Pres. Lipari, Est. Maiello

l concetto di “salute a tempo”, che concerne la previsione di soglie temporali finalizzate a scandire temporalmente le fasi a maggiore intensità  assistenziale, non è di per sì©, nè irragionevole nè illogico

1. Livelli essenziali – Competenza legislativa – Materia trasversale – Interpretazione

2. Livelli essenziali – Competenza legislativa – Materia trasversale – Intervento regionale – Ammissibile – Condizioni

3. Livelli essenziali – Inclusione – Prestazioni assistenziali integrate – Copertura della spesa – Intervento spesa pubblica – Limitazione

4. Livelli essenziali – Prestazioni assistenziali integrate – Trattamento – Personalizzato nel tempo – Logicità 

2. Il coinvolgimento delle regioni nell’organizzazione dei servizi assistenziali non contrasta con l’esigenza di omogeneizzazione nei trattamenti sanitari essenziali sulla scorta di standard uniformi replicabili al suo interno. Non si ha alcuna lesione dei principi di uguaglianza e non discriminazione, poichè l’articolo 64, comma 1, del d.p.c.m. del 12.01.2017, prevede che, con successivi accordi varati a livello nazionale, sono fissati criteri uniformi per la individuazione di limiti e modalità  delle prestazioni demandati alle regioni e alle province autonome. Tali prescrizioni sono pertanto orientate a guidare l’azione regionale in un’ottica di omogeneizzazione verso standard uniformi.

3. Sebbene la natura della prestazione sia essenzialmente sanitaria, il trattamento non deve essere inteso integralmente a carico del SSN. E’, pertanto, legittimo graduare il relativo onere di ripartizione della spesa in relazione alla gravità  della condizione del paziente, in quanto vi è la necessità  di ponderare altre esigenze, quali quella del contenimento della spesa pubblica. Nel caso delle prestazioni c.d. integrate, anche se ricondotte nell’ambito del servizio sanitario, l’intervento della spesa pubblica è limitato alla sola parte sanitaria delle stesse.

4. Il concetto di “salute a tempo”, che concerne la previsione di soglie temporali finalizzate a scandire temporalmente le fasi a maggiore intensità  assistenziale, non è di per sì©, nè irragionevole nè illogico. Tale schema operativo non può essere ancorato a previsioni rigide che potrebbero potare ad interrompere bruscamente le prestazioni assistenziali, bensì deve essere connesso a valutazioni concrete che confermino l’utilità  dei trattamenti.

N. 01858/2019REG.PROV.COLL.

N. 08699/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8699 del 2018, proposto dalle seguenti Associazioni: Associazione “Promozione Sociale, Associazione “In Nome dei Diritti” Onlus, Mtd-Movimento per la Tutela dei Diritti delle Persone Diversamente Abili e Quelle Non Autosufficienti Organizzazione Onl, Associazione A.Di.N.A. – Associazione per la Difesa dei Diritti delle Persone Non Autosufficienti, Associazione Umana (Unione per la Difesa dei Diritti dei Malati Anziani Non Autosufficienti), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Luisa Tezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandra Mari in Roma, via Alberto Caroncini 51;

contro

La Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero della Salute, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma via dei Portoghesi, 12, sono ope legis domiciliati;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 04214/2018, concernente la legittimità  del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 12.01.2017, pubblicato sulla G.U. n. 65 del 18.03.2017, avente ad oggetto: “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei Ministeri della Salute e dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati Nikolaus Suck su delega dell’avv. Maria Luisa Tezza e l’avvocato dello Stato Tito Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le appellanti, formazioni sociali prive di scopo di lucro e operanti, come da statuto, nel campo della promozione e della difesa delle categorie sociali più¹ deboli , come i minori, i diversamente abili, le persone non autosufficienti, chiedono la riforma della sentenza del Tar per il Lazio, sede di Roma, n. 04214/2018, pubblicata il 17.04.2018 con la quale è stato respinto il ricorso proposto avverso il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12.01.2017, pubblicato sulla G.U. n. 65 del 18.03.2017 ed avente ad oggetto la: “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502″.

1.1. Deducono a sostegno della spiegata azione impugnatoria:

a) che il TAR non avrebbe rilevato l’incompetenza del Governo ad abrogare il precedente DPCM del 29.11.2001. Sotto tale profilo, assumono le odierne appellanti che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, non rileverebbe l’omogeneità  tra le due fonti, il DPCM del 29.11.2001 e quello del 12.01.2017, il quanto l’art. 54 della legge n. 289/2002 avrebbe legificato il DPCM del 29.11.2001, di talchè, oggi, il contrasto si porrebbe tra la suddetta norma primaria – che dà  forza di legge al DPCM del 29.11.2001 – e il DPCM del 12.01.2017, che tale forza non avrebbe, anche perchè rispetto all’ordinaria delegificazione (di cui all’articolo 17 comma 2 della legge 400/1988), mancherebbero nella norma di investitura (e cioè nell’articolo 54 comma 3) i principi regolatori della materia e le norme abrogate;

b) il TAR non si sarebbe pronunciato sull’ulteriore censura con la quale le ricorrenti lamentavano che il DPCM del 12.01.2017 non solo non ha forza di legge, ma esula anche dalla specifica cornice di riferimento imposta dalla legge di riferimento. La legge 208/2015 (legge di stabilità  2016), all’art. 1, comma 553, fa riferimento a «la definizione e l’aggiornamento dei Lea di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre n. 502». Tale disposizione non individuerebbe i LEA, ma si limiterebbe ad indicare e richiamare principi e criteri generali alla cui stregua inserire od escludere all’interno degli stessi, servizi e prestazioni sanitarie;

c) l’impianto regolatorio del DPCM (in forma programmatica nell’art. 21 e poi declinando il medesimo principio in via attuativa nei successivi articoli da 22 a 35) prevede che l’accesso alle cure sanitarie per il malato/persona con disabilità  non autosufficiente sia mediato da una “previa valutazione multidimensionale” che, in quanto tale, attiene non solo ad aspetti clinici (di squisita valenza sanitaria), ma anche sociali (economici, familiari ecc.). Nei fatti si tratterebbe di una valutazione della condizione economica che affiancherebbe quella sanitaria, dalla quale si farebbe dipendere la presa in carico del malato non autosufficiente da parte del Servizio sanitario nazionale. Tanto concreterebbe una forma di discriminazione in violazione degli artt. 3 e 32 della Costituzione oltre che dell’articolo 1 della legge 833/1978;

d) il Tar non avrebbe tenuto conto del fatto che – ricadendo i LEA nelle prerogative legislative esclusive dello Stato a norma della lettera m) dell’articolo 117 della Costituzione – spetterebbe allo Stato, e non alle Regioni, il compito di garantire «uniformità  sul proprio territorio nelle modalità , nelle procedure e negli strumenti di valutazione multidimensionale» nel rispetto delle leggi vigenti. Di contro, i livelli essenziali previsti dal decreto impugnato perderebbero la necessaria imprescindibile uniformità , prevista dall’articolo 117 e dalla normativa primaria, nel momento in cui il DPCM qui gravato demanda al livello regionale la determinazione dei criteri cui dovranno attenersi le commissioni di valutazione multidimensionale. Per le medesime ragioni sarebbe illegittimo l’art. 29, comma 2, che demanda alle Regioni anche la valutazione della «durata del trattamento ad elevato impegno sanitario» fissato «in base alle condizioni dell’assistito che sono oggetto di specifica valutazione multidimensionale, da effettuarsi secondo le modalità  definite dalle Regioni e dalle Province autonome. In tal modo si concreterebbe anche una violazione del principio di uguaglianza, garantito dall’art. 3 Cost., e rilevante anche in ambito eurounitario, nonchè del principio di non discriminazione sancito anche dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (art. 14) e dalla Carta europea dei diritti fondamentali (art. 21), nonchè della "Convenzione O.N.U. sui diritti delle persone con disabilità " ratificata dall’Italia con L. 18/2009;

e) sarebbero illegittime le differenziazioni e separazioni (contenute negli artt. 24-35) fra le attività  sanitarie e quelle socio-sanitarie e, quindi, fra prestazioni intensive, estensive, per gli infermi acuti, per gli infermi cronici, per gli infermi cronici con riacutizzazioni in quanto proprio la necessità  di prestazioni sanitarie indifferibili dovrebbe, comunque, farle rientrare fra quelle sanitarie unitariamente intese;

f) il TAR avrebbe omesso di esaminare la censura attinente all’art. 29 del DPCM impugnato (“assistenza residenziale extraospedaliera ad elevato impegno sanitario“), oggetto del motivo V di ricorso, qui integralmente riproposto. In sintesi, nella disciplina di settore le prestazioni socio-sanitarie ad elevata integrazione sanitaria – laddove erogate non solo in ambito “residenziale” ma anche “semiresidenziale” o “domiciliare” – sono poste totalmente a carico del SSN (D.Lgs. 502/92, art. 3 septies ed il DPCM 14.01.2001, art. 3, comma 3). L’art. 29 introdurrebbe, invece, in modo del tutto arbitrario, una serie di limiti in patente violazione di quanto disposto dalle dette fonti normative: basterebbe citare il limite spaziale (solo quelle “residenziali” e, pertanto, non quelli domiciliari o semiresidenziali), terapeutico (“pronta disponibilità  medica e presenza infermieristica sulle 24 ore “) e sostanziale (“intensivo”) e, dunque, rimarrebbero inspiegabilmente escluse la fase “estensiva” o di “lungo assistenza” (le quali, pertanto, diverrebbero necessariamente a pagamento). Inoltre il D.P.C.M. escluderebbe analoghe prestazioni laddove rivolte a disabili gravi. Limiterebbe, infatti, l’operatività  alle persone con “disabilità  gravissima”, ed ancora, contemplerebbe solo i casi di “instabilità  clinica, sintomi di difficile controllo” e, dunque, escludendo tutti i casi caratterizzati da cronicità ;

g) sarebbe erronea la decisione del TAR nella parte in cui ha respinto il sesto motivo di ricorso affermando che è legittimo porre a carico del paziente l’alimentazione e l’idratazione artificiale, graduando il relativo onere di “in relazione alla gravità  della condizione” dello stesso. Di contro, sarebbe patrimonio giurisprudenziale il principio secondo cui l’alimentazione e l’idratazione artificiale ” sono “un trattamento sanitario di sostegno vitale. Il decreto impugnato esclude, invece, dai LEA – e, dunque, fa divenire a pagamento – le prestazioni di alimentazione ed idratazione artificiale, laddove erogate nei trattamenti estensivi e di lungoassistenza. In particolare l’art. 30 riconoscerebbe per dette prestazioni, se erogate nell’ambito di “trattamenti estensivi”, una copertura sanitaria limitata ad una durata non superiore a 60 giorni e se erogate in “trattamenti di lungo assistenza”, l’accollo al SSN “per una quota pari al 50%” con la conseguente imputazione del restante 50% al Comune/utente;

h) sarebbe erronea la valutazione compiuta dal TAR in tema di assistenza domiciliare, quanto all’accollo totale a carico del SSN della alimentazione e della idratazione artificiale solo per i primi “sessanta”, in quanto non terrebbe conto del fatto che il regime delle prestazioni “sanitare a rilevanza sociale” e “socio-sanitarie ad elevata integrazione sanitaria”non recherebbe distinzioni a seconda del contesto ambientale (id est domiciliare) in cui sono svolte. Le cure domiciliari, se presentano le caratteristiche previste dal D.Lgs. 502/92, art. 3 septies, e dal DPCM 14.02.2001 art. 3, devono essere interamente a carico del SSN. Le appellanti lamentano che l’art. 22 introduce gravissimi ed arbitrari limiti prevedendo che le “cure domiciliari ” svolte mediante “prestazioni di aiuto infermieristico e assistenza tutelare professionale” sono “interamente” a “carico del Servizio sanitarionazionale” “per i primi trenta giorni dopo la dimissione ospedaliera protetta e per una quota pari al 50 per cento nei giorni successivi “. Nè varrebbe invocare il “rispetto degli equilibri programmati della finanza pubblica” venendo qui in rilievo il nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità  umana;

i) rispetto alle doglianze che involgono il concetto di “salute a tempo” sarebbe inconferente la statuizione del giudice di prime secondo cui “il dato temporale è connesso con l’intensità  del livello assistenziale e riabilitativo”, in quanto il DPCM introduce, rispetto alla copertura da parte del SSN, limiti temporali massimi, predeterminati “a tavolino”. In particolare il D.Lgs. 502/92, art 3 septies ed il successivo DPCM 14.02.2001 garantiscono la possibilità  di cura senza l’irragionevole ed illogicamente aprioristica predeterminazione di un termine in via astratta ed avulso dalle specifiche esigenze socio-sanitarie legate alle condizioni patologiche del malato. Di contro, e fermo restando il carattere invariato della normativa primaria e secondaria tuttora vigente in subiecta materia, il capo IV introdurrebbe un sistema nel quale, in fase di sub acuzie di malattia, all’esclusivo verificarsi del decorso del termine ivi prefissato, vi sarebbe una necessaria diminuzione delle cure e terapie – peraltro a pagamento – dal precedente livello intensivo a quello inferiore, estensivo, ed a quello ulteriore di bassa intensità ;

l) le deficienze sopra denunciate non potrebbero essere compensate dalle esenzioni di cui all. 8 bis del DPCM – menzionate dal TAR – che riguarderebbero le sole prestazioni diagnostiche (per gli esami e il ticket per le visite), ma non certo le attività  di cura, cioè la presa in carico continuativa, sulle 24 ore, degli utenti malati/persone con disabilità  non autosufficienti che hanno esigenze sanitarie e socio-sanitarie indifferibili.

