S. Scudeller Pres. G. Caprini Est. PARTI: (N.. spa rapp. avv.ti Giovanni Leone, Benedetta Leone c. Compagnia Trasporti Pubblici rapp. avv.to Bruno De Maria)

I rapporti tra socio pubblico e società  mista alla luce delle sopravvento disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 175/2016 .

1.- Società  pubbliche – Società  a partecipazione mista pubblica-privata -art. 17, c. 6 DLgs. n. 175/2016 – inapplicabilità  del DLgs. n. 50/2016 (cod. Appalti Pubblici) – data della loro costituzione – rilevanza ai fini della applicabilità  dell’art. 17, c. 6 DLgs. n. 175/2016 – insussistenza.

L’art. 17 del DLgs. n. 175/2016, comma 6, in tema di società  a partecipazione mista pubblica-privata – secondo cui “Alle società  di cui al presente articolo&. non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni: &– costituisce normativa applicabile a tutte le società  a partecipazione pubblica, indipendentemente dalla data della loro costituzione, posto che l’art. 26 del medesimo decreto stabilisce che “Le società  a controllo pubblico giù  costituite all’atto dell’entrata in vigore del presente decreto adeguano i propri statuti alle disposizioni del presente decreto entro il 31 luglio 2017. Per le disposizioni dell’articolo 17, comma 1, il termine per l’adeguamento è fissato al 31 dicembre 2017”.

Pubblicato il 01/04/2019

N. 01803/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02687/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2687 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da N. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Leone e Benedetta Leone, con domicilio digitale come da PEC avv.prof.giovannileone@postecert.it; avv.benedettaleone@postecert.it e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Napoli, viale Gramsci, 23;

contro

Compagnia Trasporti Pubblici S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno De Maria, con domicilio digitale PEC brunodemaria@pec.it e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza della Repubblica, 2;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo come integrato, in data 5.10.2018, dai motivi aggiunti:

– della delibera del Consiglio di amministrazione della Compagnia Trasporti Pubblici S.p.a. del 3 maggio 2018, depositata in data 23 luglio 2018, con la quale si è stabilito di indire una procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione “full service” in due lotti su veicoli di proprietà  della Compagnia (denominata gara 006-CTP-2018);

– nonchè di ogni ulteriore atto preordinato, connesso e conseguenziale, ivi compreso il bando di gara, il disciplinare di gara, il progetto tecnico e lo schema di contratto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Compagnia Trasporti Pubblici S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2019 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con il ricorso introduttivo, integrato, quanto alle censure, con motivi aggiunti, la società  N. S.p.a. (sigla di “omissis“), società  partecipata per il 60% del suo capitale sociale dalla resistente Compagnia Trasporti Pubblici S.p.a. (“C.T.P.”) e per il restante 40% da privati, ha impugnato gli atti con cui la predetta C.T.P., pur avendo deciso di rinnovarle l’affidamento dell’attività  di manutenzione degli autobus alimentati a gasolio stanziati nel deposito di Arzano, ha proceduto alla indizione di una gara per l’acquisizione del servizio Full Services di manutenzione di ulteriori veicoli, anche a diversa trazione e ubicati in altri siti, parimenti utilizzati dalla stessa società  resistente per lo svolgimento del servizio di trasporto pubblico locale cui è preposta.

I.1. Assume la ricorrente che per l’acquisizione di quest’ultimi servizi, alla C.T.P. sarebbe impedito ricorrere al mercato, dovendo questa affidarli direttamente, senza gara, ad essa società  mista, individuata, nel 2003, all’esito di una gara pubblica a cd. doppio oggetto (ovvero di scelta del socio privato e di affidamento del servizio pubblico).

Sulla base di tale presupposto, dunque, la N., parte ricorrente, rivendica il proprio diritto ad assumere direttamente i servizi banditi dalla C.T.P., e, conseguentemente, chiede che sia dichiarata l’illegittimità  della delibera impugnata e degli atti conseguenti.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 990, n. 241, degli artt. 149 ss. del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, dell’art. 97 Cost. nonchè dell’art. 17, comma 6, del d.lgs. 19.08.2016 n. 175 e, più¹ in generale, del d.lgs. n. 50/2016, sul Codice dei contratti;

b) eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza, incongruità  e contraddittorietà  della motivazione, contraddittorietà  manifesta, irragionevolezza, illogicità  del comportamento e sviamento di potere.

III. Si è costituita la compagnia di trasporti intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica dell’8.01.2019, fissata per la trattazione, la causa è stata introitata per la decisione.

V. Ai fini del decidere occorre premettere in fatto la vicenda che ha portato alla costituzione della N., attuale ricorrente, secondo la ricostruzione, non smentita, nei fatti, fornita dalla Compagnia resistente:

a) con delibera n. 46 del 24.04.2002, il C.d.A. di CTP ha approvato l’indizione di una gara per la scelta di un socio privato per la costituzione di una società  per azioni “alla quale affidare la gestione del servizio di erogazione del gas-metano per la flotta di automezzi della C.T.P. S.p.A. e per l’utenza privata da effettuarsi in un impianto da realizzarsi nel deposito C.T.P. di Arzano, nonchè la manutenzione ordinaria e straordinaria degli automezzi della C.T.P. alimentati a metano”;

b) l’avviso approvato per l’indizione della selezione pubblica finalizzata alla scelta del socio, precisava che la costituenda società , di cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto sottoscrivere il 40% del capitale, sarebbe subentrata “alla C.T.P. nel contratto di appalto per la realizzazione dell’impianto di erogazione del metano” per autotrazione “di cui alla indicenda gara europea”, sopportandone tutti i costi di realizzazione, “divenendone proprietaria”;

c) il disciplinare della gara per la scelta del socio privato di N., chiariva, pertanto, che quest’ultima avrebbe avuto ad oggetto: i) “la realizzazione di impianti di rifornimento, stoccaggio e distribuzione di gas metano, di idrogeno ed altri sistemi energetici”; ii) “la gestione del servizio di erogazione del gas metano sia per i propri automezzi sia per l’utenza privata”; iii) “lo svolgimento di ogni altra attività  e servizi correlati all’utilizzo di veicoli alimentati a gas metano, od altre trazioni alternative, ivi compresa la manutenzione della flotta automezzi alimentati a metano della C.T.P. S.p.a.”;

d) il contratto” di servizio C.T.P./N., coerentemente con l’avviso pubblico e il disciplinare di gara, circoscriveva le attività  al servizio di erogazione del gas metano, alla manutenzione dei veicoli alimentati a metano nonchè ai servizi correlati;

e) nel corso degli anni si sono affiancati alcuni contratti diversi, ad essa direttamente conferiti dal socio pubblico, comprensivi delle attività  di manutenzione di autobus non necessariamente alimentati a metano. Tali affidamenti hanno avuto ad oggetto sempre ed esclusivamente i veicoli di proprietà  di C.T.P. stanziati nel deposito di Arzano, sede in cui N. è operativa. I servizi per gli autobus appartenenti alla flotta degli automezzi della C.T.P. ubicati, perà², in altri depositi sparsi nel territorio provinciale sono stati invece affidati a ditte selezionate mediante gara pubblica;

f) la proprietà  del capitale della società  privata Viaggiare Domani, che ha sottoscritto il 40% di N., è cambiata nel tempo, essendo venute meno alcune delle imprese che avevano partecipato in A.T.I. alla gara indetta da C.T.P. per la scelta del socio privato, con conseguente modifica dei requisiti soggettivi in base ai quali era stata aggiudicata la gara cd. “a doppio oggetto”. Ed invero, i soci che detengono il capitale sociale di Viaggiare Domani sono: Esposito Veicoli Industriali S.r.l. (45,76%), Autocarrozzeria Pucillo & C. S.r.l. (13,56%), CIMEP S.r.l. (13,56%), EUROBUS S.r.l. (13,56%), M.C.M. S.n.c. di Marino Raffaele e Cimmino Michele (13,56%);

