valutazione compiuta dal responsabile del servizio ad esito di incontri tenuti con i gestori interessati.
Invero, la determina dirigenziale da ultimo impugnata richiama le osservazioni presentate da alcune società di gestione di sottoservizi; peraltro, nella fase del contraddittorio che ha preceduto l’approvazione dei disciplinari oggetto dei motivi aggiunti è stata coinvolta anche la ricorrente, la quale ha presentato le proprie osservazioni (documento n. 8 depositato in giudizio dalla stessa in data 28.3.2011).
Pertanto i disciplinari da ultimo approvati, costituendo il frutto di una distinta, nuova attività istruttoria e ponderazione degli interessi in gioco anche nella parte in cui ripetono le previgenti norme tecniche, non rappresentano atti meramente confermativi, e come tali sono suscettibili di autonoma impugnazione, in quanto idonei a produrre propri effetti lesivi.
Ciò precisato, entrando nel merito della trattazione dei motivi aggiunti si osserva quanto segue.
2. La prima censura si incentra sul vizio di incompetenza e sulla carenza di potere.
La doglianza è infondata.
Gli atti impugnati introducono prescrizioni tecniche costituenti disposizioni di dettaglio relative all’esecuzione dei lavori di ripristino stradale per la sistemazione di impianti tecnologici, e come tali non costituiscono espressione di scelte di indirizzo proprie dell’organo politico.
Trattasi di disciplina delle modalità esecutive e delle specifiche tecniche richieste avente come presupposto il regolamento per la concessione del suolo e del sottosuolo approvato dal Consiglio Comunale. Essa si pone come atto di gestione individuante nel dettaglio le regole di corretta esecuzione dei lavori, ispirato a discrezionalità tecnica rientrante nelle attribuzioni dirigenziali e conseguente alla funzione di indirizzo politico amministrativo espressa, in via generale, nel regolamento.
3. Con il secondo rilievo dedotto con i motivi aggiunti la ricorrente contesta la norma (art. 2) dei tre disciplinari secondo cui, qualora gli interventi da realizzare interferiscano con il traffico veicolare, la prima data utile di esecuzione dei lavori va preventivamente concordata con l’Ufficio Comunale “Coordinamento provvedimenti di mobilità”.
La doglianza è infondata, con le seguenti precisazioni.
L’obbligo di concordare la data di esecuzione dei lavori presuppone la necessità di coordinare lo svolgimento dei lavori stessi con le esigenze di scorrimento del traffico. Tale coordinamento, rispondente ad un preciso interesse pubblico del Comune, va però inserito nell’ambito della tempistica imposta dall’art. 88 del d.lgs. n. 259/2003, il quale non ammette un rinvio ad nutum dell’esecuzione delle opere e degli scavi. Ne deriva che, per effetto del combinato disposto dell’art. 2 dei disciplinari e dell’art. 88 del d.lgs. n. 259/2003, la data di esecuzione dei lavori dovrà essere concordata nel rispetto dei tempi previsti dall’art. 88, commi 2 e 7, del d.lgs. n. 259/2003, di cui l’amministrazione dovrà necessariamente tenere conto.
4. Con il terzo mezzo l’istante sostiene che l’art. 3 dei disciplinari prevede un’aprioristica limitazione di profondità degli scavi e degli interventi (estradosso dei manufatti protettivi ad una profondità di almeno 100 centimetri dal piano viabile, allacciamenti a profondità non inferiore a cm. 80, riducibile in evenienze particolari a cm. 70) ed ignora che gli interventi di minitrincea e di directional drilling sono necessari per l’installazione della rete a fibra ottica, come dimostra l’art. 2, comma 15 bis, del d.l. n. 112/2008.
La doglianza non è condivisibile.
La suddetta norma tecnica comunale appare coerente con l’art. 66, comma 3, del d.p.r. n. 495/1992, il quale stabilisce che la profondità, rispetto al piano stradale, dei manufatti protettivi degli attraversamenti in sotterraneo deve essere previamente approvata dall’ente proprietario della strada in relazione alla condizione morfologica dei terreni ed alle condizioni di traffico. Trattasi di disposizione del regolamento attuativo del codice della strada in linea con l’art. 93, comma 2, del d.lgs. n. 259/2003, il quale pone a carico degli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica l’obbligo di ripristinare “a regola d’arte” le aree pubbliche interessate da interventi di installazione e sistemazione. Né al riguardo potrebbe operare la deroga ammessa dall’art. 231, comma 3, del d.lgs. n. 285/1992 (laddove fa salve le disposizioni legislative in tema di telecomunicazioni), in quanto il citato art. 66 costituisce una coerente specificazione dell’art. 93, comma 2, del codice delle comunicazioni elettroniche (TAR Toscana, I, 24.4.2015, n. 656).
Resta comunque salvo il precetto di cui all’art. 2, comma 15 bis, del d.l. n. 112/2008 (“Per gli interventi di installazione di reti e impianti di comunicazione elettronica in fibra ottica, la profondità minima dei lavori di scavo, anche in deroga a quanto stabilito dalla normativa vigente, può essere ridotta, salvo che l’ente gestore dell’infrastruttura civile non comunichi specifici motivi ostativi entro trenta giorni dal ricevimento dell’atto di cui al comma 4”), trattandosi di disposizione legislativa che, in relazione allo specifico caso delle reti e degli impianti in fibra ottica, prevede la possibilità di ridurre la profondità minima di scavo, anche in deroga alla normativa vigente (e quindi anche in deroga a norme del regolamento comunale e del relativo disciplinare tecnico).
Né le contestate prescrizioni appaiono sproporzionate, considerato che il citato art. 66 comma 3 del regolamento attuativo del codice della strada contempla anche la regola della profondità minima pari ad almeno 1 metro.
5. Con la prima parte della quarta doglianza dedotta con i motivi aggiunti la ricorrente contesta le norme del disciplinare vietanti le alterazioni di carreggiata per tratti di percorrenza longitudinali lunghi 100 metri o più, salvo casi particolari da sottoporre alla valutazione dell’amministrazione comunale.
Il rilievo è fondato.
Il suddetto divieto contrasta con l’art. 88, comma 7, del d.lgs. n. 259/2003, il quale prevede il silenzio assenso anche a fronte di domanda avente ad oggetto attraversamenti di strada o lavori di scavo di lunghezza superiore a 200 metri, nell’implicito presupposto che non vi sia spazio per aprioristiche limitazioni in lunghezza delle opere di attraversamento viario assentibili.
