Demanio – Demanio marittimo – Concessione – Proroga automatica – Art. 1, comma 683, l. n. 145 del 2018 e art. 182, comma 2, d.l. n. 34 del 2020 – Contrasto con il diritto dell’Unione europea – Onere di disapplicazione – Proroghe concesse – Conseguenze – Durata – Non oltre il 31 dicembre 2023.

L’Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:

1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.

2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari. Non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.

3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedura di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.

Pres. Patroni Griffi – Est. Giovagnoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13 di A.P. del 2021, proposto dal
Comune di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Laura Astuto e Silvestro Lazzari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Andrea Caretto, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Vetrò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Bellotti Bon 10;
Associazione Federazione Imprese Demaniali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Summertime S.a.s. di Robert Van Den Berg, A&P S.r.l.S., Ceccovecchi Susanna, P.E.M. S.a.s. di Bonaldo Stella & C., rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Carlin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Castrignano del Capo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comitato Coordinamento Concessionari Demaniali Pertinenziali Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bartolo Ravenna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sib Sindacato Italiano Balneari Confcommercio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Capacchione, Stefania Frandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asso.N.A.T. – Associazione Nazionale Approdi e Porti Turistici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Machetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cna Balneatori Puglia e Lidi del Salento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Danilo Lorenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Il Lido S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Luigi Machiavelli, Francesco Cocco Ortu, Giulio Steri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Società Chiarappa Investimenti a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Muscatello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Alessandro Manzoni n .21;
Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Dania Andreina Aniceti, Gianluca Brancadoro, Vincenzo Cerulli Irelli, Stefania Valeri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gianluca Brancadoro in Roma, via Borgognona 47;
Alaggi e Vari Rapallo S.r.l., Colonia Marina Padri Somaschi di Baraldo Simone, Consorzio Nautica Da Diporto Rapallo, C.A.R.C.O. Consorzio, Nautica Sport S.R.L, Leu.Do S.a.s., Lido Azzurro S.R.L, Nautica San Michele di Pagana S.r.l., Agenzia Motonautica Ligure S.r.l., Ar.Do.Pa. S.n.c., Matteo Tortarolo, Bianchi Monica e Denicolai Federica S.n.c., Valentina Macchiavello, Giorgio Gnecco, La Marinella S.n.c. di Giuseppe Santacroce & C., Bagni Silvano di Nichel Anna & C. S.n.c., Baia dei Sogni – Sambu S.a.s., Bagni Ariston di Perrone Patrizia & C. S.A.S, Bagni Tigullio di Gentoso Patrizia & C. S.n.c., Bagni Pagana di Canestro Lorenzo, Cussadie Kevin, Bagni Bristol S.r.l., Bagni Vittoria di Mazzadi Franca & C. S.R.L, Bagni Tiffany di Ferraresi Paolo e Maurizio & C. Sas, Bagni Stella Sas, Bagni Enrica di Barale Tommaso & C. Snc, Bagni Marinella S.a.s. di Sivori Marina e Graziella & C., Baraonda Beach S.a.s. di Landi Andrea, Bagni Nini Sas di Gatti Simona, Bagni Milano di Bertolone Stefano & David Snc, Bagni Mignon & C. Snc, Gestione Bagni Marini Snc di Boggiano, Alborada Beach Sas di Mauricio Ghiggeri, Bagni Giovanni di Bogtrstra Rudy & C. S.a.s.,, Bardilio Sas di Ghio Massimo & C, Bagni Sporting Sas di Sanguineti G. & C., Bagni Baia Azzurra Snc, Albergo Celeste di Repetto Franco, Bagno Sempione Snc, Bagni Tigu’ Beach di Aries S.r.l., Bagni Ciccio Snc di Felletti Verenicia, Bagni Esperia di Perasso e Castagnino Francesca ed Enrico S.A.S, Bagni Nino di Papi Nadia Snc, Bagni Orchidea di Lucchini Francesca & C. Snc, Bagni La Secca di Migliaro Claudia & C. Snc, Cala Elte S.r.l., Motonautica Pagliettini di Pagliettini Pietro, Arcobaleno Sas di Bertucci Angelo & C., Consorzio Ormeggiatori San Michele, rappresentati e difesi dall’avvocato Cristina Pozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cooperativa Balnearia Servizi a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Diego De Carolis, Carlo Mirabile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Prima) n. 00073/2021, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Andrea Caretto e di Associazione Federazione Imprese Demaniali;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 160/2021, con il quale il presente affare è stato deferito all’Adunanza Plenaria;