g) la struttura operativa di N. è stata mantenuta in condizioni adeguate alla gestione dei servizi che formarono oggetto della originaria gara per la scelta del socio privato a suo tempo indetta da CTP; le attività  di manutenzione sono in concreto eseguite, per conto di N., dai soci privati che detengono il 40% del suo capitale sociale, con la loro autonoma organizzazione di impresa;

h) su impulso dei soci privati, N. si è proposta come manutentore esclusivo del parco circolante di autobus di CTP, offrendo un prezzo che, secondo la medesima parte ricorrente, sarebbe inferiore a quello posto a base della procedura di gara mentre, secondo la Compagnia di trasporti resistente, sarebbe pari a circa il doppio del medesimo importo, considerando, tra gli altri profili, la durata del rapporto;

i) i nuovi vertici di CTP hanno allora ritenuto necessario approfondire la possibilità  di servirsi di N. per le attività  di manutenzione che nel tempo le erano state affidate, attese la peculiarità  della vicenda che aveva portato alla costituzione di questa società , la specificità  dell’oggetto della gara a doppio oggetto, oltre che la presunta assenza, negli atti di quella gara di un limite di tempo di efficacia del contratto di servizio che la società  mista avrebbe dovuto sottoscrivere dopo la selezione dei suoi soci privati;

l) in attesa di risolvere questa complessa vicenda e di verificare la legittimità  e la correttezza dell’impiego della N., attuale ricorrente, per attività  diverse da quelle che furono oggetto della gara per la scelta del socio privato, l’organo amministrativo di C.T.P., con la medesima delibera impugnata di indizione della gara i cui atti sono stati impugnati con il presente ricorso, ha comunque prorogato i contratti di manutenzione giù  affidati alla N. e che riguardano, come detto, gli autobus presenti nel deposito di Arzano.

V.1. Ciù² posto, con l’atto introduttivo del presente gravame parte ricorrente ha, in particolare, sostenuto che:

1. avendo costituito una società  mista “affidataria dei suoi servizi pubblici di manutenzione della propria flotta aziendale” previa scelta del partner privato all’esito di una procedura pubblica, la C.T.P. non avrebbe potuto esternalizzare i relativi servizi rivolgendosi al mercato e bandendo un’ulteriore gara per la scelta dei contraenti cui affidarli. Posta, cioè, la sostanziale equiparazione tra la gara per la scelta del socio “operativo” che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico e la gara per l’affidamento del servizio pubblico, l’effettuazione di una gara a doppio oggetto, definisce, con la scelta del socio, anche l’affidamento del servizio. Ciù² sarebbe tanto vero che la corrispondenza tra l’oggetto sociale, previsto nello statuto, e il bando di gara, inteso come affidamento di specifici servizi, è destinata a proiettarsi sino alla cessazione del rapporto di partenariato. Ora, il comportamento della Compagnia di trasporti resistente, asseritamente riducendo, con la gravata esternalizzazione, le attività  stabilite nell’oggetto sociale sarebbe destinato a condurre la società  mista ricorrente alla liquidazione ed estinzione;

2. ove una simile scelta autonoma fosse, comunque, ammissibile, sarebbe stata, di contro, necessaria una adeguata motivazione idonea, cioè, a dare conto delle specifiche ragioni poste a suo fondamento, in termini di maggiore efficienza e di minori costi che il mercato sarebbe stato in grado di offrire al committente rispetto a quelli propri o, da ultimo, proposti dalla società  mista, tenuto altresì conto del personale giù  assunto, soggetto inevitabilmente a futuro licenziamento;

3. in relazione, poi, ai costi, il socio privato di N. S.p.a. aveva, infatti, avanzato alla C.T.P. un nuovo “piano industriale” per la manutenzione di tutti i veicoli dell’Azienda ad un prezzo ritenuto inferiore (circa € 6.000.000,00) a quello posto a base d’asta con la gara deliberata (€ 7.820.600,00) e per un periodo maggiore (triennio anzichè biennio).

V.2. A seguito del deposito in giudizio da parte della C.T.P. di un parere legale acquisito nell’ambito dell’istruttoria svolta sui rapporti con la società  mista, N. S.p.a. ha, poi, formulato motivi aggiunti al ricorso, censurando ulteriormente gli atti impugnati per eccesso di potere per travisamento dei fatti, manifesta contraddittorietà  e carenza di motivazione.

V.2.1. Secondo parte ricorrente, a fronte delle conclusioni cui era giunto il legale consultato dalla C.T.P. – il quale non aveva escluso la possibilità  di affidare direttamente a N. i servizi di manutenzione di autobus alimentati a gasolio, siccome analoghi ai servizi che costituivano oggetto della gara con cui fu selezionato il socio privato della società  mista -, l’organo di Amministrazione di CTP sarebbe stato parimenti vincolato ad affidare detti servizi a N. o, quantomeno, avrebbe dovuto supportare la decisione di rivolgersi al mercato con una motivazione idonea a dar conto delle ragioni per le quali aveva ritenuto di non adeguarsi alle indicazioni ricevute dal suo consulente.

VI. Con il primo motivo del gravame introduttivo, la società  ricorrente lamenta, a sostegno del necessario affidamento ad essa società  mista e dell’illegittimità  della scelta di bandire un’ulteriore procedura ad evidenza pubblica, la specifica violazione dell’art. 17, comma 6, del d.lgs. 19.08.2016 n. 175 e, più¹ in generale, del d.lgs. n. 50/2016, sul Codice dei contratti.

Dispone, per quanto d’interesse, la citata norma, inserita nel Testo Unico in materia di società  a partecipazione pubblica:

“6. Alle società  di cui al presente articolo che non siano organismi di diritto pubblico, costituite per la realizzazione di lavori o opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni:

a) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;

b) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 in relazione alla prestazione per cui la società  è stata costituita;

c) la società  provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo”.

VI.1. La censura è priva di pregio.

VI.1.1. Ora, vero è che la fattispecie dedotta in giudizio ricade nell’ambito della disciplina introdotta dal cd. T.U. sulle società  partecipate introdotto dal d.lgs. n. 175/2016 il quale, all’art. 17, pone norme specificamente orientate a regolare le società  a partecipazione mista pubblico-privata. Trattasi, in particolare, di norme applicabili a tutte le società  a partecipazione pubblica, indipendentemente dalla data della loro costituzione, posto che l’art. 26 del medesimo Decreto stabilisce che “Le società  a controllo pubblico giù  costituite all’atto dell’entrata in vigore del presente decreto adeguano i propri statuti alle disposizioni del presente decreto entro il 31 luglio 2017. Per le disposizioni dell’articolo 17, comma 1, il termine per l’adeguamento è fissato al 31 dicembre 2017”.

VI.1.2. Ciù² posto, secondo assunto non contestato, la N., società  ricorrente non si è, tuttavia, adeguata alle sopravvenienze normative, sicchè non può, allo stato, fruire dei benefici e delle specificità  che l’ordinamento riserva a queste speciali forme di partenariato pubblico/privato e, nella specie, proprio delle auspicate deroghe, nell’ambito dei rapporti con il socio pubblico, al codice dei contratti.

Invero, lo statuto della N. S.p.a. non è conforme alle previsioni del predetto d.lgs. n. 175/16, così come non lo sono la sua organizzazione e la disciplina negoziale dei suoi rapporti con il suo socio pubblico di maggioranza.

Infatti, in base al comma 3 del medesimo art. 17, del citato T.U.S.P., “la durata della partecipazione privata alla società , aggiudicata ai sensi del comma 1 del presente articolo (rectius, selezione con procedure di evidenza pubblica), non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio”:

Ora, benchè la scelta del socio privato di N., Avvenire Domani S.r.l., sia avvenuta attraverso una gara pubblica a “doppio oggetto”, la durata della partecipazione societaria è stata statutariamente determinata fino al 2050 mentre, di contro, il periodo di efficacia del contratto di servizio appaltato, stabilito, dagli atti della gara, in sei anni, rinnovabile per ugual periodo a discrezione del committente, è ormai da tempo scaduto.