Con la quarta censura l’esponente contesta altresì le norme dei disciplinari in materia di ampiezza della stesa dello strato di base in conglomerato bituminoso, di realizzazione della lastra in calcestruzzo e in materia di ampiezza, di modalità di realizzazione e di spessore dello strato di usura, nonché in materia di rifacimento della sovrastruttura e di distanze tra area di ricostruzione della pavimentazione e marciapiede o zanella; la ricorrente contesta infine gli artt. 7.1 e 7.2 del disciplinare per le alterazioni delle pertinenze stradali.
I rilievi non sono condivisibili.
Le predette norme tecniche sono finalizzate ad evitare disomogeneità e disallineamenti sulla superficie stradale, frequentemente riscontrati in passato a causa di regole di buona esecuzione dei lavori la cui definizione era stata affidata alla discrezionalità dell’operatore o male applicate (documenti n. 8 e 9 depositati in giudizio dal Comune), e rispondono quindi alle esigenze di ripristino delle aree pubbliche a regola d’arte valorizzate dall’art. 93, comma 2, del d.lgs. n. 259/2003.
Le connotazioni tecniche delle modalità di esecuzione dei lavori e delle dimensioni degli interventi previste nei contestati precetti comunali non assumono profili di illogicità o difetto di proporzionalità percepibili, né la ricorrente comprova la sussistenza di elementi sintomatici di tali vizi.
6. Con il quinto motivo la deducente contesta le norme di disciplinare in tema di caratteristiche e certificazioni dei materiali, di prove di carico e carotaggio e di accertamenti dell’esecuzione dei lavori a regola d’arte.
La doglianza è infondata.
La predeterminazione delle caratteristiche dei materiali da utilizzare ai fini del ripristino risponde alla necessità che il medesimo sia eseguito a regola d’arte, mentre la previsione della possibilità di esigere prove di carico, carotaggi e quant’altro necessario al fine di accertare l’esecuzione a regola d’arte degli interventi risponde all’interesse pubblico di dare effettività all’esigenza di corretta esecuzione dei lavori, alla quale è chiamato ciascun operatore che fornisce reti di comunicazione. Rientra nei compiti dell’Amministrazione, proprietaria del suolo, accertare compiutamente, sia in fase di esecuzione che a lavori ultimati, la rispondenza delle opere alle regole dell’arte, onde prevenire i fenomeni di disallineamenti, formazione di buche e avvallamenti delle strade frequentemente riscontrati in passato (documenti identificati dal numero 9 depositati in giudizio dal Comune) e verificare con piena contezza che i lavori (realizzati o in corso di realizzazione) non rispondano solo ad una logica di massimo risparmio economico dell’impresa esecutrice.
Né le contestate prescrizioni, tese a dare effettività all’esigenza di corretta realizzazione dei lavori, incorrono nel vizio di irragionevolezza e sproporzionalità lamentato (della cui sussistenza la ricorrente non ha fornito alcun principio di prova), ma rispondono ad un’esigenza di controllo effettivo ed esauriente, in modo da rendere effettivo il principio, espresso nell’art. 93, comma 2, del d.lgs. n. 259/2003, secondo cui gli interventi di installazione e di ripristino nelle aree pubbliche devono essere realizzati a regola d’arte.
Valgono quindi le considerazioni espresse nella trattazione della precedente censura.
7. Con il sesto motivo l’istante contesta l’art. 10 dei disciplinari, il quale prevede, in caso di inadempienza, l’esecuzione d’ufficio, da parte del Comune ed a spese della Ditta, delle opere necessarie alla riparazione dei danni. Secondo la ricorrente tale norma sarebbe illegittima nella parte in cui non contempla il collaudo e la possibilità per il gestore di contestare l’addebito mossogli.
La censura non può essere accolta.
La predetta disposizione dei disciplinari non contiene una deroga alla disciplina procedurale sancita dall’art. 67, comma 6, del d.p.r. n. 495/1992, il quale prevede l’utilizzabilità delle opere di attraversamento solo dopo l’esito positivo del collaudo, entro 30 giorni dalla comunicazione di ultimazione dei lavori, il che presuppone la verifica in contraddittorio con l’impresa interessata.
L’esito negativo del collaudo potrà giustificare la prevista esecuzione d’ufficio, la quale quindi non è frutto di unilaterale e incontrollabile decisione dell’Ente pubblico, ma scaturisce dalla applicazione combinata dell’art. 10 del disciplinare e dell’art. 67, comma 6, del d.p.r. n. 495/1992 (la cui applicazione è coerente con le esigenze di ripristino del suolo pubblico a regola d’arte sancite dall’art. 93, comma 2, del d.lgs. n. 259/2003).
8. Con la settima censura dedotta con i motivi aggiunti la ricorrente contesta l’art. 14 dei disciplinari, laddove consente al Comune di chiedere, a scomputo dell’indennità di civico ristoro, la posa in opera di tubatura aggiuntiva quale infrastruttura ad uso esclusivo del Comune stesso.
La doglianza è condivisibile.
Come rimarcato dal Consiglio di Stato (sezione IV, 7.3.2008, n. 1005), il testo dell’art. 93, comma 2, del d.lgs. n. 259/2003 è univoco nel disporre che non può essere più “imposto” dall’amministrazione alcun altro onere economico, oltre quelli espressamente previsti dalla legge (tassa e canone di occupazione di spazi e aree pubbliche, contributo una tantum per spese di costruzione di gallerie), e cioè che non può essere subordinato il rilascio dell’autorizzazione al pagamento di altri importi, né può essere imposto un pagamento sulla base di determinazioni unilaterali, con la conseguenza che sono illegittime le disposizioni locali che prevedono la corresponsione preventiva di oneri aggiuntivi (quali l'”indennità di civico ristoro”) a carico degli operatori di telecomunicazioni che devono eseguire scavi sul territorio comunale.
Pertanto, stante l’acclarata illegittimità dell’imposizione dell’indennità di civico ristoro, non può che essere illegittima anche la previsione di lavori a scomputo della stessa.
In conclusione, il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile, mentre i motivi aggiunti devono essere in parte accolti e in parte respinti.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, stante la parziale reciproca soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dispone quanto segue:
– dichiara improcedibile il ricorso principale;
– in parte accoglie e in parte respinge i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/12/2016 n.1862 proviene da Giustamm.

