Pres. Vinciguerra – Est. Elefante
Oikos S.p.A. (Avv. F.A. Giuffrè) c/ Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica utilità – Sicilia; Regione Sicilia; Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente – Sicilia; Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Avv. Stato); Provincia di Catania (Avv. F. Mineo); Comune di Motta Sant’Anastasia (Avv. A. Bivona) e con l’intervento di Oikos S.p.A. (Avv. A.L.M. Toscano); Comune di Misterbianco (Avv. A.M. Ollà)

sulla natura della costituzione in giudizio degli amministratori straordinari ex art. 32 D.L. 90/14

1. Processo amministrativo – Nomina degli amministratori straordinari ex art. 32 D.L. 90/2014 – Interruzione del giudizio – Non sussiste – Ragioni – Parziale sostituzione dei poteri – Conseguenze – Riassunzione in giudizio – Necessità – Non sussiste.

2. Processo amministrativo – Amministratori straordinari ex art. 32 D.L. 90/2014 – Costituzione in giudizio – Ammissibilità – Condizioni – Continuità del servizio – Interesse indiretto – Configurabilità.

3. Processo amministrativo – Amministratori straordinari ex art. 32 D.L. 90/2014 – Costituzione in giudizio – Intervento ex art 28 c.p.a. – Configurabilità.

4. Atto amministrativo – Autorizzazioni e concessioni – Rinnovo – Proroga – Differenze.

5. Ambiente e territorio – AIA – Rinnovo – Procedimento originario di rilascio – Legittimità – Valutazione – Consolidamento urbanistico – Non sussiste.

1. Il provvedimento ex art. 32 del D.L. n. 90/2014 di nomina di amministratori straordinari e temporanei della società titolare di contratto o appalto pubblico non costituisce causa di interruzione del giudizio, non comportando pertanto la necessità della riassunzione dello stesso da parte dei nominati amministratori straordinari. Ciò in quanto il provvedimento, essendo funzionalmente limitata al fine del completamento dell’esecuzione del contratto o dell’appalto, non implica l’azzeramento totale degli organi in carica per lo organi sociali, che restano infatti in carica per lo svolgimento di tutti gli altri affari riguardanti lo stesso o altri settori dell’attività economica dell’azienda, determinando che i poteri gestionali riferiti al settore di attività interessato dalla misura stessa siano sottratti, in parte qua, agli organi societari originari per essere attribuiti a quelli temporanei di nomina prefettizia (1).

2. Atteso che la nomina di amministratori straordinari e temporanei prevista dall’art. 32 del D.L. n. 90/2014 è disposta ad contractum, ossia è finalizzata unicamente a garantire la continuità dell’esecuzione del contratto pubblico, nel caso in cui detta misura sia adottata in pendenza del giudizio in cui sia parte la società colpita dalla misura, non può riconoscersi ex se il ricorrere in capo ai nominati amministratori straordinari di un interesse effettivamente autonomo ad ottenere le richieste fatte valere in giudizio (quale, ad esempio, l’annullamento di un provvedimento), restando estraneo alla “missione” pubblicistica agli stessi impartita qualsiasi profilo ulteriore rispetto alla gestione della società volta a garantire la prosecuzione nell’erogazione di un servizio essenziale. Ne consegue che, laddove la decisione del giudizio sia potenzialmente idonea ad incidere “di riflesso” sul contenuto stesso dell’incarico ricevuto dagli amministratori straordinari, la costituzione di questi nel giudizio pendente è ammissibile essendo gli stessi titolari di un interesse, derivante dall’incarico, comunque ricollegato a quello fatto valere in via principale dalla proprietà aziendale.

3. Qualora, in caso di nomina di amministratori straordinari ex art. 32 del D.L. 90/2014, in capo agli stessi sia indirettamente configurabile un interesse a costituirsi nel giudizio in cui la società sia parte, in quanto potenzialmente idoneo ad incidere “di rimbalzo” sul contenuto dell’incarico ricevuto con la nomina (ad esempio, per via di un effetto di proroga del provvedimento autorizzatorio o del rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione), tale nuova costituzione in giudizio della società nella persona degli amministratori straordinari, astrattamente qualificabili come interventori ad adiuvandum, lungi dal costituire una riassunzione del giudizio, deve sussumersi nella categoria processuale dell’intervento adesivo dipendente, da ricondurre nell’alveo dell’art. 28 c.p.a.

4. Nel procedimento amministrativo, la nozione di “rinnovo” deve essere tenuta distinta da quella di “proroga” dell’originario titolo, sia esso autorizzatorio o concessorio, essendo diversi i presupposti e, quindi, in ultima analisi, il contenuto stesso della valutazione operata dall’amministrazione procedente. In particolare, si ha rinnovo quando il provvedimento autorizzatorio, già scaduto, previa nuova istruttoria, viene sostituito da un nuovo e distinto provvedimento, mentre, viceversa, ci si trova dinanzi ad una proroga ogni qual volta, prima della scadenza, venga presentata un’istanza tesa unicamente, senza incidere sull’oggetto del provvedimento autorizzatorio, a spostare in avanti il termine di efficacia dell’originario provvedimento autorizzatorio (2).

5. In caso di rinnovo l’amministrazione non è tenuta solo a verificare se medio tempore siano intervenuti elementi (giuridici o fattuali) nuovi e rilevanti tali da imporre una modifica del precedente regime – come nel caso appunto della mera proroga – ma è deputata anche (e soprattutto) a sindacare nuovamente le valutazioni già compiute illo tempore, sotto il profilo della opportunità e della legittimità, al momento della adozione del primo titolo (in sostanza, non solo l’an ma anche il quomodo dell’azione amministrativa). L’applicazione di tali principi nella materia ambientale comporta che, qualora si riscontrino vizi nell’originario procedimento di una A.I.A., tale circostanza è certamente valutabile in sede di rinnovo della stessa da parte dell’amministrazione, non potendosi determinare alcun effetto di consolidamento urbanistico da parte del provvedimento originariamente rilasciato.

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(1) Cfr, sul punto, le Linee guida adottate dall’A.N.AC. e dal Ministero dell’interno in data 15 luglio 2014, secondo cui «l’intervento sostitutivo non viene ad implicare “l’azzeramento” degli organi sociali preesistenti, ma si concretizza in un più limitato intervento di “sterilizzazione” che appare più conforme, nell’attuale fase, ad un prudenziale criterio di non invadenza e di rispetto dell’autonomia di impresa».
(2) Cfr. ex multis Cons. St., IV, 4 marzo 2014, n. 1013; idem, VI, 13 marzo 2013, n. 1502; idem, V, 5 marzo 2012, n. 1252. Sul punto, si veda anche Cons. St., II, parere n. 2760 del 26 agosto 2014 secondo il quale, mentre la “proroga” ricorre sul piano sostanziale quando il “medesimo” rapporto amministrativo venga fatto proseguire, a beneficio del precedente titolare, ex lege o a fronte di domanda presentata prima della scadenza del titolo, il “rinnovo” comporta, invece, una nuova e completa manifestazione di volontà dell’amministrazione, ossia la costituzione di un “nuovo” rapporto sotto il profilo del regime giuridico, seppur intercorrente tra gli stessi soggetti ed avente il medesimo oggetto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2222 del 2014, proposto da:
Oikos s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore Sig.ra Nunzia Pappalardo, rappresentata e difesa dall’ Avv. Felice Alberto Giuffre’, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo sito in Catania, alla Via Francesco Crispi n. 225;

– Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, alla Via Vecchia Ognina n. 149;
– Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore;
– Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore;
– Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore;
– Provincia Regionale di Catania (ora Libero Consorzio Comunale), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Mineo, con domicilio eletto in Catania, alla Via Prefettura n. 14;
– Comune di Motta Sant’Anastasia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Bivona, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo sito in Catania, alla Via Cilestri n. 41;

ad adiuvandum
Oikos s.p.a., in persona degli amministratori straordinari e temporanei nominati ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014, rappresentati e difesi dall’Avv. Attilio Luigi Maria Toscano, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Catania, alla Via Milano n. 85;
e
ad opponendum
Comune di Misterbianco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Adele Maria Olla’, con domicilio legale presso la Segreteria del T.A.R. per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, sita in Catania, alla Via Milano n. 42a;

– del provvedimento dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità – Dipartimento Regionale dell’Acqua e dei Rifiuti – di cui al D.D.G. n. 1143 del 22 luglio 2014 di diniego dell’istanza presentata di rinnovo del D.R.S. n. 221 del 29 marzo 2009 per l’esercizio della discarica sita in C.da Valanghe d’Inverno nel territorio del Comune di Motta Sant’Anastasia (CT), e di contestuale chiusura della stessa;
– nonché di tutti gli atti o provvedimenti connessi, presupposti o consequenziali, ivi compresi la relazione conclusiva redatta dalla Commissione ispettiva per la verifica degli atti relativi alle discariche private in esercizio per rifiuti non pericolosi