Lo statuto, peraltro, non contiene alcuna previsione in ordine allo scioglimento del rapporto societario in caso di cessazione degli effetti del contratto di servizio, nè tantomeno regola l’avvicendamento dei soci privati nella titolarità  delle quote sociali che formarono oggetto della gara a doppio oggetto.

Ciù² contrariamente ai principi desumibili dal predetto corpo normativo, in base ai quali, invece, alla scadenza del contratto di servizio, per conferire alla società  un nuovo contratto, è indispensabile rinnovare la gara a doppio oggetto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, V Sez., sent. n. 7214 del 30.09.2010).

L’intervenuta scadenza dei contratti che furono conferiti alla N. all’esito della gara che ha portato alla scelta dei suoi soci privati, fa, dunque, sorgere l’obbligo, per la C.T.P. resistente, di rinnovare la composizione del capitale sociale di N., ovvero procedere eventualmente ad una nuova procedura ad evidenza pubblica a doppio oggetto, con conseguente impossibilità , nelle more, di continuare a riferirsi alla società  mista per l’affidamento diretto di nuove commesse.

E’ dunque dalla durata del rapporto di servizio che dipende il tempo entro cui deve essere contenuta la relazione societaria tra il committente e il privato aggiudicatario della selezione, essendo invece indispensabile rinnovare la procedura di gara “alla scadenza del periodo di affidamento”, indipendentemente da quanto statuito nello statuto della società  mista.

Proseguire per l’intera durata statutaria della società  specie ove di lungo periodo, di contro, sarebbe in contrasto con i principi di tutela della concorrenza, vanificandosi, altresì, il senso logico della gara a doppio oggetto, ove, nell’ambito dell’oggetto della gara, assumerebbe valore assorbente la scelta del socio privato chiamato a sottoscrivere il capitale della società  mista, apparendo irragionevolmente recessivo l’interesse sotteso all’affidamento del servizio.

Peraltro, dal punto di vista della tutela dell’interesse pubblico, appare prevalente il rapporto di servizio, nei contenuti precisati dal contratto, rispetto alle previsioni statutarie della società  mista. Quest’ultime statuizioni, quali strumenti propri dell’autonomia negoziale, hanno rilievo per quegli aspetti delle vicende societarie che, invece, ricadono nell’ambito di applicazione del diritto comune societario (Cons. di St., sez. V, del 31.01.2018, n. 655).

VI.1.3. In conclusione, non può darsi rilievo alla durata del rapporto societario stabilita dallo statuto di N., dovendosi piuttosto assumere come punti di riferimento per le questioni sottoposte all’esame il contenuto degli atti posti alla base della gara a doppio oggetto che fu indetta dalla C.T.P. per la scelta del socio privato cui affidare la partecipazione al capitale sociale della società  Napoletana Metano (ora N. S.p.a.). Pertanto, essendo i contratti di servizio che formarono oggetto di quella gara scaduti, N. non può avanzare la pretesa di ricevere ulteriori affidamenti dal socio pubblico.

VI.2. Non appare ultroneo specificare, altresì, sotto il profilo della rivendicata adeguatezza dell’organizzazione, che se è vero che la Commissione di gara, valutà², in capo al soggetto prescelto, la sussistenza del requisito richiesto dal Disciplinare di gara (“esperienza diretta nel settore della gestione del servizio di manutenzione di autobus per un fatturato minimo nel triennio 1999/2001 di euro 2.500.000,00”: lettera c) dell’art. 2), la proprietà  del capitale delle società  privata Viaggiare Domani, che ha sottoscritto il 40% di N., è, come visto, cambiata nel tempo: venute meno alcune delle imprese che avevano partecipato in A.T.I. alla gara indetta dalla C.T.P. per la scelta del socio privato, vi è stata anche la modifica dei requisiti soggettivi in base ai quali era stata aggiudicata la gara a “doppio oggetto”. Nel capitale sociale di Viaggiare Domani s.r.l., infatti, come si può constatare dalla visura camerale della società  depositata agli atti del giudizio, la Thecla S.r.l. non è più¹ presente e la Eurobus mantiene una quota minima, pari a poco più¹ del 13%.

VI.2.1. Non sembrerebbe, peraltro, ricorrere nemmeno la condizione di cui alla lett. c), del citato comma 6 dell’art. 17 del d.lgs. n. 175/16, che, nella specie, consente al socio pubblico di affidare direttamente, senza gara, un servizio ad una sua società  mista costituita all’esito di una selezione pubblica “a doppio oggetto” del contraente, purchè la società  mista provveda in via diretta alla realizzazione del servizio in misura superiore al 70% del relativo importo.

VI.2.2. Invero, la N. non sembra possedere una propria organizzazione adeguata allo svolgimento diretto dei servizi di manutenzione di autobus a gasolio conferiti fino ad oggi dal socio pubblico, tanto che ha evaso le commesse esternalizzandole quasi integralmente ben oltre la soglia legale.

Come può desumersi dai bilanci della società  depositati agli atti, la N. nel 2014 è stata messa in liquidazione volontaria, per poi rientrare in bonis nel 2015 ed essere ricapitalizzata nel 2017, in assenza di utili rilevanti (2015) e in presenza di una forte perdita nella chiusura dell’esercizio 2016. La proposta di bilancio N. per l’anno 2017, per il momento approvata solo dall’organo di amministrazione della società , presenta con un utile di € 2.641. La N. ha oggi alle sue dipendenze n. 24 addetti, tra i quali solo 4 unità  hanno la qualifica di meccanico.

Questa situazione ha determinato la necessità  per la stessa N. di esternalizzare le attività  di manutenzione, con assenza di sostanziale produzione di manutenzione interna e dipendenza dal mercato esterno delle forniture di manutenzioni per quote superiori alla soglia del 70% fissata dalla legge (art. 17, co. 6, lett. c, del d.lgs. n. 175/16).

La circostanza, poi, che i subfornitori corrispondano ai soci di Viaggiare Domani s.r.l. – e dunque, comunque, al socio privato di N. – non rappresenta un argomento sufficiente ad integrare il requisito di legge.

In proposito, il Collegio non ravvisa valide ragioni per discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale secondo il quale: “la prestazione di partenariato, funzionale alla prestazione del servizio, è finalizzata all’apporto di un know-how da riversarsi dal partner industriale nella conduzione manageriale della società  mista. L’imprenditore, dunque, rende il servizio, del quale assume l’intera alea economica ovvero il rischio di domanda in relazione al proprio investimento, non direttamente, ma attraverso la gestione del management della società  mista, alla quale imprime una certa direzione in base alla propria capacità  tecnico-organizzativa e professionale”; “il partner industriale non esegue in proprio il servizio, che è reso, invece, dalla società  mista sotto la guida tecnica, organizzativa e professionale del partner privato, divenutone socio” (Cons. di St., sez. V, n. 655/2018).

In buona sostanza, è, dunque, la società  mista a dovere eseguire direttamente, quanto meno nella percentuale indicata, il contratto di servizio conferito dal socio pubblico, e non il solo socio privato o il suo subfornitore.

Tanto precisato, diviene irrilevante la circostanza che la Commissione della gara a doppio oggetto che portಠalla scelta del socio privato di N. valutಠla sussistenza dei requisiti richiesti dal Disciplinare di gara in capo ai soggetti prescelti sul presupposto che solo i soci privati erano in grado di assolvere alle funzioni richieste: costituito il nuovo soggetto giuridico non è infatti il socio privato a dovere eseguire i servizi affidati ma la società  mista nella sua interezza, che deve essere organizzata e strutturata in modo adeguato all’esecuzione.

VI.3. Esaminata la struttura societaria che pone l’attuale ricorrente nell’impossibilità  giuridica, allo stato, di ottenere alcun affidamento diretto, non appare ultroneo sottolineare, diversamente da quanto sostenuto dalla stessa parte ricorrente, anche l’estraneità , rispetto agli atti della gara a doppio oggetto all’esito della quale fu costituita la N. S.p.a., dell’attuale servizio di manutenzione degli autobus per i quale è stato disposto l’espletamento della gara pubblica.