Visti gli atti di intervento ad opponendum dei soggetti indicati in epigrafe;

Sentiti gli avvocati Laura Astuto, Silvestro Lazzari, Francesco Vetrò, Massimo Carlin, Angelo Vantaggiato, Bartolo Ravenna, Antonio Capacchione, Stefania Frandi, Francesco Cocco Ortu, Francesco Muscatello, Dania Andreina Aniceti, Gianluca Brancadoro, Stefania Valeri, Marco Machetta, Danilo Lorenzo, Cristina Pozzi, Diego De Carolis, Carlo Mirabile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2021 il Pres. Roberto Giovagnoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha accolto il ricorso proposto da Andrea Cerreto, titolare di concessione demaniale marittima in Lecce, località Spiaggiabella, e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti con cui il Comune di Lecce ha respinto l’istanza di proroga ex lege 145/2018, rivolgendo al concessionario formale interpello al fine di conoscere se lo stesso intendesse avvalersi della facoltà di prosecuzione dell’attività ai sensi dell’art. 182 d.l. 34/2020 (convertito in legge n. 77/2020), con contestuale pagamento del canone per l’anno 2021 ovvero, in via alternativa, di non avvalersi di tale facoltà e di accettare una proroga tecnica della concessione per la durata di anni tre.

Il T.a.r. Lecce, in sintesi, ha ritenuto che l’Amministrazione comunale avesse illegittimamente disapplicato la legge nazionale che prevede la proroga delle concessioni demaniali; ha sostenuto, in particolare, che l’art. 12 direttiva 2006/123/CE non sia self-executing e che, comunque, anche ove lo fosse, ciò non legittimerebbe l’organo amministrativo a disapplicare la legge interna, essendo l’accertamento della natura self-executing della direttiva riservato solo al giudice e precluso all’Amministrazione.

2. Per ottenere la riforma di detta sentenza ha proposto appello il Comune di Lecce, con ricorso allibrato, presso la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con il numero di r.g. 1975/2021.

3. Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso l’originario ricorrente.

4. Si è costituita in giudizio, al fine di sostenere le ragioni del ricorrente, chiedendo, quindi, il rigetto dell’appello, la Federazione imprese demaniali, già interveniente ad adiuvandum nel giudizio di primo grado.

5. Con decreto n. 160 del 2021, il Presidente del Consiglio di Stato, rilevato che la questione oggetto del ricorso riveste una particolare rilevanza economico-sociale che rende opportuna una pronuncia della Adunanza plenaria, onde assicurare certezza e uniformità di applicazione del diritto da parte delle amministrazioni interessate nonché uniformità di orientamenti giurisprudenziali, ha deferito d’ufficio l’affare all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 2, c.p.a., rimettendo, in particolare, le seguenti questioni di diritto:

1) se sia doverosa, o no, la disapplicazione, da parte della Repubblica Italiana, delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative; in particolare, se, per l’apparato amministrativo e per i funzionari dello Stato membro sussista, o no, l’obbligo di disapplicare la norma nazionale confliggente col diritto dell’Unione europea e se detto obbligo, qualora sussistente, si estenda a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in genere e i soggetti ad essi equiparati, nonché se, nel caso di direttiva self-excuting, l’attività interpretativa prodromica al rilievo del conflitto e all‘accertamento dell’efficacia della fonte sia riservata unicamente agli organi della giurisdizione nazionale o spetti anche agli organi di amministrazione attiva;

2) nel caso di risposta affermativa al precedente quesito, se, in adempimento del predetto obbligo disapplicativo, l’amministrazione dello Stato membro sia tenuta all’annullamento d’ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa dell’Unione europea o, comunque, al suo riesame ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e s.m.i., nonché se, e in quali casi, la circostanza che sul provvedimento sia intervenuto un giudicato favorevole costituisca ostacolo all’annullamento d’ufficio.

3) se, con riferimento alla moratoria introdotta dall’art. 182, comma 2, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, come modificato dalla legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77, qualora la predetta moratoria non risulti inapplicabile per contrasto col diritto dell’Unione europea, debbano intendersi quali «aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» anche le aree soggette a concessione scaduta al momento dell’entrata in vigore della moratoria, ma il cui termine rientri nel disposto dell’art. 1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre 2018, n. 145.