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità della Regione Siciliana, della Provincia Regionale di Catania, nonché, infine, del Comune di Motta Sant’Anastasia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2015 il dott. Francesco Elefante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, in persona del legale rappresentante pro tempore Sig.ra Nunzia Pappalardo, ha adito l’intestata sezione, in qualità di titolare di una discarica per rifiuti non pericolosi sita in C.da Valanghe d’Inverno, Comune di Motta Sant’Anastasia – autorizzata con Autorizzazione Integrata Ambientale (d’ora in poi A.I.A.) di cui al D.R.S. n. 221 del 29 marzo 2009- al fine di ottenere l’annullamento degli atti di cui in epigrafe.
Ha allegato, a tal fine, che con nota assunta al prot. n. 36081 del 17 settembre 2013 dall’Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità – Dipartimento Acqua e Rifiuti, presentava, entro i termini previsti dalla normativa di settore, specifica istanza di rinnovo della suddetta A.I.A.
Tuttavia, nel corso dell’iter procedimentale, l’Assessore regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità – Dipartimento Acqua e Rifiuti – istituiva con D.A. n. 54 del 17 gennaio 2014 una Commissione ispettiva per la verifica degli atti relativi a tutte le discariche private in esercizio per rifiuti non pericolosi site nel territorio siciliano che, all’esito degli accertamenti disposti, formulava relativamente alla discarica in esame alcuni rilievi in merito al procedimento che aveva condotto all’adozione della citata A.I.A. del 2009.
Ed infatti, con nota prot. n. 9597 del 11.3.2014, riceveva la comunicazione del Dipartimento Acqua e Rifiuti di avvio del procedimento di diniego dell’istanza di rinnovo, previo deposito di eventuali osservazioni in merito alle conclusioni raggiunte dalla Commissione ispettiva.
Sicché, con nota (prot. n. COM/352MAR/1357U/2014) del 21.03.2014 provveda a presentare una prima puntuale memoria di riscontro che, anche in ragione di quanto emerso durante la (prima) Conferenza di servizi del 10.04.2014, veniva integrata (con nota prot. COM/431APR/1906U/2014 del 23.04.2014) con ulteriori e dettagliati elementi di riscontro.
Quindi, a seguito di apposita convocazione disposta dal Dipartimento Acqua e Rifiuti in ragione delle osservazioni presentate, veniva convocata per la data del 14.07.2014 una (seconda) conferenza dei servizi all’esito della quale, con D.D.G. n. 1143 del 22 luglio 2014, il citato Dipartimento si esprimeva con il provvedimento impugnato di diniego e chiusura delle discarica.
Così sinteticamente riassunti gli elementi fattuali più salienti della controversia in esame, la società ricorrente deduceva l’illegittimità di quest’ultimo provvedimento perché fondato su erronei presupposti di fatto nonché adottato in palese violazione della normativa di settore.
In particolare l’ illegittimità per “eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, motivazione contraddittoria. Eccesso di potere per sviamento. Violazione e falsa applicazione della normativa di settore. Violazione e falsa applicazione della disciplina del procedimento amministrativo e della Conferenza di servizi. Violazione del principio di leale collaborazione tra provati e P.A.” atteso, per un verso, che il citato diniego di rinnovo si fondava su presunti vizi dell’originario provvedimento di A.I.A del 2009 e non già, viceversa, sugli atti del procedimento volto, appunto, al rinnovo della predetta A.I.A.; per altro verso, che i sollevati rilievi ostativi non sussistevano in realtà, sia in fatto che in diritto, oltre a non essere mai stati in precedenza invocati dall’amministrazione resistente prima dell’esame dell’istanza di rinnovo. L’autorizzazione integrata rilasciata nel 2009, infatti, non solo non era mai stata annullata in autotutela ma, viceversa, era stata ritenuta pienamente legittima dal TAR Lazio, Roma, con la sentenza passata in giudicato n. 10387/2013.
Inoltre, evidenziava che il Dipartimento Acqua e Rifiuti non solo aveva omesso di considerare le osservazioni e le memorie dalla stessa presentate nel corso dell’iter procedimentale, ma aveva concluso il procedimento senza attendere nemmeno l’ulteriore istruttoria dallo stesso ufficio commissionata all’A.R.P.A. di Catania nel corso della conferenza dei servizi del 14 luglio 2014 e, inoltre, persino disattendendo i pareri, in maggioranza favorevoli al rinnovo, espressi dagli enti intervenuti alla predetta Conferenza.
Relativamente a tale ultimo profilo deduceva in modo puntuale che:
1) l’A.R.PA. di Catania aveva manifestato l’intenzione di procedere ad ulteriori indagini prima di pronunziarsi definitivamente, pur tuttavia escludendo espressamente qualsiasi criticità ambientale;
2) la Provincia di Catania aveva espressamente confermato sul piano tecnico l’assenza di profili di rischio per l’ambiente esprimendo, tuttavia, voto contrario al rinnovo solo ed esclusivamente in ragione di una futura ed eventuale nuova programmazione territoriale, che però non poteva avere in realtà alcun rilievo nel procedimento istruttorio de quo;
3) tutti gli altri enti inviatati alla conferenza dei servizi di luglio 2014 avevano espresso, invece, parere favorevole al rinnovo (nello specifico: il Comune di Motta S. Anastasia; il Dipartimento Urbanistica dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente che, pur esprimendo dubbi in ordine al procedimento utilizzato nel 2009 per destinare l’area di Valanghe d’inverno da “discarica per rifiuti inerti” a “discarica per rifiuti non pericolosi”, aveva precisato che per effetto dello stesso Decreto si era venuta a determinare una variante al P.R.G. di Motta Sant’Anastasia attualmente ancora vigente ed efficace, come confermato anche dal Comune di Motta S. Anastasia e dal Certificato di destinazione urbanistica di quest’ultimo aggiornato al 2013; l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente; l’Azienda Sanitaria Provinciale; la Provincia di Catania, che, come anticipato, si esprimeva sugli aspetti ambientali di pertinenza della stessa con parere positivo per ma, per converso, esprimeva ciò nonostante parere finale in senso contrario al rinnovo al fine di salvaguardare un’ eventuale e futura modifica della programmazione provinciale, entrando in evidente contraddizione considerato che in precedenza aveva già espressamente escluso che la competenza pianificatoria fosse rimessa al livello provinciale; il Dipartimento Acqua e Rifiuti – Servizio V, che relazionava altresì sul Piano Finanziario proponendo una riduzione tariffaria; l’A.R.P.A. che, come già anticipato, pur non ravvisando “particolari criticità ambientali a breve termine” esprimeva la necessità, prima di rilasciare il parere richiesto, di un approfondimento delle indagini che, sebbene concluse solo dopo il diniego impugnato atteso l’intempestiva adozione dello stesso, evidenziavano l’assenza di forme di inquinamento delle acque sotterranee).
Ed infatti, mentre il Direttore del Dipartimento Acqua e Rifiuti dichiarava a verbale, in sede finale della conferenza di Servizi del 14 luglio 2014, di voler chiedere un parere ai legali della Regione in merito alla procedura di variante e, quindi, alla validità del DRS 221/09, nonché di voler attendere almeno quindici giorni per dare la possibilità all’ ARPA di approfondire le sue indagini – e nonostante, come visto, la maggioranza dei partecipanti si fosse espressa in senso favorevole al rinnovo dell’AIA – si pronunciava senza attendere sia le ulteriori indagini che il parere adottando il provvedimento impugnato.
Tant’è che quest’ultimo si limitava a ribadire il mancato superamento delle “criticità” rilevate dalla Commissione ispettiva dell’Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, e segnatamente:
1) la dichiarazione di illegittimità dal punto di vista urbanistico del A.I.A. n. 221 /2009;
2) il mancato rispetto, sempre nell’ambito del procedimento che aveva condotto nel 2009 al rilascio della stessa, delle misure di pubblicità ai sensi dell’art. 28 del D.Lgs. 152/2006;
3) la mancanza, in quest’ultima, dell’obbligo di rispetto del Programma di riduzione dei rifiuti biodegradabili da collocare in discarica;
4) la mancanza, nella stessa, dell’obbligo di pretrattamento dei rifiuti ex art 7 del D.Lgs. n. 152/2006, con conseguente assenza, nella fattispecie, di un impianto idoneo a garantire la biostabilizzazione della frazione organica e la necessità, conseguentemente, di dover provvedere alla stabilizzazione pretrattando i rifiuti presso altro stabilimento sito un diverso Comune;
5) l’avvenuto smaltimento in discarica di alcune tipologie di rifiuti senza nessun preventivo trattamento;
6) la mancata indicazione, nel provvedimento di autorizzazione, dell’area interessata alla discarica, con l’effetto di avere incluso “fisicamente, ma non fattivamente negli obblighi di rispetto della normativa” la discarica storica del Comune di Motta Sant’Anastasia;
7) la mancanza dei Piani di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 36/2003.
Con riferimento specifico a ciascuno dei citati rilievi evidenziava la società ricorrente che in sede procedimentale aveva dato puntuale risposta a tutte le richieste del Dipartimento Acque e Rifiuti, ivi comprese quelli derivanti dalla relazione finale redatta della Commissione ispettiva.
Nel dettaglio:
1) quanto alla destinazione urbanistica dell’area, che in realtà il TAR del Lazio, sede di Roma, aveva già accertato, con sentenza n. 10387 del 2013, la piena compatibilità dell’A.I.A. del 2009 e, dunque, la legittimità urbanistica della stessa (“al quadro progettuale ed alla destinazione d’uso dei terreni sui quali insiste la discarica, occorre osservare come dalla documentazione depositata in atti emerge che l’area oggetto dell’ampliamento ricade nell’ambito di un terreno destinato a “Discarica comunale R.S.U.” e che “le caratteristiche stratigrafiche, morfologiche, geologiche, geotecniche, idrogeologiche e macrosistemiche del territorio rendono l’area ideale per le attività di smaltimento rifiuti. Il sito individuato per la localizzazione della discarica in esame risulta ottimale, infatti, in quanto presenta più di un fattore preferenziale tra quelli sopra esposti come emerge dalle seguenti considerazioni: – l’area destinata all’impianto di discarica risulta confinante alla discarica attiva, autorizzata e di proprietà della stessa OIKOS S.p.a., per rifiuti non pericolosi di cui la presente opera costituisce un ampliamento; – la presenza della suddetta discarica, di proprietà della stessa OIKOS S.p.a., fornisce la possibilità di usufruire della viabilità d’accesso esistente, nonché dei collegamenti stradali già fruiti dai conferitori di rifiuti tuttora circolanti senza nessun ulteriore aggravio ambientale dovuto alla realizzazione ex novo di viabilità dedicata; – la connotazione naturale dell’area interessata dal progetto di discarica, come descritto all’interno dell’Analisi Ambientale della Relazione Tecnica del presente SIA, mostra terreni di natura prevalentemente argillosa che, per le loro caratteristiche in termini di permeabilità, sono quelli più idonei a costituire il substrato idoneo ad un sito di discarica. […] l’autorizzazione integrata ambientale è stata rilasciata in data 19 marzo 2009 e, quindi, in data antecedente alla entrata in vigore delle disposizioni regionali, richiamate dalla parte ricorrente, impositive di puntuali limiti in tema di distanze delle discariche dai centri abitati (art. 17 L.R. Sicilia n. 9/2010). Nella fattispecie in oggetto, infatti, la discarica è stata autorizzata a far data dal 1984 e la verifica di congruità dell’ampliamento è stata condotta in sede di valutazione di impatto ambientale con il decreto n. 221/2009. Peraltro, occorre anche osservare come il disposto dell’art. 17, comma 3, L.R. Sicilia n. 9/2010, si limita ad imporre una distanza minima in ipotesi di realizzazione di nuovi impianti necessari alla gestione integrata dei rifiuti in zone classificate agricole, laddove, nella fattispecie in esame, l’ampliamento della discarica di cui all’odierno ricorso ricade pur sempre in una zona classificata come discarica dai vigenti strumenti urbanistici comunali. […].Del resto, l’autorizzazione integrata ambientale rilasciata alla società OIKOS per l’ampliamento della discarica di cui all’odierno ricorso si fonda non già sul Piano regionale rifiuti adottato in data 11 luglio 2012, quanto, piuttosto, su quello adottato con ordinanza commissariale n. 1166 del 18 dicembre 2002 che, in tema di distanze, non prevedeva specifici obblighi”).
In sostanza, non solo la destinazione urbanistica dell’area era stata già accertata come coerente con l’utilizzo del terreno a discarica “per rifiuti non pericolosi” (in luogo della vecchia destinazione di “discarica per inerti”), ma la questione della destinazione urbanistica doveva addirittura ritenersi definitivamente risolta e chiusa in forza di una specifica previsione dell’ordinanza di protezione civile n. 1166 del 18 dicembre 2002 che aveva in precedenza previsto l’ampliamento della preesistente discarica sita in un fondo adiacente (in c.da Tiritì) già originariamente destinata a “discarica per inerti”.
Senza tralasciare, inoltre, che la destinazione della discarica per “rifiuti non pericolosi” derivava anche dall’adozione della medesima A.I.A. del 2009 atteso che l’art. 5 del D.lgs. 59/2005, ratione temporis vigente, prevedeva in generale che i provvedimenti di A.I.A. andavano a sostituire le autorizzazioni di cui all’elenco riportato nell’Allegato II del medesimo decreto (in base al citato Allegato II, punto 3, anche l’A.I.A. del 2009 andava cioè a sostituire l’Autorizzazione alla realizzazione e modifica di impianti di smaltimento o recupero dei rifiuti di cui all’art 27 del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 27, secondo il quale entro trenta giorni dal ricevimento delle conclusioni della conferenza, e sulla base delle risultanze della stessa, la Giunta regionale approva il progetto ed autorizza la realizzazione dell’impianto che assorbe ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali e che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico comunale, comportando la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità dei lavori. Disposizione poi riprodotta nell’art. 208, comma 6, del D.Lgs. 152/2006).
Con la conseguenza ultima, quindi, che l’adozione dell’ A.I.A. del 2009 aveva comunque determinato –semmai ritenuta comunque necessaria – una variazione della destinazione urbanistica dell’area: tant’è, da un lato, che il Comune di Motta Sant’Anastasia, con nota prot. n. 7593/2008, aveva espresso in sede di procedimento di rilascio dell’AIA del 2009 parere favorevole anche con riferimento al suddetto profilo ed aveva altresì rilasciato, proprio in ragione degli effetti discendenti dalla stessa, un certificato di destinazione urbanistica aggiornato attestante la destinazione a “discarica per rifiuti non pericolosi”; dall’altro, che l’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana, Dipartimento Regionale Urbanistica aveva rilevato, nel corso della conferenza dei servizi del 14 luglio 2014, che nonostante il suo mancato coinvolgimento nel procedimento di rilascio della stessa (id est, A.I.A del 2009) questa aveva comunque “piena efficacia” ai fini urbanistici sulla destinazione dell’area “per rifiuti non pericolosi”.
Aggiungeva sul punto la società ricorrente che a prescindere dalle procedure adottate per il rilascio dell’A.I.A. del 2009, avente come detto effetto di variante urbanistica, tale ultimo provvedimento non era stato comunque annullato in sede giurisdizionale, né tantomeno in via di autotutela, sicché i suoi effetti, anche urbanistici, dovevano ritenersi ormai definitivamente consolidati;
2) con riferimento all’asserita violazione, nell’ambito del procedimento che aveva condotto al rilascio dell’AIA n. 221/2009, delle misure di pubblicità ai sensi dell’art. 28 del D.Lgs. 152/2006 – già oggetto di controdeduzioni procedimentali – che, da un lato, si trattava di rilievo assolutamente infondato; dall’altro, che quest’ultimo si riferiva, in ogni caso, al precedente procedimento i cui effetti si erano ormai consolidati proprio in ragione dell’adozione, all’esito dello stesso, dell’AIA del 2009 (come detto mai annullata in sede giurisdizionale o amministrativa).
Nel dettaglio, evidenziava al riguardo, per un verso, che il procedimento di rilascio dell’A.I.A. del 2009 era stato avviato nel marzo 2008 con il regime di pubblicazioni previsto dall’art. 5, comma 7, del D.Lgs. 59/05; per altro verso, di aver presentato, ai sensi dell’art. 34, comma 2, lettera b), del D.Lgs. 152/06 (secondo cui “i depositi di atti e documenti, le pubblicazioni e le consultazioni previste dalla parte seconda del presente decreto sostituiscono ad ogni effetto tutte le forme di informazione e partecipazione di cui al citato decreto legislativo 18 febbraio 2005, n. 59”), applicabile alla procedura di V.I.A. già avviata stante la previsione dell’art. 35, comma 2-ter del D.Lgs. 4/2008, “domanda di compatibilità ambientale (ai sensi dell’art. 31 del D.Lgs. 03/04/06 n° 152) Ampliamento Discarica per rifiuti non pericolosi – C.da Valanghe d’Inverno – Motta S. Anastasia – CT”, allegando a quest’ultima, insieme agli altri documenti, proprio il suddetto progetto oggetto del rapporto istruttorio V.I.A. prot. n. 60 del 22.01.2009 recante “giudizio di compatibilità ambientale positivo”.
Deduceva, in sintesi, che nel corso del procedimento relativo al D.R.S. n. 221/2009 erano state rispettate – contrariamente a quanto sostenuto – tutte le prescrizioni attinenti agli oneri di pubblicità degli atti consentendo quindi a tutti gli eventuali controinteressati di intervenire.
Non tralasciando, anche in tal caso, che le asserite insussistenti violazioni non avevano comunque determinato l’annullamento (per via giurisdizionale o amministrativa) del D.R.S. n. 221/2009, ormai consolidatosi, sicché non potevano essere eccepite, a distanza di oltre cinque anni, nell’ambito del successivo e diverso procedimento di rinnovo di quest’ultimo;
3) quanto alla contestata inadempienza dell’obbligo di rispetto del Programma di riduzione dei rifiuti biodegradabili da collocare in discarica (di cui all’art. 5 del D.Lgs. 36/2003) nonché di pretrattamento dei rifiuti (di cui all’art 7 del D.Lgs. n. 36/2003) – con conseguente necessità, attesa l’assenza di un impianto idoneo a garantire la biostabilizzazione della frazione organica, di provvedere alla stabilizzazione pretrattando i rifiuti presso altro stabilimento – che anche tale rilievo era infondato perché sin dall’avvio dell’attività della discarica in esame la frazione umida, proveniente dall’impianto di pretrattamento/selezione in sua proprietà, era stata sempre inviata presso un impianto esterno di biostabilizzazione, come da formale accordo contrattuale con ditta Sicula Trasporti.
Senza tacere, in ogni caso, che anche la suddetta criticità non poteva più avere rilievo ostativo.
Quest’ultimo, infatti, era già stata oggetto di specifica contestazione nel corso del precedente iter procedimentale da parte del Dipartimento Acque e Rifiuti, superato però mediante il deposito del contratto concluso con Sicula Trasporti.
Inoltre, aggiungeva che già dopo tre mesi dal rilascio del provvedimento di A.I.A. n. 221/2009 aveva diligentemente provveduto ad avviare la procedura autorizzatoria per la realizzazione di un’apposita “Discarica per rifiuti non pericolosi–Bioreattore” presentando domanda di A.I.A. (con nota Prot. RIC/18105/1024U/2009 del 26.05.2009) e domanda di compatibilità ambientale (con nota Prot. RIC/20905/1052U/2009 del 29.05.2009), tempestivamente pianificando quindi la destinazione della frazione umida (come chiaramente esplicitato nel corpo della relazione del relativo progetto ove si leggeva che “La discarica in oggetto potrà, quindi, fornire una destinazione alla frazione organica selezionata dal suddetto Impianto di pretrattamento/selezione, gestito dalla stessa società e alimentato con rifiuti non pericolosi, nelle more della realizzazione di uno specifico impianto di trattamento della frazione biodegradabile, per garantire il rispetto della normativa nazionale e regionale in materia di discariche e risolvere il gravoso problema dello smaltimento della frazione R.U.B.”) tanto da ottenere anche a tal l’autorizzazione di cui al D.D.G. n. 83 del 04.03.2010.
Con riferimento a tale ultima affermazione precisava, per completezza, che medio tempore il “Bioreattore”, oltre a richiedere tempi e costi maggiori rispetto a quanto era stato inizialmente previsto, non incontrava più, dal punto di vista tecnologico e gestionale, il consenso delle autorità competenti per cui, seppur formalmente autorizzato, non veniva materialmente realizzato avendo preferito attendere piuttosto l’individuazione di una tecnologia alternativa.
Il che, tuttavia, non poteva comunque assumere rilevanza tenuto conto che la frazione umida prodotta in uscita dall’impianto di pretrattamento/selezione era sempre stato inviato, come anticipato, presso un impianto esterno di biostabilizzazione e giammai conferito in discarica.
Evidenziava, inoltre, che in sede di Conferenza dei servizi del 10 aprile 2014 si era espressamente impegnata alla realizzazione di specifico impianto di trattamento della frazione organica dei rifiuti ed aveva altresì presentato, in allegato alla nota prot. OM/262LUG/3488U/2014, uno specifico studio di fattibilità (contenente una descrizione del sistema di biostabilizzazione, un dimensionamento di massima, una descrizione dei flussi lavorati e di quelli in uscita ed un cronoprogramma indicante i tempi stimati di realizzazione dalla data di autorizzazione).
In ultimo, che dal punto di vista procedimentale, deduceva che in ogni caso, su tale specifico aspetto, avrebbero dovuto essere preventivamente offerte a suo carico delle prescrizioni in sede di conferenze di servizi mediante il meccanismo procedimentale del c.d. “dissenso costruttivo”, viceversa completamente omesso;
5) in ordine al profilo di accertamento dell’avvenuto smaltimento in discarica di alcune tipologie di rifiuti senza preventivo trattamento, osservava di aver viceversa messo in atto una serie di interventi tesi all’ottimizzazione delle procedure di controllo dei rifiuti in ingresso (richiamando, a tal proposito, il documento “OIKOS s.p.a. – Complesso IPPC, Relazione attività svolte nel periodo luglio/agosto 2014” – trasmesso al Dipartimento Acque e Rifiuti con nota prot. TRA/406AGO/4159U/2014 del 30.08.2014, contestualmente alla presentazione del “Progetto di chiusura anticipata della discarica” richiesto dal D.D.G. n. 1143 del 22.07.2014 – la cui efficacia era stata altresì documentata dal verbale di sopralluogo dei funzionari di A.R.P.A. di CT del 05.08.2014);
6) in merito all’asserita mancata indicazione nell’AIA n. 221/2009 dell’area interessata alla discarica, che anche tale rilievo era palesemente infondato essendosi fatta confusione, infatti, con altra discarica limitrofa tenuto conto che l’area della discarica di Valanghe d’inverno era stata viceversa puntualmente delimitata nel progetto approvato con D.R.S. n. 221/2009 (come d’altronde si evinceva dalla documentazione in possesso dell’Amministrazione e, del resto, da quest’ultima a suo tempo approvata). Infine, anche in tal caso eccepiva che in ogni caso il suddetto rilievo non era mai stato oggetto di considerazione da parte dell’Assessorato regionale competente sino all’istruttoria dell’istanza di rinnovo e che avrebbe dovuto essere comunque oggetto in via preventiva del meccanismo procedimentale del c.d. “dissenso costruttivo”;
8) relativamente al rilievo involgente la mancanza dei Piani di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 36/2003, deduceva che anche tale eccezione era stata documentalmente confutata nel corso dell’istruttoria sull’istanza di rinnovo e che, anche in questo caso, ci si riferiva ad un aspetto superabile ove si fosse fatta applicazione del “dissenso costruttivo”. Nel dettaglio, evidenziava con riguardo al primo versante che già con nota prot. n. 9597 dell’11 marzo 2014 il Dipartimento Acqua e Rifiuti, facendo acriticamente riferimento alle errate conclusioni della Commissione ispettiva regionale, si era lamentato della presunta mancanza del Piano di gestione operativa della discarica, del Piano di gestione post-operativa, del Piano di sorveglianza e controllo, del Piano di ripristino ambientale e del Piano finanziario (art. 8 del D.Lgs. 36/2003) e che, tuttavia, tali conclusioni erano in realtà frutto di un errore di valutazione dovuto, verosimilmente, alla mancata o superficiale considerazione del reale contenuto della documentazione in possesso dell’amministrazione. Rilevava, infatti, che ad eccezione di quello finanziario, tutti i restanti piani erano stati regolarmente ricompresi all’interno del citato progetto “Opere per la conversione ed adeguamento della discarica per rifiuti inerti di contrada Valanghe d’Inverno in discarica per rifiuti non pericolosi“. Mentre, con specifico riguardo a quello finanziario, evidenziava che quest’ultimo non era stato volutamente richiesto in sede istruttoria perché consapevoli che se fossero emerse eventuali prescrizioni, nel corso del procedimento d’istruzione dell’AIA, queste avrebbero necessariamente comportato delle modifiche allo stesso, tant’è che lo stesso decreto A.I.A. n. 221/09 ne prescriveva la presentazione solo successiva (come difatti avvenuta nel mese di maggio 2009).
Aggiungeva inoltre, per un verso, che la discarica non era entrata immediatamente in funzione dal quale ne era discesa la necessità di interloquire con l’A.R.T.A. mediante uno scambio documentale teso all’aggiornamento del Piano finanziario stesso e, conseguentemente, anche della tariffa; per altro verso, che anche il nulla-osta rilasciato dal Dipartimento Acqua e Rifiuti in data 15/5/2013 aveva previsto espressamente “che nelle more della approvazione del piano finanziario” la società avrebbe fatto applicato “salvo conguaglio, la tariffa di cui al DRS 376/2008, rilasciato dall’A.R.T.A, fatte salve eventuali spese di biostabilizzazione”.
Dal che ne conseguiva, in sintesi, che la carenza dei Piani richiesti dalla normativa vigente era semplicemente il frutto di una mancata lettura della documentazione in possesso dell’Amministrazione resistente.
Senza tralasciare, anche in tal caso, quanto già dedotto con riferimento ai punti precedenti, ossia che si trattava in ogni caso di carenze astrattamente sanabili mediante il meccanismo del “dissenso costruttivo”.
2. Successivamente la stessa società Oikos s.p.a. si costituiva, inoltre, anche in persona degli Amministratori straordinari e temporanei nominati ex art. 32 del D.L. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014.
Nello specifico, veniva infatti dedotto che con decreto n. 61502, datato 19 dicembre 2014, il Prefetto della Provincia di Catania, su specifico impulso del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, al fine “di garantire la continuità di un servizio pubblico essenziale ed indifferibile quale quello di igiene urbana ed ambientale e di smalti/muto dei rifiuti”, aveva adottato la misura di cui all’art. 32, comma 1, lett. b), del Decreto legge n. 90/2014, convertito con modificazioni in Legge n. 114/2014, disponendo la straordinaria e temporanea (parziale) gestione della società OIKOS S.p.A. e la contestuale sospensione dell’esercizio dei poteri di disposizione e gestione da parte degli organi dell’impresa – ai sensi del comma 3, ultima parte, dell’art. 32, del D.L. n. 90/2014, convertito con modificazioni in L. n. 114/2014 – con riferimento ai soli contratti ed alle convenzioni aventi ad oggetto il conferimento di rifiuti non pericolosi presso la discarica Valanghe d’Inverno da parte delle amministrazioni locali, con conseguente obbligo, in capo ai nuovi amministratori straordinari, di costituirsi o, in subordine, di intervenire in giudizio.
In particolare, mettevano in risalto gli amministratori straordinari che si trattava, dal punto di vista strettamente processuale, di una delle prime applicazioni di nomina disposta ex art. 32, comma l, lett. b), D.L. n. 90/2014, per cui poteva anche astrattamente ritenersi che, per effetto del comma 3 del medesimo articolo, si fosse verificata un’ipotesi di temporanea sospensione della capacità di stare in giudizio (di cui all’art. 75 c.p.c.) della OIKOS S.p.A., con conseguente interruzione del giudizio.
Esponevano che era loro intenzione, quindi, di proseguire il giudizio (in qualità di interventori) e/o di riassumerlo (in veste di nuovi ricorrenti) al fine di scongiurare qualsiasi discontinuità del servizio pubblico essenziale.
Quanto al merito del giudizio, riproponevano – in sintesi – tutte le deduzioni già offerte dalla società ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio depositato dagli organi sociali “ordinari”, seppur con differente modalità espositiva.
3. Si costituiva altresì in giudizio il Libero Consorzio della Provincia di Catania deducendo, ex adverso, quanto segue:
a) che la scadenza del termine dell’ A.I.A. del 2009 si era verificato indipendentemente dal mancato rinnovo con la conseguenza che la chiusura della discarica era, in realtà, un effetto di diritto;
b) che errava il ricorrente quando le veniva addebitata una contraddittorietà nella posizione assunta in sede istruttoria – perché pur non avendo rilevato, in base ai sopralluoghi in discarica, alcuna violazione di legge si era espressa con parere negativo rispetto al rinnovo dell’A.I.A del 2009 al solo fine di salvaguardare la diversa futura pianificazione del territorio – in quanto nella nota datata 14.7.2014, prot. n. 43846, del Servizio Ambiente della Provincia, nel rispondere ad una serie di quesiti posti dall’Assessorato dell’Energia nel corso dell’istruttoria, aveva chiarito espressamente che l’attività pianificatoria della Provincia, ai sensi dell’art. 197 d.lgs n. 152/2006, assumeva comunque rilevanza ai fini dell’individuazione delle zone idonee e di quelle non idonee alla localizzazione di impianti da inserire nei Piani regionali.
A tale considerazione aggiungeva, inoltre, che pur essendo la discarica in esame inserita nel piano di localizzazione provinciale del 2004 come impianto esistente (peraltro con limitata capacità residua) ciò non implicava comunque alcun particolare riconoscimento della legittimità di tale insediamento né imponeva alcun vincolo in ordine ad un aggiornamento futuro della pianificazione.
Il che era confermato altresì dalla temporaneità dei provvedimenti autorizzativi, la cui ratio si ricollegava al necessario controllo periodico delle localizzazioni in ragione anche dei possibili mutamenti della situazione dei territori.
Ed infatti, il parere contrario espresso nella conferenza dei servizi del 14.7.2014 si giustificava proprio in ragione del mutamento della situazione di fatto (ampliamento delle zone abitate fino ad invadere le face di rispetto) nonché, come detto, per non pregiudicare le future valutazioni e determinazioni pianificatorie.
Infine, deduceva altresì che non aveva rilievo l’argomento secondo il quale l’Assessorato competente, se avesse ritenuto illegittima l’A.I.A. del 2009, avrebbe dovuto annullarla in autotutela e non già porla – come avvenuto – a base del diniego di rinnovo, perché in realtà non vi era alcun motivo per ritirare un provvedimento la cui efficacia si era già esaurita per intervenuta scadenza del termine finale.
4. Si costituiva altresì in giudizio l’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità che, da un lato, illustrava preliminarmente le fasi del procedimento amministrativo di rilascio dell’A.I.A. del 2009 ed evidenziando, dall’altro, la totale difformità di quanto asserito dalla ricorrente rispetto alla normativa ambientale applicabile agli impianti di discarica.
Nel dettaglio, esponeva quindi che con D.A. n. 54 del 17 Gennaio 2014 era stata costituita una commissione ispettiva per la verifica degli atti relativi alle discariche private in esercizio per rifiuti non pericolosi site nel territorio siciliano la cui relazione conclusiva, con riferimento alla discarica gestita dalla ricorrente, aveva messo in evidenza numerose criticità dell’AIA del 2009 (aggiungendo che neanche il contraddittorio procedimentale instauratosi in sede di esame della richiesta di rinnovo era riuscito a superare tenuto conto che alcun provvedimento in sanatoria poteva essere adottato a posteriori).
Relazione conclusiva che venne trasmessa in data 10 marzo 2014 al Dipartimento competente.
Quindi, sulla base delle conclusioni ivi raggiunte, il Dipartimento Regionale dell’Acqua e dei Rifiuti aveva provveduto ad emettere il provvedimento n. 9597, del 14 marzo 2014, con il quale comunicava alla OIKOS S.p.A., ai sensi dell’art. 8 della L.R. n. 10/91 e dell’art. 29 octies del D.Lgs. 152/06, l’avvio del procedimento finalizzato al diniego dell’istanza di rinnovo del D.R.S. n. 221 del 29 marzo 2009.
Successivamente, con nota prot. n. COM/352MAR/1357U/2014 del 21 marzo 2014, la ricorrente provvedeva ad inviare le proprie controdeduzioni con allegata documentazione.
In seguito, in data 10 aprile 2014, si teneva una (prima) conferenza dei servizi nella quale si esaminavano tutti i documenti prodotti, ivi compresi anche quelli provenienti dagli enti pubblici coinvolti.
In riscontro, con nota prot. n. COM/431APR/1906U/2014 del 23 aprile 2014, la società ricorrente trasmetteva le proprie ulteriori controdeduzioni rispetto a quanto emerso.
E così, con nota prot. n. 24718 del 24 giugno 2014, si decideva di convocare, per il giorno 14 luglio 2014, un’ulteriore (seconda) conferenza di servizi alla quale espressamente si invitavano gli enti coinvolti a pretendere posizione espressa rispetto alle deduzioni procedimentali presentate dalla ricorrente.
Conseguentemente, veniva puntualmente tenuta anche la citata ultima (seconda) conferenza di servizi il cui esito, tuttavia, non consentiva di superare ancora una volta le molteplici criticità rilevate dalla Commissione ispettiva regionale (aventi ad oggetto, in sostanza, l’insussistenza delle condizioni giuridiche e fattuali richieste per il rinnovo del D.R.S. n. 221 del 29 marzo 2009).
Nello specifico, dalla verifica ispettiva erano emerse le seguenti persistenti criticità:
a) la dichiarazione, da parte del competente Comitato Regionale Urbanistica, di illegittimità del precedente decreto A.I.A. n. 221/09, oggetto della richiesta di rinnovo, in quanto rilasciato sulla base di una conformità urbanistica erroneamente attestata;
b) taluni vizi del procedimento di V.I.A. relativamente alle misure di pubblicità, di cui all’art. 28 del D.Lgs. 152/06, atteso che la pubblicazione effettuata ai fini del rilascio dell’A.I.A del 2009 era in realtà riferibile al progetto di autorizzazione integrata ambientale e non già allo studio di impatto ambientale (VIA), tant’è che quest’ultimo veniva solo successivamente redatto e depositato presso gli uffici competenti, in prossima della scadenza dei termini di pubblicazione utili per la proposizione di eventuali osservazioni da parte dei soggetti interessati;
c) l’approvazione e la realizzazione di opere difformi rispetto al D.Lgs. n. 36/03 con riferimento al mancato rispetto del Programma di riduzione dei rifiuti biodegradabili da collocare in discarica di cui all’art. 5, in violazione quindi della normativa comunitaria di riferimento oltre al mancato raggiungimento degli obiettivi imposti dalla normativa nazionale e regionale;
d) la mancata applicazione della prescrizione n. 6 del rapporto istruttorio di VIA;
e) l’assenza di trattamento dei rifiuti previsto dalla legge atteso che la discarica non era stata dotata di un impianto idoneo a garantire la biostabilizzazione della frazione organica, tant’è che tale attività avveniva presso un impianto appartenente a terzi sito in altro territorio comunale;
f) la mancata dettagliata indicazione, nell’A.I.A del 2009, dell’area interessata dalla discarica;
g) la mancata approvazione dei piani previsti dall’art. 8 del citato D.Lgs. n. 36/03.
Tutto ciò premesso, l’Assessorato resistente rilevava che diversamente da quanto sostenuto dalla società ricorrente – secondo la quale il provvedimento di diniego era stato prematuramente adottato per asserite influenze dovute a parallele indagini penali – non rispondeva alla realtà dei fatti in quanto la impugnata determinazione negativa al rinnovo trovava viceversa fondamento nel fatto “che le verifiche effettuate e la puntuale istruttoria compiuta alla luce delle risultanze delle conferenze di servizi hanno asseverato l’insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto valutati al momento dell’adozione dell’atto originario per vizi propri e sopravvenuti e di cui oggi si richiede il rinnovo”, dando conto espressamente delle citate criticità rilevate dalla Commissione tecnica e del fatto che le stesse non erano state in concreto superate (sul punto metteva in specifico risalto che il provvedimento di rigetto non riproponeva in realtà tutte le osservazioni poste alla base dell’apertura del procedimento di diniego ma soltanto quelle non risolte neanche attraverso le conferenze di servizi).
Con riferimento, viceversa, alla deduzione della ricorrente secondo la quale “il Dipartimento […] ha concluso il procedimento senza attendere nemmeno l’ulteriore istruttoria commissionata all’ARPA di Catania nel corso della conferenza di servizi del 14 luglio 2014 e persino disattendendo i pareri, in maggioranza favorevoli al rinnovo, espressi dagli Enti intervenuti alla conferenza”, controdeduceva che, in realtà, non era stata affatto “commissionata” dal Dipartimento Regionale alcuna apposita istruttoria all’A.R.P.A. di Catania avendo piuttosto quest’ultima rappresentato, durante la conferenza di servizi, i risultati del piano di monitoraggio sulle acque sotterranee effettuato dal gestore in discarica nel corso dell’anno 2013 e rimarcato la qualità scadente delle acque, con conseguente necessità, al fine di esprimere il richiesto parere, di acquisire ulteriori indagini analitiche volte ad individuare con certezza la fonte di contaminazione ( nello specifico “pertanto ARPA oggi ritiene di non poter esprimere il parere tecnico di competenza ai fini del rinnovo”).
Ed infatti era stata la stessa ARPA ad aver dichiarato a verbale che “non può che ribadire le criticità già segnalate presso l’impianto consegnando in questa sede un verbale di accertamento riguardo la non conformità di alcune tipologie di rifiuti riscontrate già in fase di abbancamento” discendenti dalla mancata approvazione, in fase di rilascio del decreto n. 221/09, del Piano di Sorveglianza e Controllo avente “all’atto pratico evidenti carenze”.
Inoltre, smentiva quanto affermato dalla ricorrente relativamente agli esiti deliberativi delle conferenze di servizi allegando che a verbale era stato acquisito il parere favorevole alla rinnovazione dell’A.I.A. solamente da parte del Sindaco del Comune di Motta Sant’Anastasia e della A.S.P. competente mentre, viceversa, risultava dallo stesso verbale il parere negativo della Provincia Regionale di Catania, il giudizio di illegittimità del Dipartimento Urbanistica dell’A.R.T.A. in merito alla localizzazione della discarica nonché la mera conferma, da parte del Dipartimento Ambiente, di quanto era già stato riferito illo tempore nell’ambito del decreto AIA n. 221/09 e non già viceversa un parere espresso (positivo o negativo) riguardo alla richiesta di rinnovo. Alla stessa stregua il Servizio V del Dipartimento Acque e Rifiuti che, relativamente all’approvazione del Piano Finanziario presentato dalla ditta, si era infatti limitato a consegnare una relazione istruttoria nella quale veniva affermato che la tariffa proposta dal gestore era da considerarsi non congrua in quanto più alta di quella applicabile secondo la normativa vigente.
In sintesi, priva di fondamento era quindi l’affermazione del ricorrente secondo cui si era venuta a creare un orientamento prevalente al rinnovo in sede di conferenze di servizi, tant’è che nella parte conclusiva del relativo verbale era stato testualmente dato atto che “in conferenza non c’è un orientamento prevalente relativamente al procedimento di diniego del rinnovo avviato dal Dipartimento” con “riserva di assumere una decisione anche sulla base degli esiti quantomeno delle prime risultanze delle indagini richieste dall’ARPA da cui dipende il parere della stessa”.
In aggiunta a quanto riportato sottolineava altresì, dal punto di vista strettamente procedimentale, che l’art. 29 octies, comma 1, del D.Lgs. 152/06, rendeva applicabile ai procedimenti di rinnovo lo stesso procedimento previsto dall’art. 29 ter per l’ipotesi di nuove autorizzazioni; che l’art. 29 quater stabiliva, al comma 5, che nel caso di convocazione della conferenza di servizi la stessa aveva luogo ai sensi degli artt. 14, 14 ter, commi da 1 a 3 e da 6 a 9, e 14 quater di cui alla legge n. 241/90 (in particolare, che l’art. 14 ter comma 6 bis prevedeva espressamente che “all’esito dei lavori della conferenza, e in ogni caso scaduto il termine di cui ai commi 3 e 4, l’amministrazione procedente, in caso di VIA statale, può adire direttamente il Consiglio dei Ministri ai sensi dell’articolo 26, comma 2, del decreto legislativo 30 aprile 2006, n. 152; in tutti gli altri casi, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento che sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza. La mancata partecipazione alla conferenza di servizi ovvero la ritardata o mancata adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento sono valutate ai fini della responsabilità dirigenziale o disciplinare e amministrativa, nonché ai fini dell’attribuzione della retribuzione di risultato. Resta salvo il diritto del privato di dimostrare il danno derivante dalla mancata osservanza del termine di conclusione del procedimento ai sensi degli articoli 2 e 2-bis”).
In conclusione, la lettura data dalla ricorrente in merito ai pareri rilasciati in sede di conferenza di servizi del 14 luglio 2014 non rispondeva assolutamente a quanto verbalizzato ma rappresentava, piuttosto, una lettura fuorviante e non corretta del procedimento amministrativo.
In chiusura non mancava di fare altresì riferimento ai principi cardine in materia ambientale e di tutela della salute pubblica di cui alla parte prima del D. Lgs. n. 152/06 e ss.mm.ii. (art.2) i quali, nel dettare i principi fondamentali dell’azione ambientale, ponevano quale “obiettivo primario la promozione dei livelli di qualità della vita umana da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento delle condizioni dell’ambiente e l’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali”; nonché, in particolare, al principio dell’azione ambientale (art. 3 ter) secondo cui “la tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private,mediante una adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione,dell’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente nonché al principio chi inquina paga che ai sensi dell’art.174, comma 2, del trattato delle unioni europee regolano la politica della comunità in materia ambientale”.
5. Si costituiva altresì in giudizio il Comune di Misterbianco evidenziando in primo luogo il contenuto della relazione ispettiva e deducendo quindi, a sua volta:
a) che, contrariamene a quanto sostenuto dalla ricorrente, il provvedimento di diniego non solo era stato correttamente e legittimamente emesso all’esito ad un articolato iter procedimentale, durante il quale era stato ampiamente garantita la partecipazione del ricorrente, ma altresì compiutamente motivato;
c) quanto alla conformità urbanistica della discarica, che mentre nel D.R.S. n. 221/2009 veniva dato atto che “da un punto di vista urbanistico il lotto in esame ricade in zona destinata dal PRG a discarica Comunale RSU” e “che l’area in esame, non e’ soggetta a vincoli di alcun genere”, in realtà ciò non rispondeva ai fatti reali in quanto quest’ultima era stata destinata per effetto del P.R.G., approvato con DDR n. 1010/DRU del 12.09.2006, a discarica “per inerti” ed era stata sottoposta a vincolo geologico, idrogeologico – oltre a ricadere nelle aree a rischio frana – come da certificato di destinazione urbanistica sia del 29.2.2006, presentato dalla stessa ricorrente al momento della richiesta del rilascio dell’A.I.A., sia del 18.2.2013, prodotto in sede di rinnovo;
d) che la sentenza del T.A.R. Lazio n. 1038712013 non assumeva alcuna rilevanza perché viziata da errore di fatto essendosi l’organo giudicato limitato a prendere in considerazione unicamente le errate attestazioni riportate nell’A.I.A. del 2009;