1.2. Le Amministrazioni intimate, nonostante la particolare rilevanza e delicatezza delle questioni in rilievo, pur resistendo in giudizio, hanno affidato le proprie difese ad una mera costituzione di stile.

1.3. All’udienza camerale del 29.11.2018, fissata per la delibazione della domanda cautelare, su accordo delle parti, la trattazione del ricorso è stata abbinata al merito ed, alla successiva udienza del 21.2.2019, l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. Tanto premesso, nello scrutinio dei motivi di gravame sopra sintetizzati, occorre muovere dalla disamina delle prime due doglianze che, involgendo entrambe, in apice, la stessa attitudine della fonte regolamentare in commento ad intervenire, con effetto innovativo, sul preesistente assetto regolatorio, possono essere trattate congiuntamente.

I suddetti motivi di gravame non sono fondati e, pertanto, il corrispondente capo della decisione di prime cure va confermato con le precisazioni ed integrazioni di seguito esposte.

2.1. Ed, invero, contrariamente a quanto dedotto, nessuna invasione del livello di normazione primaria può dirsi consumata per effetto dell’approvazione del qui gravato D.P.C.M. del 12.1.2017.

E’ pur vero che la richiamata fonte regolamentare, all’articolo 64 comma 5, prevede l’abrogazione – alle condizioni previste nei precedenti commi – del DPCM del 29.11.2001, al quale integralmente si sostituisce ponendosi, oggi, come la fonte diretta per la definizione delle attività , dei servizi e delle prestazioni garantite ai cittadini con le risorse pubbliche messe a disposizione dal SSN.

Ciù² nondimeno, il divisato processo di sostituzione delle fonti di regolazione della materia non riflette le denunciate distonie di sistema in quanto si ascrive nel solco di una coerente ed espressa investitura che trova il suo fondamento genetico in disposizione di rango primario di talchè, nell’ambito di una necessaria visione di insieme, non risulta giammai smarrita la piena simmetria che ha governato il passaggio di consegne tra le suddette fonti, vale a dire il DPCM del 29.11.2001 ed il DPCM del 12.1.2017.

Ed, invero, l’intervento di legificazione da cui prendono abbrivio le doglianze qui in rilievo, previsto dall’articolo 54 della legge n. 289 del 2002, non ha assunto carattere permanente: se il comma 2 della disposizione citata ha, infatti, previsto che “le prestazioni riconducibili ai suddetti livelli di assistenza e garantite dal Servizio sanitario nazionale sono quelle individuate all’allegato 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 29 novembre 2001, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 33 dell’8 febbraio 2002, con le esclusioni e i limiti di cui agli allegati 2 e 3 del citato decreto, con decorrenza dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto” il successivo comma 3 ha, al contempo, disposto che la individuazione di prestazioni che non soddisfano i principi e le condizioni stabiliti dall’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, nonchè le modifiche agli allegati richiamati al comma 2 del presente articolo sono definite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano.

Orbene, ad una piana e sistemica lettura delle suindicate disposizioni, appare di tutta evidenza come, in disparte le modifiche indotte dalla necessità  di assicurare, sulla scorta delle più¹ attuali evidenze scientifiche, l’effettiva e riconosciuta efficacia delle prestazioni esigibili dal SSN (ai sensi dell’articolo 1 comma 7 del d. lgs 502/1992), il legislatore non abbia affatto definitivamente irrigidito sul piano della normazione primaria, conferendogli in via permanente valore e forza di legge, i LEA quali definiti negli allegati al DPCM del 29.11.2001, affidando, da subito, il loro aggiornamento – “..mediante modifiche agli allegati richiamati al comma 2” &.- ad un DPCM, ripristinando, così, in via immediata un pieno parallelismo tra le fonti di intervento, onde assicurare, nel rispetto dei principi mutuabili dalla normazione primaria di settore, elasticità  alla concreta e dettagliata definizione dell’elenco di prestazioni da includere nei LEA, ben consapevole della necessità  di affidare tale incombente a strumenti più¹ duttili rispetto a quelli della legge ordinaria.

Nè può dirsi che siffatto intervento di adeguamento, rimesso ad un atto del Governo, si ponga al di fuori di una cornice di riferimento che, per effetto di superiori principi normativi, valga ad orientarne le scelte.

2.2. Ed, invero, l’ambito di operatività  è tracciato, in termini generali, anzitutto, dalle leggi quadro in materia sanitaria (legge 833/73 e d. lgs 502/1992) che ne predicano lo stretto raccordo con il piano sanitario nazionale e, poi, dal rigido iter procedurale che impone un’ampia partecipazione, inclusa quella della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, dovendosi dunque ritenere il testo approvato come espressione, ai più¹ elevati livelli di rappresentanza, della sintesi e della mediazione degli interessi in gioco.

2.3. A ciù² occorre aggiungere la concorrente investitura rinveniente dall’articolo 1 commi 553 e 554 della legge 208/2015 che espressamente affidano ad un d.p.c.m. la definizione e l’aggiornamento del d.p.c.m. 29.11.2001 nel rispetto degli equilibri programmati della finanza pubblica ed in attuazione dell’articolo 1, comma 3, del Patto per la salute 2014-2016.

Tale investitura – con i limiti di sistema giù  sopra anticipati – ad ampio raggio e, involgendo anche la definizione dei LEA, non può essere indotta solo dall’aggiornamento di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, senza contare che anche solo tali esigenze di aggiornamento legittimano modifiche all’elenco delle prestazioni esigibili a carico del SSN.

3. Analogamente, prive di pregio si rivelano le doglianze compendiate nei motivi di gravame nn. 3 e 4, suscettive di un’unica articolata valutazione in quanto involgono, sotto profili diversi, la metodica privilegiata nel testo qui gravato di affidare ad una preliminare valutazione multidisciplinare l’accesso all’assistenza sociosanitaria.

3.1. Segnatamente, secondo la prospettazione delle appellanti si introdurrebbero arbitrariamente nella definizione dei setting clinici profili, di natura essenzialmente economica, ad essi ontologicamente estranei, rimettendo, poi, alle singole Regioni il varo degli specifici criteri per la concreta declinazione, organizzativa ed operativa, di siffatte valutazioni.

3.2. Orbene, ritiene il Collegio che non possa essere, anzitutto, condivisa la lettura offerta nel mezzo oggetto di scrutinio, secondo cui confluirebbero nella dinamica delle scelte assistenziali criteri di ordine essenzialmente economico capaci impropriamente di condizionare tipo, intensità  e durata dei trattamenti clinici necessari.

Ai fini un corretto approccio esegetico della disciplina qui in rilievo occorre, infatti, avere chiara consapevolezza della particolarità  della materia regolata che inerisce a particolari categorie di soggetti i cui bisogni intercettano forme di assistenza riconducibili tanto all’area sanitaria che a quella propria dei servizi sociali, soggette in astratto, come meglio di seguito evidenziato, a regime differenziati e, rispetto alle quali, in presenza di determinati presupposti, è stata del tutto condivisibilmente prevista un’erogazione congiunta.

Da qui lo sforzo di definire un trattamento personalizzato che tenga conto, alla luce della complessità  dei bisogni del paziente, delle plurime variabili in cui è possibile combinare la misura delle singole forme di assistenza oscillandosi tra prestazioni socio-assistenziale "inscindibili" dalla prestazione sanitaria a prestazioni socio-assistenziali "pure".

Orbene, ciù² che emerge da una piana lettura dell’articolato qui in rilievo è, dunque, lo sforzo di assicurare, attraverso un unico passaggio valutativo intestato al SSN, una necessaria visione multisciplinare nell’organizzare, da subito, un’adeguata risposta assistenziale li dove i particolari bisogni del paziente hanno natura eterogenea.

E’, dunque, nella suddetta prospettiva che l’articolo 21 comma 2 prevede che “il Servizio sanitario nazionale garantisce l’accesso unitario ai servizi sanitari e sociali, la presa in carico della persona e la valutazione multidimensionale dei bisogni, sotto il profilo clinico, funzionale e sociale“.

La valutazione multidimensionale si ascrive, dunque, all’esigenza, del tutto logica, di differenziare ed individualizzare il trattamento, articolandolo tra attività  eterogenee in funzione dei plurimi e specifici bisogni del paziente che acquisiscono concreta evidenza nel PAI (Progetto di assistenza individuale).

Non trovano, dunque, riscontro le paventate, eccentriche ingerenze di parametri esterni nelle scelte dei trattamenti terapeutico-riabilitativi e assistenziali, semiresidenziali e residenziali, che restano tuttora garantiti – nella loro sinergia declinazione clinica, funzionale e sociale – dal Servizio sanitario nazionale, quando necessari, in base alla detta valutazione multidimensionale.

D’altronde, occorre soggiungere che tale opzione organizzativa e metodologica non costituisce nemmeno una novità  nel quadro della disciplina vigente: ed, invero, lo stesso d.p.c.m. del 14.2.2001, più¹ volte evocato dalle appellanti quale paradigma normativo di riferimento, anche in ragione del rinvio ad esso effettuato dal disposto di cui all’articolo 3 septies del d, lgs 502/1992, nel perimetrare il campo dell’assistenza socio – sanitaria, valorizza, all’articolo 2 comma 1, la stessa metodica di definire tipo e misura del trattamento sulla scorta di “valutazioni multidimensionali“.

3.3. Nè, sotto diverso profilo, hanno pregio le ulteriori argomentazioni difensive con le quali le appellanti lamentano una violazione dei principi di uguaglianza e non discriminazione a cagione del coinvolgimento delle Regioni nella organizzazione delle attività  rimesse alle commissioni di valutazione multidimensionale.

Vale, a tal riguardo, premettere che, effettivamente, sul punto, non appare pertinente ed appropriata la statuizione del giudice di prime cure, nella parte in cui ha inteso superare le censure in commento facendo un generico rinvio alla previsione di cui all’articolo 117 comma 3 della Costituzione valorizzando il fatto che la tutela della salute, a mente della detta disposizione, ricade nel campo operativo della legislazione concorrente, con la conseguenza di ritenere possibili differenze di trattamento in ragione della diversità  delle realtà  socio – economiche radicate sui diversi territori.

Sfugge, invero, al giudice di prime cure che i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, di cui all’art. 117 Cost., comma 2, lett. m), tra cui vanno evidentemente inclusi i livelli essenziali di assistenza, intesi come espressione delle soglie minime di prestazione idonee a garantire, nel rispetto dei fondamentali principi di uguaglianza e solidarieta’, la tutela del diritto costituzionalmente garantita alla salute, ex art. 32 Cost., non costituiscono una "materia" in senso stretto, ai fini del riparto delle competenze legislative fra Stato e Regioni, rappresentando piuttosto una competenza trasversale del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento del contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarli o condizionarli (cosi’, Corte Costituzionale, sentenza 26 giugno 2002, n. 282).

Ed è proprio in ragione di ciù² che del tutto coerentemente la legislazione di settore radica in capo al legislatore statale la definizione dei predetti livelli essenziali di assistenza.

3.4. Tanto premesso deve, comunque, rilevarsi come il coinvolgimento della Regione nella organizzazione dei servizi qui rilievo non costituisca affatto, con la pretesa automaticità  contenuta nel gravame, la negazione della suddetta esigenza di omogeneizzazione nei trattamenti sanitari essenziali sulla scorta di standard uniformi replicabili sull’intero territorio nazionale.

Nel costrutto giuridico attoreo risulta, invero, del tutto obliata l’espressa previsione, nella norma principio di cui all’articolo 21, della necessità  di un apposito accordo sancito in sede di Conferenza unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, in cui vanno definite apposite linee di indirizzo volte a garantire omogeneità  nei processi di integrazione istituzionale, professionale e organizzativa delle suddette aree, anche con l’apporto delle autonomie locali, nonchè modalità  di utilizzo delle risorse coerenti con l’obiettivo dell’integrazione, anche con riferimento al Fondo per le non autosufficienze di cui all’art. 1, comma 1264, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni.

