Pres. Volpe – Est. Saltelli
LAMCO S.R.L. (avv. R. Frascaroli) c/ Comune di Nettuno (avv. D. Bianchi); nei confonti di SILIMBANI SERVIZI S.R.L. (n.c.) e CIVICASERVIZI S.R.L. (avv. G. Terracciano)

sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di carenza assoluta della prova dei requisiti di partecipazione alla gara

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/3/2013 n.1817 proviene da Giustamm.

Va sospeso con prescrizioni il provvedimento che esclude l’idoneità del ricorrente alla preselezione per i candidati della Regione Lombardia al concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici. In particolare, visto l’art. 2 del decreto 13.7.2011 del Direttore Generale del Ministero della Pubblica Istruzione con cui è stata indetta la procedura concorsuale, poiche’ questa “si svolge in tutte le sue fasi a livello regionale”, tutta l’organizzazione del concorso e l’effettuazione delle prove avviene a livello regionale: ciò fa ritenere la competenza di questo Tribunale sulla controversia riferendosi a concorso inerente al reclutamento di personale da impiegare nell’ambito della Regione Lombardia; Ritenuto, poi, che il ricorso appare assistito dal prescritto fumus e che nella specie sussiste il periculum in mora, accoglie la domanda cautelare e per l’effetto dispone che l’apposita Commissione sottoponga la ricorrente, in tempi brevissimi, alla prevista prova preselettiva. Per l’ipotesi di esito positivo di quest’ultima, l’adito T.A.R. ammette la ricorrente con riserva ad effettuare le prove scritte concorsuali che inizieranno il 14 dicembre 2011. (G.S.)

N. 01817/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03323/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3323 del 2011, proposto da:

Antonio Arico’, rappresentato e difeso dagli avv. Piermario Strapparava, Laura Gamba, con domicilio eletto presso Luciano Salomoni in Milano, via L. Ariosto, 30;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca Uff. Scol. Reg.Le – Comm.Ne Concorso, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Milano, domiciliata per legge in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

-del provvedimento che non reca la idoneità del ricorrente alla preselezione per i candidati della Regione Lombardia al concorso per esami e titoli, attualmente in corso di svolgimento e avente ad oggetto il reclutamento di dirigenti scolastici per la scu

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca Uff. Scol. Reg.Le – Comm.Ne Concorso;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2011 il dott. Adriano Leo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 2 del decreto 13.7.2011 del Direttore Generale del Ministero della Pubblica Istruzione con cui è stata indetta la procedura concorsuale di che trattasi e che questa “si svolge in tutte le sue fasi a livello regionale” sicchè tutta l’organizzazione del concorso e l’effettuazione delle prove avviene a livello regionale: ciò fa ritenere la competenza di questo Tribunale sulla controversia riferendosi a concorso inerente al reclutamento di personale da impiegare nell’ambito della Regione Lombardia;

Ritenuto, poi, che il ricorso appare assistito dal prescritto fumus e che nella specie sussiste il periculum in mora, sicchè la domanda cautelare non può non trovare accoglimento;

Ritenuto, pertanto, che il ricorrente deve essere ammesso con riserva sia alla prova di preselezione e, in caso di esito positivo di questa, alle successive prove scritte concorsuali;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

Accoglie la formulata domanda cautelare nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, dispone che l’apposita Commissione abbia a sottoporre la ricorrente, in tempi brevissimi, alla prevista prova preselettiva. Per l’ipotesi di esito positivo di quest’ultima, l’adito T.A.R. ammette la ricorrente con riserva ad effettuare le prove scritte concorsuali che inizieranno il 14 dicembre 2011;

b) fissa per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 5 giugno 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

Ugo De Carlo, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 6/12/2011 n.1817 proviene da Giustamm.