VI.3.1. Ed invero, gli eventuali affidamenti diretti di servizi a società  miste sono ammissibili solo entro i limiti dell’oggetto della gara attraverso cui si è svolta la selezione del contraente, con la conseguenza che la società  mista non può ottenere, senza gara, ulteriori affidamenti che non siano stati giù  previsti nel bando originario.

Proprio a tali fini l’oggetto della gara deve essere “predeterminato e non genericamente descritto, poichè altrimenti sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza” (TAR Lazio, Roma, sez. II Bis, 6.07.2018, n. 7524). L’affidamento diretto di servizi ad una società  mista è, cioè, “ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto” (Cons. di St., sez. III, del 22.02.2018 n. 1136).

VI.3.2. Ciù² posto, si appalesa allora la non fondatezza della pretesa dell’attuale ricorrente, N., di diventare il manutentore esclusivo del parco autobus della C.T.P., asserendo di avere titolo ad essere scelta come fornitore di un servizio, che invero, era diverso da quello che formò oggetto della gara indetta dall’Azienda di trasporto pubblico locale per la scelta del socio privato.

La N. fu costituita a valle di una gara a doppio oggetto che prevedeva l’affidamento alla società  mista dei servizi connessi alla gestione del deposito e dell’impianto di distribuzione del metano per autotrazione che l’Azienda stava realizzando, oltre che la manutenzione degli autobus alimentati con questa speciale forma di carburante e/o con forme alternative.

Disponeva l’art. 1 del predetto disciplinare:

“la C.T.P. S.p.a. & intende costituire una società  avente ad oggetto:

– La realizzazione di impianti di rifornimento, compressione, stoccaggio e distribuzione di gas metano, di idrogeno ed altri sistemi energetici;

– La gestione del servizio di erogazione del gas metano sia per i propri automezzi sia per l’utenza privata;

– Lo svolgimento di ogni altra attività  e servizi correlati all’utilizzo di veicoli alimentati a gas metano, od altre trazioni alternative, ivi compresa la manutenzione della flotta automezzi alimentati a metano dalla C.T.P. S.p.A.”.

VI.3.3. Ora, la tesi prospettata in giudizio si fonda su una discutibile interpretazione di una previsione del disciplinare, in cui, nella specie, fu prevista la possibilità  che fossero affidati alla costituenda società  mista, oltre che la gestione del deposito del metano per autotrazione, come detto, anche “ogni altra attività  o servizi correlati all’utilizzo di veicoli alimentati a metano, od altre trazioni alternative, ivi compresa la manutenzione della flotta automezzi alimentati a metano dalla C.T.P. S.p.a.”.

La ricorrente assume che il gasolio sia un carburante “alternativo” al metano e che, pertanto, il bando e il disciplinare intendessero riferirsi all’estensione dell’oggetto della gara anche agli autobus alimentati con gasolio, secondo un supposto concetto di alternatività  dei carburanti al metano.

VI.3.4. Appare, invece, ragionevole ritenere che, con tale ultima espressione, il bando e il disciplinare di gara intendessero valorizzare la natura del metano per autotrazione come carburante alternativo al gasolio, ricomprendendo, quindi, nel concetto di “altre trazioni alternative” tutte le soluzioni, aventi, come giù  il metano per autotrazione, carattere di carburante alternativo al gasolio medesimo (che è, invece, il carburante “tradizionale” per autotrazione di autobus) e, in definitiva, ai derivati del petrolio. Trattasi di fonti energetiche tutte caratterizzate, quale elemento comune, da un minore impatto ambientale, pertanto, non analoghe ai predetti derivati.

Lo stesso impianto di rifornimento da realizzarsi si riferisce esclusivamente alla distribuzione di gas metano, di idrogeno ed “altri sistemi energetici”.

Tale ultima interpretazione trova ancoraggio, come osservato dalla Compagnia resistente, nel linguaggio comune fatto proprio anche da specifiche previsioni contenute in atti normativi, di livello interno e sovranazionale, tra i quali si riportano, a titolo esemplificativo: il D.M. Ambiente 27.03.1998 (in G.U. 3.08.1998 n. 179), rubricato “Mobilità  sostenibile nelle aree urbane” (spec. artt. 5 e 6); il D.M. Ambiente 21.04.1999 n. 163, “Regolamento recante norme per l’individuazione dei criteri ambientali e sanitari in base ai quali i sindaci adottano le misure di limitazione della circolazione”, art. 4; il D.M. Ambiente e Tutela del territorio 4.04.2002, n. 60, “Recepimento della direttiva 1999/30/CE del 22 aprile 1999 del Consiglio concernente i valori limite di qualità  dell’aria ambiente per il biossido di zolfo, il biossido di azoto, gli ossidi di azoto, le particelle e il piombo e della direttiva 2000/69/CE relativa ai valori limite di qualità  dell’aria ambiente per il benzene ed il monossido di carbonio”; la Direttiva 2014/94/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 22.10.2014, «sulla realizzazione di un’infrastruttura per i combustibili alternativi», recepita nel nostro ordinamento con d.lgs. 16.12.2016, n. 257; la Comunicazione della Commissione UE del 3/10/2010 intitolata «Europa 2020: una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva»; il Libro bianco della Commissione UE del 28 marzo 2011 intitolato «Tabella di marcia verso uno spazio unico europeo dei trasporti Per una politica dei trasporti competitiva e sostenibile» e, infine, la Comunicazione della Commissione UE del 24/1/2013, intitolata «Energia pulita per il trasporto, una strategia europea in materia di combustibili alternativi».

Orbene, in tutti questi casi si fa uso del concetto di “carburanti alternativi”, individuandosi, tra questi, l’elettricità , l’idrogeno, i biocarburanti, il gas naturale e il GPL, tutti intesi come i principali combustibili “alternativi” al petrolio e ai suoi derivati.

VI.3.5. In conclusione, se è vero che il socio privato di N. fu effettivamente selezionato con gara, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, questa ebbe ad oggetto la costituzione di una società  che avrebbe dovuto svolgere attività  circoscritte e diverse da quelle per le quali è deliberata l’indizione di una nuova gara.

Le prime attenevano, come detto, alla sola gestione dell’impianto del deposito di Arzano, che la Compagnia di trasporti intimata stava realizzando, in una allo stoccaggio e all’erogazione del metano per autotrazione e per l’utenza privata, sia pure con i servizi connessi alla presenza nel parco autobus di veicoli alimentati a metano (disciplinare della gara a doppio oggetto).

Il servizio da mettere attualmente a gara concerne il “Servizio di manutenzione in Full Service su n. 54 veicoli IRISBUS (Lotto 1) e su n. 27 veicoli MAN (Lotto 2)” (“Breve descrizione”, inserita nel bando di gara), con trazione non necessariamente a metano, individuandosi quale luogo di svolgimento del servizio le diverse sedi di Pozzuoli e Teverola, quanto al primo lotto, e unicamente di Teverola, quanto al secondo lotto (cfr. disciplinare di gara).

VII. Esclusa l’affidabilità , dal punto di vista giuridico, del servizio posto a base dell’impugnata gara alla società  mista ricorrente, diviene inammissibile, per carenza di interesse, l’ulteriore censura con la quale la medesima società  deduce l’asserita l’antieconomicità  della scelta, invero, ordinaria, di acquisire dal mercato, tramite gara, i servizi al cui affidamento la stessa aspira per il tramite, come detto, del piano industriale proposto dal socio privato, Viaggiare Domani S.r.l..

VIII. Infondato è, altresì, l’ulteriore motivo di ricorso con il quale parte ricorrente lamenta il difetto di motivazione insito nella scelta, a fronte della costituita società  mista, di esternalizzare il servizio di manutenzione mediante l’indizione di una gara pubblica.