Non va sospesa, su istanza dell’originario aggiudicatario, l’esecuzione della sentenza che annulla l’esclusione del controinteressato da una gara per raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, se l’appellante (aggiudicatario soccombente in primo grado) non dimostra che l’ammissione dell’appellata (esclusa dalla gara) alla partecipazione al procedimento le provocherebbe un danno grave ed irreparabile; la sentenza di primo grado infatti, accogliendo il ricorso della controinteressata esclusa, imponeva all’Amministrazione di rinnovare parzialmente le operazioni di gara, previa riammissione della ricorrente in primo grado alla procedura. (G.S.)

N. 01862/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02746/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 2746 del 2012, proposto da:

Avvenire s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaello Giuseppe Orofino ed Angelo Giuseppe Orofino, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

contro

Comune di Monteiasi in persona del Sindaco in carica, non costituito in questo grado del giudizio;

Teknoservice s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesaa dagli avv.ti Luigi Gili e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Saverio Sticchi Damiani in Roma, via Bocca di Leone n. 78;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo della Puglia, sede di Lecce, Sezione III, n. 00559/2012, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA PER AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RACCOLTA E TRASPORTO DEI RIFIUTI URBANI ED ASSIMILATI

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Teknoservice s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2012 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Luigi Gili e Saverio Sicchi Damiani;

Rilevato che l’appellante non ha dimostrato che l’ammissione dell’appellata alla partecipazione al procedimento le provocherebbe un danno grave ed irreparabile;

Ritenuto che l’interesse dell’appellante sia adeguatamente tutelato con la fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione dell’appello ai sensi dell’art. 119, terzo comma, del codice del processo amministrativo;

Ritenuto, di conseguenza, di dover accogliere l’istanza cautelare nei limiti della fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione della causa;

Ritenuto che le spese della presente fase debbano essere integralmente compensate

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2746/2012) nei limiti della fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione dell’appello.

Fissa quindi l’udienza del 16 ottobre per la discussione del gravame.

Compensa integralmente spese ed onorari della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 16/5/2012 n.1862 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Gaviano
Comune di Sciacca (Avv. A. Serra) c/ Cooperativa Sociale Artemide S.r.l.(Avv. C. Giurdanella) e Agave Coop. a R.L. (Avv. G. Bosco)

sulle cautele a tutela della conservazione dei plichi d’offerta e sulla prioritaria esigenza di valutare le offerte tecniche prima delle offerte economiche

1. Contratti della p.a. – Gara – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Aggiudicazione provvisoria – Esclusione – Aggiudicazione Definitiva – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Conservazione buste – Necessità – Ragione – Tutela par condicio e segretezza offerte – Conseguenze – Modalità conservazione – Menzione nel verbale – Necessità – Sussiste

3. Contratti della p.a. – Gara – Criterio offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione offerte – Ordine – Offerte tecniche – Priorità – Necessità – Sussiste – Ragioni

4. Contratti della p.a. – Gara – Verifica anomalia – Giustificazioni – Valutazione – Ampia discrezionalità – Sussiste – Conseguenze

5. Contratti della p.a. – Gara – Verifica anomalia – Giudizio sfavorevole – Motivazione rigorosa – Necessità – Sussiste – Giudizio favorevole – Motivazione per relationem – Sufficienza Conseguenze

1. La tempestività dell’impugnativa va verificata rispetto all’atto di aggiudicazione definitiva, e non a quella provvisoria. Infatti, è la prima, e non la seconda, l’atto da impugnare da parte di chi intenda contestare l’esito di una gara, atteso che l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo del precedente ed è l’unico in riferimento al quale va verificata la tempestività del ricorso.