Pres. Mariuzzo – Est. Marzano
Hospira Italia srl (Avv.ti R. Bertolani, R. Russo Valentini e R. Bonatti) c/ Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi – Polo Universitario – Varese (Avv. F. Mantovani) e Janssen-Cilag spa (Avv.ti A. Romei, U. De Luca e B. Cartella)

1. Contratti della P.A. – Fornitura di specialità medicinali – Principio dell’equivalenza terapeutica dei farmaci – Applicabilità – Limiti e condizioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Procedura negoziata – Inammissibilità

1. Le cautele sono necessarie in punto di sostituzione del farmaco di origine biologica già in utilizzo, dovendosi salvaguardare la continuità terapeutica, mentre non si rinviene la necessità di una specifica cautela con riguardo alla prima somministrazione del farmaco, rispetto alla quale farmaco originator o biosimilare appaiono su uno stesso piano. La decisione dell’Amministrazione di porre nuovamente in gara i due prodotti in lotti distinti non sia di per sé censurabile, atteso che i profili di reale lesività per la ricorrente debbono essere ricercati non già nella suddivisione in lotti, ma nelle quantità di ciascun farmaco richieste. Il concetto di equivalenza terapeutica, per così dire “ponderata”, tra le due tipologie di farmaco deve essere utilizzato come parametro per verificare la congruità dei chiarimenti scientifici forniti dall’Amministrazione in sede istruttoria in ordine alle ragioni per le quali è stato ritenuto congruo il rapporto percentuale del fabbisogno di ciascuna tipologia di farmaco.

2. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi ivi tassativamente elencate, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determinazione a contrarre. E’ principio consolidato che la procedura disciplinata dall’art. 57 del D.Lgs. 163/2006 abbia portata derogatoria rispetto alla regola secondo cui la procedura di evidenza pubblica costituisce un indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni. Ne discende, pertanto, che l’utilizzo di tale modulo procedurale al di fuori delle ipotesi ivi tassativamente previste, come avvenuto nel caso di specie, vizia in radice gli atti posti in essere dall’Amministrazione che se ne avvalga, che vanno, pertanto, annullati con conseguente obbligo per la stazione appaltante di provvedere ex novo mediante indizione di procedura ad evidenza pubblica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1404 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Hospira Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberta Bertolani, Rosaria Russo Valentini e Roberto Bonatti, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Milano, Corso di Porta Vittoria, 47;

Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi – Polo Universitario – Varese, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Gibilisco, con domicilio eletto presso lo studio del’avv. Francesco Mantovani in Milano, Via S. Senatore, 10;

Azienda Ospedaliera S. Antonio Abate di Gallarate e Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo di Busto Arsizio, non costituite in giudizio;

Janssen-Cilag S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Romei, Ugo De Luca e Benedetta Cartella, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Milano, Via Santa Sofia, 18

– del bando di gara pubblicato per avviso in G.U.R.I. 5a serie speciale n. 43 del 16 aprile 2010;

– delle norme di partecipazione e del capitolato speciale relative alla gara per la fornitura triennale di medicinali vari occorrenti alle Aziende Ospedaliere Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi di Varese, S. Antonio Abate di Gallarate, Ospedale di Ci
– di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi nella parte relativa ai lotti 159UI e 160UI

atti impugnati con il ricorso principale;

– della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera “Macchi” di Varese n. 1146 del 14 ottobre 2010, avente ad oggetto la “indizione di procedura negoziata in aggregazione con le AA.OO. S. Antonio Abate di Gallarate e Ospedale di Circolo
– della e-mail del 23 settembre 2010 del Direttore della Struttura Complessa di Farmacia dell’Azienda Ospedaliera “Macchi” di Varese, nota solo de relato;

della lettera d’invito senza indicazione di protocollo in data 17 novembre 2010 e del relativo allegato;

della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera “Macchi” di Varese n. 952 del 5 agosto 2010, limitatamente agli aspetti sollevati con la presente impugnazione, del capitolato speciale e delle note di chiarimenti, nonché di tutti gli altri atti presupposti, connessi e/o conseguenti, anche non cogniti,

atti impugnati con i motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo Fondazione Macchi – Polo Universitario – Varese e di Janssen-Cilag S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Viste le memorie difensive;

Visto il dispositivo 1674/2011;

Relatore la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe Hospira Italia S.r.l., società operante nel settore farmaceutico, ha impugnato il bando di gara, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 43 del 16 aprile 2010, con cui l’Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi – Polo Universitario – Varese ha indetto una gara aggregata per la fornitura di farmaci destinati anche all’Azienda Ospedaliera S. Antonio Abate di Gallarate e all’Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo di Busto Arsizio.

L’impugnativa riguarda, in particolare, i lotti 159UI e n. 160UI relativi alle epoietine alfa, farmaci impiegati in campo oncologico e nefrologico, e si appunta sulla scelta della stazione appaltante, ritenuta illegittima e illogica, di porre in gara il farmaco cosiddetto originator e il farmaco biosimilare in lotti distinti anziché in un unico lotto.