VIII.1. In disparte le sovra illustrate considerazioni sulla impossibilità  giuridica di affidare all’attuale ricorrente, società  mista, le attività  ora oggetto di prossima procedura ad evidenza pubblica, non essendosi la stessa adeguata alla normativa sopravvenuta oltre ad essere stata costituita per svolgere attività  diverse, il verbale dell’Amministratore Unico della CTP, gravato, fornisce, al punto 3, concernente, la “problematica contratti manutentivi e determinazioni conseguenti”, amplia esternazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, hanno determinato la decisione dell’Amministrazione.

Invero, la Compagnia di trasporti resistente:

a) nel tempo strettamente necessario all’espletamento di una procedura di gara per la scelta del nuovo contraente, ha approvato le proroghe dei contratti con la controllata N. (Manutenzione autobus deposito Arzano + rifornimento mezzi) e con l’ATI Tecnoidro + altri (manutenzione autobus deposito Pozzuoli) sino al 31.05.2018;

b) con l’apporto dell’Amministratore Unico, ha concordato con le Dirigenze competenti di avviare la procedura ad evidenza pubblica solo per i due lotti per i quali erano giù  stati predisposti i capitolati tecnici (autobus Irisbus e MAN);

c) mediante le strutture competenti, ha elaborato i documenti per l’indizione della suddetta gara (capitolati tecnici), disciplinare di gara, DUVRI, prevedendo una durata di due anni prorogabile, a discrezione della CTP, di ulteriori 2 anni, 12 mesi in 12 mesi, distinguendo:

– il Lotto I per l’affidamento del servizio di “manutenzione” con la formula del full service per n. 54 autobus di marca IRISBUS (n. 18 modello Citelis, a 9 modello Cityclass, n. 26 modello Europolà­s, n. 1 modello Happy), per un importo complessivo a base di gara pari ad € 4.094.600,00, oltre IVA ed oneri di sicurezza (importo biennale pari ad curo 2.047.300).

– il Lotto 2 per l’affidamento del servizio di manutenzione con la formula del full service per n. 54 autobus di marca per n. 27 autobus di marca MAN modello LION’ S CITY A20, per un importo complessivo a base di gara pari ad € 3.726.000,00, oltre IVA ed oneri di sicurezza (importo biennale pari ad euro 1.863.000);

d) una volta acquisito il parere favorevole del Dirigente tecnico e di esercizio e del Dirigente Affari generali, ha approvato l’indizione della gara per l’affidamento del servizio di manutenzione per gli autobus distinto nei sopra riportati due lotti (autobus Irisbus e MAN);

e) preso meramente atto del parere del prof. Laudadio circa la verifica dell’affidamento diretto a N. del servizio di manutenzione e erogazione autobus in oggetto al fine di consentire un appropriato approfondimento da parte dell’Organo di Controllo e dei Dirigenti;

f) ribadito medio tempore, la necessità  di predisporre, comunque, gli atti per bandire la gara qualora l’affidamento alla controllata dei servizi de quo si ritenesse una "strada" non percorribile dal punto di vista giuridico.

VIII.2. D’altro canto, rientra pienamente nell’esercizio della discrezionalità  amministrativa la scelta di esternalizzare anche in toto il servizio, una volta scaduto il relativo contratto riferentesi a precedenti affidamenti, con indizione, quindi, di una ordinaria gara pubblica -procedimento che, invero, costituisce la regola-, senza che, all’uopo, sia necessaria alcuna specifica motivazione in ordine all’efficienza di quello, precedentemente e parzialmente, svolto dalla società  mista partecipata ricorrente. Tale scelta, “non risulta affatto immotivata o irragionevole e rientra, anzi, nel corretto esercizio della discrezionalità  amministrativa, intesa come facoltà  dell’amministrazione di scegliere modi, tempi e strumenti attraversi i quali perseguire la realizzazione dell’interesse non solo pubblico, ma, talvolta, generale” (Cons. di St., sez. III, 18.07.2017, n.3540).

IX. Ciù² posto, con successivi motivi aggiunti la società  N. ricorrente si duole dell’eccesso di potere per travisamento dei fatti, manifesta contraddittorietà  e carenza di motivazione.

IX.1. Osserva, in particolare, parte ricorrente che il parere del prof. Laudadio “per quanto concerne il possibile affidamento diretto alla controllata N. del servizio di manutenzione degli autobus”, è stato espresso in termini favorevoli, così confermando la tesi contenuta nel ricorso introduttivo, e dunque la sussistenza dei dedotti vizi nella delibera impugnata.

L’Amministrazione della C.T.P., pur avendo riconosciuto che occorreva tener conto della problematica dei contratti manutentivi e della posizione di NA.MET. non avrebbe tenuto nella minima considerazione le conclusioni cui è giunto il medesimo esperto, limitandosi a consegnare il predetto parere all’organo di controllo per le successive valutazioni.

Ricorrerebbero, invece, entrambe le condizioni previste dall’ordinamento: la prima, descritta nell’oggetto sociale ed indicata da tutti gli atti di gara quale servizio di manutenzione di tutti gli autobus di proprietà  CTP e non solo di quelli alimentati a metano; la seconda, anche a voler offrire una lettura estremamente restrittiva dell’oggetto sociale che si sarebbe limitato ad affidare a NA.MET il solo servizio di manutenzione degli autobus alimentati a metano, che consentirebbe di considerare che il servizio di manutenzione degli autobus alimentati a gasolio (o a idrogeno, benzina ed elettrici) analogo a quello offerto per gli autobus alimentati a metano, stante la “omogeneità  strutturale con quelli affidati”.

Ove dissenziente, la medesima Amministrazione, avrebbe dovuto motivare adeguatamente, in modo da far comprendere quale l’iter logico seguito. Ed invero, “L’Amministrazione che abbia richiesto e ottenuto un parere, sia pure solo facoltativo, non può adottare determinazioni in contrasto con l’avviso dell’organo consultato, senza esternare, mediante congrua motivazione, le ragioni che la inducono a disattendere le considerazioni e le conclusioni contenute nel parere medesimo” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 24 agosto 2018, n. 475).

IX.1.1. La censura è infondata.

IX.1.2. Rileva in primo luogo una non assimilabilità , quanto a valore ed effetti giuridici tra il parere fornito da un organo consultivo a ciù² deputato, con competenze legislativamente previste, e quello pro veritate reso da un professionista esperto.

IX.1.3. Ciù² posto, il parere legale richiesto ha valore meramente istruttorio vertendo sulla possibilità , anche alla luce delle sopravvenienze normative esaminate, di verificare la sussistenza delle condizioni di un eventuale affidamento diretto. Come tale, lo stesso non è vincolante per l’Amministrazione richiedente, specie laddove il medesimo organo procedente abbia ritenuto opportuno, nelle more della indizione della gara, un approfondimento volto a verificare l’esatta corrispondenza della fattispecie astratta al caso concreto all’esame, presumibilmente quanto a durata ed oggetto del servizio.

X. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, non è meritevole di accoglimento.