e) che il mancato annullamento in sede giurisdizionale o in autotutela del citato ultimo provvedimento non poteva comunque comportare, in alcun modo, il consolidamento degli effetti dallo stesso prodotti tenuto conto che in sede di rinnovo occorreva ovviamente far rifermento all’effettiva destinazione urbanistica attualizzata dell’area e non già quella erroneamente attestata nella precedente AIA del 2009;
f) che, inoltre, la conformità urbanistica della discarica al relativo P.R.G. non poteva farsi comunque discendere dall’approvazione della stessa A.IA. del 2009 (c.d. effetto variante) perché in sede di rilascio di quest’ultima non era stata espressamente manifestata alcuna volontà in tal senso; né poteva ritenersi che il suddetto effetto si fosse determinato, in assenza di alcuna motivazione sul punto, in via automatica (come ritenuto da quella parte della giurisprudenza secondo la quale “l’approvazione del progetto e l’autorizzazione alla costruzione di un impianto di recupero o smaltimento può costituire variante allo strumento urbanistico solo se il provvedimento adottato ai sensi dell’art. 27 D.Lgv. n.22/1997 sia adeguatamente motivato in relazione alla pubblica utilità dell’opera”cfr. Cass. penale 11.05.2005 n. 37122);
g) che il parere favorevole rilasciato dal Sindaco del Comune di Motta S. Anastasia con nota prot. n. 7593/2014 in sede di conferenza di servizi non conteneva in realtà alcuna attestazione sotto il profilo urbanistico, ma atteneva più propriamente ad aspetti sanitario-ambientali;
f) che, relativamente alla violazione delle misure di pubblicità nel rilascio dell’AIA n. 221/2009, il relativo procedimento di VIA era risultato viziato in quanto lo studio di impatto ambientale era stato redatto e depositato presso gli uffici competenti solamente in data successiva alla scadenza dei termini di pubblicazione utili per la presentazione di eventuali osservazioni da parte dei soggetti interessati;
g) che, quanto alle argomentazioni relative al c.d.” dissenso costruttivo”, i rilievi sollevati rendevano comunque non favorevolmente esitabile la richiesta di rinnovo, ove unitariamente e complessivamente considerati;
h) che, infine, per giurisprudenza consolidata, nei procedimenti di rilascio delle autorizzazioni per gli impianti di smaltimento e recupero rifiuti disciplinati dall’art. 208 del D.Lgs. n. 152/2006 (in precedenza dall’art. 27 del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22) la conferenza di servizi aveva natura istruttoria.
6. Si costituiva infine in giudizio anche il Comune di Motta Sant’Anastasia rimarcando, rispetto a quanto già riportato in giudizio dalle altre parti, che:
a) non sussisteva alcun obbligo di esercizio del potere di annullamento in autotutela del D.R.S. n. 221/2009 anteriormente al diniego di rinnovo, essendo gli effetti di quest’ultimo già venuti meno per scadenza del termine;
b) l’art 29 octies del Codice dell’Ambiente (D.Lgs. n. 152/2006) stabiliva chiaramente che “l’Autorità competente riesamina periodicamente l’autorizzazione integrata ambientale, confermando o aggiornando le relative condizioni”;
c) in sede di conferenza di servizi del 14.7.2014 la maggior parte degli enti non aveva affatto espresso parere positivo;
d) il parere favorevole dallo stesso ente locale deducente espresso in sede di conferenza di servizi riguardava non già l’opportunità di rilasciare il rinnovo ma unicamente i motivi per cui era stata convocata (id est, la delocalizzazione della discarica o la presenza di ragioni sanitarie);
e) che ostativa in senso assoluto al rinnovo era in ogni caso la non conformità della discarica alla destinazione urbanistica dell’area tenuto conto che la più volte citata sentenza del T.A.R. Lazio n. 10387/2013 non poteva assumere valore di giudicato in ragione sia della non coincidenza soggettiva delle parti, sia perché tale punto non era stato oggetto specifico del contendere. Tant’è che la stessa Commissione ispettiva aveva affermato che in sede di procedura di approvazione del AIA del 2009 si sarebbe dovuto tenere conto della necessità di una variante urbanistica e, quindi, di prevedere la partecipazione anche del Dipartimento Urbanistica. In sintesi, che diversamente da quanto affermato nell’originaria AIA del 2009 l’area in esame non era affatto destinata a discarica comunale per rifiuti urbani, bensì alla differente categoria di rifiuti inerti, meno inquinanti;
f) che non poteva comunque ricondursi all’A.I.A del 2009 un effetto di variante – discendente dalla approvazione del relativo progetto della discarica – di cui all’allora art 27, comma 5, del D.Lgs n. 22/1997, atteso che a tal fine occorreva innanzitutto che ci fosse stato a priori un corretto inquadramento della destinazione urbanistica dell’area (cioè che il procedimento originario avrebbe dovuto dapprima assumere correttamente l’area come destinata a discarica inerti e, solo ex post, trasformarla in area per discarica rifiuti solidi urbani). Effetto di riqualificazione urbanistica che, quindi, non era viceversa riconducibile, nella fattispecie, al provvedimento che si intendeva far rinnovare, essendo quest’ultimo viziato sin dall’inizio con un’ errata qualificazione dell’area stessa (id est, rifiuti r.s.u.).
7. Con memoria depositata in data 8 maggio 2015 il Comune di Misterbianco – in aggiunta a quanto già riportato al precadente capo n. 5 – deduceva altresì quanto segue:
a) che l’atto di costituzione e/o degli amministratori straordinari della società ricorrente doveva considerarsi inammissibile, improcedibile nonché infondato. Nello specifico deduceva, in primis, l’inammissibilità del suddetto atto – qualora inteso nel senso di atto di riassunzione del giudizio in prosecuzione – sia in quanto tardivo rispetto all’ipotetico effetto interruttivo del giudizio prodotto dal decreto prefettizio avente ad oggetto la loro nomina (nello specifico, perché notificato oltre il termine di novanta giorni di cui all’art. 80 comma 3 decorrente dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo, avvenuta in data 19.12.2014); sia perché l’eventuale perdita della capacità di stare in giudizio degli organi “ordinari” di amministrazione della OIKOS s.p.a.a non era stata dichiarata in giudizio dal procuratore costituito (ex artt. 299 e 300, comma 2, c.p.c. cui rinvia l’art. 79, comma 2, c.p.a.), sicché non poteva ammettersi una contestuale doppia costituzione in giudizio della stessa società seppur, in seconda battuta, per il tramite degli amministratori straordinari. In secundis, in via ancor più gradata, che tale atto, quand’anche inteso diversamente come atto di intervento ad adiuvandum, era da ritenersi in ogni caso inammissibile sia perché non poteva astrattamente riconoscersi la contestuale titolarità dei poteri societari in capo agli amministratori ordinari ed ai “commissari” straordinari; sia infine per carenza di interesse in capo agli a questi ultimi atteso che dal contenuto decreto prefettizio emergeva con evidenza che l’amministrazione straordinaria non era stata disposta in relazione all’intera gestione di tutte le attività della OIKOS s.p.a. ma solamente con riferimento ai contratti ed alle convenzioni aventi ad oggetto il conferimento di rifiuti non pericolosi presso la discarica “fino alla completa esecuzione delle opere previste nel progetto di chiusura”. Tant’è – aggiungeva – che il predetto provvedimento dava atto in parte motiva di essere stato adottato a seguito della nota del 04.09.2014 con la quale l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (A.N.A.C.) aveva prospettato l’opportunità della nomina di amministratori straordinari “limitatamente alla gestione transitoria della discarica […] al fine di realizzare le opere previste nel progetto di chiusura”. Dal che ne conseguiva, da un lato, che i poteri dei commissari straordinari risultavano limitati esclusivamente alla gestione dei contratti pendenti della OIKOS s.p.a. fino al completamento del progetto di chiusura; dall’altro, che non poteva configurarsi in capo agli stessi alcun interesse processuale all’annullamento del provvedimento di diniego del rinnovo – unico oggetto del presente giudizio – atteso che l’attività di gestione loro demandata non avrebbe subito alcun pregiudizio dalla chiusura disposta. Non si poteva cioè riconoscere loro alcun interesse diretto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di chiusura della discarica e/o al rilascio del rinnovo dell’A.I.A del 2009 – peraltro nemmeno evidenziato, in ogni caso, in seno all’atto di costituzione e/o intervento – essendo viceversa gli amministratori straordinari titolari di poteri diversi se non addirittura incompatibili;
b) nel merito, più approfonditamente, l’erroneità di quanto attestato dal D.D.G. n.221/2009 in merito alla conformità urbanistica perché – come plasticamente evidenziato anche dalla Relazione della Commissione ispettiva (secondo la quale “relativamente all’inquadramento urbanistico nel rubricato del decreto si riferisce che il lotto in esame ricade in zona destinata dal PRG a discarica comunale r.s.u. Quanto sopra in difformità al certificato di destinazione urbanistica allegato al progetto e citato in premesse. Come già detto primo, il Piano Regolatore del Comune di Motta Sant’Anastasia risulta approvato dall’ARTA Sicilia Dipartimento Urbanistica con DDG n. 1010/DRU/2006 e riporta il vincolo speciale per discarica di inerti per il lotto in oggetto. Il certificato in allegato prot. n. 20118 del 29.12.2008 (..) riporta la destinazione a discarica per inerti. Nel certificato viene riportato anche un vincolo geologico, relativo alle aree di affioramento di litotipi argillosi con forme di erosione calanchiva come l’area oggetto della progettazione, nella quali non è consentita ulteriore edificazione oltre all’esistente, pur rimanendo la destinazione urbanistica prevista. La procedura di approvazione, come già evidenziato, avrebbe dovuto tenere conto della necessità di una variante urbanistica e prevedere la partecipazione del Dipartimento Urbanistica alle conferenze di servizio”. Nel rubricato si legge “Ritenuto che l’area in esame, non soggetta a vincoli di alcun genere ricade all’interno dell’area industriale della discarica di Motta Sant’Anastasia, quindi non si riscontra sottrazione di risorsa del suolo per la realizzazione dell’impianto in progetto. Tale assunto non è corretto. Come già detto, l’area proposta per l’ampliamento ricade in una zona a vincolo speciale “discarica di inerti”. Inoltre l’area risulta soggetta a vincolo idrogeologico”) – lo stesso era stato rilasciato “sulla base di una conformità urbanistica all’epoca erroneamente attestata”. Né l’A.I.A. del 2009 poteva aver comportato, in alcun modo, da un lato, l’irreversibile consolidamento dei suoi effetti, atteso che nel procedere al rilascio del provvedimento di rinnovo bisognava chiaramente prendere nuovamente in considerazione l’effettiva destinazione urbanistica dell’area (e non già fare riferimento de plano a quella erroneamente attestata nella precedente AIA); dall’altro, un effetto variante, tenuto conto della mancata necessaria partecipazione del Dipartimento Urbanistica alle conferenze di servizio tenutesi nel corso del procedimento poi addivenuto all’adozione della stessa.
8. All’udienza del 10 giugno 2015, come in verbale, la causa veniva chiamata, discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Il ricorso deve essere rigettato perché infondato.
10. In limine litis, tuttavia, occorre dapprima dare conto della questione, di natura strettamente processuale, avente ad oggetto la qualificazione e la eventuale ammissibilità dell’atto di riassunzione o di intervento depositato dalla società OIKOS s.p.a. in persona, tuttavia, degli amministratori straordinari e temporanei nominati ex D.L. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014.
Il Collegio, consapevole che si tratta di questione assolutamente nuova – attesa la peculiarità del potere prefettizio “sostitutivo” delineato dalla citata novella –, ritiene conseguentemente necessario applicare alla fattispecie quanto previsto dall’art. 28, comma secondo, del c.p.a. (secondo il quale “chiunque non sia” propriamente” parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova”) interpretato però, previo adattamento, alla luce dei principi generali processualcivilistici.
Con la conseguenza, come sarà spiegato a breve, che dal punto di vista processuale l’ulteriore atto di costituzione in giudizio della società O.I.K.O.S. s.p.a. in persona però degli amministratori straordinari, per quanto sui generis, deve più propriamente essere qualificato alla stregua di un mero atto di “intervento adesivo dipendente” e non già di riassunzione del giudizio, con conseguente ridimensionamento della funzione processuale dallo stesso svolta.
Trattasi a ben vedere di questione rilevante, in realtà, esclusivamente sotto il profilo processuale, atteso che quest’ultimo atto, dal punto di vista strettamente contenutistico, ripercorre essenzialmente il percorso argomentativo svolto già in prima battuta dall’atto introduttivo del presente giudizio da parte degli organi gestori “ordinari” della società ricorrente.
Nello specifico, come anticipato, l’atto di costituzione della società O.I.K.O.S. s.p.a. in persona degli amministratori straordinari non può ritenersi atto di riassunzione in senso tecnico del giudizio in quanto deve escludersi la riconduzione in capo a questi ultimi della titolarità di una situazione giuridica soggettiva autonoma, e quindi di un interesse al ricorso altrettanto autonomo, rispetto all’annullamento dell’atto di diniego di rinnovo dell’A.I.A del 2009 (il principale provvedimento impugnato) atteso che – come correttamente evincibile anche dalle Linee guida adottate al riguardo dall’A.N.A.C e dal Ministero dell’Interno in data 15 luglio 2014 (depositate all’udienza del 10 giugno 2015) – la misura prevista dall’art. 32, lett.b), del D.L. n. 90/2014, in quanto ad contractum, è finalizzata unicamente a garantire la continuità dell’esecuzione del contratto pubblico (nel citato documento si legge infatti testualmente che “l’intervento sostitutivo non viene ad implicare «l’azzeramento» degli organi sociali preesistenti, ma si concretizza in un più limitato intervento di «sterilizzazione» che appare più conforme, nell’attuale fase, ad un prudenziale criterio di non invadenza e di rispetto dell’autonomia di impresa”).
Ed infatti, la straordinaria e temporanea gestione dell’attività dell’impresa, in quanto limitata funzionalmente al fine del completamento dell’esecuzione di un contratto o di un appalto, da un lato, non implica l’azzeramento totale degli organi sociali, che restano infatti in carica per lo svolgimento di tutti gli altri affari riguardanti lo stesso o altri settori dell’attività economica dell’azienda; dall’altro, determina allo stesso tempo che i poteri gestionali riferiti al settore di attività interessato dalla misura stessa sono sottratti, in parte qua, agli organi societari originari per essere attribuiti, in via esclusiva, a quelli temporanei di nomina prefettizia.
Fenomeno che, come messo in evidenza anche nei primi commenti effettuati dalla dottrina con riferimento alla descritta situazione in esame, “costituisce, pertanto, una forma di gestione separata e «a tempo» di un segmento dell’impresa che nel protocollo viene equiparata all’istituto dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, di cui all’art. 2447 bis c.c., che consentono forme di destinazione speciale del patrimonio sociale ad un determinato affare”.
Ciò premesso, calando le coordinate generali appena esposte in un’ottica strettamente processuale (che tenga conto cioè delle peculiarità del presente giudizio), ne consegue che dall’incarico conferito nella fattispecie agli amministratori straordinari dal Prefetto di Catania – avente ad oggetto, nello specifico, il fine della tutela della salute pubblica e della salubrità dei luoghi sino alla chiusura della discarica in questione – non può farsi discendere in capo agli stessi un interesse effettivamente autonomo all’annullamento del provvedimento di rigetto essendo infatti estraneo, alla missione a questi ultimi affidata, qualsiasi profilo ulteriore rispetto alle gestione della stessa sino alla chiusura.
A ben vedere, infatti, gli amministratori straordinari sono titolari esclusivamente di un interesse indiretto e riflesso rispetto al rinnovo (id est, alla non chiusura della discarica).
Dal che discende la non ammissibile qualificazione dell’atto processuale di costituzione in giudizio da questi depositato alla stregua di ricorso in riassunzione ovvero di “intervento adesivo autonomo o litisconsortile”, dovendosi piuttosto tale atto di nuova costituzione sussumersi nella categoria processuale dell’intervento adesivo dipendente.
In particolare, atteso che dall’eventuale annullamento giurisdizionale del provvedimento in esame (si consentito ricordalo nuovamente, di contestuale diniego di rinnovo dell’A.I.A. e chiusura delle discarica) può astrattamente discendere un effetto di proroga transitoria dell’A.I.A. stessa, ne deriva che la decisione del presente giudizio potrebbe eventualmente incidere, ma solo di riflesso, sul contenuto stesso dell’incarico ricevuto dagli amministratori straordinari, con la conseguenza ulteriore, quindi, che questi ultimi possono correttamente entrare a far parte del presente giudizio (per ragione di opportunità, anche eventualmente iussu iudicis) ma solo perché titolari di un interesse (quello derivante dall’incarico) comunque ricollegato a quello fatto valere in via principale dalla “proprietà aziendale”. Interesse di “rimbalzo” tale da qualificarli astrattamente come “interventori ad adiuvandun in senso adesivo dipendente” (fattispecie che, come è noto, ricorre allorquando un terzo, avendo interesse alla decisione della controversia, partecipa al giudizio al fine di non essere pregiudicato dalla stessa, ivi sostenendo le ragioni di quella parte che lui stesso ritenga a sé favorevole e sviluppando, quindi, deduzioni ed eccezioni unicamente, però, nell’ambito di quanto già fatto dalla stessa parte adiuvata).
Tutto ciò a prescindere, è bene precisarlo, dal contenuto effettivo e dalla concreta incisività rispetto al giudizio spiegata dallo stesso atto di intervento.
Non deve dimenticarsi, infatti, che la nomina (con effetto sostitutivo parziale o totale) degli amministratori straordinari di cui all’art. 32 del D.L. n. 90/2014 si giustifica, pur sempre, in ragione di un interesse anche pubblico alla continuità di un certo servizio (se infatti si opinasse diversamente – nel senso che sottesa alla loro nomina non vi è alcun interesse pubblico – la normativa contenuta nel D.L. n. 90/2014 potrebbe infatti difficilmente ritenersi compatibile con il dettato costituzionale di cui all’art. 41 Cost.) sicché gli stessi assommano, nella stessa veste, da un lato, la rappresentanza in prospettiva privata della società colpita dalla misura e, dall’altro, la “mission” pubblicistica ricevuta.
In definitiva, la costituzione degli amministratori straordinari, se intesa e qualificata nei sensi e per gli effetti da ultimo esposti, deve ritenersi astrattamente ammissibile dal punto di vista più propriamente processuale (costituisce infatti, come già detto, profilo diverso dalla delimitazione dei soggetti processuali aventi diritto a partecipare al giudizio quello involgente il contenuto in concreto dell’atto di intervento depositato – se cioè di effettivo ausilio o meno rispetto all’interesse azionato dal ricorrente – attenendo tale ultimo profilo al merito della controversia esaminanda).
Ne consegue, in definitiva, che l’eccezione di inammissibilità sollevata sul punto dal Comune di Misterbianco deve essere rigettata, nei limiti stabiliti, perché infondata.
11. Così risolta l’anzidetta questione processuale, si ritiene utile, ai fini del merito della controversia, un’ulteriore premessa di carattere generale avente, viceversa, natura sostanziale.
Il Collegio, infatti, valuta come necessario un breve excursus sulla distinzione tra atto di rinnovo e ed atto di mera proroga dell’efficacia di un precedente provvedimento amministrativo.
Come è noto, infatti, la giurisprudenza ha sempre tenuto distinti i due citati istituti precisando che si ha rinnovo quando il provvedimento autorizzatorio, già scaduto, previa nuova istruttoria, viene sostituito da un nuovo e distinto provvedimento, mentre, viceversa, ci si trova dinanzi ad una proroga ogni qual volta, prima della scadenza, venga presentata un’istanza tesa unicamente, senza incidere sull’oggetto del provvedimento autorizzatorio, a spostare in avanti il termine di efficacia dell’originario provvedimento autorizzatorio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 1013 del 04/03/2014 e Consiglio di Stato, , sez. VI, sentenza n. 1502 del 13/03/2013).
La nozione di “rinnovo”, infatti, deve essere tenuta distinta da quella di “proroga” (id est, con il mero effetto di protrazione dell’efficacia nel tempo) dell’originario titolo, sia esso autorizzatorio o concessorio, essendo diversi i presupposti e, quindi, in ultima analisi, il contenuto stesso della valutazione operata dall’amministrazione procedente.
Ed invero – come evidenziato, da ultimo, anche dal Consiglio di Stato, Sez. II, parere del 26.8.2014 n. 2760 – mentre la “proroga” ricorre sul piano sostanziale quando il “medesimo” rapporto amministrativo venga fatto proseguire, a beneficio del precedente titolare, ex lege o a fronte di domanda presentata prima della scadenza del titolo, il “rinnovo” comporta, invece, una nuova e completa manifestazione di volontà dell’amministrazione, ossia la costituzione di un “nuovo” rapporto sotto il profilo del regime giuridico, seppur intercorrente tra gli stessi soggetti ed avente il medesimo oggetto.
Distinzione che rileva soprattutto sul contenuto dell’istruttoria demandata all’agere amministrativo, con particolare riguardo al profilo (anche) temporale degli elementi valutativi da tenere in considerazione ai fini della decisine finale.
Si vuole cioè affermare che, in linea di massima, mentre nel caso di proroga rimangono fermi i requisiti fattuali e le condizioni originariamente previste dalla normativa e dalle parti ai fini del rilascio – con la conseguenza, da un lato, che in tal caso l’amministrazione deve compiere una valutazione meno pregnante, perché volta unicamente a verificare se l’interesse pubblico, nella sua attuale conformazione, possa essere ancora soddisfatto attraverso il regime (“medesimo rapporto”), ormai consolidatosi, già dettato dal precedente atto amministrativo e, dall’altro, che assolutamente più ridotto è il margine di discrezionalità conseguentemente alla stessa riconosciuto (in sostanza, solo l’an della protrazione dell’efficacia temporale del provvedimento originario) – nel caso di rinnovo, invece, trattandosi di un “nuovo rapporto” tra le parti, l’amministrazione ha il dovere di svolgere una nuova valutazione e comparazione di interessi assolutamente identica, dal punto di cista procedimentale, a quella originariamente compiuta in sede di rilascio del primo provvedimento, non potendosi infatti riconoscere al provvedimento originario alcuna efficacia ormai consolidata (rispetto al futuro).
In sostanza, nel caso di rinnovo l’amministrazione non è tenuta solo a verificare se medio tempore siano intervenuti elementi (giuridici o fattuali) nuovi e rilevanti tali da imporre una modifica del precedente regime – come nel caso appunto della mera proroga – ma è deputata anche (e soprattutto) a sindacare nuovamente le valutazioni già compiute illo tempore, sotto il profilo della opportunità e della legittimità, al momento della adozione del primo titolo (in sostanza, non solo l’an ma anche il quomodo dell’azione amministrativa).
Ed infatti, al fine rendere il discorso fin qui compiuto maggiormente concreto, non è un caso che nelle fattispecie di “rinnovo” la legge imponga normalmente un’istruttoria procedimentale nei termini appena indicati.
A conferma di quanto esposto si veda ad esempio, il disposto di cui all’art. 29 octies del D. Lgs. n. 15272006 (c.d. Codice dell’Ambiente) per il quale in sede di rinnovo dell’autorizzazione integrata ambientale l’autorità competente “conferma o aggiorna” le relative condizioni seguendo, quanto al procedimento, “quanto previsto dall’articolo 29-ter”, ossia esattamente l’iter previsto per il rilascio in prima battuta del provvedimento integrato.
Così come, alla stessa stregua, l’art. 29 quater del citato testo normativo (richiamato dal precedente art 29 octies, e quindi applicabile anche in sede di rinnovo) prevede che “la convocazione da parte dell’autorità competente, ai fini del rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale, di apposita conferenza di servizi […] ha luogo ai sensi degli articoli 14, 14-ter, commi da 1 a 3 e da 6 a 9, e 14-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni” e, quindi, (stando ai principi giurisprudenziali correttamente richiamati e riportati dalla parte ricorrente) anche il meccanismo del c.d. dissenso costruttivo.
Modulo procedimentale, quest’ultimo, che si giustifica proprio in quanto sottende a sua volta il riconoscimento in capo alla amministrazione procedente di un ampio potere valutativo, ossia il dovere di compiere un’istruttoria articolata (e non già semplificata, come nella proroga) che si giustifica – derogando al principio generale del non aggravamento del procedimento amministrativo – proprio in quanto è la natura dell’atto di rinnovo a richiedere una nuova (rectius, aggiornata) comparazione dell’interesse pubblico con quello privato alla stessa stregua di quella già effettuata in sede di rilascio del primo provvedimento.
Il che sta a significare, in ultima analisi, che all’originaria regolamentazione contenuta nel primo provvedimento autorizzatorio non può riconoscersi alcuna efficacia preclusiva o limitativa (ovvero di consolidamento) rispetto al successivo atto di rinnovo della stessa.
12. Ciò premesso, prima di esplicitare funditus le ragioni per le quali il Collegio adito ritiene il ricorso introduttivo del presente giudizio infondato, è necessario svolgere un’ultima annotazione preliminare.
Occorre infatti evidenziare che il provvedimento impugnato fonda la propria motivazione – come si evince nella parte in fatto del presente provvedimento – su una molteplicità di ragioni (c.d. provvedimento a motivazione plurima) puntualmente contestate dal ricorrente, con la conseguenza, per un verso, che ciascuna di esse deve essere oggetto di vaglio nella presente sede e, per altro verso, che la fondatezza (anche) di un solo elemento motivazionale posto a base del diniego comporta automaticamente il rigetto del ricorso.
13. Quanto esposto al capo precedente è utile per comprendere che mentre coglie nel segno il motivo di gravame – sollevato dal ricorrente in via “trasversale” – afferente alla mancata attivazione, da parte dell’amministrazione regionale, in sede di conferenze di servizi di aprile e luglio 2014, del meccanismo del dissenso costruttivo (ossia, in senso generale, del modulo procedimentale secondo il quale l’ente procedente deve dapprima esplicitare le condizioni e gli adempimenti utili a superare le criticità riscontrate in senso ostativo al rilascio del provvedimento favorevole e, solo in seguito, in caso di non esecuzione degli stessi da parte dell’interessato, provvedere in senso negativo) con la conseguente caducazione processuale di tutti i rilievi ostativi al rinnovo espressamente interessati da tale censura – id est, il mancato rispetto della pubblicità prevista dall’art 28 del Codice dell’ambiente; la mancanza del programma di riduzione dei rifiuti biodegradabili e di trattamento degli stessi; la mancanza dei piani di cui all’art. 8; e, infine, la non corretta delimitazione dell’area – viceversa, il profilo motivazionale del provvedimento impugnati involgente l’ “illegittimità urbanistica” della precedente A.I.A. del 2009 rispetto al P.R.G. del Comune di Motta Sant’ Anastasia è risultato allo stesso tempo – come si vedrà a breve – fondato e non astrattamente sussumibile, tenuto conto della sua natura, nell’ambito della sfera di applicazione del meccanismo procedimentale poc’anzi richiamato.
La circostanza, infatti, che in sede di rilascio della A.I.A. del 2009 sia stato seguito – come si vedrà – un procedimento non lineare costituisce invero circostanza certamente valutabile in sede di rinnovo da parte dell’amministrazione regionale, atteso che sul punto non può ritenersi essersi determinato un effetto di consolidamento urbanistico da parte della stessa.
Ma tale punto motivazionale, in quanto riferito esclusivamente al passato, non può rientrare nell’ambito applicativo del “dissenso costruttivo”, rivolto viceversa al futuro, ma unicamente e più semplicisticamente nell’ambito del diritto partecipativo (meno gravoso per la p.a.) del richiedente alla presentazione di memorie e deduzioni ex artt. 10 e 10 bis della legge n. 241/1990 (come esattamente avvenuto, nella fattispecie, nel corso delle citate conferenze).
Di ciò, d’altronde, se ne trae conferma anche dalla circostanza, di stampo anche strettamente processuale, per cui il profilo urbanistico è l’unico rispetto al quale lo stesso ricorrente non solleva, non a caso, il suddetto motivo di gravame “trasversale”.
In sostanza, in modo maggiormente lineare e chiaro, si vuole rilevare che l’unico motivo per cui si ritiene di dover confermare la legittimità del provvedimento impugnato attiene al profilo motivazionale della non conformità urbanistica della A.I.A del 2009, con riguardo al profilo della natura della discarica, rispetto all’area individuata nel relativo P.R.G. (atteso, invece, che tutti gli altri profili motivazionali – come correttamente dedotto al riguardo dalla ricorrente – avrebbero dovuto essere previamente sollevati in sede procedimentale mediante il meccanismo del dissenso costruttivo prima del’adozione del provvedimento di diniego).
14. Tuttavia, prima di esplicitare le ragioni per cui il procedimento di rilascio dell’A.I.A. del 2009 non fu legittimo e perché dalla stessa non può comunque farsi discendere – sinanche prescindendo da tale ultima circostanza – un effetto di irreversibile consolidamento della compatibilità urbanistica della discarica in esame con il relativo P.R.G. (tale quindi da non consentire più, all’amministrazione interpellata, di poter spiegare ed aggiornare le proprie valutazioni in merito alla prosecuzione nella gestione della stessa discarica) deve innanzitutto darsi atto che tale ultima questione, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non può dirsi processualmente definita ed incontestabile a seguito del passaggio in giudicato della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, n. 10387/2013.
Tale pronuncia, infatti, può certamente avere nella presente sede un valore “persuasivo” ma non già effetto di giudicato vero e proprio in quanto, come facilmente verificabile, la stessa è stata emessa tra soggetti processuali parzialmente diversi (come infatti correttamente dedotto nel presente giudizio da quelle stesse amministrazioni resistenti che non parteciparono al citato giudizio dinanzi al T.A.R. capitolino).
Sicché, stando così le cose, l’indicato valore persuasivo della pronuncia può, in quanto tale, certamente essere sindacato e rimesso in discussione dal presente Collegio – previa esplicitazione delle relative ragioni argomentative – mediante la evidenziazione per cui fu lo stesso T.A.R. del Lazio ad affermare, nella motivazione della richiamata pronuncia, che l’accertamento in merito alla conformità urbanistica della discarica era stato condotto in base alla sola “documentazione in atti”.
La lettura, infatti, della documentazione prodotta nel presente giudizio ha viceversa fatto emergere che il P.R.G. del Comune di Motta Sant’Anastasia venne stato efficacemente “variato” (da discarica inerti e rifiuti solidi urbani) proprio a seguito dell’adozione della stessa A.I.A. del 2009, assunta tuttavia all’esito di un procedimento viziato in ragione della mancata partecipazione del Dipartimento Urbanistica dell’A.R.T.A.
Dal punto di vista documentale ci si riferisce, in particolare, prima ancora che alle risultanze della relazione redatta dalla Commissione ispettiva, al contenuto:
a) del certificato del Comune di Motta S. Anastasia del 29 dicembre 2006 (allegato n. 5 della memoria depositata in data 3.10.2014 dal Comune di Misterbianco) nel quale era stato dato espressamente atto che il P.R.G. approvato in data 12.09.2006 faceva ricadere il terreno interessato in area destinata a discarica inerti;
b) al certificato aggiornato del Comune di Motta S. Anastasia del 18 febbraio 2013 ove si certificava, “visto il decreto A.I.A n. 221/2009”, che il citato terreno, secondo il PRG del 2006 ancora vigente, “ricadeva in area destinata a discarica inerti” e “all’interno del vincolo geologico…idrogeologico” e, soprattutto, che era appunto solo per effetto del l’A.I.A n. 221/2009 che “il suddetto terreno è destinato ad ampliamento della discarica R.S.U.”;
c) del verbale della conferenza di servizi del 14.7.2014, pagina 2, nella parte in cui l’Ing. Verace del Dipartimento Urbanistica dell’A.R.T.A. precisa che il proprio Dipartimento non era mai stato coinvolto nella procedura di rilascio dell’A.I.A. del 2009 (specifica circostanza, quest’ultima, dedotta dalle resistenti e non contestata ex art 64, comma 2, c.p.a. dalla ricorrente) e che, viceversa, avrebbe dovuto essere illo tempore convocato in quanto era necessario attivare la procedura di variante urbanistica (allo stesso tempo dando però atto che il suddetto decreto “seppur viziato, dal punto di vista urbanistico ha piena efficacia”).
15. Fermo restando, in base a quanto esposto, che l’A.I.A. del 2009 abbia avuto (come correttamente affermato in sede di conferenza di servizi dall’Ing. Verace) effetto di variante urbanistica – considerato che, contrariamente a quanto sostenuto dalle resistenti, non era in realtà necessaria alcuna motivazione espressa trattandosi di effetto legale – nonostante la mancata partecipazione del Dipartimento Urbanistica al procedimento di adozione, tuttavia tale effetto “variante” non può essere ritenuto, allo stesso tempo, irreversibilmente consolidato anche pro futuro al punto tale da non poter più essere messo in discussione neanche in sede di rinnovo della stessa.
La possibilità (rectius, onere) da parte della pubblica amministrazione di rivalutare quanto già in passato disposto con un provvedimento autorizzatorio a termine deriva, infatti, proprio dalle considerazioni in precedenza esposte, in sede di premessa, circa la distinzione tra proroga e rinnovo.
Si vuole cioè affermare che nella fattispecie può certamente ritenersi ormai consolidato l’effetto variante prodottosi relativamente al periodo di vigenza della stessa A.I.A. del 2009 – attesa la citata pronuncia del T.A.R. Lazio e la non impugnazione della stessa nei termini previsti da parte di altri soggetti – ma ciò non può tuttavia altresì costituire un vero e proprio vincolo per le decisioni future nel momento in cui l’amministrazione regionale venne appunto nuovamente richiamata, in sede di rinnovo, a spendere poteri esattamente uguali a quelli previsti in sede di primo rilascio (cfr. artt. 29 octies e quater del D.Lgs. n 152/2006, c.d Codice dell’Ambiente).
E’ invero proprio il contenuto di queste ultime disposizioni, nella parte in cui prevedono un termine all’A.I.A. nonché la necessità che il provvedimento rinnovo sia rilasciato all’esito dell’esercizio di penetranti poteri valutativi della stessa specie di quelli originari, a determinare che l’effetto variante previsto dall’art. 208 dello stesso Codice dell’Ambiente sia, se non anch’esso a termine, comunque non irreversibilmente vincolante anche rispetto a decisioni future.
Non può cioè ritenersi che il vizio inficiante il procedimento di adozione dell’A.I.A del 2009 venga dall’amministrazione regionale trascurato o ritenuto ormai superato, anche pro futuro, in ragione del fatto che l’effetto variante prodottosi si è ormai definitivamente consolidato ( a tal punto che la stessa non è più titolare di poteri valutativi in parte qua e addirittura onerata da un obbligo di rinnovo de plano).
16. Né, ancora, può ritenersi che tale profilo (vizio del procedimento di adozione dell’A.I.A. del 2009, avente effetto di variante, per mancata partecipazione del Dipartimento Urbanistica) sia stato favorevolmente superato in sede di conferenza di servizi del luglio 2014.
In primo luogo perché, in via generale, l’art. 14 ter, comma 6, della legge n. 241 del 1990 (richiamato dagli artt. 21 octies e 21 quater del Codice dell’Ambiente) prevede espressamente che “l’amministrazione procedente […] valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento”, il che non vuol dire – come vorrebbe la ricorrente – che la formazione di un orientamento prevalente imponga all’amministrazione procedente l’obbligo di provvedere necessariamente in modo conforme (con esautorazione di qualsiasi margine valutativo), ma semmai che la determinazione non in linea con lo stesso deve dare conto delle ragioni a pena di vizio di motivazione e di eccesso di potere.
In secondo luogo, nello specifico, perché in realtà in quella sede non si formò affatto un orientamento prevalente, sia favorevole che sfavorevole (in tal senso si rinvia al contenuto del relativo verbale, da tutti sottoscritto, nella parte in cui si legge appunto che “il Dott. Lupo nel prendere atto che in conferenza non c’è un orientamento prevalente relativamente al procedimento di diniego del rinnovo”) considerato che: il Comune di Motta S. Anastasia ebbe ad esprimersi con parere favorevole al rinnovo dell’A.I.A.; il Dipartimento Urbanistica dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente non espresse alcun parere evidenziando, viceversa, il vizio relativo all’iter procedimentale seguito per l’adozione dell’A.I.A del 2009, ossia la sua mancata partecipazione (“Ing. Verace precisa che non mette in dubbio la vigenza attuale del decreto ma che oggi siamo qua a valutare il rinnovo di questo decreto e che l’Urbanistica non può che rilevare la incongruenza urbanistica di questo decreto con il PRG che è lo strumento che individua la destinazione urbanistica dell’area” e “che se per effetto di questo decreto la variante è vigente allora non ha senso convocare l’Urbanistica”); l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente, in realtà, non espresse alcun parere in merito al rinnovo o meno dell’A.I.A. del 2009 ma ebbe a contestare, piuttosto, quanto evidenziato dal citato Dipartimento Urbanistica affermando che, viceversa, la procedura di rilascio di quest’ultima si era svolta correttamente; l’Azienda Sanitaria Provinciale espresse parere favorevole; la Provincia di Catania, viceversa, adottò un parere sfavorevole, pur tuttavia facendo riferimento a motivazioni discutibili; il Dipartimento Acqua e Rifiuti – Servizio V, nel relazionare sul Piano Finanziario, espresse parere favorevole previa riduzione tariffaria; l’ARPA, invece, non espresse alcun parere rinviando piuttosto la decisione avendo ritenuto necessari alcuni approfondimenti.
17. Relativamente a quest’ultima – ossia al rilievo del ruolo assunto in sede di conferenza di servizi del 14 luglio 2014 dall’A.R.P.A. – si ritiene necessario, inoltre, svolgere un breve approfondimento tenuto conto delle contestazioni sollevate al riguardo dalla parte della ricorrente (per la quale il provvedimento di diniego sarebbe stato intempestivo in quanto adottato prima della istruttoria “commissionata” alla citato ultimo Assessorato Regionale).
In realtà, dalla lettura del più volte richiamato verbale si evince, piuttosto, che l’amministrazione procedente si riservò semplicemente di attendere gli esiti dell’A.R.P.A. (aventi ad oggetto i profili più strettamente ambientali), non commissionando alla stessa alcuna istruttoria nè condizionando agli esiti di quest’ultima la decisione finale.
La riserva assunta dall’amministrazione regionale procedente, quindi, ben poteva essere sciolta, come poi avvenuto, indipendentemente dalle suddette indagini considerato che a ben vedere era stata la stessa A.R.P.A. ad aver ritenuto necessari tali approfondimenti per i soli profili ambientali di propria competenza.
Si vuole cioè affermare che gli elementi emersi nella conferenza con riferimento agli altri profili (non ambientali) ben potevano essere già essere astrattamente ed autonomamente valutabili dall’amministrazione regionale purché nel solo senso del diniego.
Intempestiva sarebbe stata cioè la decisione solo se, nel caso esattamente opposto, l’amministrazione procedente fosse addivenuta ad un provvedimento favorevole di rinnovo senza tenere conto degli esiti degli approfondimenti ambientali richiesti dall’A.R.P.A., e ciò alla luce proprio di quanto dalla stessa dichiarato in conferenza in ordine agli esiti delle indagini ambientali effettuate nel 2013 (id est, “scadente qualità ambientale della matrice acque sotterranee”).
18. Altrettanto infondati, infine, gli ultimi due profili sollevati sul punto dalla ricorrente a sostegno della conformità urbanistica dell’A.I.A. del 2009:
1) l’argomentazione secondo la quale la questione della destinazione urbanistica era stata definitivamente chiusa in forza di una specifica previsione dell’ordinanza di protezione civile n. 1166 del 18 dicembre 2002, che aveva previsto l’ampliamento della preesistente discarica sita in un fondo adiacente (in c.da Tiritì), già originariamente destinato a “discarica per inerti”;
2) la deduzione secondo la quale quest’ultima non era stata revocata in autotutela, con la conseguenza quindi che i suoi effetti, anche urbanistici, si erano ormai consolidati.
Entrambe le deduzioni, infatti, non colgono rispettivamente nel segno.
In primo luogo perché – come visto – alcun effetto di consolidamento, sotto il profilo urbanistico, può essere riconosciuto pro futuro all’A.I.A del 2009 e quindi, a maggior ragione, alla precedente ordinanza commissariale del 2002, non solo non depositata nel presente giudizio ma (soprattutto) cronologicamente anteriore rispetto al successivo P.R.G. del Comune interessato di Motta Sant’Anastasia approvato con Decreto Dirigenziale dell’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente n. 1010/DRU del 12.09.2006 (e quindi superata nel contenuto da quest’ultimo).
In secondo luogo, perché l’A.I.A del 2009 era sottoposta – per legge ed expressis verbis – ad un termine finale di scadenza, il che esclude in radice sia, come più volte ripetuto, l’esistenza di un effetto di consolidamento urbanistico irreversibile, sia la necessità per l’amministrazione regionale resistente di dover preliminarmente incidere sulla stessa in via di autotutela, mediante provvedimento di revoca, prima dell’adozione del provvedimento di diniego impugnato.
19. Prima di concludere è doveroso sottolineare che quanto sin qui esposto ha, come presupposto, il riconoscimento in capo all’A.I.A. del 2009 di un effetto urbanistico di variante, atteso che quest’ultimo viene alla stessa ricondotto direttamente dalla legge nonostante i vizi procedurali che condussero alla sua adozione (tesi più convincente secondo il Collegio adito).
Ma è altrettanto doveroso evidenziare che il citato provvedimento (per il cui contenuto si rinvia all’allegato n. 1 del fascicolo di parte ricorrente), nel prendere a riferimento espressamente il profilo urbanistico, dava testualmente atto nel corpus che “dal punto di vista urbanistico che il lotto in esame ricade in zona destinata dal P.RG. a discarica Comunale R.S.U.” e “non soggetta a vincoli di alcun genere”, il che viceversa – in base a quanto già riportato – è in palese contrasto con il più volte citato certificato urbanistico del 29.12.2006 del Comune di Motta Sant’Anastasia (confermato in parte qua da quello successivo del 2013) ove l’area risultava invece destinata dal P.R.G. a discarica per inerti e soggetta a vincoli di diverso genere.
20. In conclusione, in ragione di quanto esposto, il ricorso deve essere rigettato perché infondato.
21. Attesa la complessità della vicenda esaminata, si ritiene che ricorrano i motivi di cui all’art. 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta perché infondato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Vinciguerra, Presidente
Daniele Burzichelli, Consigliere
Francesco Elefante, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/06/2015