2. L’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità delle buste recanti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle Pubbliche amministrazioni, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall’art. 97 Cost., ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa. La commissione di gara, quindi, deve predisporre specifiche cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara: e tale tutela deve essere assicurata in astratto e comunque, a prescindere, cioè, dalla circostanza che sia stata poi dimostrata una effettiva manomissione dei plichi.

3. Nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la P.A. sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici. E’ irrilevante che il bando non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull’altra, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, dal momento la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura.

4. Nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici l’esame delle giustificazioni sulla non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell’apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità

5. Il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica, nel qual caso è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente (sempre che a loro volta adeguate); in questa seconda evenienza, di conseguenza, incombe su chi contesti l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il Giudice possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5961 del 2004, proposto dal

Comune di Sciacca, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Serra, con domicilio eletto presso Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni 3;

Cooperativa Sociale Artemide S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo Giurdanella, con domicilio eletto presso Guido Scorza in Roma, via di Monte Giordano 36;

Agave Coop. a R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Gaspare Bosco, con domicilio eletto presso Paolo Accardo in Roma, via G.Bazzoni 3;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 369/2004, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO ASSISTENZA SOCIALE AGLI ANZIANI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive delle parti, nonché l’appello incidentale proposto dalla Cooperativa Sociale Artemide S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Nicolò Paoletti (nella fase preliminare) e Annalisa Di Giovanni, su delega dell’avv. Giurdanella (nella fase di discussione);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Sciacca indiceva un pubblico incanto per l’affidamento, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di assistenza domiciliare agli anziani per la durata di 13 mesi.

La commessa veniva definitivamente aggiudicata alla società cooperativa a r.l. Agave (di seguito, la AGAVE) con atto del 24 settembre 2003.

L’esito della gara formava oggetto di impugnativa giurisdizionale dinanzi al T.A.R. per la Calabria da parte della concorrente Cooperativa sociale Artemide (d’ora in poi, la ARTEMIDE), seconda classificata.

La ricorrente deduceva l’illegittimità della riammissione in gara della AGAVE, e comunque della sua partecipazione alla procedura; l’erronea attribuzione dei punteggi da parte della Commissione; molteplici profili di difetto di motivazione ed ulteriori aspetti di illegittimità.

Resistevano all’impugnativa il Comune di Sciacca e la controinteressata, che eccepivano la tardività del gravame e in ogni caso la sua infondatezza.

Il Tribunale adìto, con la sentenza n. 369/2011 in epigrafe, disattesa l’eccezione delle resistenti di tardività del ricorso, e respinti i motivi primo (sulla riammissione della AGAVE), quindicesimo e sedicesimo (sulla legittimità del seggio di gara), accoglieva, invece, il terzo e quarto mezzo, con la precisazione che ciò avrebbe determinato una caducazione integrale della gara (cfr. pagg. 17 e 22 della decisione).

Avverso tale pronuncia insorgeva il Comune di Sciacca proponendo il presente appello, con il quale, sostanzialmente, insisteva sulla tardività del gravame di primo grado, e tornava a contestare la sussistenza dei vizi riscontrati dal TAR nella procedura.

Si costituiva in giudizio anche in questo grado la AGAVE, che aderiva all’appello comunale ed argomentava a suo sostegno.

La ARTEMIDE, dal canto suo, proponeva una memoria con appello incidentale, con la quale, oltre a confutare le censure e deduzioni avversarie, criticava a sua volta la sentenza in epigrafe “nella parte in cui, non avendo preso in considerazione gli altri motivi di ricorso, tutti fondati, proposti dalla Cooperativa Artemide in primo grado, ha concluso nel ritenere necessaria la riapertura della gara, invece di aggiudicare il servizio alla seconda classificata” (pag. 12 dell’appello incidentale).

L’appellante incidentale illustrava ulteriormente le proprie tesi con una successiva memoria.

Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello principale e quello incidentale vanno entrambi respinti.

1 La Sezione deve preliminarmente confermare l’impugnata decisione nella parte in cui ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso di prime cure.

Occorre premettere che la tempestività dell’impugnativa va verificata rispetto all’atto di aggiudicazione definitiva, e non a quella provvisoria, la giurisprudenza avendo abbondantemente chiarito che è la prima, e non la seconda, l’atto da impugnare da parte di chi intenda contestare l’esito di una gara (così C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671, che ribadisce che l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo del precedente ed è l’unico in riferimento al quale va verificata la tempestività del ricorso; in termini cfr. anche, tra le più recenti, V, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586).