XI. La complessità  della vicenda fattuale e giuridica sottostante, giustifica, tuttavia, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 1/4/2019 n.1803 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. G. Di Vita

Sul risarcimento del danno precontrattuale della P.A. in materia di Project financing

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2919 del 2012, proposto da: 
TM. E. s.p.a. – Termomeccanica Ecologia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Marco Di Lullo, Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo studio Abbamonte in Napoli, via Melisurgo, 4; 
contro
Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Napoli, via S. Lucia, 81;
Commissario di Governo delegato ex O.P.C.M. n. 3849/10, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, via Diaz, 11; 
per l’accertamento e la conseguente condanna al risarcimento
dei danni subiti dalla società ricorrente nell’ambito della procedura di project financing per la gestione ed il completamento dell’impianto di depurazione di Napoli Est, avviata a seguito di delibera di Giunta Regionale n. 1911/2000 con la quale è stata dichiarata l’ammissibilità e la fattibilità della proposta di project financing presentata dalla TM.E. s.p.a., conclusasi con l’ordinanza n. 12/2012 del Commissario di Governo delegato ex O.P.C.M. n. 3849/10 con cui è stata disposta l’immediata revoca della procedura di gara per l’affidamento della progettazione e realizzazione del completamento e adeguamento degli impianti di depurazione di Napoli Est e San Giovanni a Tedduccio, della rete dei collettori comprensoriali e delle reti fognanti comunali afferenti e successiva gestione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Commissario di Governo delegato ex O.P.C.M. n. 3849/10 e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La società Termomeccanica Ecologia s.p.a. (di seguito anche TM.E.) ricorre in giudizio per ottenere la condanna delle intimate amministrazioni al risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale dei danni conseguenti all’adozione della delibera di Giunta Regionale della Campania n. 173/2012 e dell’ordinanza n. 12/2012 del Commissario di Governo delegato ex O.P.C.M. n. 3849/2010 con cui è stata disposta la revoca della procedura di gara indetta per l’affidamento della progettazione e realizzazione del completamento e adeguamento degli impianti di depurazione di Napoli Est e San Giovanni a Tedduccio, della rete dei collettori comprensoriali e delle reti fognanti comunali afferenti e per la successiva gestione.
In via subordinata la società ricorrente chiede l’annullamento dei precitati provvedimenti nella parte in cui non è stato riconosciuto il diritto all’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 di cui chiede pertanto la corresponsione.
Per comprendere le questioni dedotte in giudizio occorre sunteggiare i fatti di causa.
Nel 1999 la TM.E. presentava alla Regione Campania una proposta di project financing ai sensi dell’art. 37 bis della L. n. 109/1994 per la realizzazione degli interventi di completamento e adeguamento nonché per la gestione e la riscossione dei relativi canoni per l’impianto di depurazione di Napoli Est, proposta che veniva dichiarata di pubblico interesse con delibera di Giunta Regionale n. 1911/2000 ed estesa alla rete dei collettori gravitante sull’impianto di depurazione di Napoli Est.
Sulla base di tale proposta, con ordinanza n. 35/2007 del Commissario delegato dal Governo, veniva indetta ai sensi dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/2006 la licitazione privata con successiva procedura negoziata per l’affidamento dell’opera.
La prima fase della selezione consisteva, per l’appunto, in una licitazione privata volta alla individuazione delle due migliori offerte da porre a raffronto con quella del promotore TM.E. (art. 155, comma 1, lett. ‘a’ del D.Lgs. n. 163/2006) e si concludeva con la redazione della graduatoria. Tuttavia, l’esito veniva contestato dalla terza classificata (a.t.i. Siba s.p.a./Uniland s.c.r.l.) che lamentava la mancata esclusione delle prime due graduate e il gravame veniva definito con sentenza di rigetto del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7403/2010.
A causa del predetto contenzioso, non aveva luogo la successiva procedura negoziata tra il promotore TM.E. s.p.a. ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte (art. 155, comma 1, lett. ‘b’ del D.Lgs. n. 163/2006).
Anzi, con ordinanza n. 71 del 18 novembre 2011 il Commissario delegato comunicava l’immediata sospensione della procedura di gara nelle more della conclusione del procedimento avviato dalla Giunta Regionale con delibera n. 586/2011 di revoca in autotutela della pregressa delibera n. 1911/2000.
Infine, con ordinanza n. 12 del 16 maggio 2012 il Commissario delegato disponeva la revoca della suddetta procedura selettiva in esecuzione della delibera di Giunta Regionale n. 173 del 4 aprile 2012.
Il provvedimento di autotutela veniva motivato in relazione a diversi profili di criticità che ostavano alla prosecuzione della procedura selettiva, quali: a) la circostanza che la gara si era arrestata in attesa degli esiti del ricorso poi definito con sentenza del Consiglio di Stato n. 7403/2010 e non era stata riavviata in considerazione della sopravvenuta determinazione di collocare, nell’area di pertinenza della struttura di depurazione, l’impianto di termovalorizzazione di Napoli in attuazione del disposto dell’art. 8 del D.L. n. 90/2008 convertito dalla L. n. 123/2008 (sebbene l’Avvocatura dello Stato avesse proposto di apportare variazioni al progetto ai sensi dell’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006 in modo da consentire la coesistenza delle due infrastrutture); b) incapienza della contabilità speciale e conseguente assenza di copertura finanziaria per l’intervento de quo; c) incongruità tra il termine del mandato commissariale limitato al compimento delle attività di liquidazione e la tempistica necessaria al riavvio della procedura; d) contrasto del progetto con gli obiettivi programmatici regionali afferenti al sistema depurativo campano, in corso di definizione; e) necessità di “scongiurare pregiudizi derivanti all’amministrazione regionale da un eventuale contenzioso che potrebbe instaurarsi con l’A.T.O. n. 2”. Con riguardo a tale ultimo profilo, nel provvedimento si dava atto che, con sentenze n. 2588 e n. 2589 del 2011, questo Tribunale aveva accolto due ricorsi proposti, rispettivamente, dall’Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano (ATO n. 3 della Regione Campania) e dalla G.O.R.I. s.p.a. e, per l’effetto, aveva annullato il decreto dirigenziale con cui era stata indetta una gara per l’affidamento del servizio di gestione degli acquedotti regionali, limitatamente al secondo lotto (acquedotto campano del Sarno), con la motivazione che la Regione non avrebbe potuto disporre l’affidamento di infrastrutture ed opere acquedottistiche di natura infraregionale ad un terzo gestore che non sia quello individuato dall’Ente d’Ambito in base al vigente quadro normativo, interferendo con l’attuazione del piano d’ambito. In altri termini, la Regione manifestava l’intendimento di non voler incorrere in un nuovo giudizio in cui poteva risultare nuovamente soccombente per aver affidato la gestione di infrastrutture ed opere ad un soggetto non individuato dall’A.T.O..
Tanto premesso, con il ricorso in trattazione la società TM.E. s.p.a. invoca la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione per violazione dei principi di buona fede e correttezza e del legittimo affidamento ingenerato nella positiva conclusione della procedura di gara, soprattutto in considerazione del lasso di tempo intercorso tra la definizione del contenzioso afferente la licitazione privata (sentenza del Consiglio di Stato n. 7403 del 12 ottobre 2010) e la comunicazione di avvio del procedimento di revoca (pervenuta il 6 dicembre 2011) e, ancor di più, del lungo arco di tempo dalla delibera di Giunta n. 1911/2000 che aveva dichiarato di pubblico interesse la proposta di project financing presentata dalla TM.E..
La ricorrente evidenzia che dalla delibera giuntale n. 173/2012 emerge un fitto scambio di corrispondenza tra Regione e Commissario delegato che dimostrerebbe come, già da diverso tempo, vi fossero perplessità in ordine alla prosecuzione della procedura di gara sulla base di diversi elementi (es. coesistenza tra l’impianto de quo ed il termovalorizzatore; incapienza dei fondi; incongruità dei termini della gestione commissariale, contrasto con gli obiettivi programmatici regionali afferenti il sistema depurativo campano) che, tuttavia, prima del 2011 non erano mai stati comunicati ai partecipanti.
Venendo al quantum della richiesta risarcitoria, TME s.p.a. chiede la condanna in solido delle amministrazioni intimate (Regione Campania e Commissario di governo delegato ex O.P.C.M. n. 3849/2010) al pagamento dell’importo complessivo di euro 1.447.000,00 oltre interessi e rivalutazione, così determinato:
I) spese di partecipazione alla procedura, coincidenti con quelle di predisposizione del progetto: euro 900.000,00;
II) altri costi, pari ad euro 297.000,00 ripartiti tra quelli necessari per mantenere in essere la polizza fideiussoria rilasciata il 13 ottobre 2003 a garanzia dell’offerta del promotore, spese per l’asseverazione del piano economico finanziario, costi per consulenti e spese per trasferte;
III) perdita di chance, per le occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno derivante dalla esecuzione della procedura, per un importo di euro 250.000,00.
In via subordinata, la ricorrente chiede accertarsi l’illegittimità dei provvedimenti di revoca per violazione dell’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 e conclude per la condanna delle intimate amministrazioni al pagamento dell’indennizzo commisurato alle spese di partecipazione alla gara.
Si è costituita, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario di Governo delegato ex O.P.C.M. n. 3849/2010 depositando una relazione sui fatti di causa.
Resiste altresì in giudizio la Regione Campania che replica nel merito; l’amministrazione evidenzia che analoga richiesta risarcitoria avanzata – in relazione ai medesimi atti di autotutela di cui si controverte – da una delle imprese utilmente classificate all’esito della licitazione privata è stata respinta con sentenza del T.A.R. Napoli n. 3347/2015 confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 207/2017.
Dopo ulteriore scambio di memorie difensive, all’udienza del 22 marzo 2017 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Viene in decisione il ricorso proposto dalla società Termomeccanica Ecologia s.p.a. (di seguito anche TM.E.) volto ad ottenere l’accertamento della responsabilità precontrattuale e la conseguente condanna della Regione Campania e del Commissario delegato dal Governo ex D.P.C.M. n. 3849/2010, in solido tra loro, al risarcimento dei danni conseguenti alla revoca in autotutela della procedura indetta per l’affidamento della progettazione e realizzazione del completamento e adeguamento degli impianti di depurazione di Napoli Est e San Giovanni a Tedduccio, della rete dei collettori comprensoriali e delle reti fognanti comunali afferenti e, in via subordinata, al pagamento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990.