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione II – Sentenza – 29/6/2015 n.1810 proviene da Giustamm.

Pres. Vinciguerra – Est. Elefante

Sulla vincolatività dell’effetto variante ex art. 208 d.lgs. n. 152/2006 in caso di rinnovo dell’AIA.

1. Ambiente e territorio – AIA – Rinnovo – Condizioni – Conferma o aggiornamento – Iter art. 29 ter – Proroga – Differenze

2.  Ambiente e territorio – AIA – Variante – Vincolatività – Irreversibilità – Esclusione – Conseguenze
 

1.  Ai sensi dell’art. 29 octies del d.lgs. n. 152/2006, in sede di rinnovo dell’autorizzazione integrata ambientale l’autorità competente conferma o aggiorna le relative condizioni, seguendo, quando la procedimento “quanto previsto dall’art. 29 ter”, ossia esattamente l’iter previsto per il rilascio in prima battuta del provvedimento integrato.  La nozione di rinnovo deve infatti essere tenuta distinta da quella di proroga dell’originario titolo, sia esso autorizzatorio o concessorio: mentre infatti  la proroga ricorre sul piano sostanziale quando il medesimo rapporto amministrativo sia fatto proseguire, a beneficio del precedente titolare, ex lege  o a fronte di domanda presenta prima della scadenza del titolo, il rinnovo comporta, invece, una nuova e completa manifestazione di volontà dell’amministrazione, ossia la costituzione di un “nuovo “ rapporto sotto il profilo del regime giuridico, seppur intercorrente tra gli stessi soggetti e avente il medesimo oggetto.

2. Le disposizioni di cui agli artt. 29 octies  e 29 quater  d.lgs. n. 152/2006, nella parte in cui prevedono un termine all’A.I.A. nonché la necessità che il provvedimento di rinnovo sia rilasciato all’esito dell’esercizio di penetranti poteri valutativi della stessa specie di quelli originari, determinano che l’effetto variante previsto dall’art. 208 del Codice Ambiente sia, se non anch’esso a termine, comunque non irreversibilmente vincolante anche rispetto a decisioni future. Pur potendosi pertanto ritenere consolidato l’effetto variante prodottosi relativamente al periodo di vigenza dell’A.I.A., lo stesso non può costituire un vero e proprio vincolo per le decisioni future nel momento in cui l’amministrazione viene nuovamente chiamata, in sede di rinnovo, a spendere poteri esattamente uguali a quelli previsti in sede di primo rilascio.
 

N. 01810/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02222/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2222 del 2014, proposto da: 
Oikos s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore Sig.ra Nunzia Pappalardo, rappresentata e difesa dall’ Avv. Felice Alberto Giuffre’, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo sito in Catania, alla Via Francesco Crispi n. 225;

contro

– Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, alla Via Vecchia Ognina n. 149; 
– Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore;
– Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore;
– Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore; 
– Provincia Regionale di Catania (ora Libero Consorzio Comunale), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Mineo, con domicilio eletto in Catania, alla Via Prefettura n. 14; 
– Comune di Motta Sant’Anastasia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Bivona, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo sito in Catania, alla Via Cilestri n. 41; 

e con l’intervento di

ad adiuvandum 
Oikos s.p.a., in persona degli amministratori straordinari e temporanei nominati ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014, rappresentati e difesi dall’Avv. Attilio Luigi Maria Toscano, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Catania, alla Via Milano n. 85;
e
ad opponendum 
Comune di Misterbianco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Adele Maria Olla’, con domicilio legale presso la Segreteria del T.A.R. per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, sita in Catania, alla Via Milano n. 42a; 

per l’annullamento

– del provvedimento dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità – Dipartimento Regionale dell’Acqua e dei Rifiuti – di cui al D.D.G. n. 1143 del 22 luglio 2014 di diniego dell’istanza presentata di rinnovo del D.R.S. n. 221 del 29 marzo 2009 per l’esercizio della discarica sita in C.da Valanghe d’Inverno nel territorio del Comune di Motta Sant’Anastasia (CT), e di contestuale chiusura della stessa;

– nonché di tutti gli atti o provvedimenti connessi, presupposti o consequenziali, ivi compresi la relazione conclusiva redatta dalla Commissione ispettiva per la verifica degli atti relativi alle discariche private in esercizio per rifiuti non pericolosi site nel territorio siciliano, istituita con D.A. n. 54 del 17 gennaio 2014; i verbali delle conferenze dei servizi tenutesi rispettivamente in data 10.4.2014 e 14.7.2014; i pareri, le osservazioni e i voti espressi dagli enti partecipanti alle citate Conferenze di servizi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità della Regione Siciliana, della Provincia Regionale di Catania, nonché, infine, del Comune di Motta Sant’Anastasia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2015 il dott. Francesco Elefante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, in persona del legale rappresentante pro tempore Sig.ra Nunzia Pappalardo, ha adito l’intestata sezione, in qualità di titolare di una discarica per rifiuti non pericolosi sita in C.da Valanghe d’Inverno, Comune di Motta Sant’Anastasia – autorizzata con Autorizzazione Integrata Ambientale (d’ora in poi A.I.A.) di cui al D.R.S. n. 221 del 29 marzo 2009- al fine di ottenere l’annullamento degli atti di cui in epigrafe.

Ha allegato, a tal fine, che con nota assunta al prot. n. 36081 del 17 settembre 2013 dall’Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità – Dipartimento Acqua e Rifiuti, presentava, entro i termini previsti dalla normativa di settore, specifica istanza di rinnovo della suddetta A.I.A.

Tuttavia, nel corso dell’iter procedimentale, l’Assessore regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità – Dipartimento Acqua e Rifiuti – istituiva con D.A. n. 54 del 17 gennaio 2014 una Commissione ispettiva per la verifica degli atti relativi a tutte le discariche private in esercizio per rifiuti non pericolosi site nel territorio siciliano che, all’esito degli accertamenti disposti, formulava relativamente alla discarica in esame alcuni rilievi in merito al procedimento che aveva condotto all’adozione della citata A.I.A. del 2009.

Ed infatti, con nota prot. n. 9597 del 11.3.2014, riceveva la comunicazione del Dipartimento Acqua e Rifiuti di avvio del procedimento di diniego dell’istanza di rinnovo, previo deposito di eventuali osservazioni in merito alle conclusioni raggiunte dalla Commissione ispettiva.

Sicché, con nota (prot. n. COM/352MAR/1357U/2014) del 21.03.2014 provveda a presentare una prima puntuale memoria di riscontro che, anche in ragione di quanto emerso durante la (prima) Conferenza di servizi del 10.04.2014, veniva integrata (con nota prot. COM/431APR/1906U/2014 del 23.04.2014) con ulteriori e dettagliati elementi di riscontro.

Quindi, a seguito di apposita convocazione disposta dal Dipartimento Acqua e Rifiuti in ragione delle osservazioni presentate, veniva convocata per la data del 14.07.2014 una (seconda) conferenza dei servizi all’esito della quale, con D.D.G. n. 1143 del 22 luglio 2014, il citato Dipartimento si esprimeva con il provvedimento impugnato di diniego e chiusura delle discarica.

Così sinteticamente riassunti gli elementi fattuali più salienti della controversia in esame, la società ricorrente deduceva l’illegittimità di quest’ultimo provvedimento perché fondato su erronei presupposti di fatto nonché adottato in palese violazione della normativa di settore.

In particolare l’ illegittimità per “eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, motivazione contraddittoria. Eccesso di potere per sviamento. Violazione e falsa applicazione della normativa di settore. Violazione e falsa applicazione della disciplina del procedimento amministrativo e della Conferenza di servizi. Violazione del principio di leale collaborazione tra provati e P.A.” atteso, per un verso, che il citato diniego di rinnovo si fondava su presunti vizi dell’originario provvedimento di A.I.A del 2009 e non già, viceversa, sugli atti del procedimento volto, appunto, al rinnovo della predetta A.I.A.; per altro verso, che i sollevati rilievi ostativi non sussistevano in realtà, sia in fatto che in diritto, oltre a non essere mai stati in precedenza invocati dall’amministrazione resistente prima dell’esame dell’istanza di rinnovo. L’autorizzazione integrata rilasciata nel 2009, infatti, non solo non era mai stata annullata in autotutela ma, viceversa, era stata ritenuta pienamente legittima dal TAR Lazio, Roma, con la sentenza passata in giudicato n. 10387/2013.

Inoltre, evidenziava che il Dipartimento Acqua e Rifiuti non solo aveva omesso di considerare le osservazioni e le memorie dalla stessa presentate nel corso dell’iter procedimentale, ma aveva concluso il procedimento senza attendere nemmeno l’ulteriore istruttoria dallo stesso ufficio commissionata all’A.R.P.A. di Catania nel corso della conferenza dei servizi del 14 luglio 2014 e, inoltre, persino disattendendo i pareri, in maggioranza favorevoli al rinnovo, espressi dagli enti intervenuti alla predetta Conferenza.

Relativamente a tale ultimo profilo deduceva in modo puntuale che:

1) l’A.R.PA. di Catania aveva manifestato l’intenzione di procedere ad ulteriori indagini prima di pronunziarsi definitivamente, pur tuttavia escludendo espressamente qualsiasi criticità ambientale;

2) la Provincia di Catania aveva espressamente confermato sul piano tecnico l’assenza di profili di rischio per l’ambiente esprimendo, tuttavia, voto contrario al rinnovo solo ed esclusivamente in ragione di una futura ed eventuale nuova programmazione territoriale, che però non poteva avere in realtà alcun rilievo nel procedimento istruttorio de quo;

3) tutti gli altri enti inviatati alla conferenza dei servizi di luglio 2014 avevano espresso, invece, parere favorevole al rinnovo (nello specifico: il Comune di Motta S. Anastasia; il Dipartimento Urbanistica dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente che, pur esprimendo dubbi in ordine al procedimento utilizzato nel 2009 per destinare l’area di Valanghe d’inverno da “discarica per rifiuti inerti” a “discarica per rifiuti non pericolosi”, aveva precisato che per effetto dello stesso Decreto si era venuta a determinare una variante al P.R.G. di Motta Sant’Anastasia attualmente ancora vigente ed efficace, come confermato anche dal Comune di Motta S. Anastasia e dal Certificato di destinazione urbanistica di quest’ultimo aggiornato al 2013; l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente; l’Azienda Sanitaria Provinciale; la Provincia di Catania, che, come anticipato, si esprimeva sugli aspetti ambientali di pertinenza della stessa con parere positivo per ma, per converso, esprimeva ciò nonostante parere finale in senso contrario al rinnovo al fine di salvaguardare un’ eventuale e futura modifica della programmazione provinciale, entrando in evidente contraddizione considerato che in precedenza aveva già espressamente escluso che la competenza pianificatoria fosse rimessa al livello provinciale; il Dipartimento Acqua e Rifiuti – Servizio V, che relazionava altresì sul Piano Finanziario proponendo una riduzione tariffaria; l’A.R.P.A. che, come già anticipato, pur non ravvisando “particolari criticità ambientali a breve termine” esprimeva la necessità, prima di rilasciare il parere richiesto, di un approfondimento delle indagini che, sebbene concluse solo dopo il diniego impugnato atteso l’intempestiva adozione dello stesso, evidenziavano l’assenza di forme di inquinamento delle acque sotterranee).

Ed infatti, mentre il Direttore del Dipartimento Acqua e Rifiuti dichiarava a verbale, in sede finale della conferenza di Servizi del 14 luglio 2014, di voler chiedere un parere ai legali della Regione in merito alla procedura di variante e, quindi, alla validità del DRS 221/09, nonché di voler attendere almeno quindici giorni per dare la possibilità all’ ARPA di approfondire le sue indagini – e nonostante, come visto, la maggioranza dei partecipanti si fosse espressa in senso favorevole al rinnovo dell’AIA – si pronunciava senza attendere sia le ulteriori indagini che il parere adottando il provvedimento impugnato.

Tant’è che quest’ultimo si limitava a ribadire il mancato superamento delle “criticità” rilevate dalla Commissione ispettiva dell’Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, e segnatamente:

1) la dichiarazione di illegittimità dal punto di vista urbanistico del A.I.A. n. 221 /2009;

2) il mancato rispetto, sempre nell’ambito del procedimento che aveva condotto nel 2009 al rilascio della stessa, delle misure di pubblicità ai sensi dell’art. 28 del D.Lgs. 152/2006;

3) la mancanza, in quest’ultima, dell’obbligo di rispetto del Programma di riduzione dei rifiuti biodegradabili da collocare in discarica;

4) la mancanza, nella stessa, dell’obbligo di pretrattamento dei rifiuti ex art 7 del D.Lgs. n. 152/2006, con conseguente assenza, nella fattispecie, di un impianto idoneo a garantire la biostabilizzazione della frazione organica e la necessità, conseguentemente, di dover provvedere alla stabilizzazione pretrattando i rifiuti presso altro stabilimento sito un diverso Comune;

5) l’avvenuto smaltimento in discarica di alcune tipologie di rifiuti senza nessun preventivo trattamento;

6) la mancata indicazione, nel provvedimento di autorizzazione, dell’area interessata alla discarica, con l’effetto di avere incluso “fisicamente, ma non fattivamente negli obblighi di rispetto della normativa” la discarica storica del Comune di Motta Sant’Anastasia;

7) la mancanza dei Piani di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 36/2003.

Con riferimento specifico a ciascuno dei citati rilievi evidenziava la società ricorrente che in sede procedimentale aveva dato puntuale risposta a tutte le richieste del Dipartimento Acque e Rifiuti, ivi comprese quelli derivanti dalla relazione finale redatta della Commissione ispettiva.

Nel dettaglio:

1) quanto alla destinazione urbanistica dell’area, che in realtà il TAR del Lazio, sede di Roma, aveva già accertato, con sentenza n. 10387 del 2013, la piena compatibilità dell’A.I.A. del 2009 e, dunque, la legittimità urbanistica della stessa (“al quadro progettuale ed alla destinazione d’uso dei terreni sui quali insiste la discarica, occorre osservare come dalla documentazione depositata in atti emerge che l’area oggetto dell’ampliamento ricade nell’ambito di un terreno destinato a “Discarica comunale R.S.U.” e che “le caratteristiche stratigrafiche, morfologiche, geologiche, geotecniche, idrogeologiche e macrosistemiche del territorio rendono l’area ideale per le attività di smaltimento rifiuti. Il sito individuato per la localizzazione della discarica in esame risulta ottimale, infatti, in quanto presenta più di un fattore preferenziale tra quelli sopra esposti come emerge dalle seguenti considerazioni: – l’area destinata all’impianto di discarica risulta confinante alla discarica attiva, autorizzata e di proprietà della stessa OIKOS S.p.a., per rifiuti non pericolosi di cui la presente opera costituisce un ampliamento; – la presenza della suddetta discarica, di proprietà della stessa OIKOS S.p.a., fornisce la possibilità di usufruire della viabilità d’accesso esistente, nonché dei collegamenti stradali già fruiti dai conferitori di rifiuti tuttora circolanti senza nessun ulteriore aggravio ambientale dovuto alla realizzazione ex novo di viabilità dedicata; – la connotazione naturale dell’area interessata dal progetto di discarica, come descritto all’interno dell’Analisi Ambientale della Relazione Tecnica del presente SIA, mostra terreni di natura prevalentemente argillosa che, per le loro caratteristiche in termini di permeabilità, sono quelli più idonei a costituire il substrato idoneo ad un sito di discarica. […] l’autorizzazione integrata ambientale è stata rilasciata in data 19 marzo 2009 e, quindi, in data antecedente alla entrata in vigore delle disposizioni regionali, richiamate dalla parte ricorrente, impositive di puntuali limiti in tema di distanze delle discariche dai centri abitati (art. 17 L.R. Sicilia n. 9/2010). Nella fattispecie in oggetto, infatti, la discarica è stata autorizzata a far data dal 1984 e la verifica di congruità dell’ampliamento è stata condotta in sede di valutazione di impatto ambientale con il decreto n. 221/2009. Peraltro, occorre anche osservare come il disposto dell’art. 17, comma 3, L.R. Sicilia n. 9/2010, si limita ad imporre una distanza minima in ipotesi di realizzazione di nuovi impianti necessari alla gestione integrata dei rifiuti in zone classificate agricole, laddove, nella fattispecie in esame, l’ampliamento della discarica di cui all’odierno ricorso ricade pur sempre in una zona classificata come discarica dai vigenti strumenti urbanistici comunali. […].Del resto, l’autorizzazione integrata ambientale rilasciata alla società OIKOS per l’ampliamento della discarica di cui all’odierno ricorso si fonda non già sul Piano regionale rifiuti adottato in data 11 luglio 2012, quanto, piuttosto, su quello adottato con ordinanza commissariale n. 1166 del 18 dicembre 2002 che, in tema di distanze, non prevedeva specifici obblighi”).

In sostanza, non solo la destinazione urbanistica dell’area era stata già accertata come coerente con l’utilizzo del terreno a discarica “per rifiuti non pericolosi” (in luogo della vecchia destinazione di “discarica per inerti”), ma la questione della destinazione urbanistica doveva addirittura ritenersi definitivamente risolta e chiusa in forza di una specifica previsione dell’ordinanza di protezione civile n. 1166 del 18 dicembre 2002 che aveva in precedenza previsto l’ampliamento della preesistente discarica sita in un fondo adiacente (in c.da Tiritì) già originariamente destinata a “discarica per inerti”.

Senza tralasciare, inoltre, che la destinazione della discarica per “rifiuti non pericolosi” derivava anche dall’adozione della medesima A.I.A. del 2009 atteso che l’art. 5 del D.lgs. 59/2005, ratione temporis vigente, prevedeva in generale che i provvedimenti di A.I.A. andavano a sostituire le autorizzazioni di cui all’elenco riportato nell’Allegato II del medesimo decreto (in base al citato Allegato II, punto 3, anche l’A.I.A. del 2009 andava cioè a sostituire l’Autorizzazione alla realizzazione e modifica di impianti di smaltimento o recupero dei rifiuti di cui all’art 27 del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 27, secondo il quale entro trenta giorni dal ricevimento delle conclusioni della conferenza, e sulla base delle risultanze della stessa, la Giunta regionale approva il progetto ed autorizza la realizzazione dell’impianto che assorbe ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali e che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico comunale, comportando la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità dei lavori. Disposizione poi riprodotta nell’art. 208, comma 6, del D.Lgs. 152/2006).

Con la conseguenza ultima, quindi, che l’adozione dell’ A.I.A. del 2009 aveva comunque determinato –semmai ritenuta comunque necessaria – una variazione della destinazione urbanistica dell’area: tant’è, da un lato, che il Comune di Motta Sant’Anastasia, con nota prot. n. 7593/2008, aveva espresso in sede di procedimento di rilascio dell’AIA del 2009 parere favorevole anche con riferimento al suddetto profilo ed aveva altresì rilasciato, proprio in ragione degli effetti discendenti dalla stessa, un certificato di destinazione urbanistica aggiornato attestante la destinazione a “discarica per rifiuti non pericolosi”; dall’altro, che l’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana, Dipartimento Regionale Urbanistica aveva rilevato, nel corso della conferenza dei servizi del 14 luglio 2014, che nonostante il suo mancato coinvolgimento nel procedimento di rilascio della stessa (id est, A.I.A del 2009) questa aveva comunque “piena efficacia” ai fini urbanistici sulla destinazione dell’area “per rifiuti non pericolosi”.

Aggiungeva sul punto la società ricorrente che a prescindere dalle procedure adottate per il rilascio dell’A.I.A. del 2009, avente come detto effetto di variante urbanistica, tale ultimo provvedimento non era stato comunque annullato in sede giurisdizionale, né tantomeno in via di autotutela, sicché i suoi effetti, anche urbanistici, dovevano ritenersi ormai definitivamente consolidati;

2) con riferimento all’asserita violazione, nell’ambito del procedimento che aveva condotto al rilascio dell’AIA n. 221/2009, delle misure di pubblicità ai sensi dell’art. 28 del D.Lgs. 152/2006 – già oggetto di controdeduzioni procedimentali – che, da un lato, si trattava di rilievo assolutamente infondato; dall’altro, che quest’ultimo si riferiva, in ogni caso, al precedente procedimento i cui effetti si erano ormai consolidati proprio in ragione dell’adozione, all’esito dello stesso, dell’AIA del 2009 (come detto mai annullata in sede giurisdizionale o amministrativa).

Nel dettaglio, evidenziava al riguardo, per un verso, che il procedimento di rilascio dell’A.I.A. del 2009 era stato avviato nel marzo 2008 con il regime di pubblicazioni previsto dall’art. 5, comma 7, del D.Lgs. 59/05; per altro verso, di aver presentato, ai sensi dell’art. 34, comma 2, lettera b), del D.Lgs. 152/06 (secondo cui “i depositi di atti e documenti, le pubblicazioni e le consultazioni previste dalla parte seconda del presente decreto sostituiscono ad ogni effetto tutte le forme di informazione e partecipazione di cui al citato decreto legislativo 18 febbraio 2005, n. 59”), applicabile alla procedura di V.I.A. già avviata stante la previsione dell’art. 35, comma 2-ter del D.Lgs. 4/2008, “domanda di compatibilità ambientale (ai sensi dell’art. 31 del D.Lgs. 03/04/06 n° 152) Ampliamento Discarica per rifiuti non pericolosi – C.da Valanghe d’Inverno – Motta S. Anastasia – CT”, allegando a quest’ultima, insieme agli altri documenti, proprio il suddetto progetto oggetto del rapporto istruttorio V.I.A. prot. n. 60 del 22.01.2009 recante “giudizio di compatibilità ambientale positivo”.

Deduceva, in sintesi, che nel corso del procedimento relativo al D.R.S. n. 221/2009 erano state rispettate – contrariamente a quanto sostenuto – tutte le prescrizioni attinenti agli oneri di pubblicità degli atti consentendo quindi a tutti gli eventuali controinteressati di intervenire.

Non tralasciando, anche in tal caso, che le asserite insussistenti violazioni non avevano comunque determinato l’annullamento (per via giurisdizionale o amministrativa) del D.R.S. n. 221/2009, ormai consolidatosi, sicché non potevano essere eccepite, a distanza di oltre cinque anni, nell’ambito del successivo e diverso procedimento di rinnovo di quest’ultimo;

3) quanto alla contestata inadempienza dell’obbligo di rispetto del Programma di riduzione dei rifiuti biodegradabili da collocare in discarica (di cui all’art. 5 del D.Lgs. 36/2003) nonché di pretrattamento dei rifiuti (di cui all’art 7 del D.Lgs. n. 36/2003) – con conseguente necessità, attesa l’assenza di un impianto idoneo a garantire la biostabilizzazione della frazione organica, di provvedere alla stabilizzazione pretrattando i rifiuti presso altro stabilimento – che anche tale rilievo era infondato perché sin dall’avvio dell’attività della discarica in esame la frazione umida, proveniente dall’impianto di pretrattamento/selezione in sua proprietà, era stata sempre inviata presso un impianto esterno di biostabilizzazione, come da formale accordo contrattuale con ditta Sicula Trasporti.

Senza tacere, in ogni caso, che anche la suddetta criticità non poteva più avere rilievo ostativo.

Quest’ultimo, infatti, era già stata oggetto di specifica contestazione nel corso del precedente iter procedimentale da parte del Dipartimento Acque e Rifiuti, superato però mediante il deposito del contratto concluso con Sicula Trasporti.

Inoltre, aggiungeva che già dopo tre mesi dal rilascio del provvedimento di A.I.A. n. 221/2009 aveva diligentemente provveduto ad avviare la procedura autorizzatoria per la realizzazione di un’apposita “Discarica per rifiuti non pericolosi–Bioreattore” presentando domanda di A.I.A. (con nota Prot. RIC/18105/1024U/2009 del 26.05.2009) e domanda di compatibilità ambientale (con nota Prot. RIC/20905/1052U/2009 del 29.05.2009), tempestivamente pianificando quindi la destinazione della frazione umida (come chiaramente esplicitato nel corpo della relazione del relativo progetto ove si leggeva che “La discarica in oggetto potrà, quindi, fornire una destinazione alla frazione organica selezionata dal suddetto Impianto di pretrattamento/selezione, gestito dalla stessa società e alimentato con rifiuti non pericolosi, nelle more della realizzazione di uno specifico impianto di trattamento della frazione biodegradabile, per garantire il rispetto della normativa nazionale e regionale in materia di discariche e risolvere il gravoso problema dello smaltimento della frazione R.U.B.”) tanto da ottenere anche a tal l’autorizzazione di cui al D.D.G. n. 83 del 04.03.2010.

Con riferimento a tale ultima affermazione precisava, per completezza, che medio tempore il “Bioreattore”, oltre a richiedere tempi e costi maggiori rispetto a quanto era stato inizialmente previsto, non incontrava più, dal punto di vista tecnologico e gestionale, il consenso delle autorità competenti per cui, seppur formalmente autorizzato, non veniva materialmente realizzato avendo preferito attendere piuttosto l’individuazione di una tecnologia alternativa.

Il che, tuttavia, non poteva comunque assumere rilevanza tenuto conto che la frazione umida prodotta in uscita dall’impianto di pretrattamento/selezione era sempre stato inviato, come anticipato, presso un impianto esterno di biostabilizzazione e giammai conferito in discarica.

Evidenziava, inoltre, che in sede di Conferenza dei servizi del 10 aprile 2014 si era espressamente impegnata alla realizzazione di specifico impianto di trattamento della frazione organica dei rifiuti ed aveva altresì presentato, in allegato alla nota prot. OM/262LUG/3488U/2014, uno specifico studio di fattibilità (contenente una descrizione del sistema di biostabilizzazione, un dimensionamento di massima, una descrizione dei flussi lavorati e di quelli in uscita ed un cronoprogramma indicante i tempi stimati di realizzazione dalla data di autorizzazione).