Ciò posto, non si può non convenire con il primo Giudice che gli originari resistenti abbiano mancato di fornire la prova di un’antecedente piena conoscenza, da parte della ricorrente, dell’atto da impugnare.

A tal fine non può valere il contenuto dell’istanza di ARTEMIDE del 13 ottobre 2003, pur posteriore al perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.

Se è vero, infatti, che in tale occasione ARTEMIDE si riferiva alla AGAVE come alla “aggiudicataria”, ed esprimeva l’intento di proporre ricorso avverso l’esito della gara, la potenziale significatività di tali elementi subito si dissolve ove si consideri che lo stesso intento impugnatorio era stato già esternato in occasione della precedente istanza della società del 16 settembre 2003, dunque assai prima che l’aggiudicazione definitiva vedesse la luce, e che sin dall’11 settembre ARTEMIDE aveva ricevuto comunicazione dell’atto di aggiudicazione provvisoria alla controinteressata, sicché già solo per tale ragione ben poteva riferirsi ad essa come ad un’ “aggiudicataria”.

Quanto alla dichiarazione, che si legge nella stessa istanza del 13 ottobre 2003, di avere “già preso visione di quanto richiesto in data 30/9/2003”, una lettura completa dell’atto rende evidente che con tale espressione il presidente di ARTEMIDE si riferiva alla “documentazione prodotta dalla Cooperativa AGAVE per la partecipazione alla trattativa”, la cui ostensione aveva formato appunto oggetto della prima richiesta.

Non vi è dunque alcun elemento che autorizzi a ritenere che la ricorrente in quest’ultima occasione avesse già acquisito conoscenza anche dell’atto di aggiudicazione definitiva. E l’affermazione in tal senso svolta dalle originarie resistenti, rivelandosi solo un’illazione priva di riscontri, non fornisce alcun fondamento all’eccezione, che pertanto è stata correttamente respinta.

2 Deve essere disattesa anche la rinnovata eccezione di inammissibilità del ricorso di prime cure che poggia sulla mancanza di contestazioni agli atti della procedura da parte del rappresentante della ARTEMIDE entro il termine di sette giorni dall’espletamento della gara, richiamando il disposto dell’art. 16 della L.R. n. 7 del 2003 (rectius, dell’art. 18 della L.R. n. 7 del 2002, che la norma posteriore si è limitata ad estendere alle forniture di beni e servizi).

La norma invocata si limita, infatti, a ricollegare al decorso del suddetto termine in carenza di contestazioni un effetto di “definitività” del verbale di gara, effetto che, rilevando sul mero piano del perfezionamento formale della verbalizzazione, nulla potrebbe evidentemente togliere al diritto della concorrente in ipotesi lesa di avvalersi della garanzia della tutela giurisdizionale nei termini stabiliti dalle generali norme statali sull’accesso alla giurisdizione amministrativa.

3 Non meritano migliore sorte i restanti motivi a base dell’appello principale, che sono indirizzati a contestare l’intervenuto accoglimento, da parte del T.A.R., del terzo e quarto motivo del ricorso di primo grado.

3a Rispetto alla prima di tali censure nell’appello comunale ci si limita, in sostanza, all’assunto per cui l’integrità degli atti di gara, stante la mancanza di un’apposita disposizione dettata al riguardo dalla lex specialis, avrebbe dovuto ritenersi sufficientemente garantita dalla custodia dei plichi in locali inaccessibili al pubblico, in una con l’avvenuta apposizione, sui plichi stessi, delle sigle dei componenti il seggio.

L’assunto è privo di pregio.

L’orientamento dominante della giurisprudenza sul tema, invero, può essere così sintetizzato.

L’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità delle buste recanti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle Pubbliche amministrazioni, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall’art. 97 Cost., ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa (cfr. ad es. C.d.S., V, 29 dicembre 2009, n. 8817).

La commissione di gara, quindi, deve predisporre specifiche cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara: e tale tutela deve essere assicurata in astratto e comunque, a prescindere, cioè, dalla circostanza che sia stata poi dimostrata una effettiva manomissione dei plichi.

Né la relativa illegittimità potrebbe essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sull’avvenuta conservazione della documentazione in cassaforte, atteso che tale dichiarazione non varrebbe a sostituire le funzioni del verbale di gara, che è sottoscritto dai componenti della commissione (C.d.S., V, 21 maggio 2010, n. 3203).

Il Tribunale, facendo dunque applicazione della giurisprudenza prevalente, ha posto in rilievo come dagli atti di causa non emergesse l’avvenuta applicazione di alcuna cautela per proteggere da manomissioni l’integrità dei plichi, atteso l’assoluto silenzio dei verbali sul punto e la mancanza di altre risultanze che in tal senso deponessero (la lettura degli atti rivela anche l’assenza di riscontri a base dell’affermazione della AGAVE -pag. 4 della sua memoria- per cui all’atto della riapertura della gara il Presidente del seggio avrebbe fatto constare l’integrità dei plichi ai rappresentanti delle ditte).