In punto di diritto, quanto ai rapporti tra esercizio del potere di autotutela e responsabilità precontrattuale, costituisce principio acquisito che quest’ultima prescinde dall’eventuale illegittimità del provvedimento di annullamento o revoca: ciò in quanto, in via generale, ai fini del radicamento di tale forma di responsabilità, rileva la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell’art. 1337 cod.civ..
Nel corso delle trattative sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l’ordinamento ritiene meritevole di tutela: nelle procedure di evidenza pubblica la fase della c.d. trattativa negoziale che precede la stipula del contratto è costituita dalla gara, il cui espletamento può determinare il sorgere di affidamenti in capo alle imprese partecipanti, nonché l’impegno di risorse o di esborsi per la stessa partecipazione.
Nel quadro di una procedura ad evidenza pubblica, l’obbligo di comportarsi secondo buona fede e correttezza nelle trattative si traduce in primo luogo nell’onere di rendere al partecipante alla gara in modo tempestivo le informazioni necessarie a salvaguardare la sua posizione, su eventi, o sulla rinnovata valutazione dell’interesse pubblico alla gara, che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un pregiudizievole affidamento sulla conclusione del procedimento (Consiglio di Stato, Sez. VI 2 settembre 2011 n. 4921; Sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; Sez. IV, 7 luglio 2008 n. 3380).
Ciò posto, nel caso in esame, si tratta di verificare se le amministrazioni convenute abbiano violato i doveri di correttezza e buona fede di cui sono espressione l’art. 1337 e l’art. 1338 cod. civ..
Sul punto, parte ricorrente assume la responsabilità precontrattuale delle controparti per non aver adeguatamente tenuto conto del proprio affidamento nella conclusione della gara, rivestendo la qualità di soggetto promotore nella procedura di project financing ex art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006 e per non aver ottemperato a specifici obblighi informativi in ordine ai profili di criticità che, già noti da tempo, avrebbero poi condotto alla revoca in autotutela.
Le argomentazioni attoree non hanno pregio.
In particolare, il Collegio non ritiene di doversi discostare dal proprio precedente (sentenza n. 3347/2015 confermata in appello dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 207/2017) che, pur riguardando un’altra partecipante alla medesima selezione, contiene principi di diritto applicabili anche alla fattispecie in esame.
In tale occasione, il Tribunale ha escluso che possa riconoscersi la titolarità di alcuna posizione soggettiva tutelabile, al fine del riconoscimento della responsabilità precontrattuale, né al momento dell’avvio del procedimento di revoca della procedura di project financing, né tantomeno, alla sua conclusione, essendo stato iniziato il procedimento di secondo grado in una fase in cui non solo non era stato ancora selezionato il futuro concessionario, ma neppure era stata mai avviata la relativa procedura negoziata.
Difatti, si è visto che il primo segmento concorsuale consistente nella licitazione privata ex art. 155, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006 (volta ad individuare le due migliori offerte da porre a raffronto con quella del promotore) costituiva oggetto di gravame, definito con sentenza di rigetto del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7403/2010. A causa del predetto contenzioso, non aveva luogo la successiva procedura negoziata di cui all’art. 155, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 tra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte.
Si è quindi ritenuto che il comportamento tenuto dalle pubbliche amministrazioni resistenti non abbia potuto ledere una ragionevole posizione di affidamento delle partecipanti alla selezione, per insussistenza di tale posizione soggettiva.
Sono state ritenute inconferenti le dedotte manchevolezze riferite alle amministrazioni pubbliche nel corso della procedura, con particolare riferimento alla allegata conoscenza della mancanza di copertura finanziaria ben prima dell’avvio del procedimento di revoca; senza considerare che, comunque, nella fattispecie, la mancata conclusione della procedura non è stata ritenuta esclusivamente imputabile a colpe amministrative, dovendosi tenere conto del contenzioso infondato, instaurato da una delle partecipanti alla gara che ha paralizzato per due anni l’avanzamento del procedimento, fino alla pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 7403/2010 (con cui è stato respinto il ricorso proposto da una delle partecipanti contro la mancata esclusione di altre imprese concorrenti alla licitazione privata), nelle more dell’aggravamento dell’emergenza rifiuti che ha, inevitabilmente, determinato una diversa allocazione delle risorse finanziarie precedentemente disponibili (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, n. 3347/2015). Quindi, il differimento, dal 2007 al 2010, nell’espletamento della procedura non risulta imputabile solo alle amministrazioni appellate, ma anche alle infondate quanto condizionanti iniziative giurisdizionali poste in essere dalla concorrente terza classificata all’esito della licitazione privata.
Non rileva inoltre la circostanza che la ricorrente rivestisse la qualità di soggetto promotore della procedura di project financing.
Come rilevato nel giudizio di appello (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 207/2017), in tema di project financing, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento, posto che tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, 20 marzo 2014 n. 1365; 30 luglio 2013 n. 4026; 24 maggio 2013 n. 2838; Sez. V, 6 maggio 2013 n. 2418).
Ciò in quanto la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2016 n. 4177) mentre si è visto che, nel caso in esame, la procedura negoziata di cui all’art. 155, comma 1 lett. b) non ha avuto luogo.
Quanto alla reclamata responsabilità civile ne consegue che, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, non può ritenersi costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto interessato dalla responsabilità precontrattuale a che l’amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto; la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente all’amministrazione e non coercibile dall’esterno ma dipendente da valutazioni in ordine all’attualità e alla convenienza dell’affidamento.
Ne consegue ancora che in detta elaborazione e conseguente presentazione di progetto e accessori vi è, da parte del promotore, un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico e dunque davvero da realizzare (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365).
Deve quindi ritenersi che, una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, l’amministrazione non era tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere – attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale – se, per la tutela dell’interesse pubblico, fosse più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto.
Il mutamento delle condizioni fattuali che ha indotto l’amministrazione a valutare la non praticabilità dell’opera oggetto di project financing è dipeso da un insieme di fattori che non consentono di rinvenire in capo ad essa un comportamento colpevole, tale da renderle imputabile una responsabilità precontrattuale come quella invocata nel giudizio in esame.
In ogni caso, anche a voler ammettere la configurabilità di un quadro che leghi l’amministrazione ai doveri precontrattuali, la condotta complessiva di questa appare in concreto incolpevole; alla luce del principio di cui all’art. 30, comma 3, del c.p.a., si ritiene che la ricorrente non abbia posto in essere le condotte idonee ad evitare il preteso danno usando l’ordinaria diligenza anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti, concorrendo dunque a cagionare il danno.
Difatti, nessuna osservazione risulta pervenuta al Commissario delegato dal Governo dopo che questo aveva notificato alle imprese partecipanti alla procedura, in data 22 novembre 2011, l’ordinanza numero 71 del 2011 di sospensione della procedura di gara, laddove correttezza avrebbe voluto che le imprese interessate rappresentassero all’amministrazione governativa l’intenzione di pretendere il risarcimento dei danni derivanti dalla possibile revoca della gara.
Quindi, in occasione della citata interlocuzione procedimentale, pur avendone la concreta occasione, la ricorrente non ha compiuto tutto quanto era nella propria disponibilità per far adempiere l’asserito dovere dell’amministrazione di proseguire la selezione concorsuale e così conseguire l’aggiudicazione. L’impresa si è limitata solo, successivamente, a proporre la presente azione risarcitoria, vale a dire a domandare la monetizzazione in giudizio della figurata violazione dei doveri precontrattuali da parte delle amministrazioni.
Va quindi condivisa l’argomentazione difensiva della Regione Campania che nei propri scritti difensivi sottolinea che, pur potendo formulare in tempo la richiesta di ristoro, con il suo mancato riscontro non ha messo in condizione l’amministrazione regionale di poter valutare gli effetti e i pregiudizi prodotti dalla revoca dalla gara, né l’aggravio di spesa che ne sarebbe conseguito.
La domanda risarcitoria deve essere quindi rigettata.
Venendo alle richieste subordinate, va respinta la domanda di accertamento della illegittimità dell’atto di autotutela per violazione dell’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990. Difatti, è consolidato l’indirizzo pretorio secondo cui il mancato riconoscimento della pretesa economica riveniente dalla predetta disposizione unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo (Consiglio di Stato, Sez., V, 21 aprile 2010 n. 2244).
Infine, non ha giuridico fondamento la richiesta di condanna delle amministrazioni al pagamento del predetto importo che parte ricorrente commisura alle spese di partecipazione alla procedura.
Al riguardo, l’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi. Viceversa, nel caso in esame, si è visto come, alla luce dell’indirizzo del Consiglio di Stato (sent. cit. n. 207/2017), non possa configurarsi in capo alla interessata una posizione giuridica qualificata e definitiva, ben potendo l’amministrazione dar luogo o meno a successiva procedura di affidamento o non dare corso affatto alle proposte che pure abbia ritenuto di pubblico interesse. Né spetta il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, che, ai sensi dell’art. 155, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 risulta dovuto nel project financing a favore del promotore solo ove questo non risulti aggiudicatario quando la gara stessa si sia peraltro conclusa (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2015 n. 3237; 3 maggio 2016 n. 1692); viceversa, si è visto che la procedura negoziata non ha avuto luogo. E’ solo il concreto utilizzo della proposta da parte dell’amministrazione che consolida il diritto del promotore all’ottenimento dell’indennizzo per le spese sostenute e trasforma la sua posizione giuridica da instabile a durevole.
Le considerazioni svolte conducono, in definitiva, al rigetto del ricorso.
La complessità delle questioni esaminate e decise giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Ida Raiola, Consigliere
Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 04/04/2017
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 4/4/2017 n.1803 proviene da Giustamm.