In ultimo, che dal punto di vista procedimentale, deduceva che in ogni caso, su tale specifico aspetto, avrebbero dovuto essere preventivamente offerte a suo carico delle prescrizioni in sede di conferenze di servizi mediante il meccanismo procedimentale del c.d. “dissenso costruttivo”, viceversa completamente omesso;

5) in ordine al profilo di accertamento dell’avvenuto smaltimento in discarica di alcune tipologie di rifiuti senza preventivo trattamento, osservava di aver viceversa messo in atto una serie di interventi tesi all’ottimizzazione delle procedure di controllo dei rifiuti in ingresso (richiamando, a tal proposito, il documento “OIKOS s.p.a. – Complesso IPPC, Relazione attività svolte nel periodo luglio/agosto 2014” – trasmesso al Dipartimento Acque e Rifiuti con nota prot. TRA/406AGO/4159U/2014 del 30.08.2014, contestualmente alla presentazione del “Progetto di chiusura anticipata della discarica” richiesto dal D.D.G. n. 1143 del 22.07.2014 – la cui efficacia era stata altresì documentata dal verbale di sopralluogo dei funzionari di A.R.P.A. di CT del 05.08.2014);

6) in merito all’asserita mancata indicazione nell’AIA n. 221/2009 dell’area interessata alla discarica, che anche tale rilievo era palesemente infondato essendosi fatta confusione, infatti, con altra discarica limitrofa tenuto conto che l’area della discarica di Valanghe d’inverno era stata viceversa puntualmente delimitata nel progetto approvato con D.R.S. n. 221/2009 (come d’altronde si evinceva dalla documentazione in possesso dell’Amministrazione e, del resto, da quest’ultima a suo tempo approvata). Infine, anche in tal caso eccepiva che in ogni caso il suddetto rilievo non era mai stato oggetto di considerazione da parte dell’Assessorato regionale competente sino all’istruttoria dell’istanza di rinnovo e che avrebbe dovuto essere comunque oggetto in via preventiva del meccanismo procedimentale del c.d. “dissenso costruttivo”;

8) relativamente al rilievo involgente la mancanza dei Piani di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 36/2003, deduceva che anche tale eccezione era stata documentalmente confutata nel corso dell’istruttoria sull’istanza di rinnovo e che, anche in questo caso, ci si riferiva ad un aspetto superabile ove si fosse fatta applicazione del “dissenso costruttivo”. Nel dettaglio, evidenziava con riguardo al primo versante che già con nota prot. n. 9597 dell’11 marzo 2014 il Dipartimento Acqua e Rifiuti, facendo acriticamente riferimento alle errate conclusioni della Commissione ispettiva regionale, si era lamentato della presunta mancanza del Piano di gestione operativa della discarica, del Piano di gestione post-operativa, del Piano di sorveglianza e controllo, del Piano di ripristino ambientale e del Piano finanziario (art. 8 del D.Lgs. 36/2003) e che, tuttavia, tali conclusioni erano in realtà frutto di un errore di valutazione dovuto, verosimilmente, alla mancata o superficiale considerazione del reale contenuto della documentazione in possesso dell’amministrazione. Rilevava, infatti, che ad eccezione di quello finanziario, tutti i restanti piani erano stati regolarmente ricompresi all’interno del citato progetto “Opere per la conversione ed adeguamento della discarica per rifiuti inerti di contrada Valanghe d’Inverno in discarica per rifiuti non pericolosi“. Mentre, con specifico riguardo a quello finanziario, evidenziava che quest’ultimo non era stato volutamente richiesto in sede istruttoria perché consapevoli che se fossero emerse eventuali prescrizioni, nel corso del procedimento d’istruzione dell’AIA, queste avrebbero necessariamente comportato delle modifiche allo stesso, tant’è che lo stesso decreto A.I.A. n. 221/09 ne prescriveva la presentazione solo successiva (come difatti avvenuta nel mese di maggio 2009).

Aggiungeva inoltre, per un verso, che la discarica non era entrata immediatamente in funzione dal quale ne era discesa la necessità di interloquire con l’A.R.T.A. mediante uno scambio documentale teso all’aggiornamento del Piano finanziario stesso e, conseguentemente, anche della tariffa; per altro verso, che anche il nulla-osta rilasciato dal Dipartimento Acqua e Rifiuti in data 15/5/2013 aveva previsto espressamente “che nelle more della approvazione del piano finanziario” la società avrebbe fatto applicato “salvo conguaglio, la tariffa di cui al DRS 376/2008, rilasciato dall’A.R.T.A, fatte salve eventuali spese di biostabilizzazione”.

Dal che ne conseguiva, in sintesi, che la carenza dei Piani richiesti dalla normativa vigente era semplicemente il frutto di una mancata lettura della documentazione in possesso dell’Amministrazione resistente.

Senza tralasciare, anche in tal caso, quanto già dedotto con riferimento ai punti precedenti, ossia che si trattava in ogni caso di carenze astrattamente sanabili mediante il meccanismo del “dissenso costruttivo”.

2. Successivamente la stessa società Oikos s.p.a. si costituiva, inoltre, anche in persona degli Amministratori straordinari e temporanei nominati ex art. 32 del D.L. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014.

Nello specifico, veniva infatti dedotto che con decreto n. 61502, datato 19 dicembre 2014, il Prefetto della Provincia di Catania, su specifico impulso del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, al fine “di garantire la continuità di un servizio pubblico essenziale ed indifferibile quale quello di igiene urbana ed ambientale e di smalti/muto dei rifiuti”, aveva adottato la misura di cui all’art. 32, comma 1, lett. b), del Decreto legge n. 90/2014, convertito con modificazioni in Legge n. 114/2014, disponendo la straordinaria e temporanea (parziale) gestione della società OIKOS S.p.A. e la contestuale sospensione dell’esercizio dei poteri di disposizione e gestione da parte degli organi dell’impresa – ai sensi del comma 3, ultima parte, dell’art. 32, del D.L. n. 90/2014, convertito con modificazioni in L. n. 114/2014 – con riferimento ai soli contratti ed alle convenzioni aventi ad oggetto il conferimento di rifiuti non pericolosi presso la discarica Valanghe d’Inverno da parte delle amministrazioni locali, con conseguente obbligo, in capo ai nuovi amministratori straordinari, di costituirsi o, in subordine, di intervenire in giudizio.

In particolare, mettevano in risalto gli amministratori straordinari che si trattava, dal punto di vista strettamente processuale, di una delle prime applicazioni di nomina disposta ex art. 32, comma l, lett. b), D.L. n. 90/2014, per cui poteva anche astrattamente ritenersi che, per effetto del comma 3 del medesimo articolo, si fosse verificata un’ipotesi di temporanea sospensione della capacità di stare in giudizio (di cui all’art. 75 c.p.c.) della OIKOS S.p.A., con conseguente interruzione del giudizio.

Esponevano che era loro intenzione, quindi, di proseguire il giudizio (in qualità di interventori) e/o di riassumerlo (in veste di nuovi ricorrenti) al fine di scongiurare qualsiasi discontinuità del servizio pubblico essenziale.

Quanto al merito del giudizio, riproponevano – in sintesi – tutte le deduzioni già offerte dalla società ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio depositato dagli organi sociali “ordinari”, seppur con differente modalità espositiva.

3. Si costituiva altresì in giudizio il Libero Consorzio della Provincia di Catania deducendo, ex adverso, quanto segue:

a) che la scadenza del termine dell’ A.I.A. del 2009 si era verificato indipendentemente dal mancato rinnovo con la conseguenza che la chiusura della discarica era, in realtà, un effetto di diritto;

b) che errava il ricorrente quando le veniva addebitata una contraddittorietà nella posizione assunta in sede istruttoria – perché pur non avendo rilevato, in base ai sopralluoghi in discarica, alcuna violazione di legge si era espressa con parere negativo rispetto al rinnovo dell’A.I.A del 2009 al solo fine di salvaguardare la diversa futura pianificazione del territorio – in quanto nella nota datata 14.7.2014, prot. n. 43846, del Servizio Ambiente della Provincia, nel rispondere ad una serie di quesiti posti dall’Assessorato dell’Energia nel corso dell’istruttoria, aveva chiarito espressamente che l’attività pianificatoria della Provincia, ai sensi dell’art. 197 d.lgs n. 152/2006, assumeva comunque rilevanza ai fini dell’individuazione delle zone idonee e di quelle non idonee alla localizzazione di impianti da inserire nei Piani regionali.

A tale considerazione aggiungeva, inoltre, che pur essendo la discarica in esame inserita nel piano di localizzazione provinciale del 2004 come impianto esistente (peraltro con limitata capacità residua) ciò non implicava comunque alcun particolare riconoscimento della legittimità di tale insediamento né imponeva alcun vincolo in ordine ad un aggiornamento futuro della pianificazione.

Il che era confermato altresì dalla temporaneità dei provvedimenti autorizzativi, la cui ratio si ricollegava al necessario controllo periodico delle localizzazioni in ragione anche dei possibili mutamenti della situazione dei territori.

Ed infatti, il parere contrario espresso nella conferenza dei servizi del 14.7.2014 si giustificava proprio in ragione del mutamento della situazione di fatto (ampliamento delle zone abitate fino ad invadere le face di rispetto) nonché, come detto, per non pregiudicare le future valutazioni e determinazioni pianificatorie.

Infine, deduceva altresì che non aveva rilievo l’argomento secondo il quale l’Assessorato competente, se avesse ritenuto illegittima l’A.I.A. del 2009, avrebbe dovuto annullarla in autotutela e non già porla – come avvenuto – a base del diniego di rinnovo, perché in realtà non vi era alcun motivo per ritirare un provvedimento la cui efficacia si era già esaurita per intervenuta scadenza del termine finale.

4. Si costituiva altresì in giudizio l’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità che, da un lato, illustrava preliminarmente le fasi del procedimento amministrativo di rilascio dell’A.I.A. del 2009 ed evidenziando, dall’altro, la totale difformità di quanto asserito dalla ricorrente rispetto alla normativa ambientale applicabile agli impianti di discarica.

Nel dettaglio, esponeva quindi che con D.A. n. 54 del 17 Gennaio 2014 era stata costituita una commissione ispettiva per la verifica degli atti relativi alle discariche private in esercizio per rifiuti non pericolosi site nel territorio siciliano la cui relazione conclusiva, con riferimento alla discarica gestita dalla ricorrente, aveva messo in evidenza numerose criticità dell’AIA del 2009 (aggiungendo che neanche il contraddittorio procedimentale instauratosi in sede di esame della richiesta di rinnovo era riuscito a superare tenuto conto che alcun provvedimento in sanatoria poteva essere adottato a posteriori).

Relazione conclusiva che venne trasmessa in data 10 marzo 2014 al Dipartimento competente.

Quindi, sulla base delle conclusioni ivi raggiunte, il Dipartimento Regionale dell’Acqua e dei Rifiuti aveva provveduto ad emettere il provvedimento n. 9597, del 14 marzo 2014, con il quale comunicava alla OIKOS S.p.A., ai sensi dell’art. 8 della L.R. n. 10/91 e dell’art. 29 octies del D.Lgs. 152/06, l’avvio del procedimento finalizzato al diniego dell’istanza di rinnovo del D.R.S. n. 221 del 29 marzo 2009.

Successivamente, con nota prot. n. COM/352MAR/1357U/2014 del 21 marzo 2014, la ricorrente provvedeva ad inviare le proprie controdeduzioni con allegata documentazione.

In seguito, in data 10 aprile 2014, si teneva una (prima) conferenza dei servizi nella quale si esaminavano tutti i documenti prodotti, ivi compresi anche quelli provenienti dagli enti pubblici coinvolti.

In riscontro, con nota prot. n. COM/431APR/1906U/2014 del 23 aprile 2014, la società ricorrente trasmetteva le proprie ulteriori controdeduzioni rispetto a quanto emerso.

E così, con nota prot. n. 24718 del 24 giugno 2014, si decideva di convocare, per il giorno 14 luglio 2014, un’ulteriore (seconda) conferenza di servizi alla quale espressamente si invitavano gli enti coinvolti a pretendere posizione espressa rispetto alle deduzioni procedimentali presentate dalla ricorrente.

Conseguentemente, veniva puntualmente tenuta anche la citata ultima (seconda) conferenza di servizi il cui esito, tuttavia, non consentiva di superare ancora una volta le molteplici criticità rilevate dalla Commissione ispettiva regionale (aventi ad oggetto, in sostanza, l’insussistenza delle condizioni giuridiche e fattuali richieste per il rinnovo del D.R.S. n. 221 del 29 marzo 2009).

Nello specifico, dalla verifica ispettiva erano emerse le seguenti persistenti criticità:

a) la dichiarazione, da parte del competente Comitato Regionale Urbanistica, di illegittimità del precedente decreto A.I.A. n. 221/09, oggetto della richiesta di rinnovo, in quanto rilasciato sulla base di una conformità urbanistica erroneamente attestata;

b) taluni vizi del procedimento di V.I.A. relativamente alle misure di pubblicità, di cui all’art. 28 del D.Lgs. 152/06, atteso che la pubblicazione effettuata ai fini del rilascio dell’A.I.A del 2009 era in realtà riferibile al progetto di autorizzazione integrata ambientale e non già allo studio di impatto ambientale (VIA), tant’è che quest’ultimo veniva solo successivamente redatto e depositato presso gli uffici competenti, in prossima della scadenza dei termini di pubblicazione utili per la proposizione di eventuali osservazioni da parte dei soggetti interessati;

c) l’approvazione e la realizzazione di opere difformi rispetto al D.Lgs. n. 36/03 con riferimento al mancato rispetto del Programma di riduzione dei rifiuti biodegradabili da collocare in discarica di cui all’art. 5, in violazione quindi della normativa comunitaria di riferimento oltre al mancato raggiungimento degli obiettivi imposti dalla normativa nazionale e regionale;

d) la mancata applicazione della prescrizione n. 6 del rapporto istruttorio di VIA;

e) l’assenza di trattamento dei rifiuti previsto dalla legge atteso che la discarica non era stata dotata di un impianto idoneo a garantire la biostabilizzazione della frazione organica, tant’è che tale attività avveniva presso un impianto appartenente a terzi sito in altro territorio comunale;

f) la mancata dettagliata indicazione, nell’A.I.A del 2009, dell’area interessata dalla discarica;

g) la mancata approvazione dei piani previsti dall’art. 8 del citato D.Lgs. n. 36/03.

Tutto ciò premesso, l’Assessorato resistente rilevava che diversamente da quanto sostenuto dalla società ricorrente – secondo la quale il provvedimento di diniego era stato prematuramente adottato per asserite influenze dovute a parallele indagini penali – non rispondeva alla realtà dei fatti in quanto la impugnata determinazione negativa al rinnovo trovava viceversa fondamento nel fatto “che le verifiche effettuate e la puntuale istruttoria compiuta alla luce delle risultanze delle conferenze di servizi hanno asseverato l’insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto valutati al momento dell’adozione dell’atto originario per vizi propri e sopravvenuti e di cui oggi si richiede il rinnovo”, dando conto espressamente delle citate criticità rilevate dalla Commissione tecnica e del fatto che le stesse non erano state in concreto superate (sul punto metteva in specifico risalto che il provvedimento di rigetto non riproponeva in realtà tutte le osservazioni poste alla base dell’apertura del procedimento di diniego ma soltanto quelle non risolte neanche attraverso le conferenze di servizi).

Con riferimento, viceversa, alla deduzione della ricorrente secondo la quale “il Dipartimento […] ha concluso il procedimento senza attendere nemmeno l’ulteriore istruttoria commissionata all’ARPA di Catania nel corso della conferenza di servizi del 14 luglio 2014 e persino disattendendo i pareri, in maggioranza favorevoli al rinnovo, espressi dagli Enti intervenuti alla conferenza”, controdeduceva che, in realtà, non era stata affatto “commissionata” dal Dipartimento Regionale alcuna apposita istruttoria all’A.R.P.A. di Catania avendo piuttosto quest’ultima rappresentato, durante la conferenza di servizi, i risultati del piano di monitoraggio sulle acque sotterranee effettuato dal gestore in discarica nel corso dell’anno 2013 e rimarcato la qualità scadente delle acque, con conseguente necessità, al fine di esprimere il richiesto parere, di acquisire ulteriori indagini analitiche volte ad individuare con certezza la fonte di contaminazione ( nello specifico “pertanto ARPA oggi ritiene di non poter esprimere il parere tecnico di competenza ai fini del rinnovo”).

Ed infatti era stata la stessa ARPA ad aver dichiarato a verbale che “non può che ribadire le criticità già segnalate presso l’impianto consegnando in questa sede un verbale di accertamento riguardo la non conformità di alcune tipologie di rifiuti riscontrate già in fase di abbancamento” discendenti dalla mancata approvazione, in fase di rilascio del decreto n. 221/09, del Piano di Sorveglianza e Controllo avente “all’atto pratico evidenti carenze”.

Inoltre, smentiva quanto affermato dalla ricorrente relativamente agli esiti deliberativi delle conferenze di servizi allegando che a verbale era stato acquisito il parere favorevole alla rinnovazione dell’A.I.A. solamente da parte del Sindaco del Comune di Motta Sant’Anastasia e della A.S.P. competente mentre, viceversa, risultava dallo stesso verbale il parere negativo della Provincia Regionale di Catania, il giudizio di illegittimità del Dipartimento Urbanistica dell’A.R.T.A. in merito alla localizzazione della discarica nonché la mera conferma, da parte del Dipartimento Ambiente, di quanto era già stato riferito illo tempore nell’ambito del decreto AIA n. 221/09 e non già viceversa un parere espresso (positivo o negativo) riguardo alla richiesta di rinnovo. Alla stessa stregua il Servizio V del Dipartimento Acque e Rifiuti che, relativamente all’approvazione del Piano Finanziario presentato dalla ditta, si era infatti limitato a consegnare una relazione istruttoria nella quale veniva affermato che la tariffa proposta dal gestore era da considerarsi non congrua in quanto più alta di quella applicabile secondo la normativa vigente.

In sintesi, priva di fondamento era quindi l’affermazione del ricorrente secondo cui si era venuta a creare un orientamento prevalente al rinnovo in sede di conferenze di servizi, tant’è che nella parte conclusiva del relativo verbale era stato testualmente dato atto che “in conferenza non c’è un orientamento prevalente relativamente al procedimento di diniego del rinnovo avviato dal Dipartimento” con “riserva di assumere una decisione anche sulla base degli esiti quantomeno delle prime risultanze delle indagini richieste dall’ARPA da cui dipende il parere della stessa”.

In aggiunta a quanto riportato sottolineava altresì, dal punto di vista strettamente procedimentale, che l’art. 29 octies, comma 1, del D.Lgs. 152/06, rendeva applicabile ai procedimenti di rinnovo lo stesso procedimento previsto dall’art. 29 ter per l’ipotesi di nuove autorizzazioni; che l’art. 29 quater stabiliva, al comma 5, che nel caso di convocazione della conferenza di servizi la stessa aveva luogo ai sensi degli artt. 14, 14 ter, commi da 1 a 3 e da 6 a 9, e 14 quater di cui alla legge n. 241/90 (in particolare, che l’art. 14 ter comma 6 bis prevedeva espressamente che “all’esito dei lavori della conferenza, e in ogni caso scaduto il termine di cui ai commi 3 e 4, l’amministrazione procedente, in caso di VIA statale, può adire direttamente il Consiglio dei Ministri ai sensi dell’articolo 26, comma 2, del decreto legislativo 30 aprile 2006, n. 152; in tutti gli altri casi, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento che sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza. La mancata partecipazione alla conferenza di servizi ovvero la ritardata o mancata adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento sono valutate ai fini della responsabilità dirigenziale o disciplinare e amministrativa, nonché ai fini dell’attribuzione della retribuzione di risultato. Resta salvo il diritto del privato di dimostrare il danno derivante dalla mancata osservanza del termine di conclusione del procedimento ai sensi degli articoli 2 e 2-bis”).

In conclusione, la lettura data dalla ricorrente in merito ai pareri rilasciati in sede di conferenza di servizi del 14 luglio 2014 non rispondeva assolutamente a quanto verbalizzato ma rappresentava, piuttosto, una lettura fuorviante e non corretta del procedimento amministrativo.

In chiusura non mancava di fare altresì riferimento ai principi cardine in materia ambientale e di tutela della salute pubblica di cui alla parte prima del D. Lgs. n. 152/06 e ss.mm.ii. (art.2) i quali, nel dettare i principi fondamentali dell’azione ambientale, ponevano quale “obiettivo primario la promozione dei livelli di qualità della vita umana da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento delle condizioni dell’ambiente e l’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali”; nonché, in particolare, al principio dell’azione ambientale (art. 3 ter) secondo cui “la tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private,mediante una adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione,dell’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente nonché al principio chi inquina paga che ai sensi dell’art.174, comma 2, del trattato delle unioni europee regolano la politica della comunità in materia ambientale”.

5. Si costituiva altresì in giudizio il Comune di Misterbianco evidenziando in primo luogo il contenuto della relazione ispettiva e deducendo quindi, a sua volta:

a) che, contrariamene a quanto sostenuto dalla ricorrente, il provvedimento di diniego non solo era stato correttamente e legittimamente emesso all’esito ad un articolato iter procedimentale, durante il quale era stato ampiamente garantita la partecipazione del ricorrente, ma altresì compiutamente motivato;

c) quanto alla conformità urbanistica della discarica, che mentre nel D.R.S. n. 221/2009 veniva dato atto che “da un punto di vista urbanistico il lotto in esame ricade in zona destinata dal PRG a discarica Comunale RSU” e “che l’area in esame, non e’ soggetta a vincoli di alcun genere”, in realtà ciò non rispondeva ai fatti reali in quanto quest’ultima era stata destinata per effetto del P.R.G., approvato con DDR n. 1010/DRU del 12.09.2006, a discarica “per inerti” ed era stata sottoposta a vincolo geologico, idrogeologico – oltre a ricadere nelle aree a rischio frana – come da certificato di destinazione urbanistica sia del 29.2.2006, presentato dalla stessa ricorrente al momento della richiesta del rilascio dell’A.I.A., sia del 18.2.2013, prodotto in sede di rinnovo;

d) che la sentenza del T.A.R. Lazio n. 1038712013 non assumeva alcuna rilevanza perché viziata da errore di fatto essendosi l’organo giudicato limitato a prendere in considerazione unicamente le errate attestazioni riportate nell’A.I.A. del 2009;

e) che il mancato annullamento in sede giurisdizionale o in autotutela del citato ultimo provvedimento non poteva comunque comportare, in alcun modo, il consolidamento degli effetti dallo stesso prodotti tenuto conto che in sede di rinnovo occorreva ovviamente far rifermento all’effettiva destinazione urbanistica attualizzata dell’area e non già quella erroneamente attestata nella precedente AIA del 2009;

f) che, inoltre, la conformità urbanistica della discarica al relativo P.R.G. non poteva farsi comunque discendere dall’approvazione della stessa A.IA. del 2009 (c.d. effetto variante) perché in sede di rilascio di quest’ultima non era stata espressamente manifestata alcuna volontà in tal senso; né poteva ritenersi che il suddetto effetto si fosse determinato, in assenza di alcuna motivazione sul punto, in via automatica (come ritenuto da quella parte della giurisprudenza secondo la quale “l’approvazione del progetto e l’autorizzazione alla costruzione di un impianto di recupero o smaltimento può costituire variante allo strumento urbanistico solo se il provvedimento adottato ai sensi dell’art. 27 D.Lgv. n.22/1997 sia adeguatamente motivato in relazione alla pubblica utilità dell’opera”cfr. Cass. penale 11.05.2005 n. 37122);

g) che il parere favorevole rilasciato dal Sindaco del Comune di Motta S. Anastasia con nota prot. n. 7593/2014 in sede di conferenza di servizi non conteneva in realtà alcuna attestazione sotto il profilo urbanistico, ma atteneva più propriamente ad aspetti sanitario-ambientali;

f) che, relativamente alla violazione delle misure di pubblicità nel rilascio dell’AIA n. 221/2009, il relativo procedimento di VIA era risultato viziato in quanto lo studio di impatto ambientale era stato redatto e depositato presso gli uffici competenti solamente in data successiva alla scadenza dei termini di pubblicazione utili per la presentazione di eventuali osservazioni da parte dei soggetti interessati;

g) che, quanto alle argomentazioni relative al c.d.” dissenso costruttivo”, i rilievi sollevati rendevano comunque non favorevolmente esitabile la richiesta di rinnovo, ove unitariamente e complessivamente considerati;

h) che, infine, per giurisprudenza consolidata, nei procedimenti di rilascio delle autorizzazioni per gli impianti di smaltimento e recupero rifiuti disciplinati dall’art. 208 del D.Lgs. n. 152/2006 (in precedenza dall’art. 27 del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22) la conferenza di servizi aveva natura istruttoria.

6. Si costituiva infine in giudizio anche il Comune di Motta Sant’Anastasia rimarcando, rispetto a quanto già riportato in giudizio dalle altre parti, che:

a) non sussisteva alcun obbligo di esercizio del potere di annullamento in autotutela del D.R.S. n. 221/2009 anteriormente al diniego di rinnovo, essendo gli effetti di quest’ultimo già venuti meno per scadenza del termine;

b) l’art 29 octies del Codice dell’Ambiente (D.Lgs. n. 152/2006) stabiliva chiaramente che “l’Autorità competente riesamina periodicamente l’autorizzazione integrata ambientale, confermando o aggiornando le relative condizioni”;

c) in sede di conferenza di servizi del 14.7.2014 la maggior parte degli enti non aveva affatto espresso parere positivo;

d) il parere favorevole dallo stesso ente locale deducente espresso in sede di conferenza di servizi riguardava non già l’opportunità di rilasciare il rinnovo ma unicamente i motivi per cui era stata convocata (id est, la delocalizzazione della discarica o la presenza di ragioni sanitarie);

e) che ostativa in senso assoluto al rinnovo era in ogni caso la non conformità della discarica alla destinazione urbanistica dell’area tenuto conto che la più volte citata sentenza del T.A.R. Lazio n. 10387/2013 non poteva assumere valore di giudicato in ragione sia della non coincidenza soggettiva delle parti, sia perché tale punto non era stato oggetto specifico del contendere. Tant’è che la stessa Commissione ispettiva aveva affermato che in sede di procedura di approvazione del AIA del 2009 si sarebbe dovuto tenere conto della necessità di una variante urbanistica e, quindi, di prevedere la partecipazione anche del Dipartimento Urbanistica. In sintesi, che diversamente da quanto affermato nell’originaria AIA del 2009 l’area in esame non era affatto destinata a discarica comunale per rifiuti urbani, bensì alla differente categoria di rifiuti inerti, meno inquinanti;

f) che non poteva comunque ricondursi all’A.I.A del 2009 un effetto di variante – discendente dalla approvazione del relativo progetto della discarica – di cui all’allora art 27, comma 5, del D.Lgs n. 22/1997, atteso che a tal fine occorreva innanzitutto che ci fosse stato a priori un corretto inquadramento della destinazione urbanistica dell’area (cioè che il procedimento originario avrebbe dovuto dapprima assumere correttamente l’area come destinata a discarica inerti e, solo ex post, trasformarla in area per discarica rifiuti solidi urbani). Effetto di riqualificazione urbanistica che, quindi, non era viceversa riconducibile, nella fattispecie, al provvedimento che si intendeva far rinnovare, essendo quest’ultimo viziato sin dall’inizio con un’ errata qualificazione dell’area stessa (id est, rifiuti r.s.u.).

7. Con memoria depositata in data 8 maggio 2015 il Comune di Misterbianco – in aggiunta a quanto già riportato al precadente capo n. 5 – deduceva altresì quanto segue:

a) che l’atto di costituzione e/o degli amministratori straordinari della società ricorrente doveva considerarsi inammissibile, improcedibile nonché infondato. Nello specifico deduceva, in primis, l’inammissibilità del suddetto atto – qualora inteso nel senso di atto di riassunzione del giudizio in prosecuzione – sia in quanto tardivo rispetto all’ipotetico effetto interruttivo del giudizio prodotto dal decreto prefettizio avente ad oggetto la loro nomina (nello specifico, perché notificato oltre il termine di novanta giorni di cui all’art. 80 comma 3 decorrente dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo, avvenuta in data 19.12.2014); sia perché l’eventuale perdita della capacità di stare in giudizio degli organi “ordinari” di amministrazione della OIKOS s.p.a.a non era stata dichiarata in giudizio dal procuratore costituito (ex artt. 299 e 300, comma 2, c.p.c. cui rinvia l’art. 79, comma 2, c.p.a.), sicché non poteva ammettersi una contestuale doppia costituzione in giudizio della stessa società seppur, in seconda battuta, per il tramite degli amministratori straordinari. In secundis, in via ancor più gradata, che tale atto, quand’anche inteso diversamente come atto di intervento ad adiuvandum, era da ritenersi in ogni caso inammissibile sia perché non poteva astrattamente riconoscersi la contestuale titolarità dei poteri societari in capo agli amministratori ordinari ed ai “commissari” straordinari; sia infine per carenza di interesse in capo agli a questi ultimi atteso che dal contenuto decreto prefettizio emergeva con evidenza che l’amministrazione straordinaria non era stata disposta in relazione all’intera gestione di tutte le attività della OIKOS s.p.a. ma solamente con riferimento ai contratti ed alle convenzioni aventi ad oggetto il conferimento di rifiuti non pericolosi presso la discarica “fino alla completa esecuzione delle opere previste nel progetto di chiusura”. Tant’è – aggiungeva – che il predetto provvedimento dava atto in parte motiva di essere stato adottato a seguito della nota del 04.09.2014 con la quale l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (A.N.A.C.) aveva prospettato l’opportunità della nomina di amministratori straordinari “limitatamente alla gestione transitoria della discarica […] al fine di realizzare le opere previste nel progetto di chiusura”. Dal che ne conseguiva, da un lato, che i poteri dei commissari straordinari risultavano limitati esclusivamente alla gestione dei contratti pendenti della OIKOS s.p.a. fino al completamento del progetto di chiusura; dall’altro, che non poteva configurarsi in capo agli stessi alcun interesse processuale all’annullamento del provvedimento di diniego del rinnovo – unico oggetto del presente giudizio – atteso che l’attività di gestione loro demandata non avrebbe subito alcun pregiudizio dalla chiusura disposta. Non si poteva cioè riconoscere loro alcun interesse diretto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di chiusura della discarica e/o al rilascio del rinnovo dell’A.I.A del 2009 – peraltro nemmeno evidenziato, in ogni caso, in seno all’atto di costituzione e/o intervento – essendo viceversa gli amministratori straordinari titolari di poteri diversi se non addirittura incompatibili;

b) nel merito, più approfonditamente, l’erroneità di quanto attestato dal D.D.G. n.221/2009 in merito alla conformità urbanistica perché – come plasticamente evidenziato anche dalla Relazione della Commissione ispettiva (secondo la quale “relativamente all’inquadramento urbanistico nel rubricato del decreto si riferisce che il lotto in esame ricade in zona destinata dal PRG a discarica comunale r.s.u. Quanto sopra in difformità al certificato di destinazione urbanistica allegato al progetto e citato in premesse. Come già detto primo, il Piano Regolatore del Comune di Motta Sant’Anastasia risulta approvato dall’ARTA Sicilia Dipartimento Urbanistica con DDG n. 1010/DRU/2006 e riporta il vincolo speciale per discarica di inerti per il lotto in oggetto. Il certificato in allegato prot. n. 20118 del 29.12.2008 (..) riporta la destinazione a discarica per inerti. Nel certificato viene riportato anche un vincolo geologico, relativo alle aree di affioramento di litotipi argillosi con forme di erosione calanchiva come l’area oggetto della progettazione, nella quali non è consentita ulteriore edificazione oltre all’esistente, pur rimanendo la destinazione urbanistica prevista. La procedura di approvazione, come già evidenziato, avrebbe dovuto tenere conto della necessità di una variante urbanistica e prevedere la partecipazione del Dipartimento Urbanistica alle conferenze di servizio”. Nel rubricato si legge “Ritenuto che l’area in esame, non soggetta a vincoli di alcun genere ricade all’interno dell’area industriale della discarica di Motta Sant’Anastasia, quindi non si riscontra sottrazione di risorsa del suolo per la realizzazione dell’impianto in progetto. Tale assunto non è corretto. Come già detto, l’area proposta per l’ampliamento ricade in una zona a vincolo speciale “discarica di inerti”. Inoltre l’area risulta soggetta a vincolo idrogeologico”) – lo stesso era stato rilasciato “sulla base di una conformità urbanistica all’epoca erroneamente attestata”. Né l’A.I.A. del 2009 poteva aver comportato, in alcun modo, da un lato, l’irreversibile consolidamento dei suoi effetti, atteso che nel procedere al rilascio del provvedimento di rinnovo bisognava chiaramente prendere nuovamente in considerazione l’effettiva destinazione urbanistica dell’area (e non già fare riferimento de plano a quella erroneamente attestata nella precedente AIA); dall’altro, un effetto variante, tenuto conto della mancata necessaria partecipazione del Dipartimento Urbanistica alle conferenze di servizio tenutesi nel corso del procedimento poi addivenuto all’adozione della stessa.