Invero il farmaco originator, di origine chimica e pertanto sempre identico, è prodotto solo da Janssen-Cilag che ne detiene (per l’esattezza lo deteneva all’atto dell’indizione della gara) il brevetto con il nome commerciale Eprex, mentre Hospira Italia S.r.l. produce il farmaco biosimilare, ossia con molecola variabile, ma con identiche proprietà terapeutiche di quello originator, sotto il nome commerciale Retacrit.

La scelta della stazione appaltante è stata censurata anche perché dal capitolato speciale si ricava che al farmaco originator è riservato il 90% della fornitura, mentre per quelli biosimilari è stato previsto solo il 10% dell’intero fabbisogno, con grave violazione delle regole della concorrenza e della par condicio.

L’Azienda intimata e la controinteressata Janssen-Cilag S.p.A. si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 653 del 1 luglio 2010 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare sul triplice rilievo che: nel capitolato speciale manca qualunque indicazione da cui desumere la non fungibilità, sul piano terapeutico, del prodotto “originator” con quello “biosimilare”; che il rapporto tra le quantità triennali stimate dell’uno e dell’altro prodotto è di 1 a 9, così sostanzialmente sottraendo il 90% della fornitura, chiesta in “originator” e come tale coperta da brevetto, al confronto concorrenziale; che appariva di dubbia ragionevolezza porre in gara un prodotto che può essere offerto da un unico fornitore in quanto coperto da brevetto.

Detta pronuncia è stata confermata in appello con ordinanza n. 4125 del 2 settembre 2010 emessa dalla V Sezione del Consiglio di Stato.

L’Amministrazione, agendo in autotutela, ha ritirato dalla gara i lotti oggetto d’impugnazione, con delibera del Direttore Generale n. 784 del 1 luglio 2010 e, con successiva delibera n. 1146 del 14 ottobre 2010, ha indetto una procedura negoziata in aggregazione con le AA.OO. S. Antonio Abate di Gallarate e Ospedale di Circolo di Busto Arsizio per la fornitura di medicinali di cui ai lotti andati deserti in esito a procedura aperta aggiudicata con delibera n. 952 del 5 agosto 2010, nonché dei farmaci di cui ai lotti per l’epoietina originator e per l’epoietina biosimilare.

A tale procedura la ricorrente è stata invitata con lettera d’invito in data 17 novembre 2010.

2. Gli atti di indizione della nuova procedura sono stati impugnati dalla ricorrente con motivi aggiunti in quanto è risultato che i farmaci originator e biosimilare erano stati posti in gara nuovamente in lotti distinti, variandosi soltanto le relative percentuali in 70% e 30%.

Il primo motivo di ricorso verte nuovamente sulla illogicità e irragionevolezza della scelta di porre in gara separatamente i due farmaci dopo che in sede giurisdizionale, anche se solo cautelare, ne era stata posta in dubbio la ragionevolezza e vieppiù essendo, nelle more, scaduto il brevetto di Janssen-Cilag.

Le ulteriori censure riguardano il difetto di motivazione sulla nuova stima dei fabbisogni, nonché la violazione dell’art. 57 del codice dei contratti per aver indetto una trattativa privata senza bando anche per lotti, quali quelli per cui è causa, per i quali non vi è stata affatto una gara precedente in quanto annullata in autotutela.

L’Amministrazione e la controinteressata hanno resistito anche all’ulteriore impugnativa.

Con ordinanza n. 327 del 10 febbraio 2011 la Sezione ha sospeso gli ulteriori atti impugnati, disponendo, altresì, istruttoria ordinando all’Amministrazione di depositare una documentata relazione da cui potessero emergere le ragioni per le quali sarebbe stato ritenuto congruo l’indicato rapporto percentuale del fabbisogno di ciascuna tipologia di farmaco, sulla base di dati reali.

In adempimento di tale statuizione l’Amministrazione ha depositato una relazione in data 11 marzo 2011.

Le parti hanno svolto le rispettive difese conclusive e all’udienza pubblica del 22 giugno 2011 la causa è stata discussa ed è passata in decisione.

DIRITTO

1. In ordine logico, il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile, non avendo la ricorrente impugnato, sostanzialmente perché priva di interesse, l’atto di annullamento parziale della gara in autotutela adottato con delibera del Direttore Generale n. 784 del 1 luglio 2010.