C. Testori Pres. ff Est.
A. Ali’ (Avv.ti A. Cariola e C. Floreno) contro il Comune di Pisa (Avv.ti S. Caponi, G. Lazzeri, G. Gigliotti)

in tema di obbligazioni nascenti dalle convenzioni di lottizzazione e sulla natura o meno di obbligazioni propter rem

1. Giurisdizione e competenza – Controversia inerente l’esecuzione di una convenzione urbanistica – Giurisdizione esclusiva del G.A. di cui all’art. 133 comma 1 lett. a) n. 2) del CPA

2. Edilizia ed urbanistica – Convenzioni di lottizzazione – Obbligazioni – Natura – Obbligazioni propter rem – Tipicità – Fattispecie relativa alla sostituzione della convenzione –

1. La controversia inerente l’esecuzione di una convenzione urbanistica, configurabile come accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento amministrativo, rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A. di cui all’art. 133 comma 1 lett. a) n. 2) del codice del processo amministrativo.

2. Le obbligazioni nascenti dalle convenzioni di lottizzazione appartengono alla categoria delle obbligazioni propter rem e sono caratterizzate quindi dal requisito della tipicità. Esse trovano fondamento normativo nell’art. 28 della legge urbanistica n. 1150/1942 (essendo specificamente inerenti alla realizzazione delle opere di urbanizzazione) e sono funzionali alla piena attuazione del piano di lottizzazione. Ciò rende necessario, in caso di compravendita di immobili oggetto di lottizzazione, il trasferimento (insieme con detti immobili) anche delle relative obbligazioni convenzionali ove così non fosse le opere di urbanizzazione rischierebbero di restare irrealizzate o di dover essere attuate a spese del Comune. Diverso è il caso in esame di sostituzione della convenzione ex art. 35 della legge n. 865/1971 stipulata nel 1974 , laddove le obbligazioni ivi previste non erano funzionali all’attuazione del p.e.e.p., non essendo il loro adempimento necessario per attuare il piano, con la conseguenza che in tal caso non può giustificarsi il loro trasferimento insieme al trasferimento del bene, tenuto anche conto che una diversa opzione finirebbe con l’accollare i costi dello scioglimento del vincolo su un soggetto diverso da quello che si è avvantaggiato del ridotto costo dell’originario acquisto dell’alloggio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 809 del 2011, proposto dal sig. Antonio Ali’, rappresentato e difeso dagli avv. Agatino Cariola e Carmelo Floreno, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Donati in Firenze, via dei Servi 49;

Comune di Pisa in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Susanna Caponi, Gloria Lazzeri, Giuseppina Gigliotti, con domicilio eletto presso l’avv. Graziella Ferraroni in Firenze, via Duca D’Aosta 2;

della nota della Direzione urbanistica, Ufficio espropri del Comune di Pisa, datata 15.02.2011, prot. n. 6111.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Nel ricorso in epigrafe si legge:

– che con atto di compravendita del 18/12/1995 il sig. Antonio Alì ha acquistato con la moglie, sig.ra Carmela Lo Cicero, un appartamento in Pisa, località Cisanello, via Cesalpino n. 7, edificato dalla cooperativa edilizia “Liberitalia” su un terreno ced
– che, a seguito di successivi trasferimenti, di tale appartamento sono divenuti comproprietari i fratelli Antonio, Riccardo e Roberto Alì, che in data 7/12/2010 hanno stipulato un contratto preliminare di vendita dell’immobile in questione;

– che con istanza pervenuta al Comune di Pisa il 15/2/2011 i sigg. Antonio Alì e Carmela Lo Cicero hanno chiesto un’attestazione relativa alla circostanza che all’atto dell’acquisto nel 1995 l’alloggio di cui sopra era libero da vincoli;

– che la predetta Amministrazione, con nota della Direzione urbanistica – Ufficio espropri n. 6111 del 15/2/2011, ha comunicato ai richiedenti che “il corrispettivo da versare al Comune per la sostituzione della convenzione ex art. 35 L. 865/71, calcol
2) Contro tale atto il sig. Antonio Alì ha proposto il ricorso in epigrafe, sostenendone l’illegittimità per violazione della disciplina normativa di riferimento: in sostanza il Comune di Pisa avrebbe ritenuto operanti norme ormai abrogate e comunque non suscettibili di essere applicate all’immobile di cui si controverte.

3) Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, che ha formulato eccezioni di difetto di giurisdizione, di interesse e di legittimazione attiva e ha chiesto, comunque, la reiezione del ricorso perché infondato.

4) Entrambe le parti hanno depositato memorie e repliche in vista dell’udienza del 24 ottobre 2012, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO