Pres. Carlo Deodato, est. Roberto Capuzzi
Consorzio Cooperative Costruzioni -CCC Società Cooperativa (Avv.ti Claudio De Portu e Gaetano Esposito) c. Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” (Avv. Giacomo Marchitelli)., Bea di Beneventi E.A. Srl in proprio e quale mandataria Rti, Ati-Ecoclima Sas di Vincenzo Mattiace & C. (n.c.)

sul risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 c.p.a.

1. Giustizia amministrativa – Contratti della P.A.- Aggiudicazione- Annullamento giudiziale- Effetti- Declaratoria di inefficacia del contratto/subentro – Automaticità – Non sussiste- Discrezionalità – G.A.- Spetta

2. Giustizia amministrativa- Contratti della P.A.- Risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 c.p.a.- Danno emergente – Spese e costi di partecipazione alla gara, spese generali, legali e di progettazione – Non sussiste – Ragioni

3. Giustizia amministrativa- Contratti della P.A.- Risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 c.p.a.- Colpa dell’amministrazione aggiudicatrice – Ricorrente- Onere probatorio- Non sussiste – Ragioni

4. Giustizia amministrativa- Contratti della P.A.- Risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 c.p.a.- Lucro cessante – Principio generale ex art. 2697 c.c. – Ricorrente – Prova dell’esistenza del danno – Necessità – Sussiste – Quantificazione automatica nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta o della offerta al ribasso – Non si applica

1. Nel processo amministrativo, dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a., in caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o meno l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato; pertanto l’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, e questa determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, attesa l’obiettiva difficoltà di subentro nel contratto stipulato, trattandosi di gara di progettazione ed esecuzione dei lavori già ultimati per il 53%, ha ritenuto di non poter dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata e il successivo subentro della società ricorrente)

2. Nel processo istaurato innanzi al G.A. per il risarcimento del danno ex art. 124 c.p.a, in materia di contratti pubblici, non è ristorabile il danno per le spese e i costi di partecipazione alla gara, per le spese generali e legali e nonché per le spese di progettazione, atteso che la partecipazione alle gare d’appalto comporta per i partecipanti dei costi che ordinariamente restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione che in caso di mancata aggiudicazione, e ciò per evitare di riconoscere, in sede risarcitoria, all’impresa concorrente illegittimamente esclusa più di quanto avrebbe avuto se avesse eseguito il contratto, ovvero di riconoscerle i vantaggi economici derivanti da non aver stipulato ed eseguito il contratto oggetto di gara e il lucro che avrebbe conseguito ove il contratto fosse stato eseguito.

3. In materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’Ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione (1).

4. Nel processo amministrativo, in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti pur potendosi ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità (2).Ne deriva che deve ritenersi superato l’orientamento secondo il quale il danno debba essere quantificato in maniera automatica nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta o della offerta al ribasso, essendo necessario invece che l’impresa fornisca la prova della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito in concreto, se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara e tenendo conto di tutte le voci di costo.

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(1) cfr: Cons. Stato, V, n.6450/2014;
(2) cfr: Cons. Stato, sez. III, 12 maggio 2011, n. 2850

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9274 del 2014, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni -CCC Società Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio De Portu, Gaetano Esposito, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, Via Flaminia, n.354;

Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo” in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Marchitelli, con domicilio eletto presso Di Stato Consiglio in Roma, piazza Capo di Ferro n.13;

Bea di Beneventi E.A. Srl in proprio e quale mandataria Rti, Ati-Ecoclima Sas di Vincenzo Mattiace & C.;

alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III n. 01072/2014

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2015 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Claudio De Portu e Giacomo Marchitielli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Il Consorzio Cooperative Costruzioni (d’ora in poi per comodità CCC) impugnava la determinazione n.13048 del 7.2.2013 con la quale il Direttore Amministrativo dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza aveva aggiudicato in via definitiva in favore del rti Bea s.r.l. Ecoclima s.a.s. l’appalto per la “Progettazione definitiva ed esecutiva e la esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e funzionale di alcuni padiglioni dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza per la costruzione di una nuova piastra poliambutoriale e per la ristrutturazione della unità operativa di nefrologia e di dialisi”.
Nel ricorso introduttivo CCC aveva formulato istanza di declaratoria di inefficacia del contratto qualora nel corso del giudizio fosse stato stipulato il contratto di appalto tra la stazione committente e la aggiudicataria dichiarando di volere subentrare nel contratto stesso. Solo in via subordinata, nella ipotesi in cui non fosse stata possibile la reintegrazione in forma specifica, chiedeva la tutela per equivalente con condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.
Con la sentenza dell’8.7.2013 il Tar Basilicata, dopo avere sospeso in via cautelare la aggiudicazione definitiva, sovvertendo il decisum cautelare, dichiarava fondato il ricorso incidentale e per l’effetto inammissibile il ricorso principale del CCC.
La sentenza del giudice di primo grado veniva appellata dal CCC davanti al Consiglio di Stato con ricorso n.7267/2013. Nelle more del giudizio l’amministrazione stipulava con il rti Bea/Ecoclima il contratto di appalto.
Con la sentenza n.1072 del 7.3.2014 la III° Sezione del Consiglio di Stato accoglieva l’appello proposto da CCC riformando la sentenza del Tar e accogliendo il ricorso di primo grado.
CCC chiedeva, quindi, con nota del 13.3.2014, alla stazione appaltante, il subentro nell’appalto illegittimamente aggiudicato al rti Bea/Ecoclima.
La stazione appaltante con la deliberazione del Direttore Generale n.128 del 3.4.2014 stabiliva di non disporre il subentro del CCC nel contratto d’appalto stipulato con il rti Bea/Ecoclima.
La sentenza 1072/2014 risulta passata in giudicato per decorso del termine lungo per proporre impugnativa.
2. – Nel giudizio di ottemperanza all’esame il CCC sostiene che poiché nel ricorso di primo grado si domandava, oltre all’annullamento della aggiudicazione, anche la declaratoria di inefficacia del contratto, con conseguente richiesta di subentro ai sensi dell’art. 124 c.p.a. e solo in via subordinata, e nella ipotesi che non fosse stata possibile la reintegrazione in forma specifica, la tutela per equivalente, l’amministrazione avrebbe dovuto in via prioritaria porre in essere quanto occorrente per disporre la aggiudicazione in favore del CCC con subentro nel contratto di appalto.
Il CCC formula quindi domanda di inefficacia del contratto in sede di ottemperanza, in ossequio al conforme orientamento giurisprudenziale, con immediato affidamento dell’appalto a titolo di risarcimento in forma specifica.
In via subordinata CCC chiede che venga disposto il risarcimento per equivalente mediante il ristoro delle seguenti voci di danno:
a) danno emergente con conseguente ristoro di spese sopportate come conseguenza immediata e diretta della illegittima condotta posta in essere dalla amministrazione che, se avesse correttamente operato, avrebbe dovuto aggiudicare l’appalto al Consorzio ricorrente ed in specie:
-spese di progettazione per un importo pari a euro 35.235,20 (l’appalto era infatti di progettazione e esecuzione ex art.53 co.3 codice appalti);
-spese di giustizia relativamente al rimborso del contributo unificato per un importo di euro 15.000,00 (6.000,00 per il primo grado e 9.000,00 per il secondo grado) ex art. 13 co.6 bis del dPR 115/2012;
b) lucro cessante, con conseguente riconoscimento del mancato utile nella percentuale non inferiore al 10% dell’importo dell’appalto al netto del ribasso offerto. L’importo da riconoscere al CCC sarebbe pari a euro 333.713,56, atteso che:
-sull’importo dei lavori posto a base di gara di euro 4.090.976,83 il Consorzio ha formulato un ribasso del 22,571%, di tal che, l’importo netto dell’appalto è pari ad euro 3.167.602,45;
-sull’importo delle spese tecniche pari ad euro 172.087,64 il CCC ha formulato un ribasso del 50%, per cui l’importo delle spese tecniche depurato del ribasso, ammonta ad euro 86.043,82;
-gli oneri di sicurezza ammontano ad euro 83.489,32;
-la somma delle tre voci su indicate porta ad un importo netto dell’appalto di euro 3.337.135,59 (comprensivo di lavori, spese tecniche ed oneri per la sicurezza);
-la percentuale dell’utile del 10% va calcolata sul su indicato importo netto, con la conseguenza che il mancato utile da riconoscere sarebbe pari a 333.713,56;
-danno curriculare in quanto il CCC ha confidato nell’aggiudicazione della commessa e non ha potuto utilizzare nell’appalto, né in altro modo, le maestranze e i mezzi necessari, tenuti a disposizione in vista del subentro del contratto;
-trattandosi di appalto integrato il danno curriculare assume una valenza “plurioffensiva” in quanto oltre a penalizzare l’impresa lede anche i progettisti e comunque implica particolari professionalità e mezzi difficilmente utilizzabili presso altri cant
-per il danno curriculare viene quindi richiesto un ristoro di euro 166.856,78 pari al 5% dell’importo dell’appalto.
Conclusivamente, considerando il ribasso offerto, il deducente CCC chiede, per le due voci di danno emergente e lucro cessante, la somma complessiva di euro 550.805,54, salva una diversa quantificazione in via equitativa da parte del giudice.
Si chiede una autonoma voce di danno derivante da ritardata e colpevole azione amministrativa in relazione alla deliberazione del DG n.128/2014 .
Sulle somme così determinate si chiedono rivalutazione monetaria ed interessi.
Nella ipotesi che la reintegrazione in forma specifica fosse possibile solo in parte si chiede il risarcimento in forma specifica per la parte di appalto ancora eseguibile nonché il risarcimento del danno per equivalente per la restante parte non più eseguibile.
Si chiede ancora di condannare l’amministrazione a rifondere il contributo unificato del giudizio di ottemperanza nella misura di euro 300,00.
3. – Si è costituita la stazione appaltante con articolata memoria difensiva evidenziando in sintesi che:
– vi è una oggettiva difficoltà nel subentro nel contratto di appalto atteso l’ avanzato stato di esecuzione dell’appalto e l’urgenza al completamento dei lavori;
– ove il giudice disponga il risarcimento per equivalente la richiesta di rimborso delle spese di partecipazione alla gara, spese legali e spese di progettazione non può trovare accoglimento rientrando tali voci di spesa nella offerta globalmente consider
– la Azienda è esente da colpe essendosi limitata a dare esecuzione alla sentenza di primo grado e solo dopo il deposito di tale sentenza a stipulare il contratto in una situazione di oggettiva urgenza a provvedere;
– il risarcimento del lucro cessante incentrato sul 10 % del valore dell’offerta finirebbe per essere più favorevole della stessa esecuzione dei lavori;
-CCC non avrebbe provato l’aliunde perceptum la cui prova compete all’impresa essendo ragionevole ritenere che l’impresa abbia utilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi essendosi procurata prestazioni contrattuali alternative dalle q
-la ricorrente non avrebbe provato in maniera esaustiva il danno subito rimettendo la valutazione in via equitativa la giudice;
-il danno curriculare avrebbe dovuto essere provato dall’impresa e comunque la richiesta di un 5% dell’importo dell’appalto sarebbe sproporzionata;
-la richiesta di accertamento del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento legittimo e favorevole (danno da ritardo), dovendosi ricondurre all’art. 2043 c.c., non può presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione a
Conclude la stazione appaltante con la richiesta di reiezione della domanda di risarcimento in forma specifica e di danno emergente e lucro cessante; in subordine si chiede di dichiarare dovuta una minore somma rispetto a quella richiesta da CCC non avendo la ricorrente fornito prova alcuna del danno.
Alla camera di consiglio del 12 febbraio 2015 sentiti i difensori delle parti la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
4.- La richiesta formulata dalla società interessata mira ad ottenere in primis l’aggiudicazione in suo favore della gara di cui si tratta, previa dichiarazione di inefficacia del contratto ormai stipulato, essendo passata in giudicato la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione a suo tempo disposta dall’amministrazione in favore dell’appellata Bea/Ecoclima.
Tale domanda è proponibile nel processo di ottemperanza ai sensi dell’art. 112, co. 4, c.p.a. perché diretta a definire una delle possibili modalità di attuazione del giudicato (in tal senso, Cons. Stato, III, 19 dicembre 2011, n. 6638).
L’accoglimento di tale domanda presuppone, a norma dell’art. 124 citato, la dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, co. 1 e 122 c.p.a.; in difetto della stessa dichiarazione il contratto deve ritenersi valido ed efficace pur in presenza di annullamento dell’aggiudicazione.
Infatti, dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di cui agli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o meno l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato; pertanto l’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, e questa determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti.
La privazione degli effetti del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione è dunque oggetto di una pronuncia giurisdizionale specifica.
5. – La Sezione rileva con riferimento a tale parte del petitum che, come emerge dagli scritti difensivi della resistente amministrazione, vi è una obiettiva difficoltà di subentro nel contratto di appalto in quanto, trattandosi di gara di progettazione ed esecuzione dei lavori ex art. 53, co. 2, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006, dove l’offerta ha ad oggetto, sia il progetto definitivo che il prezzo, valutati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del medesimo decreto legislativo, il richiesto subentro nel contratto ormai stipulato ed in corso di esecuzione comporterebbe l’abbandono del progetto aggiudicatario del rti Bea/Ecoclima e l’attuazione del diverso progetto presentato da CCC non sembrando praticabile, per questo ultimo Consorzio, la realizzazione di un progetto non suo e comunque diverso e in avanzata fase di realizzazione.
Allo stato, come sempre evidenziato dalla difesa della amministrazione, sono stati svolti lavori per il 53% che in breve raggiungeranno il 70% dell’importo complessivo. Ragionevolmente il subentrante, per realizzare la propria proposta progettuale, non potrebbe utilizzare una quota non irrilevante dei lavori già effettuati e delle connesse forniture.
Inoltre, ulteriore complessità sarebbe rappresentata dalla modifica dell’intervento strutturale di adeguamento sismico in corso, caratterizzato, a quel che riferisce l’amministrazione, da uno stato di attuazione molto avanzato (mediamente pari all’80%).
Ancora si deve tenere conto che l’eventuale subentro determinerebbe l’attesa dei tempi tecnici necessari per ottenere le previste autorizzazioni, pareri e nulla-osta per l’approvazione del progetto definitivo. Infatti, il capo 11.8 del Capitolato Speciale d’Appalto prevede che la stipulazione del contratto avviene, successivamente all’acquisizione delle autorizzazioni e dei pareri necessari e all’approvazione da parte della stazione appaltante, del progetto definitivo presentato come offerta in sede di gara.
Pertanto il subentro nell’aggiudicazione, non determinerebbe l’automatica sottoscrizione del contratto, essendo la stessa vincolata ad alcuni passaggi ulteriori con aumento considerevole dei tempi di realizzazione dell’opera pubblica.
E’ ancora da considerare infine che la centrale di committenza avverte la pressante urgenza della realizzazione dei lavori appaltati, sotto il duplice profilo della necessità di ristrutturare la U.O.C. di nefrologia e dialisi, padiglione caratterizzato da una particolare vulnerabilità sismica, e della necessita di realizzare la nuova piastra ambulatoriale indispensabile sia per rispondere alla crescente richiesta di servizi sanitari da parte dell’utenza, sia per ospitare le attività sanitarie dell’ASL di Potenza nell’ottica dell’integrazione dei servizi resi da entrambe le strutture sanitarie e della razionalizzazione degli stessi.
6. – Esclusa quindi la dichiarazione di inefficacia del contratto ed il subentro da parte di CCC, occorre esaminare i presupposti per il richiesto riconoscimento del danno per equivalente, “..subito e provato” ex art. 124 c.p.a..
7. – Quanto al danno emergente rileva la Sezione che, conformemente ad un consolidato orientamento del giudice amministrativo, non è ristorabile il danno per spese e costi di partecipazione alla gara, per le spese generali e legali (salvo quanto si dirà in prosieguo, al punto 14 per il rimborso del contributo unificato) e spese di progettazione.
Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che la partecipazione alle gare d’appalto comporta per i partecipanti dei costi che ordinariamente restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione che in caso di mancata aggiudicazione, a meno di non riconoscere un risarcimento per equivalente superiore alle perdite patrimoniali subite dal danneggiato, violando pertanto un principio fondamentale in tema di risarcimento. Con il risultato che l’impresa concorrente illegittimamente pretermessa dalla aggiudicazione percepirebbe, in sede risarcitoria, più di quanto avrebbe avuto se avesse eseguito il contratto, poiché beneficerebbe sia dei vantaggi economici che avrebbe avuto se non avesse stipulato ed eseguito il contratto oggetto di gara, sia del lucro che avrebbe conseguito ove il contratto fosse stato eseguito. In definitiva, si cumulerebbero i danni da lesione dell’interesse negativo con quelli da lesione dell’interesse positivo, il che è da ritenere inammissibile alla luce dei principi in materia di risarcimento del danno.
8 – In merito al lucro cessante, l’Azienda Ospedaliera San Carlo afferma di essere esente da colpe essendosi limitata ad eseguire la sentenza del Tar per la Basilicata che aveva accolto il ricorso incidentale con l’effetto di rendere inammissibile quello principale e che solo a seguito della sentenza del giudice di primo grado aveva stipulato il contratto (non già nelle more del giudizio di primo grado), essendo, peraltro, urgentissimo l’adeguamento sismico dei padiglioni in un territorio di estrema vulnerabilità sismica.
Ritiene la Sezione, diversamente da quanto sostenuto dalla stazione appaltante, che nella fattispecie sussistano gli elementi costitutivi della responsabilità aquilana, configurabile, nei confronti dell’amministrazione, per l’esercizio di illegittima attività provvedimentale, ricorrendo il presupposto del fatto illecito della p.a., accertato con sentenza passata in giudicato, che ha dichiarato l’illegittimità della procedura di gara culminata con l’aggiudicazione del contratto al raggruppamento d’imprese Bea/Ecoclima.
Ciò ha cagionato un danno ingiusto alla ricorrente la quale ha subito la lesione del suo interesse pretensivo all’aggiudicazione della commessa pubblica. Ove la amministrazione avesse agito legittimamente, l’esito della gara avrebbe consentito al Consorzio di conseguire l’aggiudicazione ed il relativo contratto.
Quanto al requisito soggettivo della colpa, occorre osservare che in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione (cfr. Cons. Stato, V, n.6450/2014).
Con l’effetto che nel caso di specie deve essere riconosciuto in capo al CCC ricorrente il diritto al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione del contratto a prescindere da ogni indagine circa la rilevanza della colpa dell’amministrazione resistente.
Pertanto, il danno risarcibile deve essere limitato al lucro cessante, corrispondente all’utile che la ricorrente avrebbe ritratto dall’esecuzione del contratto, se la procedura di selezione si fosse svolta legittimamente.
9. – In ordine alla quantificazione di tale danno occorre osservare quanto segue.
Quanto alla richiesta del CCC per il mancato utile nella percentuale non inferiore al 10% dell’importo dell’appalto, al netto del ribasso offerto, secondo il criterio che trova il suo fondamento normativo nell’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, Allegato F ed è attualmente ribadito negli artt. 134 e 158 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.163/2006) , questo Consiglio di Stato ha rilevato che ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno, essendo peraltro tale onere ribadito dall’art. 124 del c.p.a. secondo il quale “…il giudice … dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.
Infatti in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non alla allegazione dei fatti pur potendosi ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità (cfr, Cons. Stato, V, 6450/2014 cit.).
Su tali presupposti la giurisprudenza prevalente ha superato l’orientamento secondo il quale il danno debba essere quantificato in maniera automatica nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta o della offerta al ribasso, sostenendo che tale criterio, se pure capace di individuare in via indicativa l’utile che l’impresa può trarre dall’esecuzione di un appalto, non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, finendo per rivelarsi, per l’imprenditore, spesso più favorevole dell’impiego del capitale.
Secondo il più recente orientamento è necessario invece che l’impresa fornisca la prova della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito in concreto, se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (fra le tante Cons. Stato, sez. III, 12 maggio 2011, n. 2850) tenendo conto di tutte le voci di costo.
Va comunque detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio quanto dall’impresa percepito grazie allo svolgimento di ulteriori attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione e tale onere di provare l’assenza dell’ aliunde perceptum vel percepiendum grava, non sull’amministrazione, ma sull’impresa.
Tale ripartizione dell’onere probatorio muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’ id quod plerumque accidit,secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria e nel caso in esame, in particolare, trattandosi di primaria impresa a livello nazionale), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili sicché l’impresa che non prova di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per altri servizi, non può pretendere che il lucro cessante da mancata aggiudicazione venga risarcito per l’intero nella misura del 10%.
Né smentisce tale conclusione il fatto che l’appalto non aggiudicato a CCC era misto, di progettazione e di esecuzione dei lavori.
Si aggiunga che in base all’art. 1227 c.c. il danneggiato ha il dovere di non concorrere ad aggravare il danno.
10. – Pertanto, in assenza di prova contraria rispetto alla presunzione di aliunde perceptum vel percipiendum, sembra ragionevole alla Sezione statuire in via equitativa una riduzione del 20% dal risarcimento integrale, riduzione che va dunque detratta dalla somma di euro 333.713,56 indicata da CCC al netto del ribasso offerto, liquidando quindi per tale voce di danno la somma di euro 266.970.85 (333.713,56 – il 20% pari a 66.742,712).
11. – Deve, inoltre, essere riconosciuto il diritto al risarcimento del danno curriculare quale ulteriore profilo del lucro cessante in quanto la giurisprudenza ammette che tale voce di danno sia risarcibile, posto che il mancato arricchimento del curriculum professionale dell’impresa danneggiata dal provvedimento illegittimo pregiudica la sua capacità di competere nel mercato e diminuisce le chances di aggiudicarsi ulteriori affidamenti.
Tale voce di danno, costituente una specificazione del danno per perdita di chance, si correla necessariamente alla qualità di impresa operante nel settore degli appalti pubblici a prescindere dal lucro che l’impresa stessa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante. Questa qualità imprenditoriale può ben essere fonte, per l’impresa, di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti di talché l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un operatore economico, va oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e ai relativi ricavi diretti.
Alla mancata esecuzione di un’opera pubblica illegittimamente appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società, al suo radicamento nel mercato, all’ampliamento della qualità industriale o commerciale dell’azienda, al suo avviamento, per non dire, poi, della lesione al più generale interesse pubblico al rispetto della concorrenza, in conseguenza dell’indebito potenziamento di imprese concorrenti che operino sul medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara.
Pertanto deve ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare.
12. – Tuttavia mancando per tale voce alcuna prova diretta del danno subito ed in particolare essendo indimostrata la richiesta percentuale del 5% dell’importo dell’appalto, anche tale voce di danno deve essere ristorata in via equitativa, con riduzione del 20% dell’importo richiesto di euro 166.856,78, per un ammontare da rimborsare pari ad euro 133.485,42 (166.856,78 – 20%) .
Va infine respinta la richiesta di risarcimento del danno da ritardo in quanto la prevalente giurisprudenza riconduce la fattispecie all’art. 2697 c.c., come tale necessitante da parte del danneggiato, di tutti gli elementi costituitivi della domanda.
13.- Conclusivamente i danni conseguenti alla illegittima gestione della gara de quo, da liquidarsi applicando i criteri sopra indicati, dovranno essere equitativamente liquidati nella somma di euro 400.456,27 a favore del Consorzio Cooperative Costruzioni CCC Società Cooperativa.
14. – Ai sensi dell’articolo 13 co.6 bis del dPR 115/2012, il Consorzio ha diritto al rimborso delle somme di euro 6.000,00 per il contributo unificato versato nel giudizio di primo grado, 9.000,00 per il contributo unificato versato nel giudizio davanti al Consiglio di Stato, per complessivi euro 15.000,00.
15. – La cifra liquidata a titolo di lucro cessante costituisce un debito di valore soggetto a rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, da computarsi dalla data della stipula del contratto da parte dell’impresa che è rimasta illegittima aggiudicataria fino alla data di deposito della presente sentenza.
16. – Sulla somma rivalutata saranno dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza fino all’effettivo soddisfo.
17 – Le spese dell’odierno grado di giudizio possono essere compensate salvo la restituzione del contributo unificato per l’odierno contenzioso pari ad euro 300,00.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso di ottemperanza, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, condanna l’Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo al risarcimento dei danni in favore del Consorzio Cooperative Costruzioni CCC, Società Cooperativa, mediante la corresponsione alla stessa della somma complessiva di euro 400.456,27, oltre al contributo unificato nella misura complessiva di euro 15.000,00, interessi e rivalutazione monetaria, secondo le modalità di computo indicate in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Deodato, Presidente FF
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/04/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 10/4/2015 n.1839 proviene da Giustamm.

Va respinta al domanda di sospensione avanzata da un condominio frontista di un intervento di ristrutturazione edilizia (demolizione del quinto e ultimo piano condonato ad uso direzionale e realizzazione di n. 6 nuove unità abitative collegate a sovrastanti soppalchi) se, all’esito di specifica verificazione, permane la superficie netta minima dei cortili, se incide nel merito una censura di omessa mimetizzazione del nuovo intervento, onde evitare il deturpamento della facciata, in zona paesaggisticamente vincolata, se si prospetta la violazione di elementi (quali la bonifica dei luoghi dall’amianto) attinenti la fase di esecuzione dell’attivita’ edilizia e se infine il concetto di ristrutturazione con modifica di sagoma e’ attualmente sub iudice costituzionale, sicche’ spetta alla società costruttrice valutare il rischio del proprio intervento, alla luce della futura decisione della Corte Costituzionale. (G.S.)

N. 01839/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02383/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2383 del 2011, proposto da:

Condominio di via Buonarroti N. 5 in Milano, Paola De Falco, Laura Della Seta, Alessandra Montaldi, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Decio, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina N. 2;

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Lungotevere Marzio,n.3

Ministero Per i Beni e le Attivita’ Culturali, Soprintendenza Per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Milano;

Wintrust Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Gattamelata, Claudio Sala, Maria Sala, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via di Monte Fiore 22;

Fineco Leasing S.p.a.

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 00105/2011, resa tra le parti, concernente PERMESSO DI COSTRUIRE PER OPERE DI RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA DI UN FABBRICATO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Wintrust Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano – di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Luigi Decio, Raffaele Izzo e Stefano Gattamelata;

Rilevato che gli elementi di fatto e di diritto posti a fondamento del proposto gravame non sono tali da giustificare la riforma dell’impugnata ordinanza tenuto conto delle risultanze delle verificazioni tecniche disposte dal primo giudice e delle osservazioni complessivamente formulate dallo stesso in ordine alla legittimità del provvedimento autorizzativo rilasciato dall’intimato Comune di Milano;

Considerato che le spese e competenze della presente fase vanno poste a carico della parte appellante e liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2383/2011).

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese e competenze della presente fase del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 3.000,00 ( tremila) di cui 1.500 ,00 in favore del Comune di Milano e altre 1.500,00 in favore dell’attuale contro interessata Wintrust s.r.l.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 29/4/2011 n.1839 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres G. Calderoni Est. ATI – Fumagalli Technology Group spa e altra (Avv. P. Bembo) contro Geovest SRL (Avv.ti L.M. Agnoli. L. Zanetti e G. Piperata) e nei confronti del Consorzio Cooperative Costruzioni (Avv. G. Pittalis)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo in caso di gara indetta con le regole dell’evidenza pubblica e sulla necessità, in caso di mancata attribuzione di un dato punteggio, di impugnare tempestivamente la relativa clausola del bando

1. Processo amministrativo – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del GA – Procedura di gara indetta con le regole dell’evidenza pubblica – Sussiste – Natura dell’ente – Irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Clausola del bando che preveda una particolare modalità di attribuzione del punteggio – Mancata attribuzione – Tempestiva impugnazione del bando – Necessità – Decorrenza – Dalla conoscenza della mancata attribuzione del punteggio in parola

1. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per il solo fatto che la procedura di gara sia indetta con le regole dell’evidenza pubblica, da un soggetto che opera nell’erogazione di servizi pubblici e che è tenuto al generale rispetto di tali regole, ancorché rivesta la natura di soggetto di diritto privato. Difatti, elemento determinante la giurisdizione, è l’attività oggettivamente amministrativa per la realizzazione dei fini di interesse pubblico, mentre è irrilevante la natura pubblica o privata del soggetto appaltante*

2. In una procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove una clausola del bando detti una regola chiara circa l’attribuzione di un certo punteggio, la mancata attribuzione di tale punteggio in tanto è censurabile dall’impresa interessata (ed eventualmente annullabile dal Giudice), in quanto la presupposta lex specialis della gara sia tempestivamente impugnata ad opera della stessa impresa, tempestività, beninteso, da riferirsi non al momento di pubblicazione del bando (non essendo quella de qua clausola incidente sulla partecipazione), bensì a quello, successivo, della conoscenza della mancata attribuzione del punteggio in parola.

________________________

*Nello stesso senso v. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III QUATER – Sentenza 22 febbraio 2007 n. 1609, in questa stessa rivista, n. 4/2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I

Registro Sentenze: 1839/2007
Registro Generale: 214/2007

nelle persone dei Signori:

CALOGERO PISCITELLO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
CARLO TESTORI Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 214/2007 proposto da:

ATI – FUMAGALLI TECHNOLOGY GROUP SPA e
FOTOVOLTAICA SAS DI ROMEO CATALDO & C.

rappresentata e difesa da:

BEMBO AVV. PIETRO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA D’AZEGLIO 34
presso
VANNI AVV. STEFANO

contro

GEOVEST SRL
rappresentata e difesa da:

AGNOLI AVV. LORENZO MARCO
ZANETTI AVV. LEONARDO
PIPERATA AVV. GIUSEPPE

con domicilio eletto in BOLOGNA
GALLERIA G. MARCONI, 1

presso

PIPERATA AVV. GIUSEPPE
e nei confronti di

CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI rappresentato e difeso da:
PITTALIS AVV. GUALTIEROcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA SARAGOZZA 28presso la sua sede

per l’annullamento

o del verbale n.1 seduta pubblica commissione di gara del 29.12.2006;

o del verbale Consiglio d’amministrazione n.1 del 2.1.2007;

o del verbale Consiglio d’amministrazione n.2 del 4.1.2007;

o dell’invito alla integrazione di documentazione, a firma Presidente Commissione di Gara, del 18.12.2006 prot. n.1406/GAR;

o della lettera comunicazione esito gara del 9.1.2007 prot. n.22/GAR;

o del provvedimento di consegna anticipata dei lavori in via d’urgenza;

e per il risarcimento dei danni consequenziali;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 5 luglio 2007, il relatore Cons. Giorgio Calderoni;
E uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, le imprese ricorrenti espongono in fatto che la Società Geovest pubblicava, il 15.11.2006, bando di gara per la realizzazione di 18 impianti fotovoltaici e relativa manutenzione ordinaria e straordinaria per gli anni successivi, dell’importo di € 5.275.652,00, da aggiudicarsi secondo procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In ordine all’aspetto tecnico dell’offerta, il bando prevedeva la disponibilità di punti 10 (su un totale di 40) per la voce “quantitativi di producibilità garantiti da terzi”, precisando che “il punteggio viene attribuito a quelle offerte che accompagnino il quantitativo di producibilità offerto, con garanzia bancaria o assicurativa” dell’importo di 550.000,00 euro per la durata di 11 anni, stipulata a favore della società Geovest srl.
L’ATI ricorrente presentava la propria offerta, corredata della disponibilità di una compagnia assicurativa a rilasciare la particolare garanzia di cui sopra; con nota 18.12.2006, il Presidente della Commissione di gara chiedeva, al fine di poter assegnare l’anzidetto punteggio, di integrare l’offerta tecnica con adeguata polizza fideiussoria; l’ATI replicava il 23.12.2006, ritenendo la richiesta della Commissione non conforme al bando; quest’ultima, nella seduta del 29.12.2006, non assegnava i 10 punti in questione per difetto del requisito specifico richiesto dal bando di gara e individuava quale aggiudicatario provvisorio il controinteressato Consorzio Cooperative Costruzioni (CCC).
In data 4.1.2007, il Consiglio di Amministrazione di Geovest deliberava l’aggiudicazione conformemente alle conclusioni della Commissione.
Donde il presente ricorso dell’ATI, affidato alle censure di eccesso di potere e violazione di legge, nell’assunto che la richiesta, formulata solo con nota 18.12.2006, di ricevere già in sede di gara la polizza relativa alla producibilità dichiarata in sede di offerta tecnica:
I) contravverrebbe alla libera concorrenza e alla par condicio;

II) contrasterebbe con il bando, con le norme generali dell’ordinamento (art. 1939 c.c.) e con quelle specifiche di cui al d.Lgs. 163/06 (artt. 75 e 113); e mancherebbe – in sintesi – di una causa giuridica, quale requisito necessario per l’esistenza di un valido contratto ex art. 1322 c.c., poiché la garanzia de qua troverebbe causa in una obbligazione futura ed eventuale rispetto al momento della gara, mentre solo nell’ambito del contratto potrebbe maturare la condizione della sua escutibilità;

III) costituirebbe atto illegittimo e discriminatorio, attesa l’entità del suo costo (€ 15.270,00);

IV) confliggerebbe con la specifica ed esaustiva disciplina dei contratti pubblici, in quanto risulterebbe assorbita dalla cauzione definitiva;

V) lederebbe il divieto di incremento della cauzione definitiva;

VI) sarebbe, altresì, priva di motivazione, tanto più essendo rimasta inevasa la richiesta di chiarimenti formulata dall’ATI ricorrente;

VII) comporterebbe, in caso di denegata conformità al bando di gara, la contraddittorietà di quest’ultimo con la disciplina dei contratti pubblici, dovendo la mancata prestazione della garanzia essere sanzionata con l’esclusione dalla gara e non con la mancata attribuzione di un punteggio;
VIII) sarebbe, comunque, assurda, essendo ogni concorrente/contraente tenuto ad eseguire il contratto secondo buona fede.

Oltre a ciò, l’ATI deduce:
IX) mancata trasmissione delle copie delle fideiussioni avversarie, richieste con istanze di accesso agli atti;

X) illegittimità della consegna anticipata dei lavori.

Infine, l’ATI formula specifiche domande risarcitorie.
II. Si sono costituiti in giudizio il Consorzio intimato e la Società appaltante, chiedendo la reiezione del ricorso.
In particolare:
– Geovest ha eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo (stanti: la propria natura di soggetto di diritto privato, non tenuto all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica e il valore “sottosoglia” dell’appalto); nonché la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti delle imprese collocatesi in graduatoria prima dell’ATI ricorrente (classificatasi quinta);

– CCC ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per omessa impugnativa del bando e Geovest l’inammissibilità, per acquiescenza, delle censure da I a VIII.

III. Chiamata la causa in decisione all’odierna udienza pubblica, tutte le parti hanno dimesso memorie scritte conclusive ed hanno, altresì, esposto oralmente nel corso della medesima udienza, le rispettive tesi difensive.
In data 28.6.2007 parte ricorrente ha, altresì, effettuato produzione documentale, di cui Geovest eccepisce la tardività.

IV. Ciò premesso, il Collegio deve esaminare, innanzitutto e secondo il loro ordine logico-giuridico, le eccezioni sollevate in rito dalle parti resistenti.
In primo luogo, va affermata la giurisdizione del Giudice amministrativo nella presente controversia.

Invero, in materia vige il principio per cui “l’elemento determinante la giurisdizione è l’attività oggettivamente amministrativa per la realizzazione dei fini di interesse pubblico, mentre irrilevante è la natura pubblica o privata del soggetto appaltante” (cfr. da ultimo: T.A.R. Lazio, Sez. III Quater, 22 febbraio 2007, n. 1609, che richiama sul punto T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3 luglio 2003, n. 2756): e tale è l’attività posta in essere nella specie da Geovest, laddove il bando di gara è chiaro nello specificare, al punto 2, che trattasi di “procedura aperta (D. Lgs. 163/2006) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006”; e nell’effettuare continui rinvii al medesimo D. Lgs. 163 per quanto concerne la disciplina di tutti gli aspetti della gara stessa (dall’ammissione delle imprese, all’istituto dell’avvalimento, alla cauzione provvisoria e definitiva, alla determinazione del corrispettivo ecc.).

Per non dire – come esattamente osservato dall’ATI ricorrente nella propria memoria conclusiva – che l’art. 1 del Bando precisa, inoltre, che la forma del contratto è quella “pubblica amministrativa”.

V.1. E’, invece, fondata l’eccezione di mancata impugnazione del bando, sollevata dal controinteressato CCC nei propri scritti difensivi e riproposta in sede di discussione orale: e ciò alla stregua dell’ulteriore principio, autorevolmente affermato in materia dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con sentenza 28 luglio 2005, n. 3, antecedente alla proposizione del presente gravame) e secondo cui – in difetto di impugnativa della clausola del bando che assuma rilievo ai fini del decidere e “non essendo il bando di gara per la sua natura disapplicabile dal giudice, secondo un orientamento pacifico e consolidato” – “la soluzione della questione deve trovare la sua fonte esclusivamente nelle previsioni in proposito dettate dal bando, la cui eventuale difformità dalla normativa in materia costituisce un elemento ultroneo ed irrilevante per la soluzione della vertenza così come processualmente risulta caratterizzata”.

In applicazione di tale principio, nella controversia sottoposta al suo esame l’Adunanza Plenaria, ritenendo univoco il significato del bando, ha concluso per la conformità dell’operato dell’Amministrazione alle prescrizioni del bando stesso.
V.2. Nel caso in esame, il Collegio non può che uniformarsi al suddetto principio ed al conseguente sviluppo dell’iter logico-giuridico della decisione giurisdizionale, stabiliti dall’Adunanza Plenaria.
Quanto al significato del bando, occorre giungere ad analoga conclusione che, anche nella specie, “il bando costituisce la lex specialis disciplinante in maniera esaustiva il procedimento di gara e vincolante rigidamente l’operato della Amministrazione”.
Infatti, l’art. 13 lett. c) del bando, pubblicato sulla G.U.R.I. il 15.11.2006, così testualmente dispone:

Il tenore di siffatta disposizione del bando detta, all’evidenza, “una regola chiara la cui portata è univoca se ricostruita sulla base del canone della prevalenza degli elementi letterali generalmente riconosciuto per l’interpretazione dei bandi di gara” (cfr. ancora, la sentenza A.P. n. 3/2005): invero, l’uso di espressioni quali “la garanzia dovrà essere stipulata” e “sarà escutibile” stanno ad indicare, con una valenza inequivoca ed incontrovertibile, che l’attribuzione del punteggio massimo di 10 punti per tale profilo dell’aspetto tecnico dell’offerta è subordinata alla circostanza obiettiva che le offerte stesse siano sin dall’inizio accompagnate dalla prestazione della richiesta garanzia fideiussoria, a tutti gli effetti già stipulata ed operante.

Di talché, in presenza di una semplice nota (in data 12.12.2006), con cui la Compagnia AXA comunica a Fumagalli Technology Group Spa “che possiamo emettere la suddetta polizza alla condizione che ci sia corrisposto il premio totale, pari a € 15.270,00 contestualmente al rilascio della stessa”, la Commissione di gara non ha fatto altro che osservare la lex specialis della gara e gli anzidetti principi enunciati dall’A.P., laddove, in merito al requisito della fideiussione per la producibilità, nel verbale della seduta 29.12.2006, impugnato con il presente ricorso:

– ha affermato, di aver “applicato quanto stabilito dalle norme di gara” e di aver ritenuto che la suddetta lettera AXA “non concretizzasse i requisiti specifici richiesti all’art. 13 della lettera c) delle norme di gara, e segnatamente non valesse di per sé quale garanzia”;

– ha ribadito che le suddette norme “come più volte ricordato e come affermato dalla costante giurisprudenza, costituiscono legge speciale a cui la Commissione deve attenersi”;
– ha ritenuto, pertanto, “di non assegnare i 10 punti previsti al punto 13 lettera c) del bando di gara, poiché la lettera di garanzia presentata è difforme da quanto richiesto nel bando di gara e la commissione, nell’applicare quanto disciplinato dalle norme di gara, non dispone di alcun potere in merito alla modifica di quanto stabilito dalle norme medesime”.
V.3. Dalle considerazioni sin qui svolte, emerge conclusivamente che la mancata attribuzione di tale punteggio in tanto è censurabile dall’impresa interessata (ed eventualmente annullabile dal Giudice), in quanto la presupposta lex specialis della gara sia tempestivamente impugnata ad opera della stessa impresa, tempestività, beninteso, da riferirsi non al momento di pubblicazione del bando (non essendo quella de qua clausola incidente sulla partecipazione), bensì a quello, successivo, della conoscenza della mancata attribuzione del punteggio in parola.

Sennonché, siffatta, necessaria impugnazione del citato art. 13 lett. c) del bando difetta nella specie, in quanto:

 sotto il profilo formale, né detta clausola né il bando (in toto ovvero in parte qua) figurano nell’elencazione dei provvedimenti (diversi atti della procedura di gara, ma non, per l’appunto, il bando) avverso cui si ricorre, contenuta nell’epigrafe dell’atto introduttivo del giudizio;

 sotto il profilo sostanziale, tutta l’impostazione del ricorso (ed ancor prima del comportamento dell’ATI in sede di procedura concorsuale) risulta imperniata sull’assunto di fondo della contraddittorietà tra operato dell’Amministrazione e lex specialis (salva un’eccezione di cui si dirà al successivo capo V.5.)

Valgano, in tal senso, i seguenti esempi:

i) svolgendo il profilo sub I) di gravame, l’ATI deduce (pag. 6) che “detta richiesta anticipatoria (di ricevere già in sede di gara la polizza assicurativa più volte richiamata: NdE), formulata espressamente solo con la nota 18.12.2006, risulta, infatti, in contraddizione sia con la lex specialis di cui al bando di gara, nonché con le norme fondamentali del nostro ordinamento e con quelle specifiche dei contatti pubblici”;

ii) in precedenza (pag. 4), nell’esposizione in fatto si legge che “l’ATI ricorrente replicava all’invito con la richiesta di chiarimenti di cui alla lettera del 23.12.2006 prot. 06/2312/dir.gen., con la quale sostanzialmente riteneva la richiesta della Commissione non conforme ad una corretta e legittima interpretazione del bando di gara”;

iii) ancora, nell’ambito della censura sub I e dopo aver riprodotto il passo del bando relativo alla decorrenza della cauzione definitiva dalla data di consegna dei lavori, l’ATI ricorrente sostiene (pag. 7) che “dalla lettura del bando, dunque, non si evinceva affatto che la garanzia di producibilità dovesse essere presentata già in fase di gara, potendo sopperirvi, infatti, la mera dichiarazione di impegno a prestarla in corso di contratto” e che “considerato che, sostanzialmente, la garanzia del requisito di capacità di producibilità attiene alle obbligazioni contrattuali, anche tale per tale garanzia è legittimo e corretto ritenere che la relativa decorrenza ed efficacia fosse subordinata alla aggiudicazione ed alla consegna dei lavori” (come per le coperture assicurative a garanzia delle obbligazioni contrattuali);

iv) la censura sub IV (pag. 11) si apre con l’affermazione che “l’interpretazione del bando di gara data dalla commissione di gara e l’invito a presentare subito in gara la garanzia di producibilità” confligge con la specifica ed esaustiva disciplina delle cauzioni dei contratti pubblici: dunque, non è il bando ad essere ex se confliggente, bensì l’interpretazione datane dalla Commissione;

v) similmente, l’incipit della censura sub VI (pag. 14) è nel senso che “se il limite della garanzia possibile ex lege è stato travalicato – si ritiene invero con la nota del 18.12.06 e non con il bando di gara –, la Geovest avrebbe dovuto perlomeno motivare tale scelta”, a fronte della “precisa richiesta da parte della ricorrente di indicare il fondamento della avversa interpretazione del bando”: mentre, “solo dal verbale della seduta del 29.12.2007 …emerge la contraddizione ed illogicità delle argomentazioni della Commissione di gara, fatte proprie dalla Geovest con verbale del CDA del 2.1.2007”.

V.4. Come si è visto, l’unico argomento ermeneutico concretamente addotto dall’ATI ricorrente a sostegno della propria impostazione di fondo è quello riportato sub “iii” del punto che precede e poggiante sulla disciplina della copertura assicurativa, dettata dalla lett. d) del successivo art. 15 del bando: ma tale argomento è inconferente, in quanto la disposizione invocata riguarda le garanzie e le coperture assicurative richieste obbligatoriamente per legge o regolamento, mentre quella di cui qui si discute è una garanzia specifica ed ulteriore richiesta di propria iniziativa dalla stazione appaltante e per la quale non possono valere le ordinarie disposizioni generali, bensì quelle particolari, appositamente stabilite dalla stessa stazione appaltante nel bando di gara, bando, come detto, inequivoco nel richiedere – sul punto – la stipulazione di siffatta fideiussione aggiuntiva già in sede di presentazione dell’offerta, quale condizione per l’attribuzione del punteggio di 10 punti di cui all’art. 13 lett. c).

V.5. Solo in una articolazione del ricorso introduttivo (il profilo VII) si censura direttamente la suddetta clausola della lex specialis, tuttavia sempre a partire dalla sua assimilazione con le garanzie obbligatorie, facendone discendere, pertanto, la conseguenza che la mancata prestazione di questa garanzia ulteriore avrebbe dovuto comportare (come è per le garanzie obbligatorie) l’esclusione dalla gara, e non già la mancata attribuzione di un punteggio.

Per quanto appena esposto al punto V.4, la deduzione è fallace, in quanto affidata all’impropria ed erronea assimilazione della garanzia de qua a quelle obbligatorie: e deve, pertanto, essere disattesa.

V.6. Con la censura sub VIII si torna, invece, a riferire “l’assurdità giuridica” della richiesta di garanzia dell’adempimento di una obbligazione contrattuale, ai fini dell’assegnazione di punteggio, non già al bando in sé, ma alle “deliberazioni assunte dalla commissione di gara e dalla Geovest”.

V.7. Riassuntivamente, le censure da I a VI e la censura sub VIII del ricorso introduttivo sono inammissibili, per difetto di impugnazione, in parte qua, della lex specialis della gara; mentre la censura sub VII risulta infondata nel merito.

VI.1. Quanto alle rimanenti censure (sub IX e sub X), il Collegio, osserva, in rito, che:

– la doglianza sub IX (che riguarda l’incompleta risposta di Geovest all’istanza di accesso agli atti formulata dall’ATI ricorrente) è divenuta improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, stante che, nella propria memoria conclusiva, la stessa ATI riconosce che la documentazione mancante (copia delle garanzie e della documentazione tecnica presentate dagli altri concorrenti) le è stata trasmessa nel termine inizialmente indicato da Geovest (entro il 15 febbraio 2007) e, dunque, in tempo utile per approntare le proprie difese ed eventuali nuove censure e domande, in vista dell’odierna udienza pubblica (peraltro, copia delle suddette garanzie è stata dall’ATI Fumagalli versata in giudizio, unitamente ad altri atti, con la produzione documentale del 28 giugno 2007, la cui tempestività è stata, come detto, contestata da Geovest);

– la doglianza sub X (illegittimità della consegna anticipata dei lavori) è inammissibile, siccome essa attiene alla fase di esecuzione del contratto e concerne, come esattamente eccepito da Geovest nelle memoria 7 marzo 2007, i rapporti tra stazione appaltante e impresa aggiudicataria, rapporti rispetto ai quali l’ATI ricorrente è priva di legittimazione a contestare alcunché, nella sua posizione di semplice partecipante alla fase di evidenza pubblica della procedura; posizione che è destinata a rimanere tale, dopo che più sopra è stata pronunciata declaratoria di inammissibilità/infondatezza delle censure relative alla mancata attribuzione del punteggio ex art. 13 lett. c) del bando.
VI.2. Poiché, dunque, tutte le censure svolte da parte ricorrente devono essere, in rito o in merito, disattese, si può prescindere dal disporre l’integrazione del contraddittorio, inizialmente richiesta da Geovest.

VII. Conclusivamente, le domande annullatorie e risarcitoria, proposte con il ricorso in epigrafe, vanno respinte, stante che tutte le censure in esso dedotte vanno disattese in quanto rispettivamente inammissibili ed infondate, ovvero improcedibili, secondo quanto sin qui esposto..

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate – in via equitativa – nella misura di € 5.000,00 (euro cinquemila/00), in favore della resistente Geovest S.r.l. e di € 5.000,00 (euro cinquemila/00), in favore del controinteressato Consorzio Cooperative Costruzioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, I sezione, RESPINGE, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in premessa e le domande annullatorie e risarcitoria con esso proposte.

Condanna la parte ricorrente a pagare alle parti resistenti, a titolo di spese di lite, le somme rispettivamente indicate in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 5 luglio 2007.

Presidente f.to Calogero Piscitello

Depositata in Segreteria in data 10.9.2007

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 10/9/2007 n.1839 proviene da Giustamm.