8. All’udienza del 10 giugno 2015, come in verbale, la causa veniva chiamata, discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Il ricorso deve essere rigettato perché infondato.

10. In limine litis, tuttavia, occorre dapprima dare conto della questione, di natura strettamente processuale, avente ad oggetto la qualificazione e la eventuale ammissibilità dell’atto di riassunzione o di intervento depositato dalla società OIKOS s.p.a. in persona, tuttavia, degli amministratori straordinari e temporanei nominati ex D.L. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014.

Il Collegio, consapevole che si tratta di questione assolutamente nuova – attesa la peculiarità del potere prefettizio “sostitutivo” delineato dalla citata novella –, ritiene conseguentemente necessario applicare alla fattispecie quanto previsto dall’art. 28, comma secondo, del c.p.a. (secondo il quale “chiunque non sia” propriamente” parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova”) interpretato però, previo adattamento, alla luce dei principi generali processualcivilistici.

Con la conseguenza, come sarà spiegato a breve, che dal punto di vista processuale l’ulteriore atto di costituzione in giudizio della società O.I.K.O.S. s.p.a. in persona però degli amministratori straordinari, per quanto sui generis, deve più propriamente essere qualificato alla stregua di un mero atto di “intervento adesivo dipendente” e non già di riassunzione del giudizio, con conseguente ridimensionamento della funzione processuale dallo stesso svolta.

Trattasi a ben vedere di questione rilevante, in realtà, esclusivamente sotto il profilo processuale, atteso che quest’ultimo atto, dal punto di vista strettamente contenutistico, ripercorre essenzialmente il percorso argomentativo svolto già in prima battuta dall’atto introduttivo del presente giudizio da parte degli organi gestori “ordinari” della società ricorrente.

Nello specifico, come anticipato, l’atto di costituzione della società O.I.K.O.S. s.p.a. in persona degli amministratori straordinari non può ritenersi atto di riassunzione in senso tecnico del giudizio in quanto deve escludersi la riconduzione in capo a questi ultimi della titolarità di una situazione giuridica soggettiva autonoma, e quindi di un interesse al ricorso altrettanto autonomo, rispetto all’annullamento dell’atto di diniego di rinnovo dell’A.I.A del 2009 (il principale provvedimento impugnato) atteso che – come correttamente evincibile anche dalle Linee guida adottate al riguardo dall’A.N.A.C e dal Ministero dell’Interno in data 15 luglio 2014 (depositate all’udienza del 10 giugno 2015) – la misura prevista dall’art. 32, lett.b), del D.L. n. 90/2014, in quanto ad contractum, è finalizzata unicamente a garantire la continuità dell’esecuzione del contratto pubblico (nel citato documento si legge infatti testualmente che “l’intervento sostitutivo non viene ad implicare <> degli organi sociali preesistenti, ma si concretizza in un più limitato intervento di <> che appare più conforme, nell’attuale fase, ad un prudenziale criterio di non invadenza e di rispetto dell’autonomia di impresa”).

Ed infatti, la straordinaria e temporanea gestione dell’attività dell’impresa, in quanto limitata funzionalmente al fine del completamento dell’esecuzione di un contratto o di un appalto, da un lato, non implica l’azzeramento totale degli organi sociali, che restano infatti in carica per lo svolgimento di tutti gli altri affari riguardanti lo stesso o altri settori dell’attività economica dell’azienda; dall’altro, determina allo stesso tempo che i poteri gestionali riferiti al settore di attività interessato dalla misura stessa sono sottratti, in parte qua, agli organi societari originari per essere attribuiti, in via esclusiva, a quelli temporanei di nomina prefettizia.

Fenomeno che, come messo in evidenza anche nei primi commenti effettuati dalla dottrina con riferimento alla descritta situazione in esame, “costituisce, pertanto, una forma di gestione separata e <> di un segmento dell’impresa che nel protocollo viene equiparata all’istituto dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, di cui all’art. 2447 bis c.c., che consentono forme di destinazione speciale del patrimonio sociale ad un determinato affare”.

Ciò premesso, calando le coordinate generali appena esposte in un’ottica strettamente processuale (che tenga conto cioè delle peculiarità del presente giudizio), ne consegue che dall’incarico conferito nella fattispecie agli amministratori straordinari dal Prefetto di Catania – avente ad oggetto, nello specifico, il fine della tutela della salute pubblica e della salubrità dei luoghi sino alla chiusura della discarica in questione – non può farsi discendere in capo agli stessi un interesse effettivamente autonomo all’annullamento del provvedimento di rigetto essendo infatti estraneo, alla missione a questi ultimi affidata, qualsiasi profilo ulteriore rispetto alle gestione della stessa sino alla chiusura.

A ben vedere, infatti, gli amministratori straordinari sono titolari esclusivamente di un interesse indiretto e riflesso rispetto al rinnovo (id est, alla non chiusura della discarica).

Dal che discende la non ammissibile qualificazione dell’atto processuale di costituzione in giudizio da questi depositato alla stregua di ricorso in riassunzione ovvero di “intervento adesivo autonomo o litisconsortile”, dovendosi piuttosto tale atto di nuova costituzione sussumersi nella categoria processuale dell’intervento adesivo dipendente.

In particolare, atteso che dall’eventuale annullamento giurisdizionale del provvedimento in esame (si consentito ricordalo nuovamente, di contestuale diniego di rinnovo dell’A.I.A. e chiusura delle discarica) può astrattamente discendere un effetto di proroga transitoria dell’A.I.A. stessa, ne deriva che la decisione del presente giudizio potrebbe eventualmente incidere, ma solo di riflesso, sul contenuto stesso dell’incarico ricevuto dagli amministratori straordinari, con la conseguenza ulteriore, quindi, che questi ultimi possono correttamente entrare a far parte del presente giudizio (per ragione di opportunità, anche eventualmente iussu iudicis) ma solo perché titolari di un interesse (quello derivante dall’incarico) comunque ricollegato a quello fatto valere in via principale dalla “proprietà aziendale”. Interesse di “rimbalzo” tale da qualificarli astrattamente come “interventori ad adiuvandun in senso adesivo dipendente” (fattispecie che, come è noto, ricorre allorquando un terzo, avendo interesse alla decisione della controversia, partecipa al giudizio al fine di non essere pregiudicato dalla stessa, ivi sostenendo le ragioni di quella parte che lui stesso ritenga a sé favorevole e sviluppando, quindi, deduzioni ed eccezioni unicamente, però, nell’ambito di quanto già fatto dalla stessa parte adiuvata).

Tutto ciò a prescindere, è bene precisarlo, dal contenuto effettivo e dalla concreta incisività rispetto al giudizio spiegata dallo stesso atto di intervento.

Non deve dimenticarsi, infatti, che la nomina (con effetto sostitutivo parziale o totale) degli amministratori straordinari di cui all’art. 32 del D.L. n. 90/2014 si giustifica, pur sempre, in ragione di un interesse anche pubblico alla continuità di un certo servizio (se infatti si opinasse diversamente – nel senso che sottesa alla loro nomina non vi è alcun interesse pubblico – la normativa contenuta nel D.L. n. 90/2014 potrebbe infatti difficilmente ritenersi compatibile con il dettato costituzionale di cui all’art. 41 Cost.) sicché gli stessi assommano, nella stessa veste, da un lato, la rappresentanza in prospettiva privata della società colpita dalla misura e, dall’altro, la “mission” pubblicistica ricevuta.

In definitiva, la costituzione degli amministratori straordinari, se intesa e qualificata nei sensi e per gli effetti da ultimo esposti, deve ritenersi astrattamente ammissibile dal punto di vista più propriamente processuale (costituisce infatti, come già detto, profilo diverso dalla delimitazione dei soggetti processuali aventi diritto a partecipare al giudizio quello involgente il contenuto in concreto dell’atto di intervento depositato – se cioè di effettivo ausilio o meno rispetto all’interesse azionato dal ricorrente – attenendo tale ultimo profilo al merito della controversia esaminanda).

Ne consegue, in definitiva, che l’eccezione di inammissibilità sollevata sul punto dal Comune di Misterbianco deve essere rigettata, nei limiti stabiliti, perché infondata.

11. Così risolta l’anzidetta questione processuale, si ritiene utile, ai fini del merito della controversia, un’ulteriore premessa di carattere generale avente, viceversa, natura sostanziale.

Il Collegio, infatti, valuta come necessario un breve excursus sulla distinzione tra atto di rinnovo e ed atto di mera proroga dell’efficacia di un precedente provvedimento amministrativo.

Come è noto, infatti, la giurisprudenza ha sempre tenuto distinti i due citati istituti precisando che si ha rinnovo quando il provvedimento autorizzatorio, già scaduto, previa nuova istruttoria, viene sostituito da un nuovo e distinto provvedimento, mentre, viceversa, ci si trova dinanzi ad una proroga ogni qual volta, prima della scadenza, venga presentata un’istanza tesa unicamente, senza incidere sull’oggetto del provvedimento autorizzatorio, a spostare in avanti il termine di efficacia dell’originario provvedimento autorizzatorio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 1013 del 04/03/2014 e Consiglio di Stato, , sez. VI, sentenza n. 1502 del 13/03/2013).

La nozione di “rinnovo”, infatti, deve essere tenuta distinta da quella di “proroga” (id est, con il mero effetto di protrazione dell’efficacia nel tempo) dell’originario titolo, sia esso autorizzatorio o concessorio, essendo diversi i presupposti e, quindi, in ultima analisi, il contenuto stesso della valutazione operata dall’amministrazione procedente.

Ed invero – come evidenziato, da ultimo, anche dal Consiglio di Stato, Sez. II, parere del 26.8.2014 n. 2760 – mentre la “proroga” ricorre sul piano sostanziale quando il “medesimo” rapporto amministrativo venga fatto proseguire, a beneficio del precedente titolare, ex lege o a fronte di domanda presentata prima della scadenza del titolo, il “rinnovo” comporta, invece, una nuova e completa manifestazione di volontà dell’amministrazione, ossia la costituzione di un “nuovo” rapporto sotto il profilo del regime giuridico, seppur intercorrente tra gli stessi soggetti ed avente il medesimo oggetto.

Distinzione che rileva soprattutto sul contenuto dell’istruttoria demandata all’agere amministrativo, con particolare riguardo al profilo (anche) temporale degli elementi valutativi da tenere in considerazione ai fini della decisine finale.

Si vuole cioè affermare che, in linea di massima, mentre nel caso di proroga rimangono fermi i requisiti fattuali e le condizioni originariamente previste dalla normativa e dalle parti ai fini del rilascio – con la conseguenza, da un lato, che in tal caso l’amministrazione deve compiere una valutazione meno pregnante, perché volta unicamente a verificare se l’interesse pubblico, nella sua attuale conformazione, possa essere ancora soddisfatto attraverso il regime (“medesimo rapporto”), ormai consolidatosi, già dettato dal precedente atto amministrativo e, dall’altro, che assolutamente più ridotto è il margine di discrezionalità conseguentemente alla stessa riconosciuto (in sostanza, solo l’an della protrazione dell’efficacia temporale del provvedimento originario) – nel caso di rinnovo, invece, trattandosi di un “nuovo rapporto” tra le parti, l’amministrazione ha il dovere di svolgere una nuova valutazione e comparazione di interessi assolutamente identica, dal punto di cista procedimentale, a quella originariamente compiuta in sede di rilascio del primo provvedimento, non potendosi infatti riconoscere al provvedimento originario alcuna efficacia ormai consolidata (rispetto al futuro).

In sostanza, nel caso di rinnovo l’amministrazione non è tenuta solo a verificare se medio tempore siano intervenuti elementi (giuridici o fattuali) nuovi e rilevanti tali da imporre una modifica del precedente regime – come nel caso appunto della mera proroga – ma è deputata anche (e soprattutto) a sindacare nuovamente le valutazioni già compiute illo tempore, sotto il profilo della opportunità e della legittimità, al momento della adozione del primo titolo (in sostanza, non solo l’an ma anche il quomodo dell’azione amministrativa).

Ed infatti, al fine rendere il discorso fin qui compiuto maggiormente concreto, non è un caso che nelle fattispecie di “rinnovo” la legge imponga normalmente un’istruttoria procedimentale nei termini appena indicati.

A conferma di quanto esposto si veda ad esempio, il disposto di cui all’art. 29 octies del D. Lgs. n. 15272006 (c.d. Codice dell’Ambiente) per il quale in sede di rinnovo dell’autorizzazione integrata ambientale l’autorità competente “conferma o aggiorna” le relative condizioni seguendo, quanto al procedimento, “quanto previsto dall’articolo 29-ter”, ossia esattamente l’iter previsto per il rilascio in prima battuta del provvedimento integrato.

Così come, alla stessa stregua, l’art. 29 quater del citato testo normativo (richiamato dal precedente art 29 octies, e quindi applicabile anche in sede di rinnovo) prevede che “la convocazione da parte dell’autorità competente, ai fini del rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale, di apposita conferenza di servizi […] ha luogo ai sensi degli articoli 14, 14-ter, commi da 1 a 3 e da 6 a 9, e 14-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni” e, quindi, (stando ai principi giurisprudenziali correttamente richiamati e riportati dalla parte ricorrente) anche il meccanismo del c.d. dissenso costruttivo.

Modulo procedimentale, quest’ultimo, che si giustifica proprio in quanto sottende a sua volta il riconoscimento in capo alla amministrazione procedente di un ampio potere valutativo, ossia il dovere di compiere un’istruttoria articolata (e non già semplificata, come nella proroga) che si giustifica – derogando al principio generale del non aggravamento del procedimento amministrativo – proprio in quanto è la natura dell’atto di rinnovo a richiedere una nuova (rectius, aggiornata) comparazione dell’interesse pubblico con quello privato alla stessa stregua di quella già effettuata in sede di rilascio del primo provvedimento.

Il che sta a significare, in ultima analisi, che all’originaria regolamentazione contenuta nel primo provvedimento autorizzatorio non può riconoscersi alcuna efficacia preclusiva o limitativa (ovvero di consolidamento) rispetto al successivo atto di rinnovo della stessa.

12. Ciò premesso, prima di esplicitare funditus le ragioni per le quali il Collegio adito ritiene il ricorso introduttivo del presente giudizio infondato, è necessario svolgere un’ultima annotazione preliminare.

Occorre infatti evidenziare che il provvedimento impugnato fonda la propria motivazione – come si evince nella parte in fatto del presente provvedimento – su una molteplicità di ragioni (c.d. provvedimento a motivazione plurima) puntualmente contestate dal ricorrente, con la conseguenza, per un verso, che ciascuna di esse deve essere oggetto di vaglio nella presente sede e, per altro verso, che la fondatezza (anche) di un solo elemento motivazionale posto a base del diniego comporta automaticamente il rigetto del ricorso.

13. Quanto esposto al capo precedente è utile per comprendere che mentre coglie nel segno il motivo di gravame – sollevato dal ricorrente in via “trasversale” – afferente alla mancata attivazione, da parte dell’amministrazione regionale, in sede di conferenze di servizi di aprile e luglio 2014, del meccanismo del dissenso costruttivo (ossia, in senso generale, del modulo procedimentale secondo il quale l’ente procedente deve dapprima esplicitare le condizioni e gli adempimenti utili a superare le criticità riscontrate in senso ostativo al rilascio del provvedimento favorevole e, solo in seguito, in caso di non esecuzione degli stessi da parte dell’interessato, provvedere in senso negativo) con la conseguente caducazione processuale di tutti i rilievi ostativi al rinnovo espressamente interessati da tale censura – id est, il mancato rispetto della pubblicità prevista dall’art 28 del Codice dell’ambiente; la mancanza del programma di riduzione dei rifiuti biodegradabili e di trattamento degli stessi; la mancanza dei piani di cui all’art. 8; e, infine, la non corretta delimitazione dell’area – viceversa, il profilo motivazionale del provvedimento impugnati involgente l’ “illegittimità urbanistica” della precedente A.I.A. del 2009 rispetto al P.R.G. del Comune di Motta Sant’ Anastasia è risultato allo stesso tempo – come si vedrà a breve – fondato e non astrattamente sussumibile, tenuto conto della sua natura, nell’ambito della sfera di applicazione del meccanismo procedimentale poc’anzi richiamato.

La circostanza, infatti, che in sede di rilascio della A.I.A. del 2009 sia stato seguito – come si vedrà – un procedimento non lineare costituisce invero circostanza certamente valutabile in sede di rinnovo da parte dell’amministrazione regionale, atteso che sul punto non può ritenersi essersi determinato un effetto di consolidamento urbanistico da parte della stessa.

Ma tale punto motivazionale, in quanto riferito esclusivamente al passato, non può rientrare nell’ambito applicativo del “dissenso costruttivo”, rivolto viceversa al futuro, ma unicamente e più semplicisticamente nell’ambito del diritto partecipativo (meno gravoso per la p.a.) del richiedente alla presentazione di memorie e deduzioni ex artt. 10 e 10 bis della legge n. 241/1990 (come esattamente avvenuto, nella fattispecie, nel corso delle citate conferenze).

Di ciò, d’altronde, se ne trae conferma anche dalla circostanza, di stampo anche strettamente processuale, per cui il profilo urbanistico è l’unico rispetto al quale lo stesso ricorrente non solleva, non a caso, il suddetto motivo di gravame “trasversale”.

In sostanza, in modo maggiormente lineare e chiaro, si vuole rilevare che l’unico motivo per cui si ritiene di dover confermare la legittimità del provvedimento impugnato attiene al profilo motivazionale della non conformità urbanistica della A.I.A del 2009, con riguardo al profilo della natura della discarica, rispetto all’area individuata nel relativo P.R.G. (atteso, invece, che tutti gli altri profili motivazionali – come correttamente dedotto al riguardo dalla ricorrente – avrebbero dovuto essere previamente sollevati in sede procedimentale mediante il meccanismo del dissenso costruttivo prima del’adozione del provvedimento di diniego).

14. Tuttavia, prima di esplicitare le ragioni per cui il procedimento di rilascio dell’A.I.A. del 2009 non fu legittimo e perché dalla stessa non può comunque farsi discendere – sinanche prescindendo da tale ultima circostanza – un effetto di irreversibile consolidamento della compatibilità urbanistica della discarica in esame con il relativo P.R.G. (tale quindi da non consentire più, all’amministrazione interpellata, di poter spiegare ed aggiornare le proprie valutazioni in merito alla prosecuzione nella gestione della stessa discarica) deve innanzitutto darsi atto che tale ultima questione, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non può dirsi processualmente definita ed incontestabile a seguito del passaggio in giudicato della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, n. 10387/2013.

Tale pronuncia, infatti, può certamente avere nella presente sede un valore “persuasivo” ma non già effetto di giudicato vero e proprio in quanto, come facilmente verificabile, la stessa è stata emessa tra soggetti processuali parzialmente diversi (come infatti correttamente dedotto nel presente giudizio da quelle stesse amministrazioni resistenti che non parteciparono al citato giudizio dinanzi al T.A.R. capitolino).

Sicché, stando così le cose, l’indicato valore persuasivo della pronuncia può, in quanto tale, certamente essere sindacato e rimesso in discussione dal presente Collegio – previa esplicitazione delle relative ragioni argomentative – mediante la evidenziazione per cui fu lo stesso T.A.R. del Lazio ad affermare, nella motivazione della richiamata pronuncia, che l’accertamento in merito alla conformità urbanistica della discarica era stato condotto in base alla sola “documentazione in atti”.

La lettura, infatti, della documentazione prodotta nel presente giudizio ha viceversa fatto emergere che il P.R.G. del Comune di Motta Sant’Anastasia venne stato efficacemente “variato” (da discarica inerti e rifiuti solidi urbani) proprio a seguito dell’adozione della stessa A.I.A. del 2009, assunta tuttavia all’esito di un procedimento viziato in ragione della mancata partecipazione del Dipartimento Urbanistica dell’A.R.T.A.

Dal punto di vista documentale ci si riferisce, in particolare, prima ancora che alle risultanze della relazione redatta dalla Commissione ispettiva, al contenuto:

a) del certificato del Comune di Motta S. Anastasia del 29 dicembre 2006 (allegato n. 5 della memoria depositata in data 3.10.2014 dal Comune di Misterbianco) nel quale era stato dato espressamente atto che il P.R.G. approvato in data 12.09.2006 faceva ricadere il terreno interessato in area destinata a discarica inerti;

b) al certificato aggiornato del Comune di Motta S. Anastasia del 18 febbraio 2013 ove si certificava, “visto il decreto A.I.A n. 221/2009”, che il citato terreno, secondo il PRG del 2006 ancora vigente, “ricadeva in area destinata a discarica inerti” e “all’interno del vincolo geologico…idrogeologico” e, soprattutto, che era appunto solo per effetto del l’A.I.A n. 221/2009 che “il suddetto terreno è destinato ad ampliamento della discarica R.S.U.”;

c) del verbale della conferenza di servizi del 14.7.2014, pagina 2, nella parte in cui l’Ing. Verace del Dipartimento Urbanistica dell’A.R.T.A. precisa che il proprio Dipartimento non era mai stato coinvolto nella procedura di rilascio dell’A.I.A. del 2009 (specifica circostanza, quest’ultima, dedotta dalle resistenti e non contestata ex art 64, comma 2, c.p.a. dalla ricorrente) e che, viceversa, avrebbe dovuto essere illo tempore convocato in quanto era necessario attivare la procedura di variante urbanistica (allo stesso tempo dando però atto che il suddetto decreto “seppur viziato, dal punto di vista urbanistico ha piena efficacia”).

15. Fermo restando, in base a quanto esposto, che l’A.I.A. del 2009 abbia avuto (come correttamente affermato in sede di conferenza di servizi dall’Ing. Verace) effetto di variante urbanistica – considerato che, contrariamente a quanto sostenuto dalle resistenti, non era in realtà necessaria alcuna motivazione espressa trattandosi di effetto legale – nonostante la mancata partecipazione del Dipartimento Urbanistica al procedimento di adozione, tuttavia tale effetto “variante” non può essere ritenuto, allo stesso tempo, irreversibilmente consolidato anche pro futuro al punto tale da non poter più essere messo in discussione neanche in sede di rinnovo della stessa.

La possibilità (rectius, onere) da parte della pubblica amministrazione di rivalutare quanto già in passato disposto con un provvedimento autorizzatorio a termine deriva, infatti, proprio dalle considerazioni in precedenza esposte, in sede di premessa, circa la distinzione tra proroga e rinnovo.

Si vuole cioè affermare che nella fattispecie può certamente ritenersi ormai consolidato l’effetto variante prodottosi relativamente al periodo di vigenza della stessa A.I.A. del 2009 – attesa la citata pronuncia del T.A.R. Lazio e la non impugnazione della stessa nei termini previsti da parte di altri soggetti – ma ciò non può tuttavia altresì costituire un vero e proprio vincolo per le decisioni future nel momento in cui l’amministrazione regionale venne appunto nuovamente richiamata, in sede di rinnovo, a spendere poteri esattamente uguali a quelli previsti in sede di primo rilascio (cfr. artt. 29 octies e quater del D.Lgs. n 152/2006, c.d Codice dell’Ambiente).

E’ invero proprio il contenuto di queste ultime disposizioni, nella parte in cui prevedono un termine all’A.I.A. nonché la necessità che il provvedimento rinnovo sia rilasciato all’esito dell’esercizio di penetranti poteri valutativi della stessa specie di quelli originari, a determinare che l’effetto variante previsto dall’art. 208 dello stesso Codice dell’Ambiente sia, se non anch’esso a termine, comunque non irreversibilmente vincolante anche rispetto a decisioni future.

Non può cioè ritenersi che il vizio inficiante il procedimento di adozione dell’A.I.A del 2009 venga dall’amministrazione regionale trascurato o ritenuto ormai superato, anche pro futuro, in ragione del fatto che l’effetto variante prodottosi si è ormai definitivamente consolidato ( a tal punto che la stessa non è più titolare di poteri valutativi in parte qua e addirittura onerata da un obbligo di rinnovo de plano).

16. Né, ancora, può ritenersi che tale profilo (vizio del procedimento di adozione dell’A.I.A. del 2009, avente effetto di variante, per mancata partecipazione del Dipartimento Urbanistica) sia stato favorevolmente superato in sede di conferenza di servizi del luglio 2014.

In primo luogo perché, in via generale, l’art. 14 ter, comma 6, della legge n. 241 del 1990 (richiamato dagli artt. 21 octies e 21 quater del Codice dell’Ambiente) prevede espressamente che “l’amministrazione procedente […] valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento”, il che non vuol dire – come vorrebbe la ricorrente – che la formazione di un orientamento prevalente imponga all’amministrazione procedente l’obbligo di provvedere necessariamente in modo conforme (con esautorazione di qualsiasi margine valutativo), ma semmai che la determinazione non in linea con lo stesso deve dare conto delle ragioni a pena di vizio di motivazione e di eccesso di potere.

In secondo luogo, nello specifico, perché in realtà in quella sede non si formò affatto un orientamento prevalente, sia favorevole che sfavorevole (in tal senso si rinvia al contenuto del relativo verbale, da tutti sottoscritto, nella parte in cui si legge appunto che “il Dott. Lupo nel prendere atto che in conferenza non c’è un orientamento prevalente relativamente al procedimento di diniego del rinnovo”) considerato che: il Comune di Motta S. Anastasia ebbe ad esprimersi con parere favorevole al rinnovo dell’A.I.A.; il Dipartimento Urbanistica dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente non espresse alcun parere evidenziando, viceversa, il vizio relativo all’iter procedimentale seguito per l’adozione dell’A.I.A del 2009, ossia la sua mancata partecipazione (“Ing. Verace precisa che non mette in dubbio la vigenza attuale del decreto ma che oggi siamo qua a valutare il rinnovo di questo decreto e che l’Urbanistica non può che rilevare la incongruenza urbanistica di questo decreto con il PRG che è lo strumento che individua la destinazione urbanistica dell’area” e “che se per effetto di questo decreto la variante è vigente allora non ha senso convocare l’Urbanistica”); l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente, in realtà, non espresse alcun parere in merito al rinnovo o meno dell’A.I.A. del 2009 ma ebbe a contestare, piuttosto, quanto evidenziato dal citato Dipartimento Urbanistica affermando che, viceversa, la procedura di rilascio di quest’ultima si era svolta correttamente; l’Azienda Sanitaria Provinciale espresse parere favorevole; la Provincia di Catania, viceversa, adottò un parere sfavorevole, pur tuttavia facendo riferimento a motivazioni discutibili; il Dipartimento Acqua e Rifiuti – Servizio V, nel relazionare sul Piano Finanziario, espresse parere favorevole previa riduzione tariffaria; l’ARPA, invece, non espresse alcun parere rinviando piuttosto la decisione avendo ritenuto necessari alcuni approfondimenti.

17. Relativamente a quest’ultima – ossia al rilievo del ruolo assunto in sede di conferenza di servizi del 14 luglio 2014 dall’A.R.P.A. – si ritiene necessario, inoltre, svolgere un breve approfondimento tenuto conto delle contestazioni sollevate al riguardo dalla parte della ricorrente (per la quale il provvedimento di diniego sarebbe stato intempestivo in quanto adottato prima della istruttoria “commissionata” alla citato ultimo Assessorato Regionale).

In realtà, dalla lettura del più volte richiamato verbale si evince, piuttosto, che l’amministrazione procedente si riservò semplicemente di attendere gli esiti dell’A.R.P.A. (aventi ad oggetto i profili più strettamente ambientali), non commissionando alla stessa alcuna istruttoria nè condizionando agli esiti di quest’ultima la decisione finale.

La riserva assunta dall’amministrazione regionale procedente, quindi, ben poteva essere sciolta, come poi avvenuto, indipendentemente dalle suddette indagini considerato che a ben vedere era stata la stessa A.R.P.A. ad aver ritenuto necessari tali approfondimenti per i soli profili ambientali di propria competenza.

Si vuole cioè affermare che gli elementi emersi nella conferenza con riferimento agli altri profili (non ambientali) ben potevano essere già essere astrattamente ed autonomamente valutabili dall’amministrazione regionale purché nel solo senso del diniego.

Intempestiva sarebbe stata cioè la decisione solo se, nel caso esattamente opposto, l’amministrazione procedente fosse addivenuta ad un provvedimento favorevole di rinnovo senza tenere conto degli esiti degli approfondimenti ambientali richiesti dall’A.R.P.A., e ciò alla luce proprio di quanto dalla stessa dichiarato in conferenza in ordine agli esiti delle indagini ambientali effettuate nel 2013 (id est, “scadente qualità ambientale della matrice acque sotterranee”).

18. Altrettanto infondati, infine, gli ultimi due profili sollevati sul punto dalla ricorrente a sostegno della conformità urbanistica dell’A.I.A. del 2009:

1) l’argomentazione secondo la quale la questione della destinazione urbanistica era stata definitivamente chiusa in forza di una specifica previsione dell’ordinanza di protezione civile n. 1166 del 18 dicembre 2002, che aveva previsto l’ampliamento della preesistente discarica sita in un fondo adiacente (in c.da Tiritì), già originariamente destinato a “discarica per inerti”;

2) la deduzione secondo la quale quest’ultima non era stata revocata in autotutela, con la conseguenza quindi che i suoi effetti, anche urbanistici, si erano ormai consolidati.

Entrambe le deduzioni, infatti, non colgono rispettivamente nel segno.

In primo luogo perché – come visto – alcun effetto di consolidamento, sotto il profilo urbanistico, può essere riconosciuto pro futuro all’A.I.A del 2009 e quindi, a maggior ragione, alla precedente ordinanza commissariale del 2002, non solo non depositata nel presente giudizio ma (soprattutto) cronologicamente anteriore rispetto al successivo P.R.G. del Comune interessato di Motta Sant’Anastasia approvato con Decreto Dirigenziale dell’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente n. 1010/DRU del 12.09.2006 (e quindi superata nel contenuto da quest’ultimo).

In secondo luogo, perché l’A.I.A del 2009 era sottoposta – per legge ed expressis verbis – ad un termine finale di scadenza, il che esclude in radice sia, come più volte ripetuto, l’esistenza di un effetto di consolidamento urbanistico irreversibile, sia la necessità per l’amministrazione regionale resistente di dover preliminarmente incidere sulla stessa in via di autotutela, mediante provvedimento di revoca, prima dell’adozione del provvedimento di diniego impugnato.

19. Prima di concludere è doveroso sottolineare che quanto sin qui esposto ha, come presupposto, il riconoscimento in capo all’A.I.A. del 2009 di un effetto urbanistico di variante, atteso che quest’ultimo viene alla stessa ricondotto direttamente dalla legge nonostante i vizi procedurali che condussero alla sua adozione (tesi più convincente secondo il Collegio adito).

Ma è altrettanto doveroso evidenziare che il citato provvedimento (per il cui contenuto si rinvia all’allegato n. 1 del fascicolo di parte ricorrente), nel prendere a riferimento espressamente il profilo urbanistico, dava testualmente atto nel corpus che “dal punto di vista urbanistico che il lotto in esame ricade in zona destinata dal P.RG. a discarica Comunale R.S.U.” e “non soggetta a vincoli di alcun genere”, il che viceversa – in base a quanto già riportato – è in palese contrasto con il più volte citato certificato urbanistico del 29.12.2006 del Comune di Motta Sant’Anastasia (confermato in parte qua da quello successivo del 2013) ove l’area risultava invece destinata dal P.R.G. a discarica per inerti e soggetta a vincoli di diverso genere.

20. In conclusione, in ragione di quanto esposto, il ricorso deve essere rigettato perché infondato.

21. Attesa la complessità della vicenda esaminata, si ritiene che ricorrano i motivi di cui all’art. 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta perché infondato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Daniele Burzichelli, Consigliere

Francesco Elefante, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione II – Sentenza – 29/6/2015 n.1810 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio Est. Taormina
AGCM (Avv. Stato)/ telecom Italia s.p.a. (Avv.ti M. Siragusa; F. Caronna) ed altri. Appelli riuniti.

1. Pratiche commerciali scorrette – Messaggi promozionali – “Carrier” – Responsabilità – Configurabilità – Condizioni – Condotta illecita – Contributo causale.

2. Pratiche commerciali scorrette – Operatore – Presunzione di colpa – Configurabilità – Onere della prova – Inversione.

3. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Sanzioni – Quantificazione – Discrezionalità – Sindacato del G.A. – Limiti.

4. Pratiche commerciali scorrette – Consumatore – Pregiudizio – Individuazione – Libertà di autodeterminazione – Lesione – Sufficienza – Danno economico – Irrilevanza.

5. Pratiche commerciali scorrette – Comportamento illecito – Gravità – Valutazione – Indici – Promozione – Grado di decettività – Ambito di diffusione.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, è configurabile una responsabilità del “carrier” di messaggi promozionali – nella specie un operatore di telefonia – realizzati da un soggetto terzo ed idonei a distorcere le scelte dei consumatori qualora tale operatore abbia apportato un contributo causalmente rilevante alla realizzazione della condotta anticoncorrenziale consistente in un comportamento determinante al fine del compimento dell’illecito.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, sussiste una presunzione di colpa in ordine al fatto illecito a carico di colui che l’abbia commesso spettando a quest’ultimo l’onere di dimostrare di aver agito senza colpa.

3. La determinazione da parte dell’AGCM dell’ammontare delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette costituisce espressione di discrezionalità, pertanto tale operazione valutativa non può essere sindacata in sede di giudizio di legittimità laddove risulti congruamente motivata e priva di vizi logici.

4. In tema di pratiche commerciali scorrette, il pregiudizio per il consumatore non coincide con il danno economico, ma va inteso come influenza sul comportamento economico del consumatore stesso nel quadro della tutela della libertà di autodeterminazione.

5. Il giudizio di gravità delle pratiche commerciali scorrette si fonda sulla valutazione di elementi specifici valutabili ex ante quali il grado della decettività del messaggio promozionale e l’ampiezza della diffusione della campagna promozionale, essendo irrilevanti i risultanti effettivamente raggiunti a seguito dell’illecito.

N. 01810/2011REG.PROV.COLL.

N. 04578/2010 REG.RIC.

N. 04895/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4578 del 2010, proposto da:

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

contro

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Mario Siragusa, Fausto Caronna, con domicilio eletto presso Mario Siragusa in Roma, piazza di Spagna N.15;

nei confronti di

Buongiorno Spa;

sul ricorso numero di registro generale 4895 del 2010, proposto da:

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Mario Siragusa, Fausto Caronna, con domicilio eletto presso Mario Siragusa in Roma, piazza di Spagna N.15;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

nei confronti di

Buongiorno Spa;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4578 del 2010:

della sentenza del T.a.r. del Lazio – Sede di Roma- Sezione I n. 00646/2010, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA AMMINISTRATIVA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 4895 del 2010:

della sentenza del T.a.r. del Lazio – Sede di Roma- Sezione I n. 00646/2010, resa tra le parti, concernente PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA – APPLICAZIONE SANZIONE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Telecom Italia Spa e dell’ Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati così come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio –Sede di Roma- ha parzialmente respinto il ricorso con il quale era stato chiesto da Telecom Italia SPA l’annullamento del provvedimento adottato nei suoi confronti dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con cui, ravvisata una pratica commerciale scorretta in violazione degli artt. 20, 21 e 22 del decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206 (“Codice del Consumo”), essa ne aveva vietato l’ulteriore diffusione e le aveva irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria.

In esito all’istruttoria, in conformità al parere reso da AGCOM, l’Autorità, riteneva infatti che la pratica commerciale in oggetto posta in essere dal provider e dai gestori di telefonia mobile Telecom Italia S.p.A., Vodafone Omnitel N.V., Wind Telecomunicazioni S.p.A. e H3G S.p.A., “costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Decreto Legislativo n. 206/05, come modificato dal Decreto Legislativo n. 146/07”, e ne vietava l’ulteriore diffusione irrogando alla società Telecom (ed anche agli altri gestori), una sanzione pecuniaria.

L’odierna appellante era insorta prospettando i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto varii profili sintomatici.

Il Tribunale amministrativo regionale ha analiticamente esaminato le dedotte censure, respingendo quelle di merito ed accogliendo il ricorso soltanto in punto di quantificazione della sanzione affermando che vi era stata sottovalutazione ( od omessa valutazione)da parte dell’Autorità dell’emergenza processuale rappresentata dalla circostanza che nella consumazione dell’illecito, la condotta omissiva di Telecom era stata senza dubbio subvalente rispetto alla condotta attiva del provider- che aveva realizzato e diffuso il messaggio-.

Da ciò ha fatto discendere l’incongruenza di un importo base, sia pure di poco, superiore a quello in concreto inflitto al provider predetto.

Ha pertanto affermato che la misura della sanzione da irrogare a Telecom doveva essere rideterminata dalla stessa Autorità, nel suo importo base, in esecuzione della sentenza, e tenendosi altresì in considerazione che l’applicazione di “circostanze aggravanti” si appalesava corretta, e delle stesse doveva tenersi debitamente conto nella rideterminazione della sanzione.

Ricorso n. 4895 del 2010;

L’originaria ricorrente di primo grado rimasta parzialmente soccombente Telecom Italia SPA ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errori di diritto ed illegittima sostenendo di non avere in nessun modo partecipato alla condotta posta in essere dal provider.

Nel merito, la “responsabilità editoriale” che graverebbe sull’appellante società, postulerebbe un inesistente “potere/dovere” di controllo sull’operato del provider: al contrario, però, l’appellante aveva dimostrato che il provider si era reso inottemperante agli obblighi negoziali contratti con l’appellante medesima.

Il primo giudice, così opinando, aveva obliato circostanze pacifiche e soprattutto, aveva fatto malgoverno delle disposizioni di cui agli artt. 18-22 del decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206.

L’appellante società aveva infatti previsto un sistema di controllo sull’ operato del provider addirittura più incisivo di quelli tratteggiati ed auspicati dal Tribunale amministrativo ( come poteva desumersi dal contratto stipulato con il provider medesimo).

Non era ascrivibile all’appellante la circostanza che la controparte avesse violato gli obblighi negoziali che sulla stessa incombevano non sottoponendo a Telecom i messaggi promozionali antecedentemente alla loro diffusione.

L’art. 18 lett. H) del citato decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206 faceva riferimento al “normale grado di diligenza”, e non già ad uno standard più elevato.

In ogni caso il Tribunale amministrativo regionale aveva invertito l’onere della prova: spettava all’Autorità procedente provare il deficit di diligenza, e non già all’incolpato dimostrarne la insussistenza.

Del pari risultava violato il precetto di “personalità” e quello di colpevolezza di cui agli artt. 1, 3 e 5 della legge della legge 24 novembre 1981, n. 689.

L’appellante aveva dimostrato che il provider si era reso inottemperante agli obblighi negoziali contratti con l’appellante medesima.

Né la violazione negoziale accertata da parte del terzo poteva ridondare esternamente sino a far configurare una responsabilità dell’appellante.

La tesi sposata dal Tribunale amministrativo regionale violava l’art. 2 e l’art. 5 co.II della Direttiva CE 11 maggio 2005 n. 29: Telecom Italia Spa ha pertanto chiesto che, laddove la tesi del Tribunale amministrativo giudice fosse apparsa corretta al Collegio, venisse sollevata questione pregiudiziale ex art. 267 del Trattato.

Anche i criteri determinativi della sanzione applicati dall’Autorità (nella parte in cui se ne era confermata l’esattezza, da parte del primo giudice) erano errati.

In particolare il Tribunale amministrativo aveva fatto malgoverno (quantomeno in punto di quantificazione della sanzione) dei principi in materia di accertamento della decettività del messaggio e di idoneità del medesimo a falsare le scelte consumeristiche; e neppure era stato chiarito in base a quale valutazione si era ritenuto che la campagna pubblicitaria fosse diretta ad una platea di adolescenti.

L’appellata amministrazione si è costituita in giudizio depositando una articolata memoria e chiedendo la reiezione del gravame perché in parte inammissibile, in quanto contenente censure nuove (soprattutto in punto di individuazione ella “responsabilità editoriale”) ed in parte infondato.

La pratica commerciale e pubblicitaria posta in essere dal provider era scorretta; l’appellante società rientrava certamente nel paradigma definitorio di “professionista” ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206 ( vi rientrava pienamente la figura del coautore).

Il requisito del beneficio economico non era l’unico indice di coinvolgimento dell’appellante.

Quanto alla responsabilità editoriale, le compagnie telefoniche erano tenute a visionare preventivamente i messaggi che il provider avrebbe successivamente diffuso: tale inottemperanza (ammessa dal gestore) ex se dimostrava l’evidente coinvolgimento degli operatori telefonici (tra i quali l’odierna appellante medesima) nella pratica commerciale illecita (e comunque le doglianze volte a postulare la omessa valutazione del sistema di controlli approntato da Telecom erano inammissibili in quanto “nuove”).

L’unica azione concreta posta in essere da Telecom nei confronti del provider e volta a richiamare questi al rispetto degli obblighi negoziali era successiva all’avvio del procedimento per cui è causa

Nel merito, i profili decettivi ed omissivi del messaggio diffuso dal provider erano numerosi ed evidenti e, sotto altro profilo, appariva financo temerario dubitare della circostanza che esso fosse prevalentemente rivolto ad un pubblico di età adolescenziale, e che fosse in grado di falsare le scelte consumeristiche.

La questione relativa alla interpretazione dell’art 5 comma II della Direttiva CE 11 maggio 2005 n. 29 era, oltre che irrilevante, palesemente infondata e meritava di essere disattesa, conducendo all’esito paradossale per cui il “controllo” sarebbe stato esigibile soltanto da parte dei Gestori di minori proporzioni.

Anche la doglianza relativa all’importo della sanzione irrogata meritava di essere dichiarata infondata (e l’Autorità aveva proposto gravame principale con riferimento a tale profilo).

La Telecom Italia Spa ha poi depositato una conclusiva memoria volta a confutare l’eccezione della difesa erariale dell’Autorità postulante la inammissibilità ex art. 345 del codice di procedura civile del primo motivo di appello da essa proposto (in tema di omessa valutazione dell’avvenuta predisposizione di un sistema di controllo dei messaggi diffusi dal provider, eluso da quest’ultimo in violazione del negozio giuridico stipulato dalle parti).

Ha ribadito la propria assoluta estraneità alla pratica commerciale contestata; il rifiuto del sillogismo per cui la sussistenza di un beneficio economico (l’incontestata previsione, cioè, del revenue sharing) potesse condurre all’affermazione di responsabilità oggettiva per fatto altrui.

La questione relativa alla interpretazione della Direttiva CE predetta in punto di nozione di “diligenza professionale” e di “pratica commerciale scorretta” era rilevante e fondata e meritava di essere accolta

Ricorso n. 4578 del 2010;

L’Autorità ha proposto appello principale avverso il capo dell’appellata decisione che ha dichiarato la sproporzione della sanzione applicata a Telecom Italia: tale capo era errato, perché i ruoli del gestore di telefonia e del content provider erano certamente diversi, ma ciò non generava distinti livelli di responsabilità.

La condotta del provider era stata causalmente resa possibile dall’omissione del Gestore: la responsabilità concorsuale piena di quest’ultimo era evidente.

Neppure appariva chiaro il giudizio di “subvalenza” delle condotte ascritte a Telecom reso dal primo giudice, a fronte di un apporto causale pieno alla realizzazione dell’evento (la dimensione assoluta dell’operatore costituisce parametro valutativo che è doveroso ponderare al fine di assicurare l’effetto dissuasivo della sanzione).

Con una dettagliata memoria Telecom Italia SPA ha compendiato e ribadito le doglianze contenute nei propri scritti impugnatori.

Ha in particolare evidenziato che le proprie difese non si erano incentrate sulla questione di merito (id est: sulla circostanza relativa alla scorrettezza o meno dei messaggi ai sensi del codice del consumo) ma avevano preso in esame la problematica della imputabilità dei messaggi alla società che non li aveva direttamente predisposti e divulgati.

In particolare, si contestava la ravvisabilità di una “responsabilità editoriale concorrente” in capo a Telecom.

Ciò a cagione della circostanza che essa aveva previsto ed attuato un sistema di monitoraggio e controllo ex ante su tutte le attività del provider (consistente nel preventivo inoltro di tutti i messaggi, da sottoporre all’approvazione di Telecom e, quindi, ben più penetrante ed invasivo di quello ipotizzato dal primo Giudice).

Il provider vi si era sottratto omettendo di sottoporre (in violazione dell’obbligo negoziale assunto) all’attenzione di Telecom i messaggi diffusi e successivamente sanzionati.

Essa veniva chiamata a rispondere per fatto altrui ed anche l’utilizzo dei marchi Telecom nei messaggi contestati era da reputarsi illegittimo.

La circostanza che essa traeva un profitto dalla diffusione dei messaggi per cui è causa e che essi costituivano un utile veicolo pubblicitario per Telecom non erano sufficienti – in carenza di alcuna negligenza ad essa imputabile- ad affermare la propria responsabilità.

Posto che doveva considerarsi pacifico ai sensi dell’art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689 che nessuna forma di responsabilità oggettiva potesse essere configurabile (circostanza quest’ultima sulla quale lo stesso primo giudice concordava) e che nessuna altra forma di negligenza professionale era stata ascritta alla società appellante, rimaneva irrisolto il quesito in ordine al non meglio chiarito “ sistema di monitoraggio effettivo” che si imputava a Telecom di non avere predisposto.

Nessun sistema alternativo, al contrario, era ipotizzabile, se non quello previsto ed attuato dalla Telecom e vanificato dalla scorretta condotta del provider.

Il palese inadempimento negoziale di quest’ultimo era stato sbrigativamente (ed erroneamente) definito qual “irrilevante” dal Tribunale amministrativo.

Il ricorso in appello dell’Autorità era palesemente infondato posto che la sentenza aveva preso in esame i “ruoli” rivestiti nell’illecito qualificando subvalente quello svolto da Telecom (che peraltro non aveva fornito alcun apporto causale nella veicolazione dei messaggi su internet).

All’udienza pubblica del 21 gennaio 2011, presenti i difensori delle parti costituite come da verbale d’udienza, i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.I ricorsi in appello devono essere riuniti in quanto proposti avverso la medesima decisione.

1.1. Verrà in primo luogo esaminato il gravame proposto da Telecom Italia SPA in quanto volto a prospettare la illegittimità dell’azione amministrativa spiegata dall’Autorità e culminata nel provvedimento impugnato in primo grado.

2. Esso è infondato.

2.1. Quanto al primo motivo di doglianza da essa proposto, deve preliminarmente essere presa in esame la eccezione formulata dall’Autorità di inammissibilità del medesimo, per violazione dell’art. 345 del codice di procedura civile in quanto contenente censure “nuove”.

L’eccezione è infondata.

Non ritiene infatti il Collegio che l’ appello contenga una – inammissibile ai sensi dell’art. 345 del codice di procedura civile – mutatio libelli.

E’ noto infatti il principio –pacifico in giurisprudenza- a tenore del quale “non è ravvisabile un’inammissibile mutatio, allorché la modifica della domanda iniziale venga ad incidere sul petitum solo nel senso di adeguarlo in una direzione più idonea a legittimare la concreta attribuzione del bene materiale oggetto dell’originaria domanda “(.Consiglio Stato , sez. VI, 01 dicembre 2006, n. 7094).

Tale ultima evenienza è ravvisabile nel caso di specie, laddove si consideri che il fatto storico sotteso alle doglianze avanzate nel ricorso di primo grado, ed a quelle proposte con il ricorso in appello, è sempre il medesimo (id est: la assenza di compartecipazione alcuna, da parte dell’appellante, nella condotta posta in essere dal provider; l’inesigibilità di una condotta alternativa; l’assenza di negligenza alcuna ad essa imputabile).

L’articolazione della censura ha semmai subito una contrazione in appello rispetto a quanto prospettatosi sia in fase infraprocedimentale che nel corso del giudizio di primo grado (laddove si era contestata persino l’attribuibilità all’appellante della qualità di “professionista” ai sensi del vigente decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206).

Il nucleo della argomentazione difensiva è però rimasto sostanzialmente identico, negandosi qualsiasi contributo causale, anche omissivo per carenza di controllo, nell’illecito che si sostiene essere stato posto in essere esclusivamente da un terzo (il provider).

Il motivo di doglianza è pertanto ammissibile e la relativa eccezione deve essere disattesa.

2.2. Ciò premesso in punto di ammissibilità della doglianza, ritiene il Collegio che l’appellante società abbia fondato la propria linea difensiva su argomentazioni non persuasive alla stregua del dato normativo vigente ed alle emergenze processuali in atti .

2.3. Deve rammentarsi che l’A.G.C.M. aveva contestato all’operatore pubblicitario suindicato Buongiorno SPA ed ai gestori telefonici (tra cui l’odierna appellante) di aver diffuso messaggi ingannevoli per i propri potenziali fruitori in relazione alle effettive condizioni economiche cui sarebbe stata subordinata l’offerta di trasmissione di suonerie e contenuti per telefoni cellulari.

In concreto, era accaduto:

-che la società predetta avesse pubblicizzato su alcuni siti internet l’offerta di alcuni servizi c.d. ‘a valore aggiunto’ (es.: relativi allo scaricamento di loghi o suonerie per telefoni cellulari), veicolati attraverso una numerazione telefonica ‘a dec
-che la stessa avesse svolto il ruolo c.d. di ‘content provider’ (fornendo il contenuto ideativo del servizio offerto al pubblico), mentre ciascuno dei gestori telefonici aveva svolto il ruolo di ‘carrier’ dei messaggi, mettendo a disposizione (dietro com
-che il meccanismo di remunerazione del servizio era basato sul c.d. ‘revenue sharing’, con la conseguenza che ai gestori telefonici venisse versata una percentuale del fatturato telefonico complessivo generato dalla vendita di contratti multimediali da p
All’esito dell’istruttoria l’Autorità aveva ritenuto che i messaggi in questione, attraverso l’uso del termine ‘gratis’ contenessero indicazioni contraddittorie circa la totale assenza di corrispettivi da un lato, espressa mediante la promessa in regalo di contenuti gratuiti al momento dell’attivazione del servizio e il carattere oneroso dall’altro, insito nella natura del servizio in abbonamento reclamizzato.

La condotta in tal modo posta in essere, quindi, concretava gli estremi dell’ingannevolezza ai sensi della lettera b) del comma 1 dell’art. 20, d.lgs. 206, cit.

Sul punto non vi è contestazione nell’ambito del presente giudizio.

L’Autorità aveva altresì ritenuto che, nell’ambito della complessiva vicenda anche gli operatori telefonici (tra cui l’odierna appellante) avessero assunto la qualifica di ‘operatori pubblicitari’, in quanto sostanzialmente co-autori dei messaggi contestati ai sensi dell’art. 20, d.lgs., cit.;

Sotto tale aspetto, l’Autorità ha affermato che sussistevano in capo ai gestori tre elementi/indici rivelatori della richiamata qualificabilità come co-autori dei messaggi contestati:

a)in primo luogo, l’esistenza di un potere (preventivo e successivo) di verifica sul contenuto dei messaggi pubblicitari, riconosciuta (sia pure, secondo modulazioni diverse) dai contratti stipulati con il content provider (primo elemento di responsabilità editoriale);

b)in secondo luogo, la circostanza per cui i gestori telefonici avessero espressamente consentito l’utilizzo dei propri loghi e segni distintivi nell’ambito delle operazioni pubblicitarie relative ai servizi reclamizzati, in tal modo palesando il proprio coinvolgimento diretto nell’ambito delle operazioni reclamizzate (secondo elemento di responsabilità editoriale);

c)in terzo luogo, il fatto che i gestori telefonici avessero tratto un diretto vantaggio economico dalle operazioni contestate dal momento che (in base al meccanismo del c.d. ‘revenue sharing’) i proventi derivanti dal traffico telefonico sulla numerazione a decade 4 nella specie utilizzata venivano ripartiti fra il fornitore di contenuti e gli stessi operatori telefonici.

2.4.La critica mossa dall’appellante alla decisione resa dal Tribunale amministrativo ed illustrata nella parte in fatto della presente decisione trova il suo presupposto in tre distinte argomentazioni (speculari al nucleo della contestazione mossa dall’Autorità).

Secondo tali premesse critiche, nessun effettivo apporto era stato arrecato dal gestore telefonico all’attività di ideazione, realizzazione e diffusione dei contenuti; l’utilizzo del proprio logo non aveva alcuna finalità pubblicitaria (né avrebbe in alcun modo potuto possederla), ma serviva unicamente a fornire un apporto informativo di carattere ‘neutrale’ alla clientela circa i servizi offerti; l’esistenza di un meccanismo di remunerazione delle risorse di banda poste a disposizione del content provider non testimonierebbe in alcun modo una cointeressenza circa gli obiettivi e i risultati della campagna pubblicitaria, ma rappresenterebbe un’ordinaria operazione svolta a condizioni di mercato, oltretutto resa necessaria dalla necessità (di tipo pro-concorrenziale) di rendere possibile l’offerta di servizi informativi che altrimenti non presenterebbero un adeguato carattere di remuneratività.

3. Il Collegio ritiene che tali argomenti non possano essere accolti.

3.1. Ad avviso del Collegio, infatti, la chiave di volta sotto il profilo logico e strutturale nell’esame della questione appena divisata è rappresentata dalla scelta (tradotta in puntuali pattuizioni negoziali) di individuare un meccanismo di remunerazione per la realizzazione delle campagne pubblicitarie oggetto di censura tale da determinare una diretta cointeressenza dell’ operatore telefonico appellante nella diffusione dei messaggi e, in ultima analisi, nella migliore riuscita della campagna pubblicitaria in termini di diffusione e remuneratività.

3.2. Il funzionamento del richiamato meccanismo di remunerazione, contenuto nel regolamento contrattuale definito con il content provider, prevedeva che l’operatore telefonico si impegnava a riconoscere al content provider, a titolo di corrispettivo, una quota del costo addebitato al cliente per ogni contenuto/servizio da questi acquistato (c.d. quota riconosciuta all’Azienda.

La parte restante del prezzo corrisposto dal cliente per i servizi forniti dal content provider era trattenuta dal Gestore a titolo di ‘revenue share’, ossia di percentuale sul fatturato complessivo generato dalla vendita dei contenuti multimediali da parte del provider, anche quale remunerazione per le attività svolte dal carrier nell’offerta dei servizi.

Ebbene, il Collegio ritiene che la scelta di collegare la messa a disposizione delle proprie risorse di banda all’operatività del richiamato meccanismo di remunerazione non si traduca nella pura e semplice cessione delle richiamate risorse a un operatore terzo e distinto secondo normali condizioni di mercato, ma si risolva nella volontaria e consapevole partecipazione a un’iniziativa di tipo imprenditoriale finalizzata alla messa a disposizione dei richiamati servizi e alla massimizzazione degli utili conseguentemente ritraibili.

L’aver consapevolmente optato per un meccanismo di remunerazione il quale collegava in modo inscindibile l’apporto dell’ operatore telefonico (indispensabile alla realizzazione e diffusione della campagna pubblicitaria) al ritorno economico dell’iniziativa, mediante un sistema di sostanziale compartecipazione sul ricavato, giustifica appieno il giudizio dell’Autorità, la quale ha ritenuto che in tal modo operando la compagnia telefonica avesse giustificato un giudizio di riferibilità soggettiva delle campagne pubblicitarie nel loro complesso.

Al riguardo si osserva:

-che la circostanza per cui l’appellante ritraesse una quota percentuale dei proventi del traffico telefonico generato attraverso la fornitura dei servizi offerti dal provider rende chiaro che la prima non si limitasse a cedere risorse di rete a condizion
-che l’opzione per un siffatto meccanismo di remunerazione eccedesse di certo il quid minimum reso necessario dalle regolazioni pro-concorrenziali di settore (finalizzate a garantire l’accesso al mercato delle risorse di rete a condizioni eque e negoziate
-che, sintomaticamente, la stessa appellante aveva fatto presente, in primo grado, che la scelta per il richiamato meccanismo fosse finalizzata ad assicurare una adeguata remunerazione per le attività svolte [dall’operatore telefonico] nell’offerta dei se
-che, conseguentemente, se la scelta del richiamato meccanismo di remunerazione non derivava da obblighi pro-concorrenziali resi vincolanti dalla regolazione di settore, essa discendeva invece da una libera scelta imprenditoriale del singolo operatore il
3.3. Per ragioni connesse a quelle appena evidenziate, anche la scelta di consentire l’utilizzo del proprio segno distintivo nell’ambito delle campagne oggetto di contestazione (e, in particolare, del logo d’impresa nell’ambito delle diverse schermate alle quali i potenziali clienti del servizio accedevano attivando i collegamenti resi disponibili dalla pagina iniziale predisposta dall’operatore content provider ), lungi dal rivestire la mera finalità informativa sulla quale ha insistito, anche nel corso della discussione orale, la difesa dell’ appellante, costituiva a propria volta un’opzione idonea ad assicurare il miglior successo dell’iniziativa stessa e a rafforzare la diretta partecipazione e cointeressenza alla sua realizzazione.

Si osserva al riguardo:

-che la circostanza per cui i loghi dei principali operatori nazionali di telefonia mobile (tra cui l’appellante) comparissero sulle pagine Internet dell’operatore pubblicitario conferiva ai messaggi diffusi (e di questo il Gestore coinvolto non poteva no
-che non appare persuasivo l’argomento secondo cui l’utilizzo contestuale e congiunto del proprio logo unitamente a quello degli altri tre Gestori (quattro loghi complessivamente) non potesse sortire alcun effetto pubblicitario favorevole per ciascuno deg
-b) che l’interesse immediato e diretto dell’ odierna appellante (e per quanto di interesse degli altri Gestori) era comunque quello di garantire la massimizzazione del traffico telefonico generato con l’offerta dei servizi a sovraprezzo offerti dal conte
3.4. Concludendo anche su questo punto, si può affermare che il provvedimento sanzionatorio gravato nell’ambito del ricorso di primo grado risulti esente dalle censure rubricate per la parte in cui ha ritenuto la sussistenza di un comportamento attivo da parte della compagnia telefonica appellante (realizzato – inter alia – attraverso la volontaria compartecipazione alla riuscita economica dell’iniziativa e attraverso la messa a disposizione dei propri segni distintivi), tale da individuare la impresa in questione (ed anche gli altri Gestori) quale soggetti co-autori della campagna pubblicitaria oggetto di contestazione.

4. E’ alla luce di tale impostazione che vanno quindi valutati gli ulteriori argomenti difensivi profusi dalla società appellante.

4.1. In particolare, una volta dimostrata l’esistenza di un comportamento commissivo, idoneo a concretare la fattispecie illecita sotto il profilo oggettivo, occorre domandarsi se il medesimo comportamento possa considerarsi o meno esente da un giudizio di riprovevolezza sotto il profilo soggettivo.

4.2. Al riguardo è noto che un consolidato orientamento giurisprudenziale interpreta la previsione di cui al primo comma dell’art. 3, l. 689, cit. (secondo cui “nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione o omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”) non già nel senso dell’indifferenza in ordine alla sussistenza o meno di un comportamento – quanto meno – colposo, bensì nel senso di porre una praesumptio juris tantum di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che l’abbia commesso, riservando poi a quest’ultimo l’onere di dimostrare di aver agito senza colpa (Cass. Civ., sez. lav., 26 agosto 2003, n. 12391).

4.3. Ebbene, ritiene il Collegio che l’odierna appellante non sia in condizione di vincere la richiamata presunzione, atteso:

– che essa ha coscientemente e volontariamente collaborato alla realizzazione dell’illecito;

– che ciò ha fatto in qualità di operatore professionale del settore delle comunicazioni elettroniche, che disponeva di strumenti (contrattuali e conoscitivi) idonei ad prendere cognizione ed apprezzare il carattere illecito dei messaggi diffusi attravers
-che le giustificazioni addotte, tendenti a dimostrare che essa aveva messo in opera ogni accorgimento idoneo a prevenire e ad impedire il prodursi della condotta illecita non appaiono convincenti.

5. L’esame delle pertinenti pattuizioni contrattuali intercorse con il content provider dimostra, da una parte, come l’ appellante disponesse contrattualmente di strumenti in via astratta idonei a consentire un’indagine sul contenuto dei messaggi diffusi e che, in quanto operatore professionale del settore delle comunicazioni elettroniche, disponesse di strumenti idonei ad apprezzare il carattere illecito dei messaggi diffusi attraverso i propri mezzi tecnologici, dall’altra, che esse erano tuttavia volte ad addossare unicamente al content provider le conseguenze di eventuali profili di illiceità sottesi alle campagne pubblicitarie in questione.

In particolare, risponde certamente al vero che il contratto stipulato con il provider dava atto della circostanza che i “contenuti” erano elaborati unicamente da quest’ultimo; che questi avrebbe dovuto attenersi ad alcuni standards (ricorso in appello, punto I.3.2.); che i servizi offerti dal provider non potevano essere pubblicizzati in assenza di preventiva autorizzazione scritta dell’appellante società; e che a tale onere erano del pari genericamente sottoposte le attività promozionali da questi realizzate.

E’ parimenti incontestabile che nel contratto stipulato dall’appellante con il provider erano previste sanzioni crescenti (sino alla risoluzione del rapporto negoziale) laddove tali incombenti fossero stati violati.

Tuttavia, tale articolata pattuizione negoziale, da un canto non può essere invocata per traslare esclusivamente su un altro soggetto la esclusiva responsabilità della condotta posta in essere in relazione ad una iniziativa imprenditoriale che arrecava vantaggio economico ad entrambi.

Sotto altro profilo, essa non può costituire efficace scriminante per condotte di rilievo pubblicistico (quale indubbiamente è la commissione di un illecito sanzionato amministrativamente).

Ed infatti: laddove si avallasse un siffatto criterio distributivo, si ammetterebbe la sostanziale disapplicazione in via pattizia dei criteri legali di determinazione della responsabilità da illecito (criteri certamente ascrivibili all’ambito delle clausole di ordine pubblico e in quanto tali sottratti al potere dispositivo dei soggetti privati). Ancora, laddove si consentisse il pieno dispiegarsi delle richiamate clausole di manleva, si ammetterebbe l’introduzione per via pattizia di nuove ipotesi scriminanti destinate ad operare nell’ambito (evidentemente, indisponibile) della disciplina degli illeciti amministrativi.

L’ appellante Telecom non può fondatamente addurre a propria discolpa la circostanza per cui la controparte contrattuale (i.e: il content provider), contravvenendo alla lettera e allo spirito delle richiamate pattuizioni, non avesse in concreto reso informazioni tempestive e puntuali in ordine al contenuto delle campagne pubblicitarie oggetto di diffusione, in tal modo precludendo la possibilità per il carrier di operare un controllo effettivo sui richiamati contenuti.

Ciò, in quanto, l’iniziale previsione di un pervasivo sistema di comunicazioni e approvazioni preventive; il carattere di particolare qualificazione professionale degli stessi carriers (primarii operatori del settore delle comunicazioni elettroniche e anch’essi attivi nel settore pubblicitario) nonché l’immediata co-interessenza economica nei risultati delle campagne pubblicitarie in questione (attraverso il meccanismo di remunerazione c.d. di ‘revenue sharing’), erano tutti elementi tali da innestare in capo all’ appellante medesima un onere specifico di prevenire la realizzazione di condotte illecite attraverso gli strumenti tecnologici posti a disposizione delle proprie controparti negoziali.

Riguardando la condotta censurata sotto l’angolo visuale dell’illecito di tipo commissivo, la conoscenza (o la conoscibilità) del contenuto delle campagne pubblicitarie costituisce il presupposto sul quale si fonda la condivisione e la cointeressenza nei confronti della condotta illecita.

Conseguentemente, anche ad ammettere la violazione da parte del content provider degli obblighi di comunicazione preventiva assunti contrattualmente, ciò non potrebbe determinare un effetto scriminante nei confronti delle odierne appellanti, le quali avevano omesso in modo colpevole di predisporre un adeguato e soprattutto effettivo sistema di controllo preventivo (certamente esigibile alla luce delle circostanze del caso concreto).

Di più: aveva omesso di attivare in concreto anche gli stessi strumenti di controllo e prevenzione negozialmente stabiliti.

Dette pattuizioni, per come applicate, si limitavano a stabilire i principi cui il provider si sarebbe dovuto attenere nella predisposizione dei contenuti ed un onere di preventiva approvazione dei medesimi da parte dell’ appellante.

L’attuazione dei predetti principi e l’approvazione preventiva da parte dell’ appellante medesima erano state però,in concreto rimesse alla buona volontà del provider cui negozialmente perteneva l’incombente di sottoporle i contenuti dei servizi offerti, in via preventiva.

Ma tale operato è, appunto, quanto di più lontano dal concetto di “effettivo controllo preventivo” (e dal “sistema di monitoraggio” la cui carenza è stata stigmatizzata dal primo giudice) si possa immaginare.

Il meccanismo di distribuzione degli oneri di preventiva vigilanza dianzi richiamato non può determinare (contrariamente a quanto affermatosi nel ricorso in appello) alcuna traslazione in capo a soggetti privati dei poteri di vigilanza e controllo sugli illeciti sanzionabili, tipicamente spettanti all’Autorità di settore.

E’ evidente al riguardo che la prospettazione dell’ appellante sarebbe in astratto percorribile solo laddove si condividesse il relativo presupposto logico-fattuale (ossia, che l’attività di verifica e controllo imposta al carrier si innestasse su un fatto altrui – lo svolgimento di un’attività pubblicitaria da parte del content provider, cui il carrier restava essenzialmente estraneo, senza che su di esso gravassero puntuali obblighi di facĕre -).

Tuttavia, la prospettazione in parola risulta radicalmente da escludere solo che si tenga presente (oltre al dato di compartecipazione economica prima a più riprese richiamato) che la condotta contestata all’ appellante non riguarda in alcun modo un controllo di tipo pubblicistico relativo a una condotta altrui cui il soggetto onerato restava sostanzialmente estraneo, ma riguarda – al contrario – un fatto commissivo proprio, contrario alla condotta possibile ed alternativa, la quale era in concreto esigibile sulla base del concreto atteggiarsi del regolamento negoziale.

Non può infine trovare accoglimento la tesi appellatoria secondo cui non sarebbe stato esigibile nei propri confronti un comportamento tale da prevenire ed impedire il verificarsi della condotta sanzionata attraverso un adeguato (ma onerosissimo) sistema di controlli preventivi sui contenuti e le modalità delle campagne pubblicitarie.

Ed infatti, pur non potendosi sottacere l’indubbia complessità tecnico-organizzativa del sistema di controlli reso necessario dalla tipologia e dal numero delle attività pubblicitarie poste in essere, è altresì certo che non sussistesse nella specie alcun impedimento di carattere assoluto alla sua realizzazione. E’ altresì certo che il quantum di esigibilità nell’attivazione di rimedi di tipo preventivo deve essere in concreto modulato tenendo in adeguata considerazione:

a) la diretta co-interessenza economica dell’ odierna appellante alla riuscita e diffusione dei messaggi pubblicitari oggetto di contestazione; b) la notevolissima dimensione organizzativa della medesima (primario operatore di mercato);

c) la sua indubbia attitudine (in qualità di operatore del settore delle telecomunicazioni, a propria volta dotato di coacervata esperienza nel settore pubblicitario) ad apprezzare i profili di ingannevolezza contenuti nelle campagne oggetto di contestazione

6. Per le ragioni sin qui esaminate, non risulta determinante ai fini della presente decisione stabilire se uno specifico onere di verifica e controllo spettasse in capo all’ odierna appellante anche in applicazione dell’art. 18 del d.m. 2 marzo 2006, n. 145 (‘regolamento recante la disciplina dei servizi a sovraprezzo’).

7. Tracciando alcune conclusioni sui punti sin qui esaminati, è possibile affermare:

a)che la odierna appellante avesse apportato un contributo efficiente certamente determinante sotto il profilo eziologico al fine di rendere possibile il realizzarsi della condotta illecita oggetto dell’attività sanzionatoria da parte dell’Autorità;

b)che l’apporto concausale ad essa riferibile era riconducibile ad un’ipotesi di illecito di tipo commissivo, e quindi alla previsione di cui all’art. 5, l. 689 del 1981 (in tema di concorso di soggetti nell’illecito amministrativo), per avere l’ appellante contribuito con un apporto cosciente e volontario alla realizzazione delle campagne informative, condividendone in ultima analisi il contenuto e le stesse finalità imprenditoriali;

c)che, inoltre, il comportamento da essa posto in essere era altresì riconducibile a un’ipotesi di responsabilità per comportamento colpevole, per non aver posto in essere un adeguato setting di strumenti di verifica e controllo effettivo e concreto (che, pure, rientrava nella sua disponibilità ed era in capo a Telecom concretamente esigibile) tale da impedire il verificarsi dell’illecito amministrativamente sanzionato;

d)che la fattispecie di responsabilità in tal modo posta in essere non assume i caratteri tipici di una responsabilità di tipo oggettivo (o per fatto altrui), ma si connota dei caratteri tipici di una responsabilità per fatto proprio e colpevole, sì da giustificare l’adozione delle determinazioni sanzionatorie impugnate nell’ambito del primo grado di giudizio.

Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

8. Quanto infine all’ ulteriore doglianza prospettata dall’appellante (e riposante nell’asserita incompatibilità con la Direttiva CE n. 29 del 2005 del concetto di diligenza affermato dal primo giudice) va rammentato che si richiede al Collegio di sollevare innanzi alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale i cui esatti termini – da intendersi interamente trascritti nella presente motivazione- sono illustrati alle pagg. 19 e 20 del ricorso in appello.

Come è noto, l’art. 18 co. I lett. H del decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206 detta il seguente parametro definitorio del concetto di diligenza professionale: ” il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attivita’ del professionista;”.

La direttiva CE 11 maggio 2005 n. 29 così prevede in proposito (art. 2 lett. h – “diligenza professionale”-): “rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori.”.

A tale canone fa riferimento l’art. 5 della direttiva predetta.

Telecom Italia SPA ritiene che l’interpretazione del primo giudice del concetto di diligenza non sia stata aderente al canone fissato dalla Direttiva.

Osserva in proposito il Collegio che – sebbene non sia chiara la premessa maggiore da cui muove l’appellante- il dubbio da questi prospettato non abbia ragione d’essere.

8.1. Da un canto infatti l’appellata decisione ha recepito principi pacifici in punto di concorsualità nell’illecito amministrativo affermati nei più disparati settori dell’ordinamento ed applicati anche a fattispecie in cui al soggetto ritenuto e corresponsabile neppure poteva “imputarsi” una cointeressenza economica con l’attività della controparte e men che meno una (ancorchè temporanea) “associazione” del proprio marchio a quello dell’autore della condotta attiva.

Il dubbio interpretativo sollevato dall’appellante sarebbe coerente con una premessa maggiore volta a sostenere che – in subiecta materia- il parametro valutativo cui bisogna attenersi debba essere meno rigido rispetto a quello operante in altri settori dell’ordinamento.

Per essere più chiari, laddove si volesse sostenere che in materia di pratica commerciale sleale si richiede al professionista un grado di diligenza meno elevato rispetto a quello vigente in altri settori dell’attività commerciale, ovvero comunque in altri settori dell’ordinamento, il dubbio potrebbe avere quantomeno rilevanza.

Senonchè, neppure il gestore appellante si spinge a prospettare una simile tesi; essa apparirebbe già prima facie infondata distonica con lo scopo protettivo del soggetto/debole consumatore tenuto presente dalla Direttiva.

Essa poi, colliderebbe con l’aggettivo “normale” contenuto nella Direttiva medesima e fedelmente riportato dal Legislatore Nazionale, che fa evidentemente riferimento all’ordinario grado di diligenza che ciascun sistema nazionale enuclea in relazione alla concreta strutturazione del rapporto contrattuale che ha dato causa alla violazione.

8.2. Il dubbio interpretativo prospettato potrebbe altresì rivestire rilevanza, nella ipotesi in cui si fosse affermato nel provvedimento impugnato (ed avallato in sentenza) che si è inteso sanzionare l’appellante richiedendosi alla stessa un grado di diligenza superiore a quello usualmente preteso nell’ambito degli ordinari rapporti negoziali del genere di quello di cui si discorre e che per non avere prestato tale “maggiore” grado di diligenza se ne sia ravvisata la condotta colposa indispensabile ai sensi dell’art.3 della legge n. 689 del 1981 per affermarne la sanzionabilità.

8.3. In contrario a tale assunto, deve invece ribadirsi che in nessun passaggio del provvedimento impugnato – e della sentenza appellata- si è sostenuto che il grado di diligenza richiesto all’appellante dovesse essere maggiore rispetto a quello richiesto negli ordinari rapporti commerciali (ovviamente del genere indicato, laddove una parte fornisca un prodotto che viene commercializzato all’esterno con marchio congiunto ed i cui profitti vengano ripartiti da entrambi); che la sentenza appellata ha preso atto della cointeressenza economica e dell’associazione del marchio dell’appellante a quello del provider ed ha constatato che in concreto difettava alcun sistema effettivo di controllo e verifica che rendesse impossibile o quantomeno oltremodo difficoltoso per il provider veicolare messaggi (illegittimi nel contenuto) non previamente approvati dal gestore del servizio di telefonia; e che essa in ciò, lo si ripete, si allinea con i principi espressi dalla giurisprudenza italiana nella più disparata congerie di rapporti.

Se il passaggio motivazionale della appellata decisione che ad avviso dell’appellante legittima il dubbio interpretativo è questo di seguito indicato (“E’ possibile configurare, al riguardo, una “posizione di garanzia” o “dovere di protezione”, con ciò volendo significare non già l’esistenza di una forma di responsabilità oggettiva, quanto di uno standard di diligenza particolarmente elevato, non riconducibile ai soli canoni civilistici di valutazione”) deve decisamente escludersi la fondatezza del “dubbio”, in quanto tale affermazione va collegata al punto di partenza che nella cointeressenza economica e nella “associazione” del marchio del gestore alla campagna pubblicitaria in oggetto rinviene la specificità del rapporto intercorso tra provider e gestore e la premessa per affermare la corresponsabilità del secondo.

8.4. La stessa formulazione del quesito interpretativo da atto trattarsi di una quaestio facti rimessa alla interpretazione del giudice nazionale: in più può aggiungersi che, per quanto si è finora detto, in realtà non si richiede che la Corte di Giustizia si pronunci sulla interpretazione di un precetto comunitario traslato nell’ordinamento nazionale, ma su un concetto (quello di diligenza, e la sua interferenza con la nozione di responsabilità colpevole) patrimonio della Legislazione italiana sin da epoca risalente.

Il quesito, oltre che privo di rilevanza, è altresì inammissibile, risolvendosi nel sottoporre alla Corte di Giustizia una valutazione in ordine al comportamento negoziale dell’appellante, ed alla idoneità delle pattuizioni contenute nel contratto stipulato ad escludere la sussistenza di negligenza alcuna in fase di controllo dei contenuti, se non addirittura a prospettare il possibile rilievo esterno delle clausole di esonero di responsabilità (elemento, quest’ultimo, direttamente afferente alle prescrizioni normative di cui alla legge n. 689 del 1981).

Esso, peraltro, è formulato non tenendo conto della premessa maggiore tenuta presente dall’Autorità (diretta cointeressenza della Telecom, economica e pubblicitaria, nella campagna del provider, affiancamento dei marchi).

8.5. Quanto sinora esposto elide ogni dubbio sulla compatibilità con il diritto comunitario della disciplina in esame ed esclude la necessità di un invio, quale giudice di ultima istanza, degli atti alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato.

Si ricorda che anche i giudici di ultima istanza non sono tenuti a sottoporre alla Corte una questione di interpretazione di norme comunitarie se questa non è pertinente (vale a dire nel caso in cui la soluzione non possa in alcun modo influire sull’esito della lite), se la questione è materialmente identica ad altra già decisa dalla Corte o se comunque il precedente risolve il punto di diritto controverso, o se la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito a nessun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata (cfr, Corte Giust, CE, 6-10-82, C 283/81, Cilfit).

8.6. La “questione interpretativa” affrontata e risolta sfavorevolmente all’appellante nell’odierno procedimento non attiene neppure in minima parte al diritto comunitario: l’asserito contrasto con l’art. 5 della Direttiva 11/05/2005 n. 29 n. 29 non è pertinente, trattandosi di norma che non disciplina la fattispecie del rapporto negoziale interno tra gestore e provider né disciplinante l’ipotesi di una riscontrata diretta cointeressenza economica.

9. Così esaurita la disamina della doglianza investente la responsabilità del gestore e l’an dell’applicazione della sanzione, può procedersi all’esame delle ulteriori (due) censure prospettate, investenti la quantificazione della sanzione.

Stante la intima compenetrazione di tali argomenti con quelli esposti dall’Autorità nel proprio ricorso in appello, le due residue doglianze proposte da Telecom verranno esaminate congiuntamente all’appello proposto dall’Autorità.

Per il vero, l’appellante società ha espressamente sostenuto (pag 21 del ricorso in appello) che ha proposto le due censure in vista “della nuova quantificazione pecuniaria che l’Autorità dovrà porre in essere” a cagione del parziale annullamento del provvedimento ad opera del primo giudice.

L’accoglimento dell’appello dell’Autorità con riferimento a tale capo della sentenza (e la conseguente assenza di ogni futura attività rideterminativa della sanzione) in astratto renderebbe le predette due censure improcedibili.

Senonchè appare evidente da un canto che esse sono state proposte nella impossibilità di preconizzare l’esito dell’appello proposto dall’Autorità, e, sotto altro profilo, coincidono con le argomentazioni sviluppate nelle proprie memorie e volte a dimostrare l’infondatezza dell’appello dell’amministrazione.

Esse verranno pertanto esaminate dal Collegio.

10. Dal punto di vista sistematico occorre premettere che i criteri generali di cui fare applicazione in sede di commisurazione delle sanzioni pecuniarie nelle materie di cui al d.lgs. 206 del 2005 sono rinvenibili nell’ambito dell’art. 11 della l. 689 del 1981, a tenore del quale “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.

La disposizione in questione risulta idonea a governare la vicenda di causa per ciò che attiene alla determinazione del quantum della sanzione (ed infatti, ai sensi del comma 13 dell’art. 27, d.lgs. 206, cit. – nella formulazione ratione temporis rilevante – per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni in tema di tutela dei consumatori, si osservano – inter alia – le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 12, l. 689, cit.).

Ancora dal punto di vista generale, deve essere nel caso di specie richiamato il consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui l’attività determinativa del quantum della sanzione irrogata (nonché, più a monte, il giudizio di sussunzione delle peculiarità del caso di specie entro i criteri determinativi normativamente indicati) costituisce esplicazione di una lata discrezionalità, con la conseguenza che l’operazione valutativa in tal modo posta in essere non possa essere sindacata in sede di giudizio di legittimità, laddove risulti congruamente motivata e scevra da vizi logici (Cass. Civ., I, 16 aprile 2003, n. 6020).

Impostati in tal modo i termini sistematici della questione, il Collegio ritiene che l’attività determinativa posta in essere dall’Autorità risulti esente dai vizi rilevati dal primo Giudice, se solo si osservi:

che l’Autorità ha puntualmente tenuto conto, ai fini determinativi, di un complesso di circostanze certamente compatibili con la litera e la ratio dell’art. 11, cit. (ruolo ricoperto da ciascun coautore nell’ambito della fattispecie illecita, specifica gravità dei singoli apporti, rilevanza economica del singolo coautore, sussistenza di specifiche circostanze aggravanti);

che, in particolare, la motivazione del provvedimento sanzionatorio appare conforme al paradigma di riferimento laddove ha affermato che, a parità di ulteriori condizioni, si sarebbe tenuto conto ai fini determinativi, della consistenza economica di ciascun compartecipe (si tratta di un criterio espressamente richiamato dall’art. 11, cit.);

che la sentenza in epigrafe non risulta persuasiva laddove ha enfatizzato il dato relativo alla diversa qualità dell’apporto di ciascuno dei coautori del fatto illecito, ritenendo irragionevole la scelta conclusiva di assoggettare a una sanzione di importo maggiore l’autore principale della condotta e a una sanzione di importo inferiore i meri soggetti co-autori;

che la decisione in questione non tiene in adeguata considerazione la circostanza per cui (per le ragioni dinanzi richiamate) ciascuno dei compartecipi alla condotta oggetto di sanzione avesse apportato un contributo concausale indefettibile ai fini della realizzazione della condotta decettiva, senza che l’apporto fornito dal provider potesse essere ritenuto per definizione di maggiore gravità, laddove posto in comparazione con quello fornito dall’ operatore telefonico appellante.

Al contrario, per le ragioni dinanzi richiamate, detto operatore ha apportato alla fattispecie un contributo determinante sotto il profilo concausale, agendo con azioni e omissioni colpevoli e ritraendo dalla complessiva condotta illecita un diretto vantaggio economico di ammontare tanto maggiore, quanto maggiore era la dimensione economica e la quota di mercato detenuta.

Sotto altro profilo, la maggiore dimensione economica dell’ operatore di telefonia mobile rispetto a quella del content provider non aveva assunto un rilievo esclusivo e determinante ai fini della quantificazione della sanzione, costituendo – piuttosto – solo uno degli elementi a tal fine tenuti in considerazione (nell’ambito di un giudizio di ponderazione nel suo complesso congruo e motivato). Di ciò è riprova diretta dalla comparazione stessa dell’ importo delle sanzione, la quale palesa che a fronte di un peso economico (quello del content provider) certamente inferiore, l’importo finale della sanzione irrogata è stato di entità comparabile.

Ciò dimostra che, comunque, l’Autorità ha considerato comparativamente più grave la condotta realizzata dall’autore in via principale della campagna pubblicitaria contestata.

10.1. L’appello dell’Autorità deve pertanto essere accolto e deve essere annullato il capo demolitorio dell’impugnata decisione.

10.2 Né a considerazioni in grado di inficiare la superiore affermazione possono condurre le due ulteriori doglianze avanzate dall’appellante Gestore.

10.2.1. Secondo la prima di esse, ci si era basati su considerazioni astratte in tema di impatto del messaggio: per valutare compiutamente tale elemento, ci si sarebbe dovuti soffermare (pag. 22 del ricorso in appello) “sull’apprezzamento della sua “effettiva e concreta idoneità della pratica a falsare il comportamento economico dei consumatori” e non sulla mera “ considerazione delle modalità di diffusione e della capacità di raggiungere un numero considerevole di soggetti”.

Ciò implicherebbe l’assenza di supporto motivazionale alla qualificazione dell’illecito in termini di gravità.

Il Collegio non condivide tali affermazioni.

Deve rilevarsi infatti, che ancora di recente è stato affermato (con riferimento all’antevigente dato legislativo, ma il principio è agevolmente trasponibile alla fattispecie in esame) che “il bene giuridico da tutelare è soltanto indirettamente a contenuto patrimoniale: la tutela immediata delle prescrizioni legislative attiene, invece, alla libertà di scelta del consumatore (che ovviamente, ove alterata, produce effetti in ambito economico). Sarebbe riduttivo, infatti, ritenere che la nozione di pregiudizio per il comportamento economico del consumatore, venisse fatta coincidere con quella di danno economico, che implica una diminuzione patrimoniale: essa va intesa invece nel senso di influenza sul comportamento economico del consumatore nel quadro della tutela della relativa libertà di scelta.”(Consiglio Stato, sez. VI, 04/08/2009, n. 4901).

Si rammenta in proposito che l’art. 20 del decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206, come sostituito dal decreto legislativo 2 agosto 2007 n. 146 stabilisce che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori.

La lett. b) del successivo art. 21 prevede che “è considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio … e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso” in ragione “delle caratteristiche principali del prodotto, quali …

L’art. 22, infine, stabilisce che “e’ considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonche’ dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o e’ idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.”

Il giudizio di gravità risente della valutazione di numerosi degli elementi menzionati nelle superiori disposizioni: se la idoneità decettiva era sussistente in massimo grado (per la insidiosità dell’affermazione non veritiera, per la circostanza che incideva su elementi ritenuti essenziali dai consumatori e non su aspetti di dettaglio, etc) e la diffusione della campagna pubblicitaria possedeva natura capillare deve ben affermarsene la gravità.

E tale giudizio va svolto ex ante, e non può tenere conto di variabili (quali i risultati effettivamente raggiunti dalla pratica commerciale illecita) che, peraltro, possono anche non essersi verificati – o comunque non compiutamente- al momento in cui interviene l’Organo accertatore e la violazione è interrotta.

E contrariamente a quanto affermatosi in appello, il primo e preminente profilo riposa nel grado di idoneità della pratica a falsare la condotta consumeristica e nella diffusione che essa ha avuto.

Altrimenti argomentando, nella auspicabile evenienza che in ogni fattispecie di pratica sleale si verifichi un pronto intervento repressivo che interrompa sul nascere l’abuso, si dovrebbe pervenire all’affermazione che quest’ultimo non è stato grave perché non ha raggiunto risultati eclatanti; parimenti si dovrebbe ritenere che, laddove una pratica fortemente decettiva, e massicciamente diffusa non abbia raggiunto alcun risultato perché afferente ad un prodotto cui la platea dei consumatori era indifferente, per ciò solo tale decettiva condotta non potrebbe qualificarsi grave.

L’impatto della condotta può semmai concorrere ad integrare la prova della gravità dell’abuso. Non ne costituisce l’essenza (ed è appena il caso di precisare che il ragionamento vale anche nella ipotesi speculare: laddove una campagna pubblicitaria contenente informazioni scorrette di minima entità, e pubblicizzata senza alcun risalto avesse per avventura fornito un riscontro assai numeroso, non se ne potrebbe affermare la “gravità” sulla sola base del dato numerico delle adesioni, ma ci si dovrebbe semmai interrogare sulla circostanza che il prodotto rispondeva effettivamente all’intenzione dei consumatori e che questi lo avrebbero acquistato comunque).

La doglianza investente tale aspetto non merita accoglimento.

10.2.2. Quanto alla questione dell’asserito deficit dimostrativo della incidenza della pratica su un pubblico adolescenziale, sembra al Collegio vi sia ben poco da aggiungere a quanto rilevato in proposito dal primo giudice.

Non v’è divergenza alcuna tra le valutazioni dell’Autorità e quelle rassegnate nel proprio parere dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (“la pratica in esame non può essere considerata come diretta specificamente ad incidere sul comportamento economico dei minori, anche se gli adolescenti possono essere particolarmente interessati alla tipologia di servizi pubblicizzati attraverso i messaggi oggetto di valutazione.”).

Il “particolare interesse degli adolescenti” alla tipologia di servizi pubblicizzati è agevolmente constatabile passeggiando per qualsiasi città italiana o sostando anche per brevissimo tempo innanzi ad una scuola media od istituto superiore.

Esso risulta da una serie di studi ufficiali ascrivibili a qualificate organizzazioni italiane, europee, e mondiali agevolmente reperibili su internet (tra i tanti: “ Centro Studi Minori & Media, “indagine conoscitiva sull’uso del cellulare tra i bambini ed i ragazzi” anno del 2007”; “Save The children, report 2008”) dai quali risulta che addirittura una percentuale superiore all’80% dei giovani fra 8 e 15 anni possiede un cellulare di sua pertinenza, ed avuto riguardo alla circostanza che i “prodotti scaricati” -suonerie, loghi, hit di successo- etc, rivestono particolare interesse per tale pubblico).

La censura, peraltro formulata in termini dubitativi, merita di essere disattesa.

11.Conclusivamente, ritiene il Collegio che debba essere respinto il ricorso in appello proposto da Telecom Italia Spa e che debba essere accolto il ricorso in appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con conseguente parziale riforma dell’appellata decisione ed integrale reiezione del ricorso di primo grado proposto da Telecom Italia Spa.

12. Alla integrale soccombenza consegue la condanna alle spese ed agli onorari del giudizio a carico di Telecom Italia Spa e pertanto la predetta appellante deve essere condannata al pagamento delle stesse, in favore dell’appellata Autorità, in misura che, avuto riguardo alla natura della controversia, appare congruo determinare in Euro diecimila (€ 10.000) in favore dell’Autorità oltre accessori di legge se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sui riuniti ricorsi in appello in epigrafe respinge il ricorso n. 4895 del 2010 proposto da Telecom Italia Spa; accoglie il ricorso n. 4578 del 2010 proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e, per l’effetto, in parziale riforma dell’appellata decisione respinge integralmente il ricorso di primo grado proposto da Telecom Italia Spa

Condanna Telecom Italia Spa al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado del giudizio, nella misura di Euro diecimila (€ 10.000) in favore dell’Autorità, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

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