Pres. Canevari, Est. Ceccherini
Drees&Sommer AG in proprio e n.q. di mandataria dell’ATI con Ecosfera s.p.a. (Avv.ti M. Mazzone, Prof. E. Sticchi Damiani e Prof. S. Sticchi Damiani) c. Eur s.p.a. (Avv. Prof. A. Clarizia)

sulla giurisdizione del G.O. in ordine alla dichiarazione d’inefficacia del contratto nel giudizio instaurato tra l’aggiudicatario e l’ente aggiudicante in relazione alla manutenzione del contratto

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Contratti pubblici – Domanda risarcitoria – Connessione con i vizi di annullamento – Necessità – Manutenzione contrattuale – Esclusione.

2. Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici – Oggetto – Cognizione sul contratto – Responsabilità extracontrattuale – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Rapporto contrattuale – Giurisdizione del G.O..

1. Il criterio di attrazione della giurisdizione, nel caso contemplato dall’art. 133, comma 1 lett. e) n. 1 c.p.a., è costituito dalla connessione, non già tra i vizi del contratto e quelli dell’aggiudicazione, bensì tra le domande risarcitorie del concorrente terzo e la domanda di annullamento dell’aggiudicazione da lui proposta. La giurisdizione esclusiva, in altre parole, suppone che il giudice amministrativo sia chiamato a pronunciarsi sulla dedotta invalidità dell’aggiudicazione, e, in connessione con questa domanda, con quella consequenziale di annullamento del contratto stipulato in forza dell’aggiudicazione medesima. Ne consegue che laddove non sia in discussione il vizio dell’aggiudicazione, sia pure perché sul punto il giudice amministrativo si sia pronunciato con una precedente sentenza passata in cosa giudicata, si è fuori dell’ipotesi di giurisdizione esclusiva e che, trattandosi di decidere, come nella fattispecie in esame, soltanto sulla questione della manutenzione del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione annullata, si è al di fuori dei casi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del contratto che si pone a valle della conclusione di un procedimento amministrativo viziato. In tali ipotesi deve farsi riferimento all’ordinario criterio di riparto di giurisdizione, secondo il quale, mentre spetta al giudice amministrativo di conoscere dei vizi del procedimento amministrativo, spetta al giudice ordinario di conoscere della sorte del contratto, anche quando su di essa incidano di riflesso i vizi del procedimento amministrativo presupposto dal contratto medesimo (1).

2. L’oggetto della cognizione sul contratto attratto nella giurisdizione esclusiva non è il vizio in sè considerato del contratto, ma il rapporto sostanziale, che è di responsabilità extracontrattuale tra il concorrente impugnante, che la fa valere, da un lato e l’’amministrazione resistente, con l’aggiudicatario contro interessato, dall’altro. Laddove oggetto della domanda sia invece esclusivamente – come nel caso in esame – il rapporto contrattuale costituitosi tra l’aggiudicatario all’esito di una gara viziata e l’amministrazione, torna applicabile il principio per il quale rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie rivolte ad accertare l’intero spettro delle patologie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto sociale, siano esse estranee, siano esse sopravvenute e derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte, ivi comprese le fattispecie di radicale mancanza del procedimento a evidenza pubblica, sia di sopravvenuta mancanza provocata dall’annullamento dell’aggiudicazione, oltre ai profili di illegittimità degli atti consequenziali compiuti dalla società già istituita, costituendo gli stessi espressione non di potestà amministrativa, bensì del sistema d’invalidità-efficacia del contratto sociale e delle relative conseguenze (2).

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(1) Cfr. Corte di Cassazione, sentenza n. 27169/2007.

(2) Cfr. Corte di Cassazione, SS.UU. 30 dicembre 2011, n. 30167.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 29/7/2013 n.18190 proviene da Giustamm.