2. Può, pertanto, passarsi senz’altro all’esame dei motivi aggiunti.

2.1. Preliminarmente il Collegio osserva che la disputa tecnico – scientifica sull’equivalenza terapeutica tra farmaco originator e biosimilare non possa dirsi del tutto sopita sebbene il mondo scientifico-accademico e, con esso, la giurisprudenza che si è occupata della problematica, militino in modo pressoché univoco in direzione della sostanziale equivalenza laddove si debbano trattare pazienti da sottoporre per la prima volta alla specifica terapia.

Viceversa, per i pazienti già in cura con il farmaco originator (essendo il biosimilare di recente creazione), si ritiene unanimemente necessario garantire la continuità terapeutica; protocollo questo da applicarsi, in futuro, anche per i pazienti che saranno trattati direttamente con il biosimilare.

La relazione dell’Istituto Superiore di Sanità del 4 giugno 2009 (cfr. doc. 14 del fascicolo della controinteressata), afferma l’applicabilità del concetto di equivalenza terapeutica, tuttavia precisando che tale approccio è accettabile solo per pazienti non trattati precedentemente con uno dei farmaci disponibili. In altri termini, per i farmaci che richiedono una somministrazione ripetuta nel tempo, si impone di non utilizzare, nel trattamento di uno stesso paziente, farmaci teoricamente appartenenti alla stessa categoria terapeutica, ma prodotti da differenti produttori, secondo processi di produzione diversi che portano a specialità medicinali tutte efficaci, ma tra loro potenzialmente differenziate quanto alla risposta di singoli pazienti al relativo trattamento.

Tale impostazione risulta confermata anche dalla letteratura scientifica prodotta in giudizio.

Anche l’AIFA, Agenzia Italiana del Farmaco, la cui posizione è comune a quella dell’EMEA (European Medicines Agency), ha richiamato l’attenzione sulla cautela da adottare nell’effettuare la sostituzione dei farmaci, chiarendo che per i pazienti di nuova diagnosi (drug naive) non vi sono motivi per consigliare cautela nell’adottare i farmaci biosimilari, ciò in quanto il fatto che il biosimilare non possa essere considerato, allo stato attuale, come un generico non significa che sia un farmaco inferiore rispetto all’originator.

In altri termini le cautele sono necessarie in punto di sostituzione del farmaco di origine biologica già in utilizzo, dovendosi salvaguardare la continuità terapeutica, mentre non si rinviene la necessità di una specifica cautela con riguardo alla prima somministrazione del farmaco, rispetto alla quale farmaco originator o biosimilare appaiono su uno stesso piano.

La giurisprudenza, forte dei suindicati elementi scientifici, è anch’essa oramai pressoché allineata sulla stessa posizione.

In proposito possono richiamarsi per brevità recenti pronunce, che il Collegio condivide, in cui è stato osservato che “non risultano elementi da cui si possa desumere la superiorità qualitativa di un prodotto rispetto all’altro, a parte le suddette ipotesi nelle quali la particolarità del caso fa preferire un prodotto rispetto all’altro. Ciò vale tanto per l’originator quanto per i similari. In effetti l’originator ha il merito storico di essere stato, a suo tempo, il risultato di una ricerca originale ed innovativa, e ne è stato ricompensato con il diritto di esclusiva per la durata prevista dalla legge; ma al di là di questo non vi sono basi razionali per presumere che l’originator, solo perché tale, sia qualitativamente superiore ai prodotti elaborati successivamente, che mettono a frutto (legittimamente) le stesse acquisizioni ed esperienze” (così Cons. Stato, Sez. III, 13 giugno 2011, n. 3572; v. anche TAR Toscana, Sez. I, 2 dicembre 2010 n. 6702).

2.2. Ciò posto, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, la decisione dell’Amministrazione di porre nuovamente in gara i due prodotti in lotti distinti non sia di per sé censurabile, atteso che i profili di reale lesività per la ricorrente debbono essere ricercati non già nella suddivisione in lotti, ma nelle quantità di ciascun farmaco richieste.