Si deve inoltre convenire con l’appellante incidentale che nella concreta vicenda l’esigenza di salvaguardia dei plichi era particolarmente spiccata, dal momento che l’andamento delle attività del seggio di gara aveva manifestato complessivamente le seguenti anomalie : nella seduta del 25 agosto 2003 erano state aperte le offerte economiche di due sole concorrenti, ARTEMIDE ed Halicus, con verbalizzazione dei loro contenuti; il 2 settembre si era fatto lo stesso per gli altri concorrenti riammessi; e soltanto con verbale pubblicato a partire dall’8 settembre erano stati espressi i punteggi attribuiti alle offerte tecniche.

Ora, poiché le anomalie indicate (e in particolare quella dell’inversione dell’ordine di valutazione tra offerta tecnica ed economica, di cui meglio si dirà nel prossimo paragrafo) davano corpo ad uno specifico pericolo di manomissioni, l’operato dell’Amministrazione risulterebbe censurabile anche alla luce del più elastico orientamento giurisprudenziale (V, 22 febbraio 2011, n. 1094) secondo il quale per ritenere invalide le operazioni di gara non sarebbe sufficiente un astratto rischio di manomissione, ma occorrerebbe che sia stato fornito un principio di prova della eventuale manomissione dei plichi o quanto meno di un concreto pericolo di manomissione.

Il Tribunale ha osservato anche con chiarezza (pag. 19) come l’Amministrazione, pur affermando in giudizio di avere provveduto ad adottare determinate misure di cautela, di tanto non aveva fornito alcuna prova. E proprio il dato dell’effettiva applicazione di cautele adeguate formava oggetto di contestazione da parte dell’originaria ricorrente, e per conseguenza, nel silenzio del verbale, costituiva materia di onus probandi da parte dell’Amministrazione.

In questa sede tale onere si conferma inadempiuto. L’assunto del Comune appellante, con il dare per pacifico quanto (l’applicazione di sufficienti cautele) non è mai stato in realtà dimostrato da parte sua, non vale, pertanto, a far emergere alcun vizio nel ragionamento a base della decisione in disamina, la quale va quindi confermata anche sotto questo profilo.

3b Con riferimento all’avvenuto accoglimento da parte del primo Giudice del quarto motivo l’appellante obietta, invece, che l’aggiudicazione del servizio di cui si tratta è avvenuta in applicazione dell’art. 23, lett. b), del d.lgs. n. 157/1995, che prescrive semplicemente di seguire criteri secondo un ordine decrescente d’importanza, senza imporre il rispetto dell’ordine procedurale indicato dal TAR, che riguarderebbe solo gli appalti pubblici di lavori ma non anche quelli di servizi.

L’argomento è privo di pregio.

Il Tribunale, sul punto, ha seguito linearmente il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici. E’ irrilevante che il bando non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull’altra, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, dal momento la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura. (cfr., di recente, C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734).

Il principio appena detto, giusta l’ampia valenza del suo fondamento giustificativo, ha una portata generale. Per quanto già desumibile dall’art. 91 d.P.R. n. 554/1999, esso si applica incontestabilmente anche alla materia degli appalti pubblici di servizi (così, ad es., V, 2 ottobre 2006, n. 5735, proprio in tema di servizi: “…è fermo e pacifico l’orientamento secondo cui costituisce ordinario quanto inderogabile canone operativo, nelle pubbliche gare, necessario a garantirne la trasparenza, la massima obiettività nell’assegnazione dei punteggi e, in definitiva, la par condicio tra i concorrenti, quello per cui l’assegnazione dei punteggi tecnici – tanto più quando siano frutto di apprezzamento tecnico ampiamente discrezionale, caratterizzato da una molteplicità di fattori di valutazione differenziati – deve precedere la conoscenza delle offerte economiche”).

Né può sostenersi che l’art. 23 d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995 dettasse una disciplina incompatibile con l’osservanza del canone esposto.

L’articolo, invero, stabiliva semplicemente quanto segue :

“1 … gli appalti pubblici di servizi di cui al presente decreto sono aggiudicati in base a uno dei seguenti criteri:

a) unicamente al prezzo più basso; b) a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi diversi, variabili secondo il contratto in questione, quali, ad esempio, il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo.

2. Nel caso di aggiudicazione ai sensi del comma 1, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici devono menzionare, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri di aggiudicazione di cui si prevede l’applicazione, possibilmente nell’ordine decrescente d’importanza.”

3c Viene asserito, infine, che la preventiva conoscenza dell’offerta economica di ARTEMIDE, essendo questa particolarmente vantaggiosa per l’Amministrazione, avrebbe dovuto giovare alla sua proponente, piuttosto che pregiudicarla.

L’argomentazione è però con ogni evidenza arbitraria. Non è pertinente chiedersi quale dei concorrenti possa presumibilmente trarre (più) vantaggio da una violazione del canone che impone di valutare prima i profili tecnici delle offerte e solo successivamente quelli economici. Semmai, si tratta di trarre le conseguenze dell’illegittimità che discende dalla violazione dello stesso canone.

3d Per tutto quanto precede, anche questo mezzo deve essere quindi rigettato.

4 Una volta assodata l’infondatezza dell’appello principale del Comune di Sciacca, si può dunque procedere al vaglio di quello incidentale.

4a ARTEMIDE, nel richiamare il primo motivo del proprio originario ricorso, espressamente disatteso dal Tribunale, ribadisce l’assunto che l’avversaria non avrebbe potuto essere riammessa alla procedura.

La doglianza è stata però rettamente giudicata infondata

La sentenza in epigrafe illustra difatti in modo nitido la contraddittorietà delle disposizioni della lexspecialis regolanti il contenuto della busta “B”. Queste, mentre per un verso prescrivevano che la busta non dovesse contenere, oltre all’offerta economica, altri documenti, nello stesso tempo, però, imponevano di dimostrare, “mediante idonea documentazione da allegare”, il conferimento al legale rappresentante della facoltà di adempiere “alle incombenze relative”.

Da qui la condivisibile considerazione del primo Giudice che la AGAPE, al cospetto di una simile ambiguità, si era comprensibilmente orientata a presentare una busta recante la sola offerta economica, regolarmente siglata e sigillata, includendola, però, in un più ampio plico recante l’ulteriore “idonea documentazione da allegare”, concernente il conferimento al legale rappresentante della facoltà di adempiere “alle incombenze relative”.

E altrettanto condivisibilmente il Tribunale, sull’osservazione che le ambiguità della legge di gara non potevano essere scaricate dalla Stazione appaltante sui concorrenti, ha concluso per la piena legittimità della riammissione alla procedura della AGAVE, che nella propria conforme istanza aveva appunto posto in evidenza la contraddizione testé illustrata della lex specialis.

In questa sede l’appellante incidentale ripropone in pratica sic et simpliciter la propria originaria censura. Senza farsi carico della pur evidente ambiguità delle indicazioni della legge di gara, essa oppone apoditticamente che il testo della medesima sarebbe stato, invece, di tenore inequivocabile.

Va poi osservato, d’altra parte, che la circostanza che il plico racchiudente la busta con l’offerta economica non fosse stato a sua volta sigillato e controfirmato non violava alcuna prescrizione della legge di gara, che la sigillatura prescriveva, per quanto qui interessa, per la sola busta recante l’offerta.

Il presente mezzo deve quindi essere senz’altro respinto.

4b La stessa conclusione vale per la censura immediatamente successiva, intesa a lamentare il carattere asseritamente perplesso ed immotivato della riammissione alla gara della AGAVE. Dall’esame degli atti risulta, infatti, con sufficiente evidenza che l’Amministrazione, posta dalle motivate istanze di tale concorrente dinanzi alle contraddizioni della propria disciplina, con nota del 28 agosto del 2003 era addivenuta, proprio sulla scorta delle ragioni che le erano state così rappresentate, alla decisione di procedere al “riesame globale di tutta la documentazione”. E indi la Commissione, nella seduta del 2 settembre 2003, proprio per le stesse trasparenti ragioni, ribadita l’accoglibilità di principio delle prospettazioni della AGAVE, e verificata in concreto la sostanziale regolarità della sua documentazione, ne aveva conclusivamente disposto la riammissione.

5 Ugualmente spedito può essere l’esame del terzo, quarto e quinto motivo di appello incidentale, con i quali sono stati reiterati degli ulteriori argomenti critici sulla partecipazione dell’aggiudicataria alla gara.

Con tali censure ci si duole, in sintesi: che l’avversaria su alcune dichiarazioni di gara avrebbe apposto solo una sigla illegibile; che la medesima, per adempiere alla prescrizione di dimostrare “mediante idonea documentazione” il conferimento al proprio legale rappresentante della facoltà di adempiere “alle incombenze relative”, aveva prodotto la mera fotocopia di una delibera del proprio consiglio di amministrazione, in luogo di una sua copia regolarmente autenticata; che, infine, l’aggiudicazione era stata conferita alla concorrente benché questa non avesse fornito alla Stazione appaltante idonee giustificazioni in merito alla effettiva sostenibilità della propria offerta economica.

In contrario è tuttavia agevole far notare, nell’ordine, quanto segue.

Non è indispensabile che una sottoscrizione o sigla sia in concreto leggibile, sempre che sia sufficientemente sicura la sua riferibilità soggettiva : dato, questo, che nella specie può essere affermato -non essendo stati forniti elementi deponenti in senso contrario- rispetto alla persona del presidente p.t. della AGAVE, alle cui altre sottoscrizioni quella apposta risulta corrispondere.

Il bando, inoltre, nel richiedere “idonea documentazione” ai fini sopra indicati, non esigeva, tanto meno a pena di esclusione, il rigore formale dell’autenticazione delle copie prodotte. Né la circostanza che la delibera versata risalisse a tre anni prima, e neppure la dedotta incertezza sui precedenti incarichi societari ricoperti dal dott. Sutera, possedevano attitudine alcuna a viziare la partecipazione alla gara da parte della AGAVE.

Quanto, infine, alle giustificazioni sulla sostenibilità dell’offerta economica della medesima, sono principi acquisiti in giurisprudenza, per un verso, quello che nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici l’esame delle giustificazioni sulla non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell’apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (C.d.S., V, 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090); per altro verso, quello per cui il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica, nel qual caso è sufficiente motivare perrelationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente (sempre che a loro volta adeguate); in questa seconda evenienza, di conseguenza, incombe su chi contesti l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il Giudice possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati (VI, 3 novembre 2010, n. 7759; V, 22 febbraio 2011, n. 1090; 23 novembre 2010, n. 8148).

Ciò posto, la Sezione osserva che la commessa oggetto di controversia riguardava un servizio, quello dell’assistenza domiciliare agli anziani, dalla fisionomia semplice, in cui un elemento di indubbio rilievo era costituito dal fattore dell’organizzazione locale eventualmente già disponibile per l’assicurazione della prestazione. Da qui la pertinenza e consistenza della giustificazione fornita dalla AGAVE, che aveva sottolineato all’Amministrazione di poter mettere a disposizione per la bisogna “un efficiente ufficio del personale che è già attivo per la gestione di altri servizi, in particolare della Casa di riposo di nostra proprietà, che la coop. svolge regolarmente a prescindere dal servizio aggiudicato”.

D’altra parte ARTEMIDE, che aveva proposto in gara un ribasso ancora più marcato di quello avversario, non ha offerto puntuali elementi dai quali si possa evincere che la valutazione dell’Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero inficiata da errori o travisamenti.

Anche questo motivo deve allora essere disatteso.

6 Una volta confermata la legittimità della partecipazione di AGAVE alla gara, vanno fatti i conti con la doglianza di fondo residua dell’appellante incidentale, che critica la decisione del primo Giudice in quanto questo, “non avendo preso in considerazione gli altri motivi di ricorso … proposti dalla Cooperativa Artemide in primo grado, ha concluso nel ritenere necessaria la riapertura della gara, invece di aggiudicare il servizio alla seconda classificata”.

Anche questa critica è destituita di fondamento.

ARTEMIDE, per sottrarre la procedura all’esito di caducazione integrale cui era stata destinata dal primo Giudice, aveva l’onere argomentativo, alternativamente : di addebitare al Tribunale di avere violato le regole sull’ordine logico da seguire nella trattazione delle censure di legittimità; oppure di negare che le doglianze accolte dallo stesso TAR potessero condurre ad un simile effetto di invalidazione totale della gara (aggredendo dunque in sede critica, segnatamente, il cruciale passaggio racchiuso nella sentenza appellata alle pagg. 16-17).

Da parte dell’appellante incidentale non è stata però esperita. né l’una né l’altra operazione.

Di conseguenza, posto che la Sezione è già pervenuta (supra, paragr. 3a e 3b) alla conferma dell’accoglimento, da parte del Tribunale, degli originari motivi terzo e quarto, con l’effetto, loro connaturato, dell’invalidazione integrale della procedura, devono ritenersi logicamente superate ed assorbite le rimanenti doglianze di ARTEMIDE, intese semplicemente a postergare la posizione di graduatoria della concorrente, oppure potenzialmente idonee, anch’esse, a determinare un’invalidazione totale della procedura (senza però aggiungere alcunché alle conseguenze cui è già pervenuto il primo Giudice con l’accoglimento degli originari motivi terzo e quarto).

La deduzione dei motivi che residuano, già assorbiti dal Tribunale, si rivela, pertanto, carente di ogni interesse.

7 In conclusione, tanto l’appello principale quanto quello incidentale devono essere respinti.

Le spese del giudizio, stante l’esito della lite, possono essere equitativamente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sulla controversia in epigrafe :

– respinge l’appello principale proposto dal Comune di Sciacca;

– respinge l’appello incidentale proposto dalla Cooperativa sociale Artemide.

Compensa tra le parti le spese processuali del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

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Va sospeso il decreto del Dirigente generale politiche formative, beni e attività culturali che dispone il recupero di somme in seguito a chiusura definitiva progetto finanziato dalla regione, limitatamente al recupero della somma dovuta, tenuto conto della gravità del danno collegabile all’entità della stessa e della consistenza economica della Associazione appellante. (G.S.)

N. 01862/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01584/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1584 del 2011, proposto da:

Associazione “Mosaico”, rappresentato e difeso dall’avv. Neri Baldi, con domicilio eletto presso Francesco Cappellini in Roma, via Salaria, 320;

contro

Regione Toscana, rappresentato e difeso dall’avv. Silvia Fantappie’, con domicilio eletto presso Giovanni Pasquale Mosca in Roma, corso D’Italia, 102;

nei confronti di

Passini Roberto Quale Commissario Liquidatore e L.R. di Crestat Scarl in Liquidazione Coatta Amministrativa, Carotti Gian Paolo Quale Liquidatore della Amig Associazione Minorati Gravi in Liquidazione, Mugelli Daniela Quale Titolare Ditta Individuale Ali di Mugelli Daniela, Associazione Donna Si’, Gritta Angela Maria Marta Quale L.R. P.T. E/O Titolare della Associazione Donna Si’;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 01177/2010, resa tra le parti, concernente RECUPERO SOMME IN SEGUITO A CHIUSURA DEFINITIVA PROGETTO FINANZIATO DALLA REGIONE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati Baldi e Mosca, su delega dell’ avv. Fantappiè;

Ritenuto che la domanda cautelare meriti accoglimento quanto al provvedimento che dispone il recupero della somma dovuta, tenuto conto della gravità del danno collegabile all’entità della stessa e della consistenza economica della Associazione appellante;

che, comunque, appare necessario sollecitare la definizione nel merito della vertenza;

che le spese della presente fase possono essere compensate

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

[OPZIONI]

Accoglie in parte l’appello (Ricorso numero: 1584/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, sospende l’atto impugnato come in motivazione

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marzio Branca, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 02/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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