E nello stesso senso di un necessario raccordo operante a livello nazionale depone anche l’articolo 64 comma 1 del d.p.c.m. in esame nella parte in cui espressamente prevede che, con successivi appositi accordi, sanciti dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome, su proposta del Ministro della salute sono fissati criteri uniformi per la individuazione di limiti e modalità  di erogazione delle prestazioni che il presente decreto demanda alle regioni e alle province autonome.

In altri termini, le competenze organizzative delle Regioni non saranno del tutto libere ma verranno conformate da prescrizioni varate a livello nazionale onde orientarne l’azione in un’ottica di omogeneizzazione verso standard uniformi.

Nè sul punto le appellanti hanno articolato mirate censure volte a porre in discussione l’adeguatezza dei suddetti strumenti di raccordo.

Anche rispetto al profilo in esame non può essere sottaciuta la sostanziale linea di continuità  che lega il d.p.c.m. qui impugnato con l’atto di indirizzo adottato con il giù  citato d.p.c.m. del 14.2.2001 che, proprio in funzione della definizione di progetti personalizzati redatti sulla scorta di valutazioni multidimensionali, reca una previsione normativa analoga a quella qui contestata prevedendo, all’ultimo periodo del comma 1 dell’articolo 2, che “Le Regioni disciplinano le modalità  ed i criteri di definizione dei progetti assistenziali personalizzati“.

Tanto più¹ che il legislatore ha previsto in sede nazionale un monitoraggio continuo nell’applicazione dei LEA rimettendo ad apposita commissione istituita, presso il Ministero della salute, tra l’altro il compito di valutare che l’applicazione dei LEA avvenga in tutte le Regioni con lo stesso standard di qualità  e includa tutte le prestazioni previste dagli specifici LEA.

4. Con il seguente gruppo di censure le appellanti attraggono nel fuoco della contestazione ora trasversalmente più¹ disposizioni (motivo sub e) ora singole disposizioni, lamentando, per ragioni diverse, la complessiva dequotazione degli standard di garanzia precedentemente assicurati.

4.1. Segnatamente, con il quinto motivo di gravame le appellanti lamentano l’illegittimità  delle “differenziazioni e separazioni” (contenute negli artt. 24-35) fra le attività  sanitarie e quelle socio-sanitarie e, quindi, fra prestazioni intensive, estensive, per gli infermi acuti, per gli infermi cronici, per gli infermi cronici con riacutizzazioni in quanto proprio la necessità  di prestazioni sanitarie indifferibili dovrebbe, comunque, farle rientrare fra quelle sanitarie unitariamente intese. Assumono, invero, le appellanti che la sola presenza di un’esigenza assistenziale di tipo sanitario imporrebbe che il SSN si facesse carico dell’intera prestazione. In tal senso deporrebbe l’articolo 30 comma 2 della legge 730/1983 nella parte in cui prevede che “Sono a carico del fondo sanitario nazionale gli oneri delle attivita’ di rilievo sanitario connesse con quelle socio-assistenziali“.

Il suddetto motivo di gravame non può che essere dichiarato inammissibile essendo rimasto confinato ad uno stadio astratto di mera enunciazione di principio e, come tale, per la sua genericità  non consente, in apice, di individuare all’interno delle plurime disposizioni citate quali sarebbero le effettive, indebite scissioni che, nell’ambito di un trattamento sanitario inscindibilmente unitario, varrebbero a scorporare le attività  sanitarie da quelle di rilievo sociale assoggettandole ad un regime di erogazione nettamente distinto.

4.2. Con ulteriore motivo, le appellanti lamentano che il TAR avrebbe omesso di esaminare la censura articolata avverso l’art. 29 del DPCM impugnato (“assistenza residenziale extraospedaliera ad elevato impegno sanitario”), oggetto del motivo V di ricorso, qui integralmente riproposto. In sintesi, nella disciplina di settore le prestazioni socio sanitarie ad elevata integrazione sanitaria – laddove erogate non solo in ambito “residenziale” ma anche “semiresidenziale” o “domiciliare ” – sono poste totalmente a carico del SSN (D.Lgs. 502/92, art. 3 septies ed il DPCM 14.01.2001, art. 3, comma 3). L’art. 29 introdurrebbe, invece, in modo del tutto arbitrario, una serie di limiti in patente violazione di quanto disposto dalle dette fonti normative: basterebbe citare il limite spaziale (solo quelle “residenziali” e, pertanto, non quelli domiciliari o semiresidenziali), terapeutico (“pronta disponibilità  medica e presenza infermieristica sulle 24 ore “) e sostanziale (“intensivo”) e, dunque, rimarrebbero inspiegabilmente escluse la fase “estensiva” o di “lungo assistenza” (le quali, pertanto, diverrebbero necessariamente a pagamento). Inoltre il D.P.C.M. escluderebbe analoghe prestazioni laddove rivolte a disabili gravi. Limiterebbe, infatti, l’operatività  alle persone con “disabilità  gravissima”, ed ancora, contemplerebbe solo i casi di “instabilità  clinica, sintomi di difficile controllo” e, dunque, escludendo tutti i casi caratterizzati da cronicità .

Anche in questo caso il Collegio non condivide la prospettiva di lettura privilegiata dalle appellanti che, sulla scorta di una valutazione atomistica della disposizione in commento, giungono ad escludere dall’ambito operativo delle prestazioni di assistenza garantite dal SSN, tutte quelle che, ad esempio per diverso luogo di somministrazione (non riconducibile all’ambito residenziale) ovvero per intensità  di trattamento (intensivo), non ricadono nella previsione operativa della suddetta disposizione.

Al riguardo, va, anzitutto, premesso che la suindicata norma risulta, invero, calibrata sulla specificità  dei bisogni di determinati pazienti che – a cagione delle patologie da cui sono affetti, contraddistinte da alto livello di complessità , instabilità  clinica, sintomi di difficile controllo, necessità  di supporto alle funzioni vitali e/o gravissima disabilità  – rendono appunto necessario un trattamento contraddistinto da elevato impegno sanitario, continuativo e con pronta disponibilità , da somministrare, proprio in virt๠del suddetto grave quadro clinico, necessariamente in ambito residenziale siccome “non erogabile al domicilio o in altri setting assistenziali di minore intensità “.

Al contempo, non va smarrita la necessaria visione di insieme del testo regolamentare che parimenti intesta al SSN, alle condizioni ivi di volta in volta previste, anche ulteriori e concorrenti forme di assistenza, domiciliari (ad esempio articolo 22, 23) residenziali e semi – residenziali (articolo 30 e ss), secondo crescenti livelli di assistenza che includono i trattamenti estensivi e di lungoassistenza, con una ripartizione degli oneri tra SSN ed utente/Comune che non sembra divergere dal previgente assetto regolamentare.

5. Possono essere qui congiuntamente trattati i motivi articolati alle lettere g) ed h), con i quali le appellanti lamentano la violazione del principio secondo cui, ove il carattere oggettivo della prestazione rifletta natura essenzialmente sanitaria, il relativo trattamento deve intendersi integralmente a carico del SSN senza distinzione di ambiti ovvero frammentazione in quote di partecipazione.

Sarebbe, dunque, erronea la decisione del TAR nella parte in cui ha respinto il sesto motivo di ricorso affermando che è legittimo porre a carico del paziente l’alimentazione e l’idratazione artificiale, graduando il relativo onere di “ripartizione in relazione alla gravità  della condizione” dello stesso. Il decreto impugnato illegittimamente escluderebbe dai LEA – e, dunque, farebbe divenire a pagamento – le prestazioni di alimentazione ed idratazione artificiale, laddove erogate nei trattamenti estensivi e di lungoassistenza. In particolare l’art. 30 riconoscerebbe per dette prestazioni, se erogate nell’ambito di “trattamenti estensivi”, una copertura sanitaria limitata ad una durata non superiore a 60 giorni e se erogate in “trattamenti di lungo assistenza”, l’accollo al SSN “per una quota pari al 50%” con conseguente imputazione del restante 50% al Comune/utente.

Del pari, sarebbe erronea la valutazione compiuta dal TAR in tema di assistenza domiciliare, quanto all’accollo totale a carico del SSN – della alimentazione e della idratazione artificiale – solo per i primi “sessanta” in quanto non terrebbe conto del fatto che il regime delle prestazioni “sanitare a rilevanza sociale” e “socio-sanitarie ad elevata integrazione sanitaria” non recherebbe distinzioni a seconda del contesto ambientale (id est domiciliare) in cui sono svolte. Le cure domiciliari, se presentano le caratteristiche previste dal D.Lgs. 502/92, art. 3 septies, e dal DPCM 14.02.2001 art. 3, devono essere interamente a carico del SSN. Le appellanti lamentano, invece, che l’art. 22 introdurrebbe gravissimi ed arbitrari limiti prevedendo che le “cure domiciliari” svolte mediante “prestazioni di aiuto infermieristico e assistenza tutelare professionale” sono “interamente” a “carico del Servizio sanitario nazionale” “per i primi trenta giorni dopo la dimissione ospedaliera protetta e per una quota pari al 50 per cento nei giorni successivi “. Nè varrebbe invocare il “rispetto degli equilibri programmati della finanza pubblica” venendo qui in rilievo il nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità  umana.

5.1. A tal riguardo, rileva preliminarmente il Collegio che non è qui in discussione la valenza sanitaria delle prestazioni di cura che implicano l’alimentazione e l’idratazione artificiale in sì©, ma il regime di riparto degli oneri connessi ai complessivi trattamenti che inglobano anche tali prestazioni e che restano soggetti ad un regime differenziato in ragione della incidenza della componente sanitario.

Occorre, dunque, verificare se effettivamente si ponga nei peggiorativi termini prospettati l’impatto del D.P.C.M. qui gravato sulla pregressa disciplina di settore in cui, quale momento di sintesi, inevitabilmente confluiscono anche ulteriori esigenze, quali ad esempio quelle di contenimento della spesa.

E’, infatti, di tutta evidenza che il vincolo di bilancio e il rispetto dei diritti fondamentali siano in rapporto di reciproca implicazione nel senso che il vincolo di bilancio deve includere il rispetto dei diritti e i diritti devono a loro volta commisurarsi ad un nucleo essenziale, che sia di fatto compatibile con una prospettiva di effettiva sostenibilità  e di lunga durata.

5.2. Il D.P.C.M. qui in rilievo vale a definire i Livelli Essenziali di Assistenza (c.d. LEA) ai sensi dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 502 del 1992, ossia quelle prestazioni che devono essere garantite dal Servizio Sanitario, in modo uniforme, su tutto il territorio nazionale, e che sono erogate o a titolo gratuito o con partecipazione alla spesa, nelle forme e secondo le modalità  previste dalla legislazione vigente (così l’art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 502 del 1992).

Vale soggiungere che, nelle enunciazioni di principio contenute nella richiamata disciplina di settore, appare di tutta evidenza come la definizione dei livelli essenziali e uniformi di assistenza assicurati dal Servizio sanitario nazionale risulta effettuata in stretto connubio (articolo 1 comma 4 del d. lgs 502/1992) con l’individuazione delle risorse finanziarie destinate al Servizio sanitario nazionale, di talchè l’inclusione delle prestazioni sanitarie nei livelli di assistenza, pur garantite dal Servizio sanitario nazionale, non acquisiscono per definizione, e con inaccettabile pretesa di automaticità , un’ontologica vocazione gratuita, potendo comunque essere prevista una partecipazione alla spesa, nelle forme e secondo le modalità  previste dalla legislazione vigente (articolo 1 comma 3 d. lgs 502/1992).

5.3. Occorre, poi, rammentare che le previsioni oggetto di contestazione con il gravame in epigrafe afferiscono all’area della c.d. “integrazione socio-sanitaria”.

Lo sviluppo normativo che ha caratterizzato la disciplina di tale materia – quanto anche ai profili di riparto dei relativi oneri – caratterizzato dai seguenti significativi snodi.

La L. 27 dicembre 1983, n. 730 (legge finanziaria 1984), onde ripartire la spesa pubblica gravante sul fondo sanitario nazionale di cui alla L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 51, distingueva tra "attività  di tipo socio-assistenziale" rientranti nelle competenze attribuite per materia alle regioni, per le quali gli enti territoriali potevano avvalersi delle strutture organizzative delle UU.SS.LL., ma facendosi interamente carico della spesa, ed invece le "attività  di rilievo sanitario connesse con quelle socio-assistenziali", con oneri interamente a carico del fondo sanitario nazionale (L. n. 730 del 1983, art. 30).

Su tale base normativa si è poi innestato il D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502/92, fatto oggetto di modifiche ed integrazioni, che dedica alla materia qui in rilievo l’art. 3-septies (introdotto dalla d.lgs. n. 229 del 1999): “Si definiscono prestazioni sociosanitarie tutte le attività  atte a soddisfare, mediante percorsi assistenziali integrati, bisogni di salute della persona che richiedono unitariamente prestazioni sanitarie e azioni di protezione sociale in grado di garantire, anche nel lungo periodo, la continuità  tra le azioni di cura e quelle di riabilitazione” (così il comma 1 dell’art. 3-septies cit.). Tali prestazioni comprendono:

– le “prestazioni sanitarie a rilevanza sociale“, ossia “attività  finalizzate alla promozione della salute, alla prevenzione, individuazione, rimozione e contenimento di esiti degenerativi o invalidanti di patologie congenite e acquisite” (art. 3-septies cit., comma 2, lett. a). Al riguardo, la Regione determina – sulla base dei criteri posti dall’atto di indirizzo e coordinamento di cui al comma 3 – il finanziamento per le prestazioni sanitarie a rilevanza sociale, sulla base di quote capitarie correlate ai livelli essenziali di assistenza (id., comma 6, seconda parte);

– le “prestazioni sociali a rilevanza sanitaria“, cioè “tutte le attività  del sistema sociale che hanno l’obiettivo di supportare la persona in stato di bisogno, con problemi di disabilità  o di emarginazione condizionanti lo stato di salute” (art. 3-septies cit., comma 2, lett. b). Tali prestazioni sono di competenza dei Comuni (id., comma 6, prima parte).

Il comma 3 della disposizione in commento rinvia, poi, ad apposito atto di indirizzo per l’individuazione delle prestazioni da ricondurre alle tipologie di cui al comma 2, lettere a) e b), e la definizione dei criteri di finanziamento delle stesse per quanto compete alle unità  sanitarie locali e ai comuni, demandando ad esso anche l’individuazione delle prestazioni sociosanitarie a elevata integrazione sanitaria, definite come quelle caratterizzate da particolare rilevanza terapeutica e intensità  della componente sanitaria e attengono prevalentemente alle aree materno-infantile, anziani, handicap, patologie psichiatriche e dipendenze da droga, alcool e farmaci, patologie per infezioni da HIV e patologie in fase terminale, inabilità  o disabilità  conseguenti a patologie cronico-degenerative , con la precisazione che tali prestazioni devono essere assicurate dalle aziende sanitarie e comprese nei livelli essenziali di assistenza sanitaria, secondo le modalità  individuate dalla vigente normativa e dai piani nazionali e regionali, nonchè dai progetti-obiettivo nazionali e regionali (articolo 3 septies comma 5).

Con D.P.C.M. 14 febbraio 2001 è stato emanato l’Atto di indirizzo e coordinamento in materia di prestazione socio-sanitarie che ha individuato le caratteristiche di tali prestazioni secondo la natura del bisogno, la complessità , la intensità  e la durata dell’intervento assistenziale, diversificando le "prestazioni sanitarie a rilevanza sociale" (erogate in regime ambulatoriale, domiciliare o nell’ambito di strutture residenziali o semiresidenziali) di competenza delle Aziende sanitarie locali ed interamente a carico delle stesse, dalle "prestazioni sociali e rilevanza sanitaria" tra le quali vengono ricompresi anche “c) gli interventi di sostegno e di aiuto domestico familiare finalizzati a favorire l’autonomia e la permanenza nel proprio domicilio di persone non autosufficienti” d) "gli interventi di ospitalità  alberghiera presso strutture residenziali e semiresidenziali di adulti ed anziani con limitazione dell’autonomia, non assistibili a domicilio" che sono invece di competenza dei Comuni e sono erogate con partecipazione alla spesa – stabilita dai Comuni -da parte dei cittadini. In particolare, con riferimento alle prestazioni sanitarie da erogare inscindibilmente alle prestazioni socio-assistenziali nelle forme di "lungo-assistenza semiresidenziali o residenziali", l’Atto di indirizzo, nella Tabella allegata, individuava la partecipazione alla spesa a carico del servizio sanitario regionale nella misura del 50% (percento) del costo complessivo della retta (o in alternativa, nell’accollo dei costi integrali del personale sanitario, e del 30%(percento) delle altre voci di costo componenti la retta) ed a carico dei Comuni nella misura del residuo 50%(percento), fatta salva la quota di detta percentuale che la Regione od i Comuni avessero inteso determinare a titolo di compartecipazione degli utenti.

Allo stesso modo, quanto all’assistenza domiciliare integrata, il predetto Atto di indirizzo poneva a carico del SSN solo il 50 % dell’assistenza tutelare ed il restante 50 % a carico del Comune/utente, facendo carico ai Comuni del 100% delle voci di costo relative all’aiuto domestico e familiare.

Con D.P.C.M. 29 novembre 2001, ed in riferimento alla approvazione del Piano sanitario 1998-2000, sono stati definiti i "Livelli Essenziali di Assistenza" (LEA) ed è stato disciplinato il riparto di spesa per le prestazioni ricomprese nella allegata Tabella 1, punto "1.C Area Integrazione Socio-Sanitaria", venendo definitivamente ad essere chiarito che, accanto alle "prestazioni sanitarie" in senso stretto, interamente a carico del Servizio sanitario pubblico, si collocavano – in quanto ricomprese nei LEA – le "prestazioni sanitarie di rilevanza sociale", tali dovendo intendersi "le prestazioni nelle quali la componente sanitaria e quella sociale non risultano operativamente distinguibili e per le quali si è convenuta una percentuale di costo non attribuibile alle risorse finanziarie destinate al Servizio sanitario nazionale".

La disciplina introdotta dal D.P.C.M. 29 novembre 2001 ha quindi abbandonato la precedente classificazione, riconducendo nell’ambito del servizio sanitario le prestazioni cd. integrate (di natura sanitaria e socio-assistenziale), con la limitazione dell’intervento della spesa pubblica alla sola parte sanitaria della prestazione che, in quanto non distinguibile sul piano dei singoli servizi erogati, è stata individuata "forfetariamente" – secondo una valutazione legale presuntiva – in termini percentuali rispetto all’importo della retta.

5.4. Appare, dunque, di tutta evidenza come anche all’interno della previgente cornice normativa di riferimento (id est LEA del 2001), utilizzata dalle appellanti come parametro di riferimento e che mirerebbero a ripristinare coltivando l’impugnazione qui spiegata, i trattamenti sociosanitari, ancorchè assorbiti nelle prestazioni erogate dal Sistema sanitario pubblico, contemplano, come sopra anticipato, anche la compartecipazione alla spesa di altri enti o degli utenti pur in riferimento a prestazioni contraddistinte da una qualificata componente sanitaria.

Resta, dunque, confermata la giù  evidenziata omogeneità  di impostazione tra la previgente regolazione ed il nuovo DPCM.

5.5. E ciù² deve affermarsi proprio in relazione al regime delle prestazioni fatte qui oggetto di specifica contestazione, quanto cioè al trattamento domiciliare di cui all’articolo 22 ed ai trattamenti residenziali estensivi e di lungo assistenza ex articolo 30.

Ed, invero, per le cure domiciliari, il comma 4 dell’articolo 22 prevede che le prestazioni di aiuto infermieristico ed assistenza tutelare professionale restano a carico del servizio nazionale per i primi 30 gg dopo la dimissione protetta e per una quota del 50 % nei giorni successivi.

Orbene, anche nei LEA garantiti dal D.P.C.M. 29 novembre 2001, per le medesime prestazioni qui in rilievo – punto 1.C. 7 lettera e) prestazioni di aiuto infermieristico e assistenza tutelare alla persona – la quota a carico del SSN era stimata nel 50 %, con la restante parte a carico del Comune/utente, senza peraltro la previsione – da intendersi dunque più¹ favorevole – del periodo di franchigia dei primi 30 gg dopo la dimissione protetta.

5.6. Quanto poi alle residue argomentazioni difensive vale ribadire che non è qui in discussione la valenza sanitaria delle prestazioni di cura che implicano l’alimentazione e l’idratazione artificiale in sì©, ma il regime di riparto degli oneri connessi ai complessivi trattamenti che inglobano anche tali prestazioni erogati in regime domiciliare (appena esaminati e che, contrariamente a quanto dedotto, includono la fornitura dei preparati per la nutrizione artificiale) ovvero residenziale e semiresidenziale alle persone non autosufficienti cui fa riferimento l’articolo 30

Nella suddetta prospettiva nemmeno può dirsi corretta la ricostruzione operata dalle appellanti, dal momento che la misura della compartecipazione economica del SSN è prevista nei termini di seguito indicati.

Quanto all’assistenza socio sanitaria residenziale delle persone non autosufficienti i trattamenti estensivi sono interamente a carico del SSN (articolo 30 comma 2 prima parte). La previsione di un limite temporale di durata del trattamento estensivo, fissata in 60 gg. e legata evidentemente alle condizioni di appropriatezza del trattamento, non è cogente, come è fatto palese dalla indicazione “di norma“, dovendo, dunque, escludersi ogni paventato automatismo nella definizione della durata del trattamento che, pertanto, andrà  stimata sulla scorta delle effettive condizioni dell’assistito e sulla scorta di una specifica valutazione multidimensionale. Ove permangano le esigenze di un trattamento estensivo gli oneri resteranno, dunque, a carico del SSN.

I trattamenti di lungo assistenza in regime residenziale sono a carico del SSN per una quota pari al 50% (articolo 30 comma 2 seconda parte).

I trattamenti di lungoassistenza in regime di assistenza semiresidenziale, riferiti a persone non autosufficienti con bassa necessità  di tutela sanitaria, di cui al comma 3 sono a carico del SSN per una quota pari al 50 % (articolo 30 comma 4).

Resta, dunque, confermato per tale tipologia di trattamento – salvo che per i trattamenti intensivi ed estensivi – il tetto di partecipazione alla spesa del Servizio sanitario regionale nella misura del 50% del costo complessivo, così come previsto nel previgente d.p.c.m. del 2001.

Vale, altresì, soggiungere – per completezza espositiva – che l’esclusione della valenza sanitaria del trattamento assistenziale della persona non autosufficiente non determina evidentemente il disinteresse dell’apparato organizzativo pubblico venendo in supporto la L. 8 novembre 2000 n. 328 (Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali) che, in modo complementare alle previsioni normative sopra richiamate, include nei livelli essenziali delle prestazioni sociali attività  destinate a categorie di soggetti spesso sovrapponibili a quelle qui in rilievo, contemplando, ad esempio, "interventi per le persone anziane e disabili per favorire la permanenza a domicilio, per l’inserimento presso famiglie, persone e strutture comunitarie di accoglienza di tipo familiare, nonchè per l’accoglienza e la socializzazione presso strutture residenziali e semiresidenziali per coloro che, in ragione della elevata fragilità  personale o di limitazione dell’autonomia, non siano assistibili a domicilio;…" (art. 22, comma 3, lett. g).

6. Con le residue censure le appellanti contestano l’introduzione del concetto di “salute a tempo”, la cui illegittimità  non sarebbe stata colta dal giudice di prime cure secondo cui “il dato temporale è connesso con l’intensità  del livello assistenziale e riabilitativo”, laddove, invece, il DPCM gravato introdurrebbe, rispetto alla copertura da parte del SSN, limiti temporali massimi, predeterminati “a tavolino”.

Il costrutto giuridico dell’appellante è parzialmente fondato nei soli limiti di seguito indicati.

6.1. Vale premettere che la fissazione di una durata prestabilita per ciascuna delle fasi in cui si articola, a seconda dei concreti bisogni, l’assistenza, riflette, in via generale, l’idea ordinaria di quello che dovrebbe essere il progressivo percorso di recupero del paziente che viene, dunque, accompagnato, per progressivi passaggi, verso forme sempre più¹ ridotte di impegno sanitario fino all’auspicabile recupero della piena autosufficienza.

In tale ottica la previsione di soglie temporali che, in un’ottica anche di efficienza ed appropriatezza, scandiscano temporalmente le fasi a maggiore intensità  assistenziale non appare, di per sì©, nè irragionevole nè illogica.

D’altro canto lo stesso atto di indirizzo di cui al d.p.c.m. del 14.2.2001 nell’articolare il progetto assistenziale in fasi a diversa intensità  con impegno decrescente (intensiva, estensiva, lungoassistenza) postula, pur senza quotarle, che, in particolare, le prime due restino circoscritte a periodi definiti (nel primo caso, durata breve e definita e, nel secondo caso, medio o prolungato periodo definito).

E’, perà², di tutta evidenza come siffatto schema operativo non può essere ancorato a previsioni rigide, che, per effetto del maturare delle previste scadenze temporali, modifichino, in via automatica, il livello di intensità  assistenziale in atto, senza ammettere, cioè, in ragione degli specifici bisogni del paziente, valutati in concreto, deroghe o eccezioni al protocollo terapeutico standard.

Non può, infatti, escludersi che le aspettative su cui si fondano le previsioni temporali in argomento possano risultare, poi, in concreto disattese da un decorso delle sollecitazioni del paziente alle cure diverso da quello programmato.

In siffatte evenienze, appare illogico, oltre che non consentito, immaginare una brusca interruzione o modifica delle specifiche necessità  assistenziali, ben potendo in astratto esigersi, come fatto palese dalla stessa piana lettura del comma 1 dell’articolo 3 septies del d. lgs. 502/1992, anche nel lungo periodo, prestazioni sinergiche, sanitarie e di protezione sociale, per garantire il dovuto trattamento di cura e riabilitativo.

Ciù² nondimeno, deve rilevarsi come la divisata criticità , rispetto al ventaglio delle ipotesi prospettate dalle appellanti, alle quali va circoscritto il relativo scrutinio in ossequio all’effetto devolutivo dell’appello, si riscontra solo in riferimento ad alcune delle previsioni menzionate.

6.2. Segnatamente, un’illegittima e cogente previsione temporale del trattamento risulta prevista quanto:

– alle forme di assistenza socio sanitaria semiresidenziale e residenziale alle persone con disturbi mentali di cui all’art. 33, comma 2 lettere a) e b) che prevedono trattamenti della “durata massima di 18 mesi, prorogabili per ulteriori 6 mesi ” se “a carattere intensivo“, e “di 36 mesi, prorogabili per ulteriori 12 mesi ” se “a carattere estensivo“;

– alle forme di assistenza socio sanitaria semiresidenziale e residenziale alle persone con dipendenze patologiche, abuso di sostanze, ludopatia ecc. di cui all’art. 35, limitatamente alle ipotesi di cui alle previsioni di cui al comma 2 lettera a) e c) e 4 lettera b) con termini massimi di 18 mesi o 30 mesi.

Nei limiti suddetti, quanto cioè alla previsione di un rigido termine di scadenza del trattamento, senza la possibilità  di eventuali connesse a valutazioni concrete che confermino l’utilità  del trattamento, il d.p.c.m. impugnato deve ritenersi illegittimo e, pertanto, nei limiti suddetti va annullato.

6.3. Si rivelano, viceversa, immuni dai prospettati motivi di gravame:

– la previsione di cui all’articolo 30 comma 1 lettera a), quanto alle persone non autosufficienti con patologie con elevata tutela sanitaria, per le quali, pur contenendosi in via ordinaria il trattamento programmato in un periodo “non superiore a sessanta giorni “, la precisazione che tale limite temporale vale “di norma” consente di ritenere valicabile il suddetto limite in presenza del protrarsi delle necessità  assistenziali;

– la previsione di cui all’articolo 34 recante assistenza sociosanitaria semiresidenziale e residenziale alle persone con disabilità , essendo anche in questo caso previste scadenze temporali predefinite (da 45 giorni a 60 giorni) solo in via “di norma“, facendo espressamente salva la possibilità  che la rivalutazione multidimensionale rilevi il persistere del bisogno riabilitativo;

– la previsione di cui all’articolo 22 comma 4, riferito alle “prestazioni di aiuto infermieristico e assistenza tutelare professionale“, rispetto alla quale è prevista – ma solo con riferimento a prestazioni di aiuto infermieristico e di assistenza tutelare professionale – la piena gratuita nei primi 30 gg dopo la dimissione ospedaliera protetta. Tale previsione – che, peraltro, appare migliorativa rispetto a quanto previsto dal d.p.c.m. del 2001 con conseguente insussistenza di un interesse alla sua impugnativa – sembra coerente con le prescrizioni contenute nell’atto di indirizzo del d.p.c.m. del 14.2.1001 che, nel declinare le prestazioni socio – sanitaria ad elevata integrazione sanitaria, le identifica, in particolare, con quelle ascrivibili alla fase post – acuta dove ancora può assumere particolare rilevanza ed intensità  l’assistenza sanitaria sì da giustificare l’accollo di ogni onere finanziario al SSN.

Le considerazioni suesposte assorbono il residuo motivo di gravame riferito alla statuizione del TAR, in merito al regime di esenzione previsto per talune categorie di soggetti, siccome richiamato dal giudice di prime cure per compensare la previsione di una scadenza temporale al trattamento di assistenza previsto per le persone non autosufficienti.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va parzialmente accolto nei limiti suindicati e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, l’atto impugnato in prime cure va annullato nei soli limiti suddetti.

Le spese, in ragione della novità , della complessità  e della natura obiettivamente controversa delle questioni affrontate, vanno compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei limiti indicati in parte motiva, e, per l’effetto, nei soli limiti suddetti, in parziale riforma della sentenza impugnata, annulla l’atto gravato in prime cure.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 21/3/2019 n.1858 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Rocco
Alfredo Grassi S.p.a. (Avv.ti F. Martinez, D. Moscuzza, F. Capelli e U. Corea c/ Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e Servizi Generali (Avv. Stato)

sull’inammissibilità dell’avvalimento dei requisiti di società extracomunitaria in assenza di specifici accordi di reciprocità

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Avvalimento – Ausiliaria extracomunitaria – Inammissibilità – Ragioni – Tutela parità trattamento

2. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Avvalimento – Ausiliaria – Obblighi verso P.A. – Sussistenza – Conseguenza – Responsabilità per inadempimento ausiliata – Configurabilità – Sussiste

3. Diritto internazionale – Accordo Euromediterraneo con Tunisia – Imprese tunisine – Equiparazione a imprese comunitarie – Inconfigurabilità – Ragioni – Disciplina meramente programmatica

1. Deve escludersi che un’impresa comunitaria possa avvalersi dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da parte di un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al co. 1 dell’art. 47, D.Lgs. n. 163/06, ovvero che non abbiano stipulato particolari accordi di reciprocità con l’Unione Europea o con l’Italia. Tale divieto, inoltre, deve ritenersi esteso non soltanto alle ipotesi di partecipazione diretta dell’impresa extracomunitaria ma anche nelle ipotesi di partecipazione indiretta, come nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49, D.Lgs. n. 163/06 e successive modifiche. Il divieto di cui trattasi è infatti deputato ad assicurare la parità sostanziale di trattamento tra i concorrenti nei procedimenti ad evidenza pubblica, in modo da evitare l’ingresso nei procedimenti medesimi di imprese i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono o possono essere imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie.

2. Nel contesto dell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa ausiliata che concorre per l’aggiudicazione, ma anche verso l’amministrazione aggiudicatrice, a mettere a disposizione dell’ausiliata medesima le risorse di cui questa sia carente, posto che l’ausiliaria è tenuta a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. Pertanto, l’impresa ausiliaria diviene con ciò titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale assunta dall’impresa partecipante alla gara e che si perfeziona mediante l’aggiudicazione e la stipula a favore dell’impresa ausiliata, di cui segue le sorti, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria medesima risponderà a titolo di responsabilità contrattuale dell’inadempimento delle promesse fatte all’amministrazione.

3. L’Accordo Euromediterraneo che istituisce un’associazione tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Repubblica tunisina dall’altra, reca una disciplina meramente programmatica per l’equiparazione delle imprese tunisine a quelle comunitarie agli effetti della loro partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei Paesi dell’Unione Europea, e che cesserà di essere tale solo allorquando il Consiglio di associazione adotterà le misure deputate a tale scopo: misure di cui, a tutt’oggi, non consta l’esistenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1858 del 2011, proposto da:

Alfredo Grassi S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Filippo Martinez, dall’Avv. Davide Moscuzza, dall’Avv. Fausto Capelli e dall’Avv. Ulisse Corea, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via dei Monti Parioli, 48;

Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e Servizi Generali, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

C.m.d. S.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituito con la C.m.d..2002 S.r.l. e la M ectex S.p.a..; Cmd 2002 S.r.l.; Mectex S.p.A.;

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. 35311 dd. 3 dicembre 2010, resa tra le parti e concernente gara per la fornitura di materiale vario di vestiario ed equipaggiamento, con richiesta di risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma, 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Società l’Avv. Fausto Capelli, l’Avv. Ulisse Corea e l’Avv.Filippo Martinez, nonché l’Avvocato dello Stato Carlo Maria Pisana per il Ministero della Difesa.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.Con bando n. 1/2010 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 44 dd. 19 aprile 2010 e inviato l’8 aprile 2010 per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e Servizi Generali ha indetto una procedura ristretta accelerata, suddivisa in 12 lotti per l’affidamento di materiale vario di vestiario – equipaggiamento destinato “a Enti militari vari” per un importo complessivo a base d’asta pari ad € 28.979.670,00.-, I.V.A. esclusa, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso a’ sensi dell’art. 82 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

Le offerte dovevano pervenire entro il termine del 10 maggio 2010, con possibilità per i concorrenti di partecipare all’aggiudicazione di uno o più lotti.

Per quanto qui segnatamente interessa, il lotto di gara n. 11, denominato “Indumenti speciali”, comprendeva la fornitura di n.ro 800 combinazioni da volo (tuta e giubbetto) in tessuto ignifugo di colore verde salvia e di n.ro 800 completi antifiamma per addetti al servizio antincendio per un importo presunto di € 468.000,00.- (I.V.A. esclusa).

Il § 5 del bando contemplava per tale lotto due fasi essenziali di lavorazione: la produzione del tessuto e la confezione degli indumenti.

A tale riguardo va da subito precisato che il confezionista del vestiario è il soggetto che materialmente interviene per ultimo nel processo di produzione del bene, in quanto realizza l’ultima trasformazione del prodotto prima della sua distribuzione sul mercato.

In tal senso, quindi, la fase di confezione determina l’origine del prodotto, posto che “le merci alla cui produzione hanno contribuito due o più paesi o territori sono considerate originarie del paese o territorio in cui hanno subito l’ultima trasformazione sostanziale” (cfr. art. 36, comma 2, del Regolamento CE 08/450/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, istitutivo del codice doganale comunitario – Codice doganale aggiornato).

L’attuale appellante, Alfredo Grassi S.p.a., rimarca che l’avvenuta individuazione della produzione del tessuto e della confezione degli indumenti come attività entrambi essenziali obbligava il produttore del tessuto a partecipare alla gara unitamente al fornitore degli indumenti, ovvero consentiva al produttore predetto di partecipare alla gara stessa autonomamente fornendo egli stesso anche gli indumenti, se a sua volta in possesso dei requisiti previsti al riguardo; viceversa, era di fatto preclusa l’autonoma partecipazione alla gara per il fornitore che abitualmente compera la merce e la rivende poi sul pubblico mercato.

Grassi evidenzia che dal complessivo impianto della lex specialis della gara ben emergeva l’inscindibilità del binomio produttore – fornitore.

In tal senso Grassi cita innanzitutto il § III.2.1 del bando laddove ammetteva la partecipazione alla gara dei “soggetti di cui all’art. 34 del D.L.vo 163 del 2006 in ambito UE, in grado di espletare le fasi di lavorazione indicate per ciascun lotto”, con l’obbligo per le “imprese non appartenenti alla UE” di “indicare l’accordo internazionale o altro titolo di partecipazione”; inoltre, sussisteva la “possibilità di avvalersi di quanto previsto dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 e s.m.i.”– ossia di utilizzare l’istituto dell’avvalimento – ma “solo tra imprese operanti in ambito UE o in ragione di accordi internazionali”.

Alla lettera e) del medesimo paragrafo era altresì prevista per i soggetti italiani solo confezionisti la presentazione, tra i documenti comprovanti la situazione personale dell’operatore economico, di una “dichiarazione sostitutiva attestante il possesso della licenza del Ministero dell’Interno ex art. 28 del T.U. approvato con R.D. 18 giugno 1931 n. 773” e, per i soggetti stranieri parimenti solo confezionisti, la presentazione di “analoga attestazione o dichiarazione di forniture di analoghi manufatti negli ultimi tre anni”.

Grassi denota pure in tal senso che nel § III.2.3 del bando era richiesto, in tema di requisiti di capacità tecnica, “a) documentazione di cui all’art. 42, comma 1, lettera a) del D.L.vo 163 del 2006 e s.m.i.; b) descrizione delle attrezzature tecniche di cui all’art. 42, comma 1, lettera c), del D.L.vo 163 del 2006 e s.m.i.; c) dichiarazione sostitutiva attestante conformità sistema assicurazione qualità alla normativa serie ISO; d) dichiarazione attestante capacità produttiva giornaliera riferita a ciascuna voce di materiale costituente il/i lotto/i. Nel caso di produzione di più voci, nella suddetta dichiarazione dovrà essere precisato se la capacità è da intendersi in contemporanea o meno. Per raggruppamenti temporanei di imprese/consorzi ordinari che suddivideranno la produzione per fasi di lavorazione, la capacità produttiva giornaliera dovrà essere riferita, con la precisazione di cui sopra, alle parti di produzione che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppande/raggruppate/cosorziande/consorziate”.

Grassi testualmente precisa che “per ragioni (libere e insindacabili) legate alla propria attività d’impresa… intendeva, in caso di aggiudicazione, vendere merce (perfettamente rispondente ai requisiti previsti nel bando) confezionata in Tunisia e non in territorio comunitario, e ciò in forza del Trattato istitutivo della CE sia dell’Accordo Euromediterraneo stipulato tra UE e Tunisia in virtù dei quali la merce tunisina è equiparata ex lege a quella comunitaria”, con la conseguenza – a suo dire – che “la vendita della merce tunisina alle amministrazioni aggiudicatrici comunitarie, da parte di un’impresa comunitaria, non può, di per sé e in ragione della sola provenienza geografica, essere vietata in alcun modo nè limitata” (cfr. pag. 7 dell’atto di appello).

Grassi ha pertanto partecipato alla gara in questione con avvalimento, a’ sensi dell’art. 49 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e per quanto concerne la capacità tecnica di confezione del prodotto, dell’impresa tunisina V.I.T. – Vetements Industriels de Tunisine S.a.r.l., presentando la relativa documentazione.

In particolare, è stata resa la dichiarazione, secondo quanto prescritto dalla lex specialis della gara, che V.I.T. ha effettuato forniture in qualità di confezionista, negli ultimi tre anni, a favore della stessa Grassi, la quale ha poi venduto il materiale confezionato a vari soggetti pubblici e privati puntualmente specificati.

A fondamento di tale avvalimento, Grassi ha espressamente richiamato l’Accordo Euromediterraneo, istitutivo di un’Associazione tra la Tunisia le le Comunità Europee e i loro Stati membri, stipulato a Bruxelles il 17 luglio1995 e reso esecutivo in Italia con L. 3 febbraio 1997 n. 35 e in forza del quale, a suo dire, sarebbe vigente un’ormai completa. liberalizzazione dello scambio di merci tra l’UE e la Tunisia.

In tal senso, Grassi rimarca pertanto che le forniture da essa ricevute da parte di V.I.P. sono state utilizzate per partecipare ad affidamenti di forniture pubbliche sia in Italia, con altre

amministrazioni aggiudicatrici, sia in altri Paesi dell’Unione Europea (ad es. in Francia a favore dell’UGAP, Union des Groupements d’Achats Publics, centrale d’acquisto sorta nella forma di Ente pubblico a carattere industriale e commerciale – EPIC per razionalizzare gli approvvigionamenti del settore pubblico francese). .

Con nota prot. n. 3/3015 del 20 maggio 2010 (cfr. doc. 8 di parte appellante) la stazione appaltante ha chiesto chiarimenti a Grassi circa l’applicazione dell’anzidetto Accordo Euromediterraneo.

Con lettera del 24 maggio 2010 (cfr. ibidem, doc. 9) Grassi ha risposto chiarendo che la partecipazione alla gara tramite avvalimento della V.I.T. sarebbe avvenuta “ai sensi e per gli effetti degli articoli 23 e 24 del Trattato UE e 9 e ss. dell’accordo Euromediterraneo e della conseguente legge di recepimento”, precisando ulteriormente che “trattandosi di un contratto di fornitura, e non di un appalto di lavori o servizi, non troverà invece applicazione l’art. 41 dell’Accordo

Euromediterraneo” e che, “vista la richiesta contenuta nel bando di gara che indica come essenziali le fasi di lavorazione della produzione del tessuto e della confezione, e la previsione di requisiti di partecipazione relativi all’esperienza sia come confezionista sia come tessitore, i concorrenti, per vendere merce tunisina – pratica legittima ai sensi della normativa sopra citata sulla libera circolazione delle merci tunisine nel territorio comunitario – sono costretti a partecipare attraverso l’avvalimento del confezionista, società di diritto tunisino e indicando i requisiti di capacità di quest’ultimo”, posto che “i1 bando, così come formulato, non rende possibile alle imprese comunitarie la fornitura in via autonoma di prodotti tunisini”.

Con nota dd. 1 giugno 2010 la stazione appaltante ha peraltro comunicato a Grassi l’esclusione dalla gara per non aver soddisfatto il requisito soggettivo di partecipazione alla gara previsto al § III. 2.1. del bando di gara, in quanto “i) gli operatori economici destinatari del

bando sono i produttori dei manufatti, europei e quelli non europei in virtù di accordi internazionali, e non gli operatori economici che si occupano del commercio degli stessi; ii)

l’Accordo Euromediterraneo richiamato dalla concorrente concerne la liberalizzazione degli appalti pubblici solo nell’art. 41, e lo stesso contiene una semplice dichiarazione di intenti formulata dai firmatari dell’accordo; iii) i riferimenti normativi contenuti nella lettera di chiarimenti della Alfredo Grassi, cioè gli artt. 23 e 24 del TCE nonché gli artt. 9 e ss. dell’Accordo Euromediterraneo, riguardano la libera circolazione delle merci (…) e non la liberalizzazione degli appalti pubblici”.

In data 14 giugno 2010 Grassi ha comunicato alla stazione appaltante, con informativa redatta a’ sensi dell’art. 243 bis del D.L.vo 163 del 2006, il proprio intendimento di proporre ricorso avverso il provvedimento di esclusione dalla gara e gli atti ad esso presupposti, indicandone succintamente le ragioni (cfr. ibidem, doc. 10).

1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 5592 del 2010 innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Grassi ha pertanto chiesto l’annullamento in parte qua dell’anzidetto bando di gara e del sopradescritto provvedimento di esclusione dal procedimento di scelta del contraente.

Con motivi aggiunti di ricorso Grassi ha pure impugnato la medio tempore sopravvenuta nota Prot. n. 3/384 dd. 23 giugno 2010 con la quale il Ministero della Difesa ha espresso il proprio diniego di autotutela in esito alla predetta informativa di cui all’art. 243 bis del D.L.vo 163 del 2006.

Con successiva nota Prot. n. 3/5464 del 13 settembre 2010 (doc. 13) l’Amministrazione intimata ha quindi comunicato a Grassi l’aggiudicazione definitiva della gara in favore del raggruppamento temporaneo di imprese avente quale mandataria la C.m.d. S.r.l., allegando al riguardo il relativo decreto dirigenziale n.2/115/2010 dd. 10 settembre 2010 (cfr. ibidem, doc. 12).

1.3. Con sentenza n. 35311 dd. 3 dicembre 2010 la Sezione I del T.A.R. per il Lazio ha respinto il ricorso e i relativi motivi aggiunti, rilevandone “la sostanziale infondatezza … premesso: che il bando in questione si rivolge, con tutta evidenza, ai produttori di manufatti, e non ai commercianti degli stessi; che, per la loro natura, tali manufatti (destinati, lo si ripete alle nostre Forze Armate) non possono: a) esser prodotti da soggetti privi delle licenza (di polizia) di cui all’art.28 T.U.LL.P.S.; b) non esser assoggettati (in forza dell’applicazione di tale disposizione normativa) a controlli continui, e particolarmente penetranti, da parte della Stazione appaltante. Detto questo, si osserva: che, se è vero che i cennati produttori – qualora vi siano, in materia, specifici Accordi internazionali – possono essere anche extraeuropei, è altrettanto vero che il riferimento – operato dall’interessato (che intende avvalersi, per quel che riguarda il confezionamento del prodotto, di un’impresa tunisina) – all’ “Accordo Euromediterraneo” è assolutamente incongruo; che, lungi dal poter esser considerato come una vera e propria fonte normativa, quest’Accordo contiene – “in parte qua” –una semplice “dichiarazione di intenti”; che, all’affermazione– fatta dai suoi firmatari – di voler raggiungere l’obiettivo (senz’altro auspicabile) della liberalizzazione degli appalti pubblici, non è – infatti – seguito alcun atto attuativo; che, da parte loro, gli artt. 23 e 24 del Trattato Istitutivo della Comunità Europea – al pari degli artt. 9 ss. del cennato “Accordo” – riguardano esclusivamente la libera circolazione delle merci: cosa ben diversa (lo si converrà) dalla liberalizzazione, appunto, degli appalti pubblici. Si rileva, altresì (ad ulteriore, e definitiva, confutazione delle asserzioni attoree): che la Tunisia (il dato è incontroverso; ed incontrovertibile) non rientra tra gli Stati firmatari dell’Accordo sugli appalti pubblici, di cui all’art.47 del D.L.vo 163 del 2006: che richiama (a sua volta) l’allegato 4 al Trattato Istitutivo del W.T.O. (per un’applicazione del principio, sia pure con riferimento ad un altro Stato extraeuropeo, cfr. TAR Lazio, I bis, n.5896 del 2 luglio 2007); che essa (Tunisia) non risulta neppure aver siglato, con l’UE o con l’Italia, degli accordi bilaterali: atti a consentire alle imprese tunisine, da un lato, e a quelle italiane, dall’altro, di partecipare alle rispettive gare pubbliche a condizione di reciprocità; che (infine) le tesi volte a dimostrare l’illegittimità delle disposizioni del bando che consentono la partecipazione all’appalto “de quo” solo alle ditte che siano (ad un tempo) produttrici dei tessuti e confezioniste dei manufatti non poggiano su di alcun fondamento positivo; ed hanno, pertanto, la consistenza di mere “petizioni di principio”. Null’altro reputa di dover evidenziare, il Collegio, a comprova della riscontrata infondatezza della proposta impugnativa”.

Il giudice di primo grado ha inoltre condannato Grassi al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in complessivi € 6.000, 00, dei quali € 3.000,00 a favore del Ministero della Difesa e 3.000,00 a favore della controinteressata C.m.d. S.r.l.

2.1.1.Con l’appello in epigrafe Grassi chiede pertanto la riforma di tale sentenza, preliminarmente affermando che “né la (sua) partecipazione alla gara mediante avvalimento della produttrice impresa tunisina, né la successiva impugnativa della lex specialis sono state effettuate e proposte con l’intento di riuscire a far partecipare alla gara l’impresa tunisina suddetta, ma, al contrario, al seguente duplice scopo: a) di radicare l’interesse all’impugnazione, presentando apposita domanda di partecipazione e regolare offerta vantaggiosa; b) di poter fare annullare la procedura (posto che l’accoglimento della impugnativa in parte qua era, ed è, effettivamente idonea a far travolgere l’intera procedura; c) di poter partecipare ad una nuova gara in qualità di mera fornitrice, potendo liberamente vendere, in caso di aggiudicazione, merce comunitaria o “in libera pratica” ad essa equiparata, senza necessità di presentare offerta insieme Alla ditta produttrice” (cfr. pag. 7 e ss. dell’atto di appello).

Ciò posto, Grassi contesta in primo luogo l’assunto del giudice di primo grado secondo cui essa avrebbe innanzi ad esso dedotto l’illegittimità della circostanza per cui sarebbe stato nella specie

consentito il ricorso all’avvalimento, per quel che attiene ai requisiti di capacità tecnica, esclusivamente tra imprese operanti in ambito UE o in ragione di accordi internazionali.

Grassi –per contro – ribadisce ancora una volta di aver partecipato alla gara con l’impresa ausiliaria tunisina, ma al solo fine di radicare l’interesse alla impugnazione mediante una vera partecipazione alla gara, e nel contempo di dimostrare la illegittimità conseguente al divieto di presentare in offerta la merce confezionata in Tunisia a meno di partecipare alla gara insieme all’impresa tunisina confezionista (cfr. ibidem, pag. 17).

Pertanto, ad avviso di Grassi, la sentenza del T.A.R. avrebbe travisato lo stesso senso del ricorso da essa ivi presentato, prima ancora di aver erroneamente considerato la disciplina di fonte comunitaria e statuale rilevante per il caso di specie.

A tale ultimo riguardo, Grassi rileva che l’assunto del T.A.R. secondo cui il produttore di manufatti come quelli oggetto di gara deve essere necessariamente in possesso della licenza di cui

all’art. 28 del T.U. approvato con RD. 18 giugno 1931 n. 773, è valido solo con riferimento alle imprese italiane, ma non certo estendibile alle imprese appartenenti agli altri Paesi dell’Unione Europea o ad essi equiparati, posto che tali operatori, sulla base del ben noto principio del mutuo riconoscimento, potranno produrre i manufatti grazie al’’abilitazione prevista dalle leggi del proprio Paese (come nel caso della Francia), e ove non prevista, anche senza abilitazione (come nel caso di Israele, aderente al GPA –General Procurement Agreement, Accordo negoziatonell’ambito del WTO –World Trade Organization, sugli appalti pubblici del 1981 e che disciplina le condizioni di accesso al mercato internazionale delle commesse pubbliche).

A tali imprese – denota sempre Grassi – non potrà quindi per certo essere preclusa la partecipazione alle gare pubbliche italiane, per il solo fatto di non essere in possesso della licenza predetta, se non a pena di una macroscopica violazione sia della disciplina europea in materia di libera circolazione delle merci, sia della normativa comunitaria in materia di appalti: senza sottacere che l’affermazione del T.A.R. sul punto risulterebbe, oltre a tutto, smentita anche dal bando, il quale espressamente precisava che la licenza in questione era prescritta unicamente per i soggetti italiani confezionisti (cfr. ivi, § III.2.1. lett.e), e non per i soggetti esteri.

Grassi, inoltre, afferma di non comprende l’enfasi data dal giudice di primo grado alla circostanza che il vestiario oggetto di gara fosse destinato alle Forze Armate italiane, stante l’irrilevanza di ciò in considerazione del fatto che la merce offerta rispondeva perfettamente ai requisiti tecnici previsti nel bando di gara e posto che nel caso in cui ci fosse una ragione di particolare tutela nel senso paventato dal T.A.R., l’art. 17 del D.L.vo 163 del 2006 prevede che il contratto venga

affidato senza far ricorso ad una gara o, comunque, all’evidenza pubblica: circostanza, questa, non ricorrente nel caso di specie.

Né sarebbe chiaro, ad avviso di Grassi, a cosa rilevi l’esigenza, rimarcata dal T.A.R., di effettuare “controlli continui, e particolarmente penetranti, da parte della stazione appaltante” sulla produzione, e se ciò abbia un nesso con la impossibilità di produrre (rectius confezionare) la merce in Tunisia o da qualunque altra parte all’estero, posto che tale penetrante controllo risulterebbe intuitivamente difficile in Tunisia come in Polonia, in Danimarca come negli Stati Uniti d’America o in Giappone e che, pertanto, la circostanza di un controllo non facile sulla produzione non potrebbe condurre al divieto della partecipazione alla gara delle imprese appartenenti agli Stati testè citati, restando anch’essa giuridicamente irrilevante.

Grassi, sempre a tale riguardo, rimarca che la necessità di controlli sulla produzione non si risolve obbligando il produttore – confezionista a partecipare alla gara, ma prevedendo in sede contrattuale, particolari obblighi relativi al controllo sul prodotto in capo al fornitore.

Grassi rileva pure che il T.A.R. ha affermato che la Tunisia non ha aderito al G.P.A.(circostanza, questa, che la medesima Grassi definisce incontestata) e che non ha stipulato altro accordo internazionale in materia di appalti pubblici; sempre lo stesso T.A.R. ha affermato che l’art. 41 dell’Accordo Euromediterraneo contiene una semplice dichiarazione di intenti (altra circostanza che Grassi afferma incontestata), traendone la conclusione secondo la quale le imprese tunisine non potrebbero partecipare alle gare pubbliche indette negli Stati UE, e che gli artt. 23 e 24 del Trattato Istitutivo della Comunità Europea, al pari dell’art. 9 e ss. dell’Accordo Euromediterraneo medesimo, riguardano esclusivamente la libera circolazione delle merci, ossia cosa ben diversa (lo dalla liberalizzazione degli appalti pubblici.

Peraltro, ad avviso di Grassi, in tal modo il giudice in primo grado non avrebbe compiutamente valutato la enorme portata della libertà fondamentale relativa alla circolazione delle merci, che fonda il trattato istitutivo della Comunità Europea e che, negli appalti pubblici, ha condotto all’adozione della direttiva comunitaria nella parte in cui quest’ultima é volta a disciplinare le pubbliche forniture, né avrebbe inteso analizzare adeguatamente la rilevante differenza, sul piano della prestazione contrattuale, tra appalti di lavori e di servizi da un lato, e forniture di merci dall’altro.

Grassi espone, quindi, avuto riguardo alla disciplina contenuta nel D.L.vo 163 del 2006, la differenza concettuale tra gli appalti pubblici di servizi o di lavori e gli appalti pubblici di forniture, evidenziando che in relazione a ciò nella specie il contratto reso oggetto di gara è di fornitura, e non già un appalto di lavori o servizi, con conseguente inapplicabilità dell’art. 41 dell’Accordo

Euromediterraneo.

Grassi afferma, quindi, che se è ben vero che i1 bando, così come formulato, non rende possibile alle imprese comunitarie la fornitura in via autonoma di prodotti tunisini, nondimeno, e proprio in considerazione dell’essenzialità delle fasi di lavorazione della produzione del tessuto e della confezione, nonché della previsione di requisiti di partecipazione relativi all’esperienza sia come confezionista sia come tessitore – parimenti contemplate dal bando medesimo – i concorrenti, per vendere merce tunisina – pratica legittima ai sensi della normativa sopra citata sulla libera circolazione delle merci tunisine nel territorio comunitario – non possono che partecipare attraverso l’avvalimento del confezionista, ossia di una società di diritto tunisino indicandone i requisiti di capacità.

Grassi deduce inoltre l’avvenuta violazione dell’art. 25 della direttiva 2004/18/CE e

del principio di affidamento ad un general contractor, posto che il bado di gara per l’appunto non consentirebbe, per tutto quanto detto sopra, sia il libero esercizio del subappalto di cui all’art. 25 testè citato, sia la possibilità, in altri termini, di partecipare alle gare in qualità di general contractor.

Grassi in tal senso rimarca che a’ sensi della direttiva appalti, e secondo la giurisprudenza comunitaria risalente, non avrebbe ragione di esistere alcuna equivalenza tra esecutore materiale

del contratto e contraente, posto che nulla vieterebbe l’esercizio, da parte di un soggetto, del diritto di candidarsi quale contraente di un contratto pubblico, coordinandosi con altre imprese al fine di garantire l’obbligazione finale e assumendosi la responsabilità della correttezza dell’esecuzione.

Tale risulterebbe infatti – nella sostanza – il contenuto dell’istituto comunitario del general contractor, il quale, oltre a costituire il nucleo centrale dell’ulteriore istituto comunitario dell’avvalimento, assume ex se le basi dalla piena e incondizionata libertà di subappalto (inteso quale subaffidamento del contratto): libertà che non potrebbe incontrare alcun limite quantitativo, come del resto ammesso anche dalla Commissione Europea laddove – per l’appunto – essa reputa che il subappalto non potrebbe essere di per sé vietato dalla stazione appaltante.

Nelle forniture – ribadisce sempre Grassi – ciò significherebbe che la merce può essere prodotta da altri soggetti, acquisita dal fornitore e venduta alla P.A., per così dire, “chiavi in mano”, essendo comunque onere del fornitore medesimo garantire la qualità del prodotto e la corretta esecuzione del contratto, pena l’inadempimento dello stesso e la risoluzione; viceversa, nel caso di specie la disciplina di gara pretende comunque che il fornitore sia necessariamente anche il produttore del bene, e ciò anche se nessuna norma imperativa vieta che il fornitore svolga il diverso ruolo di acquirente delle merce sul mercato e di rivenditore della stessa al soggetto pubblico utilizzatore della merce stessa.

Secondo Grassi, inoltre, neppure risulterebbe conforme al principio di proporzionalità, nell’ambito di una gara per l’acquisto (compravendita) di beni, porre requisiti di selezione che non attengono alla capacità specifica di fornitura (quali, ad esempio, le pregresse forniture) ma alla capacità produttiva del bene.

Grassi a tale proposito richiama il caso di forniture di software per ufficio (ad esempio, il noto “Office Package”), che vengono realizzati normalmente da grandi gruppi internazionali se per la partecipazione alle gare di fornitura di tali beni si richiedesse anche il possesso della capacità produttiva, la gara sarebbe illegittimamente e immotivatamente ristretta a pochissimi concorrenti produttori, con l’esclusione di tutti i rivenditori che acquistano il bene dal produttore e la rivendono sul mercato (cfr., segnatamente su tale punto, Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2010, n. 5201); e, per l’appunto, nel caso di specie la stazione appaltante, obliterando il principio per cui deve essere ammesso a presentare un offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto” (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 23 dicembre 2009, in causa C-305/08, punti 41 e 42), illegittimamente restringerebbe il mercato mediante l’esclusione dalla partecipazione alla gara dei meri rivenditori di merce che non siano anche confezionisti.

2.1.2. Grassi comunque reputa che i profili sottoposti all’attenzione di questo giudice non

potrebbero prescindere dalla corretta interpretazione del diritto comunitario (ora

diritto dell’Unione Europea) rilevante ai fini del decidere, ossia del Trattato istitutivo della Comunità Europea, dell’Accordo Euromediterraneo stipulato tra la Comunità Europea medesima e

Tunisia e la direttiva CE 2004/18.

Grassi precisa che la norma nazionale di per sé non contrasterebbe con il diritto dell’Unione Europea, ma ritiene che la corretta interpretazione delle anzidette discipline di fonte comunitaria non legittimi l’adozione di una lex specialis difforme ad esse e che peraltro ricalca la diffusa prassi

di numerose stazioni appaltanti italiane radicalmente diversa da quella vigente, ad esemplio, in Francia e in Spagna.

Ciò conforta Grassi a chiedere a questo giudice di sospendere la propria decisione domandando l’interpretazione pregiudiziale della Corte di Giustizia di Lussemburgo, a’sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento della Comunità Europea. Mediante formulazione al giudice comunitario dei seguenti questiti:

1) Se l’art. 1.2, lett. c), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici

di lavori, di forniture e di servizi, pubblicata in G.U.C.E. L 134 del 30 aprile2004 pg. 114 ss (in seguito la direttiva 2004/18/CE), debba essere interpretata nel senso che, nell’ambito di una procedura di appalto di forniture, l’oggetto della procedura deve essere la sola fornitura di beni

(e/o, in alcuni casi la fornitura con accessoria posa in opera) all’amministrazione aggiudicatrice, sulla base di un capitolato d’oneri redatto dalla stessa amministrazione aggiudicatrice.

2) Se l’art. 1.8 della Direttiva 2004/18/CE debba essere interpretato nel senso che il termine “fornitore” identifica unicamente il concorrente ad una gara di appalto indetta dall’Amministrazione aggiudicatrice per la fornitura di beni, indipendentemente dal fatto che

tale concorrente abbia in tutto o in parte fabbricato i beni oggetto dell’offerta da lui presentata.

3) In caso di risposta affermativa al quesito n.2, se l’art. 48.2 della direttiva 2004/18/CE, relativo ai requisiti di capacità tecnica e professionali degli operatori economici, ivi compresi quelli del fornitore del bene, debba essere interpretato nel senso che, nell’ambito di un appalto di forniture, l’Amministrazione aggiudicatrice non possa richiedere ad un fornitore, a pena di esclusione dalla gara, il possesso di requisiti che dovrebbero essere posseduti unicamente dall’impresa che

ha fabbricato (in tutto o in parte) i beni oggetto dell’offerta.

4) Se l’art. 48.2 della direttiva 2004/18/CE, che indica i requisiti di capacità tecnica e professionali degli operatori economici, ivi compresi quelli relativi al “fornitore del bene”, debba essere

interpretato nel senso che esso osta alla pubblicazione di un bando di gara, da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, che imponga al fornitore, a pena di esclusione dalla gara, di possedere esso stesso, e/o di indicare tra i requisiti di capacità tecnica da soddisfare, anche la

capacità (giornaliera) di produzione riguardante l’impresa che ha fabbricato, in tutto o in parte, i beni oggetto dell’offerta.

5) Se l’art. 9 dell’Accordo Euromediterraneo che istituisce un’associazione tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Repubblica tunisina dall’altra, approvato con decisione del Consiglio e della Commissione del 26 gennaio 1998 relativa alla conclusione dell’Accordo Euromediterraneo che istituisce un’associazione tra le Comunità Europee e i loro Stati membri, da un lato, e la Repubblica tunisina dall’altro pubblicata in G.U.C.E. L n. 97 del 30 marzo 1998 che prevede che i prodotti originari della Tunisia sono ammessi all’importazione in esenzione da dazi doganali e tasse di effetto equivalente e senza restrizioni quantitative o misure d’effetto equivalente, costituisca una norma comunitaria direttamente applicabile e direttamente efficace all’interno dell’ordinamento giuridico dell’Unione Europea.

6) Se, in caso di risposta affermativa al quesito V, l’art. 9 dell’Accordo Euromediterraneo in combinato disposto con l’art. 34 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (già art. 28 del Trattato istitutivo delle Comunità Europee) debba essere interpretato nel senso che, nell’ambito di una gara d’appalto di forniture, il concorrente che presenta all’Amministrazione aggiudicatrice in offerta un bene del tutto conforme al capitolato di oneri non possa essere escluso dalla procedura di aggiudicazione di appalto di forniture per il solo motivo che i beni offerti sono realizzati nella Repubblica tunisina utilizzando tessuto comunitario.

7) Se l’art. 25 della direttiva 2004/18/CE debba essere interpretato nel senso che un’Amministrazione aggiudicatrice di uno Stato membro non può, nell’ambito di un appalto di forniture di beni, escludere un’impresa comunitaria che partecipa alla gara, in qualità di fornitore di beni conformi al capitolato d’oneri, per il solo fatto che tali beni, acquistati sul mercato comunitario, vengono prodotti in un Paese, nel caso di specie la Tunisia, con il quale l’Unione Europea (allora Comunità Europea) ha concluso un Accordo Euromediterraneo.

2.2. Si è costituito anche nel presente grado di giudizio il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione dell’appello.

2.3. Non si è, viceversa, costituita nel presente grado di giudizio la C.m.d. S.r.l.

3. Alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò premesso, l’appello va respinto.

4.2. Al di là di ogni questione inerente l’applicazione dell’art. 28 del T.U. approvato con RD. 18 giugno 1931 n. 773 alle imprese straniere partecipanti alla gara in questione ovvero rese oggetto di avvalimento da parte delle concorrenti, e anche al di là dell’ulteriore questione apparentemente sollevata dal giudice di primo grado circa la rispondenza dell’offerta di Grassi ai requisiti tecnici previsti dalla lex specialis della gara stessa, la questione di fondo e del tutto dirimente per l’esito del presente giudizio si incentra sulla possibilità – o meno – per le imprese partecipanti alla gara di avvalersi, a’ sensi dell’art. 49 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e successive modifiche, di un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui all’art. 47, comma 1, del medesimo D.L.vo 163 del 2006 come modificato modificata dall’art. 1, comma 1, lettera l), numero 1, del D.L.vo 11 settembre 2008 n. 152.

Come è ben noto, tale ultima disposizione afferma che agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’Accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio (World Trade Oragnization – W.T.O.), o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane.

Ciò posto, dalla ben chiara formulazione della disposizione deve dunque escludersi che un’impresa comunitaria possa avvalersi dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da parte di un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell’art. 47 del D.L.vo 163 del 2006, ovvero che non abbiano stipulato particolari accordi di reciprocità con l’Unione Europea o con l’Italia.

Tale divieto, inoltre, deve ritenersi esteso non soltanto alle ipotesi di partecipazione diretta dell’impresa extracomunitaria ma anche nelle ipotesi di partecipazione indiretta che possono, per l’appunto, realizzarsi proprio con il ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 e successive modifiche.

Il divieto di cui trattasi è infatti deputato ad assicurare la parità sostanziale di trattamento tra i concorrenti nei procedimenti ad evidenza pubblica, in modo da evitare l’ingresso nei procedimenti medesimi di imprese i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono o possono essere imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie; e va soprattutto in tal senso rimarcato che nel contesto dell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa ausiliata che concorre per l’aggiudicazione, ma anche verso l’amministrazione aggiudicatrice, a mettere a disposizione dell’ausiliata medesima le risorse di cui questa sia carente, posto che l’ausiliaria è tenuta a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante.

Detto altrimenti, e anche in conseguenza di quanto disposto dall’art. 47, § 2 e dell’art. 48, § 3,della direttiva 18/2004/CE, l’impresa ausiliaria diviene con ciò titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale assunta dall’impresa partecipante alla gara e che si perfeziona mediante l’aggiudicazione e la stipula a favore dell’impresa ausiliata, di cui segue le sorti, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria medesima risponderà a titolo di responsabilità contrattuale dell’inadempimento delle promesse fatte all’amministrazione.

Non a caso, quindi, l’art. 49, comma 1, lett. b) del D.L.vo 163 del 2006 impone all’impresa ausiliaria di allegare una dichiarazione sottoscritta attestante il proprio possesso dei “requisiti generali di cui all’art.38” dello stesso D.L.vo.

Essendo assodato – anche per la stessa ammissione dell’appellante – che la Tunisia non risulta aver sottoscritto lo specifico ed ulteriore Accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’Accordo che istituisce la W.T.O., deve dunque acclararsi se la possibilità per un’impresa comunitaria di avvalersi di un’impresa tunisina quale ausiliaria a’ sensi dell’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 discende nella specie dall’Accordo Euromediterraneo che istituisce un’associazione tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Repubblica tunisina dall’altra, approvato con decisione del Consiglio e della Commissione del 26 gennaio 1998 pubblicata in G.U.C.E. L n. 97 del 30 marzo 1998.

Il responso non può che essere negativo.

Il partenariato euromediterraneo tra l’Unione Europea e i paesi del Mediterraneo del sud è stato avviato dal c.d. “processo di Barcellona”, conferenza ivi riunita il 27 e 28 novembre 1995 e conclusasi con l’elaborazione della strategia comune europea per la regione mediterranea.

Tale partenariato politico, economico e sociale si basa sui principi di reciprocità, solidarietà e co-sviluppo.

In tale contesto sono stati quindi conclusi alcuni accordi bilaterali di associazione fra l’Unione Europea, gli Stati membri e i paesi partner del Mediterraneo (Libano, Algeria, Egitto, Giordania, Israele, Marocco, Tunisia, rispettivamente pubblicati in G.U.C.E. L 143 del 30 maggio 2006, L 265 del 10 ottobre 2005, L 304 del 30 settembre 2004, L 129 del 15 maggio 2002, L 147 del 21 giugno 2000, L 138 del 9 giugno 2000 e L 97 del 30 marzo 1998), sostitutivi di altri precedenti accordi di cooperazione conclusi negli anni Settanta.

Il rispetto dei principi democratici e dei diritti fondamentali costituisce un elemento essenziale degli accordi di associazione.

Al di là del carattere bilaterale e delle peculiarità specifiche di ciascuno Stato partner, gli accordi di associazione rispettano uno schema analogo e si prefiggono di promuovere un dialogo periodico in materia politica e di sicurezza, al fine di favorire la reciproca comprensione, la cooperazione e le iniziative comuni; la cooperazione economica, commerciale e finanziaria, finalizzata soprattutto alla progressiva liberalizzazione degli scambi, allo sviluppo sostenibile della regione e agli investimenti;

la cooperazione sociale, culturale e in materia di istruzione, in particolar modo attraverso il dialogo interculturale, il controllo delle migrazioni, lo sviluppo delle qualifiche, la promozione del diritto del lavoro o della parità fra donne e uomini.

Gli accordi promuovono inoltre l’incremento della cooperazione intraregionale dei Paesi partner del Mediterraneo, quale fattore di pace e stabilità, nonché di sviluppo economico e sociale e prevedono la progressiva istituzione di una zona di libero scambio nel Mediterraneo, nel rispetto delle norme della W.T.O., da attuarsi dopo un periodo di transizione della durata di 12 anni successivi all’entrata in vigore degli accordi medesimi attraverso la progressiva eliminazione dei dazi doganali e l’introduzione del divieto delle restrizioni quantitative all’esportazione e all’importazione, nonché di altre misure di effetto equivalente o discriminatorie tra le parti, soprattutto per quanto attiene all’importazione di prodotti industriali, agli scambi di prodotti agricoli, trasformati e non, e ai prodotti della pesca.

Per quanto segnatamente riguarda il diritto di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, in ciascuno degli accordi anzidetti le parti ribadiscono il rispettivo impegno in virtù dell’Accordo generale sugli scambi di servizi (GATS) (EN) (ES) (FR), impegnandosi a raggiungere la completa liberalizzazione del settore dei capitali non appena sussisteranno le condizioni di base e a progressivamente mettere in atto un meccanismo di composizione delle controversie commerciali.

Nel quadro di ciascun accordo di associazione sono costituite strutture istituzionali, ossia un consiglio di associazione che adotta decisioni e formula raccomandazioni per perseguire gli obiettivi stabiliti e un comitato di associazione che garantisce la gestione dell’accordo medesimo e la composizione delle controversie relative alla sua applicazione.

Ciò posto, con l’art. 9 dell’Accordo relativo alla Tunisia si dispone che “i prodotti originari della Tunisia sono ammessi all’importazione nella Comunità in esenzione da dazi doganali e dalle tasse d’effetto equivalente e senza restrizioni quantitative o misure d’effetto equivalente”, ed è indubbio che tale disciplina liberalizzatrice è di immediata applicazione; la stessa, peraltro, non rileva per la materia degli “appalti pubblici”, per la quale all’art. 41 dello stesso Accordo testualmente si dispone, al § 1, che “le parti si prefiggono l’obiettivo della reciproca e progressiva liberalizzazione degli appalti pubblici” e al § 2 che “il Consiglio di associazione adotta le misure necessarie per l’attuazione delle disposizioni di cui al paragrafo 1”.

Se così è, risulta altrettanto assodato che l’Accordo reca una disciplina meramente programmatica per l’equiparazione delle imprese tunisine a quelle comunitarie agli effetti della loro partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei Paesi dell’Unione Europea, e che cesserà di essere tale solo allorquando il Consiglio di associazione adotterà le misure deputate a tale scopo: misure di cui, a tutt’oggi, non consta l’esistenza.

Va soggiunto che, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, non possono essere sottratti a tale disciplina programmatica gli appalti di forniture, stante il fatto che a’ sensi dell’art. 1, § 2, punto a), della direttiva 2004/18/CE la nozione definitoria di “appalti pubblici” attiene ai “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto” non soltanto “l’esecuzione di lavori” o “la prestazione di servizi”, ma anche – ed espressamente – “la fornitura di prodotti”.

Né sussistono nella specie i presupposti per sottoporre a’ sensi dell’art. 234 del Trattato CE alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le questioni di interpretazione di cui agli anzidetti nn. 5, 6 e 7 di cui al § 2.1.2. della presente sentenza e proposte dall’appellante (le sole, tra l’altro, che rilevano ai fini della decisione della presente causa in quanto attinenti al problema di fondo della stessa), posto che i giudici di ultima istanza non sono tenuti a ciò se la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito a nessun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato , Sez. VI, 24 marzo 2011 n. 1810).

4.3. Le spese e gli onorari del giudizio seguono la regola della soccombenza di lite, e sono pertanto posti a carico dell’appellante.

Va, altresì, dichiarata l’irripetibilità del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 5.000,00.- (duemila/00), oltre ad I.V.A.. e C.P.A.

Dichiara irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/2/2012 n.1858 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso la esclusione dalla gara per Servizi assistenziali integrativi in favore degli studenti universitari diversamente abili gravi, se il provvedimento di esclusione appare adottato in conformità alle prescrizioni del disciplinare di gara ed in particolare le modalità seguite dall’appellante nella predisposizione dei plichi dell’offerta non risultavano conformi alle pertinenti prescrizioni del disciplinare di gara e le violazioni riscontrate giustificavano certamente l’esclusione incidendo sul principio (di carattere inderogabile) di segretezza delle offerte. (G.S.)

N. 01858/2011 REG.ORD.CAU.

N. 02120/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2120 del 2011, proposto dalla società Seriana 2000 Societa’ Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Carullo e Beatrice Belli, con domicilio eletto presso Adriano Giuffrè in Roma, via Camozzi, n.1;

contro

Laziodisu-Ente Pubblico Dipendente Per il Diritto Agli Studi Universitari Nel Lazio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Osa Operatori Sanitari Associati Soc.Coop.Sociale Onlus nella sua qualità di mandataria di ATI, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Esposito, con domicilio eletto presso Mario Esposito in Roma, via Lattanzio, 66; Ati-Cooperativa Sociale Onlus Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma, Servizi Più soc.coop.a R.L.;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I TER, n. 721/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE GARA PER SERVIZI ASSISTENZIALI INTEGRATIVI IN FAVORE DEGLI STUDENTI UNIVERSITARI DIVERSAMENTE ABILI

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Laziodisu-Ente Pubblico Dipendente per il Diritto agli Studi Universitari Nel Lazio e della OSA – Operatori Sanitari Associati Soc.Coop.Sociale Onlus nella sua Qualità di Mandataria di ATI;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Carullo, l’avvocato dello Stato Sica, e l’avvocato Esposito

Considerato che, ad un primo esame, l’appello cautelare in epigrafe non appare meritevole di accoglimento in quanto le modalità seguite dall’appellante per la predisposizione dei plichi dell’offerta non risultavano conformi alle pertinenti prescrizioni della lex specialis (art. 11, sub C) del disciplinare di gara) e che le violazioni riscontrate giustificavano certamente l’esclusione incidendo sul principio (di carattere inderogabile) di segretezza delle offerte.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese, che liquida in complessivi euro 1.000 oltre gli accessori di legge in favore di ciascuna delle controparti costituite.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 2/5/2011 n.1858 proviene da Giustamm.