Ne discende che il concetto di equivalenza terapeutica, per così dire “ponderata”, tra le due tipologie di farmaco, di cui si è dato fin qui conto, deve essere utilizzato come parametro per verificare la congruità dei chiarimenti scientifici forniti dall’Amministrazione in sede istruttoria in ordine alle ragioni per le quali è stato ritenuto congruo il rapporto percentuale del fabbisogno di ciascuna tipologia di farmaco.

Nella relazione versata in atti, a firma dei Direttori delle cinque Unità Ospedaliere interessate, dopo l’esplicazione delle ragioni storiche per le quali, in un primo tempo, era stato ritenuto congruo il rapporto percentuale di 9 a 1, è stato affermato che “sulla base dell’esperienza dei clinici la percentuale dei pazienti già trattati con quelli originator e quelli naive….è pari al 60% vs 40%. Tali dati generici sono confortati dall’attività della nuova U.O. di Ematologia dal novembre 2010 al febbraio 2011, dai quali si evince che la percentuale di pazienti già trattati con originator è pari al 62% mentre quella relativa a pazienti naive è pari al 38%. Risulta pertanto giustificata la stima del 70% vs 30% a suo tempo fornita, qualora si considerino anche i restanti utilizzi….il diverso rapporto a forte favore dei biosimilari….dimostra la volontà degli utilizzatori di non escludere a priori i biosimilari dalle loro opzioni terapeutiche bensì di volerne verificare l’efficacia sul campo in patologie per le quali ci siano già evidenze cliniche”.

Osserva il Collegio che le spiegazioni fornite dall’equipe medica nella riportata relazione da una parte non appaiono né illogiche né irragionevoli; dall’altra si concretano in valutazioni tecnico-scientifiche in campo medico talmente specifiche da sottrarsi per loro natura al sindacato del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011, n. 1464).

A ben vedere, nel caso di specie è stata fatta salva la libertà prescrittiva del medico in modo analogo a quello ritenuto congruo dal Consiglio di Stato nella richiamata sentenza n. 3572/2011 laddove afferma la legittimità degli atti impugnati anche nella parte in cui, comunque, fanno salva la possibilità che il medico prescriva un prodotto diverso di quello aggiudicatario, a condizione che giustifichi la sua scelta con una relazione motivata, precisando che la deroga è, altresì, doverosa, qualora si debba assicurare la continuità terapeutica a favore di un paziente che abbia già in corso il trattamento.

La differenza fra le due fattispecie, dunque, risiede esclusivamente nella sequenza temporale: nel caso esaminato dal Consiglio di Stato i due prodotti, originario e biosimilare, erano stati posti in gara in un unico lotto, fatta salva la libertà prescrittiva del medico, adeguatamente motivata, di richiedere un farmaco diverso; nel caso dedotto con il ricorso in epigrafe i due prodotti sono stati posti in gara in lotti distinti sulla base di una stima del fabbisogno espressa dai medici che li prescrivono, fatta salva la possibilità che le indicate percentuali varino in considerazione delle successive e non sindacabili prescrizioni mediche.

L’attendibilità di tale prospettiva è, peraltro, confermata dal dato che, rispetto al bando di gara dell’aprile 2010, la procedura negoziata dell’ottobre successivo ha posto in gara percentuali già fortemente variate, considerato il breve lasso di tempo intercorso, in favore del biosimilare.

I primi due motivi, pertanto, devono essere respinti.

3. Resta da esaminare il motivo con cui è stata dedotta la violazione dell’art. 57 del codice dei contratti per aver indetto una trattativa privata senza bando anche per i lotti per cui è causa, per i quali era mancata una gara precedente in quanto annullata in autotutela.

Il motivo è fondato.

L’art. 57 del D.lgs. 163/2006 al primo comma stabilisce che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi ivi tassativamente elencate, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determinazione a contrarre.

Dette ipotesi, contemplate al comma 2, sono in sintesi riconducibili: a) all’esperimento di una procedura aperta o ristretta andata deserta; b) al ricorrere di ragioni di natura tecnica per le quali il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato; c) alla sussistenza di ragioni di urgenza derivanti da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, tali da risultare incompatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.

Il successivo comma 3 contempla ulteriori casi per i soli contratti pubblici relativi a forniture: a) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto; b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; c) per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime; d) per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un’amministrazione straordinaria di grandi imprese.

Dall’esame della deliberazione del Direttore Generale, n. 1146 del 14 ottobre 2010, non è dato rinvenire alcuna motivazione in ordine alle ragioni per le quali si giustificherebbe la procedura di cui all’art. 57 del codice dei contratti anche per i lotti per cui è causa.

L’assenza di motivazione, dunque, già di per sé vizia detta delibera in parte qua.

Inoltre, dalla piana lettura della norma innanzi riportata si ricava che nessuna delle ipotesi ivi contemplate ricorre nel caso di specie.

E’ principio consolidato che la procedura disciplinata dall’art. 57 del D.Lgs. 163/2006 abbia portata derogatoria rispetto alla regola secondo cui la procedura di evidenza pubblica costituisce un indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni (ex multis: Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 642).

Ne discende che l’utilizzo di tale modulo procedurale al di fuori delle ipotesi ivi tassativamente previste, come avvenuto nel caso di specie, vizia in radice gli atti posti in essere dall’Amministrazione che se ne avvalga, che vanno, pertanto, annullati con conseguente obbligo per la stazione appaltante di provvedere ex novo mediante indizione di procedura ad evidenza pubblica.

4. Quanto alle spese, in considerazione della soccombenza reciproca, se ne può disporre l’integrale compensazione fra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;

– accoglie in parte il ricorso per motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, respingendolo per la restante parte;

– compensa fra tutte le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Laura Marzano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/07/2011

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 6/7/2011 n.1817 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore.
Aspica s.r.l. e altro (avv. V. Pellegrino) c. Comune di Lecce (avv. M.L. De Salvo).

in tema di revisione prezzi ex art.6, l. n.537 del 1993

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva ex art.6, l. n.537 del 1993 – E’ giustificata alla luce dell’art. 103, cost..

2. Contratti della pubblica amministrazione – Revisione prezzi – Art.6, l. n.537 del 1993 – Andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni pubbliche – Mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi – Indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati – Applicazione.
3. Contratti della pubblica amministrazione – Revisione prezzi – Art.6, l. n.537 del 1993 – E’ norma imperativa – Conseguenze.

1. Con la sentenza Corte cost. n.204 del 2004, il giudice delle leggi ha espressamente preso in considerazione, sia pur incidenter tantum, l’ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art.6, l. 24 dicembre 1993 n.537, ritenendo giustificata alla luce dell’art. 103, cost., detta scelta legislativa volta a favorire la concentrazione dei giudizi nella relativa materia.

2. In tema di revisione prezzi ex art.6, l. 24 dicembre 1993 n.537, a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi all’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni pubbliche, la revisione dei prezzi d’appalto deve essere operata sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati (c.d. indice FOI) mensilmente pubblicato dall’ISTAT.

3. In tema di revisione prezzi, l’art.6, l. 24 dicembre 1993 n.537, è norma imperativa, come tale non suscettibile di essere derogata pattiziamente; posto infatti che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle p.a. non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, le disposizioni negoziali contrastanti con la precitata disposizione non solo sono colpite dalla nullità ai sensi dell’art. 1419, c.c., ma sostituite de iure, ex art. 1339, c.c., dalla disciplina imperativa di legge.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

Registro Decis.: 1817/07
Registro Generale: 488/2007

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Ref. , relatore
TOMMASO CAPITANIO Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 488/2007 proposto da:

SRL ASPICA
SRL ECOTECNICA

rappresentate e difese da:

PELLEGRINO VALERIA

con domicilio eletto in LECCE

VIA AUGUSTO IMPERATORE, 16
presso
PELLEGRINO VALERIA

contro

COMUNE DI LECCE

rappresentato e difeso da:

DE SALVO MARIA LUISA

con domicilio eletto in LECCE

C/O UFFICIO LEGALE MUNICIPIO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota 26.1.2007, prot. n. 011636/07, con cui il Dirigente del Settore Ambiente dl Comune di Lecce ha dato negativo riscontro alla richiesta avanzata dal ricorrente di revisione prezzi relativamente al contratto d’appalto per il servizio di igiene ambientale raccolta e trasporto RSU ed Assimilati nel Comune di Lecce;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI LECCE

Udito nella Camera di Consiglio del 26 aprile 2007 il relatore Primo Ref. GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG e uditi per le parti gli avv.ti Valeria Pellegrino ed Elisabetta Ciulla, quest’ultima in sostituzione dell’avv. De Salvo;

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Eccesso di potere, violazione ed errata applicazione art. 6 del Capitolato Speciale d’Appalto. Carenza istruttoria e motivazionale;

– Violazione art. 6, comma 4, L. 537/1993;

Considerato che il ricorso può essere definito con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 L.TAR;
considerato anzitutto che nessun dubbio può profilarsi in ordine alla giurisdizione di questo giudice amministrativo a conoscere della controversia all’esame, riguardante la richiesta delle ricorrenti Aspica srl ed Ecotecnica srl – affidatarie del servizio di igiene ambientale, raccolta e trasporto RSU ed assimilati per il Comune di Lecce- di liquidazione secondo legge del compenso revisionale, in relazione al contratto d’appalto rep. N. 4777 del 18.6.98;
considerato per vero che ai sensi dell’art. 6 comma 4 della L. 537/93 ( normativa applicabile ratione temporis alla fattispecie in oggetto), come novellato dall’art. 44 della legge n. 724/94, tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, che viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6 e che, ai sensi del comma 19 del medesimo articolo, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie derivanti dalla applicazione del presente articolo;
considerato che tale devoluzione non può ritenersi incisa dall’intervento ampiamente manipolativo operato nella materia dei servizi pubblici dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/2004, dato che in tale pronuncia – come precisato nella sentenza di questa Sezione n. 2958 del 23.5.2006 – il Giudice delle leggi ha espressamente preso in considerazione, sia pur incidenter tantum, la ipotesi di giurisdizione esclusiva ex lege 537/93, ritenendo giustificata alla luce dell’art. 103 Cost. detta scelta legislativa volta a favorire la concentrazione dei giudizi nella materia di che trattasi;
considerato, peraltro, che scelta non dissimile in ordine alla giurisdizione si rinviene nell’art. 244 3°comma del Codice dei Contratti Pubblici ( d.lgs. 163/06, in vigore dal luglio 2006) ove si legge, tra l’altro, che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla clausola di revisione del prezzo ed al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica;
considerato, in ordine alla prima censura relativa alla mancata istruttoria ad opera del dirigente responsabile sulla variazione dei costi dei beni e servizi (per come prevista dal citato art. 6 comma 4 della l. 537/93) ed alla contestata applicazione automatica dell’indice ISTAT , che detta censura non merita di essere accolta;
considerato, per vero, che questa Sezione ha già avuto modo di precisare, in occasione di recenti arresti da cui non v’è ragione di discostarsi ( il riferimento è, in particolare, alla sentenza n. 4900 del 10.10.2006 e alla sentenza n. 4027 del 19.7.2006), precedenti peraltro conformi alla pressochè unanime giurisprudenza amministrativa nella materia ( Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2002 n. 2461; Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2002 n. 4801; Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373), che a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi all’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni pubbliche, la revisione dei prezzi d’appalto deve essere operata sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati ( cd indice FOI) mensilmente pubblicato dall’ISTAT e che pertanto, anche nel caso all’esame, il diritto al compenso revisionale in favore delle ricorrenti – così come liquidato dalla Amministrazione- va riconosciuto nella predetta misura;
considerato che è invece meritevole di accoglimento la censura inerente la necessaria disapplicazione della previsione contrattuale ( art. 6 CSA) inerente l’alea del 4% a carico dell’appaltatore ai fini del computo del compenso revisionale;
considerato infatti che – come già precisato nella citata sentenza di questa Sezione n. 4027 del 19 luglio 2006, cui si fa espresso rinvio anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 L. TAR- il predetto art. 6 L. 537/1993 è considerato dalla unanime giurisprudenza norma imperativa, come tale non suscettibile di essere derogata pattiziamente;
considerato infatti che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, di talchè le disposizioni negoziali contrastanti con la precitata disposizione non solo sono colpite dalla nullità ai sensi dell’art. 1419 cod. civ., ma sostituite de iure, ex art. 1339 cod. civ., dalla disciplina imperativa di legge;
considerato pertanto che a ragione le ricorrenti chiedono che, in sede di liquidazione del rivendicato compenso revisionale in loro favore, l’Amministrazione comunale non tenga conto della precitata disposizione contrattuale che accolla all’appaltatore la variazione dei costi dei fattori ( sia pur nei limiti del 4%), e faccia luogo pertanto al riconoscimento per intero della revisione dovuta, risultante dalla applicazione al prezzo d’appalto del precitato indice ISTAT;
considerato che in senso ostativo non può valere l’argomento prospettato in sede di discussione orale dalla difesa del Comune secondo cui la revisione non sarebbe dovuta dato che la stessa, riguardando periodi sottoposti a proroga ed eccedenti la durata iniziale del contratto, sarebbe ampiamente compensata dall’esaurimento del piano di ammortamento dei mezzi meccanici impiegati nell’espletamento del servizio;
considerato, per vero, che in relazione al periodo di proroga l’Amministrazione ha convenuto la corresponsione di un determinato compenso e che la previsione di una clausola revisionale è correlata al compenso pattuito (sul presupposto che un aumento dei beni e servizi da prestare non compensato da un corrispondente aumento del prezzo d’appalto possa comportare la non remuneratività del servizio con lo scadimento consequenziale della qualità della prestazione erogata in pro della Amministrazione), e non alle vicende che hanno determinato l’entità dello stesso, siano esse la modulazione del piano di investimenti necessari per la prestazione del servizio o l’avvenuto ammortamento di dati investimenti (vicenda questa che può influire sull’entità del compenso pattuito per la proroga del contratto, non sulla necessità della clausola revisionale e quindi sull’entità della revisione);
considerato, quanto all’eccezione di prescrizione della pretesa creditoria avanzata, sollevata dalla difesa della Amministrazione comunale in relazione al disposto dell’art. 2948 comma 1 n. 4 cc, che la stessa è fondata e va accolta, con il che il compenso revisionale va riconosciuto in favore delle ricorrenti imprese costituite in ATI, ma soltanto a far data dal 11 dicembre 2001 ( restando prescritte le somme maturate anteriormente al quinquennio dalla richiesta scritta del raggruppamento ricorrente, pervenuta all’Amministrazione in data 11.12.2006);
considerato sul punto che in diverso avviso non può condurre il rilievo, articolato dalla difesa delle ricorrenti, secondo cui il termine prescrizionale non potrebbe che decorrere dal passaggio in giudicato della sentenza che abbia acclarato la nullità della clausola contrattuale inerente il compenso revisionale, dato che la sentenza che accerta la nullità di un contratto o di sue singole clausole ha notoriamente mera natura dichiarativa e, come tale, è incapace di produrre gli auspicati effetti sostanziali riguardo alla postergazione del dies a quo dell’azione mirante alla corretta applicazione della revisione di legge sul canone contrattuale ( supponente il riconoscimento di effetti costitutivi della pronuncia dichiarativa della nullità);
considerato, per altro verso, che non può in contrario valere neppure l’ulteriore argomento, addotto dalla difesa delle ricorrenti nel tentativo di superare l’eccezione di prescrizione sollevata dal Comune di Lecce, secondo cui l’Amministrazione avrebbe, già con determina n. 35 del 12 aprile 2002, riconosciuto – sia pure in misura erronea- il diritto delle ricorrenti al compenso revisionale per gli anni 2000 e 2001, di tal che non avrebbe ragione di porsi ( ai sensi dell’art. 2944 cc e dell’art. 2945 cc) una questione di prescrizione dell’azione avuto riguardo agli effetti interruttivi prodotti dal riconoscimento del diritto da parte del debitore sulla decorrenza del termine prescrizionale;
considerato per vero che il diritto in questa sede fatto valere – in ordine al quale soltanto va valutata la questione inerente la eccezione di prescrizione sollevata – non è quello al generico riconoscimento del compenso revisionale, ma piuttosto al suo corretto calcolo, secondo le previsioni di legge ed in difformità rispetto a quanto riconosciuto e liquidato dalla Amministrazione;
considerato che in tale prospettiva nessuna valenza può riconnettersi, ai fini del riconoscimento del diritto ed ai connessi effetti interruttivi, alla precitata determina comunale la cui natura non satisfattoria della pretesa creditoria delle ricorrenti è proprio all’origine dell’azione qui all’esame volta alla corretta applicazione, secundum legem, della revisione del canone d’appalto;
considerato in definitiva che il ricorso va accolto, ma soltanto nei sensi e limiti di cui innanzi;
Considerato, quanto alle spese di lite, che le stesse possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi;
Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce
accoglie in parte il ricorso indicato in epigrafe, nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 26 aprile 2007
Dott. Antonio Cavallari – Presidente
Dott. Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore

Pubblicata il 4 maggio 2007

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