6. Nella fase di giudizio dinnanzi all’Adunanza plenaria sono intervenuti ad opponendum, a sostegno delle ragioni dell’originario ricorrente davanti al T.a.r. Lecce (parte qui appellata), alcune associazioni di categoria (il Sindacato italiano balneari (SIB), l’Associazione nazionale approdi e porti turistici, l’Associazione CNA Balneatori Puglia e Lidi del Salento, il Comitato coordinamento concessionari demaniali pertinenziali italiani), alcuni enti territoriali (la Regione Abruzzo e il Comune di Castrignano del Capo), nonché alcuni soggetti privati (indicati in epigrafe) titolari di concessione demaniale marittima.

7. Il Comune di Lecce ha eccepito l’inammissibilità di tutti gli interventi e, con specifico motivo di appello, ha gravato la sentenza di primo grado anche nella parte in cui aveva ritenuto ammissibile l’intervento spiegato in primo grado dalla Federazione imprese demaniali.

8. Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Occorre, in via pregiudiziale, esaminare la questione, sulla quale le parti si sono confrontate anche nel corso dell’udienza pubblica del 20 ottobre 2021, relativa all’ammissibilità degli interventi, sia di quelli svolti direttamente innanzi all’Adunanza plenaria, sia di quello svolto in primo grado dalla Federazione imprese demaniali, atteso che il capo di sentenza che ha ritenuto ammissibile detto intervento è stato specificamente gravato dal Comune di Lecce.

10. Gli interventi sono tutti inammissibili.

10.1. I concessionari demaniali e le pubbliche amministrazioni intervenienti, sia pure con sfumature diverse, assumono di essere titolari di un interesse a partecipare alla sede giurisdizionale in cui si definisce la regola di diritto da applicare successivamente alla risoluzione della presente controversia.

Tale interesse non è, tuttavia, di per sé in grado di legittimare l’intervento in giudizio del terzo.

Invero, come ha affermato questa Adunanza plenaria nelle sentenze n. 23 del 2016 e n. 10 del 2020, non è sufficiente a consentire l’intervento la sola circostanza che l’interventore sia parte di un (altro) giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella oggetto del giudizio nel quale intende intervenire.

Osta al riconoscimento di una situazione che lo legittimi a intervenire l’obiettiva diversità di petitum e di causa petendi che distingue i due processi, sì da non potersi configurare in capo al richiedente uno specifico interesse all’intervento nel giudizio ad quem.

Al contrario, laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce.

Non a caso, in base a un orientamento del tutto consolidato, nel processo amministrativo l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (v. ex plurimis, sul punto, Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 853). Ed è appena il caso di ricordare, come ha già chiarito questa Adunanza nella sentenza n. 23 del 2016, che risulterebbe peraltro sistematicamente incongruo ammettere l’intervento volontario in ipotesi, come quella qui esaminata, che si risolvessero nel demandare ad un giudice diverso da quello naturale (art. 25, comma primo, Cost.) il compito di verificare in concreto l’effettività dell’interesse all’intervento (e, con essa, la concreta rilevanza della questione ai fini della definizione del giudizio a quo), in assenza di un adeguato quadro conoscitivo di carattere processuale, ove si pensi, solo a mo’ di esempio, alla necessaria verifica che il giudice ad quem sarebbe chiamato a svolgere, ai fini del richiamato giudizio di rilevanza, circa l’effettiva sussistenza in capo all’interveniente dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del giudizio a quo.

10.2. Considerazioni in parte analoghe valgono per l’intervento spiegato dalle associazioni di categoria.

Nel processo amministrativo la legittimazione attiva (e, dunque, l’intervento in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi collettivi obbedisce a regole stringenti, essendo necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati.

Resta quindi preclusa ogni iniziativa giurisdizionale che non si riverberi sugli interessi istituzionalmente perseguiti dall’associazione, sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi o per mere finalità di giustizia, finalizzate esclusivamente alla tutela di singoli iscritti, atteso che l’interesse collettivo dell’associazione deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con la mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati. Per autorizzare l’intervento di un’associazione esponenziale di interessi collettivi occorre, quindi, un interesse concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione) alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento controverso.

Nel caso di specie, il provvedimento impugnato (che si traduce nel diniego di proroga di una singola concessione demaniale) lede esclusivamente l’interesse del singolo, senza impingere in via immediata sulla finalità istituzionale delle associazioni. Né, per le ragioni già esposte, a giustificare l’intervento può rilevare la circostanza che la risoluzione delle questioni di diritto sottese al caso del singolo associato possa avere, specie per la valenza nomofilattica della pronuncia resa da questa Adunanza plenaria, una rilevanza anche sulla posizione di altri concessionari. La soluzione delle quaestiones iuris deferite a questa Adunanza plenaria non incide in via diretta ed immediata sugli interessi istituzionalmente rappresentati, ma produce effetti non attuali e meramente eventuali sulla sfera giuridica dei concessionari, il che non può ritenersi sufficiente a radicare la legittimazione all’intervento, che, come si è detto, non può essere sorretto dalla necessità di sostenere una tesi di diritto e, quindi, da mere ed astratte finalità di giustizia (cfr. Ad. Plen. n. 9 del 2015).

10.3. Alla stregua delle considerazioni che precedono, gli interventi in questione vanno giudicati inammissibili e le relative parti estromesse dal giudizio.

11. La risoluzione delle questioni sottoposte dall’Adunanza plenaria richiede in via preliminare l’esame del regime normativo cui è sottoposto il rilascio e il rinnovo delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, al fine di vagliare la sussistenza di eventuali profili di contrasto della legge nazionale (in particolare l’art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145 del 2018, che dispone la proroga automatica e generalizzata fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali in essere) con norme dell’Unione europea direttamente applicabili.

12. La questione è stata già in gran parte scandagliata dalla Corte di giustizia U.E., con la sentenza 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa, la quale ha affermato, in sintesi, i seguenti principi: a) l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che essa osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico‑ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati; 2) l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo.

13. Anche dopo la sentenza della Corte di giustizia, nonostante essa sia stata recepita da una copiosa giurisprudenza nazionale, il dibattito sulla compatibilità comunitaria della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege è continuato, soprattutto in ambito dottrinale. Da più parti, invero, si è negato che il diritto dell’Unione imponga l’obbligo di evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative. In questa prospettiva, si è apertamente contestata l’applicabilità sia dei principi generali a tutela della concorrenza desumibili dall’art. 49 TFUE, sia dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE.

13.1. L’applicabilità dell’art. 49 TFUE è stata messa in discussione ritenendo mancante nel caso di specie il requisito dell’interesse transfrontaliero certo, il cui accertamento è stato rimesso dalla Corte di giustizia alla valutazione del giudice nazionale.

13.2. Rispetto all’applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE sono stati mossi due ordini di obiezioni: il primo volto a sostenere l’assenza della risorsa naturale scarsa (requisito la cui sussistenza la Corte di giustizia ha demandato al giudice nazionale); il secondo, che entra in contrasto frontale con la sentenza del giudice europeo, volto radicalmente ad escludere la possibilità di far rientrare le concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative nella nozione di autorizzazione di servizi e, quindi, nel campo di applicazione dell’art. 12 della citata direttiva.

14. L’Adunanza plenaria ritiene che tali obiezioni non siano condivisibili e che debba essere ribadito il principio secondo cui il diritto dell’Unione impone che il rilascio o il rinnovo delle concessioni demaniali marittime (o lacuali o fluviali) avvenga all’esito di una procedura di evidenza pubblica, con conseguente incompatibilità della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere.

Tale incompatibilità sussiste, per le ragioni che si esporranno, sia rispetto all’art. 49 TFUE, sia rispetto all’art 12 della c.d. direttiva servizi.

15. Per quanto riguarda l’applicabilità dell’art. 49 TFUE, la Corte di giustizia, sin dalla nota sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, ha chiarito che qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica sia tenuto a rispettare i principi fondamentali del trattato e, in particolare, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva. Come detto in precedenza, nell’ottica della Corte detto obbligo di trasparenza impone all’autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un “adeguato livello di pubblicità” che consenta l’apertura del relativo mercato alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle relative procedure di aggiudicazione

La Corte ha inizialmente elaborato tale giurisprudenza per disciplinare quelle commesse pubbliche che, per la loro natura giuridica o per le loro ridotte dimensioni, sono sottratte alle regole della concorrenza previste dalla normativa europea in tema di appalti pubblici.

Si può, peraltro, ritenere che le ragioni di fondo alla base di tale giurisprudenza giustifichino – come, del resto, chiaramente confermato dalla sentenza Promoimpresa del 2016 – la loro applicazione ad ogni fattispecie (anche non avente carattere puramente negoziale per il diritto interno) che dia luogo a prestazione di attività economiche o che comunque costituisca condizione per l’esercizio di dette attività.

Più precisamente, secondo questa giurisprudenza, quando sia accertato che un contratto (di concessione o di appalto), pur se si colloca al di fuori del campo di applicazione delle direttive, presenta un interesse transfrontaliero certo, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di tale contratto ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale appalto.

L’interesse transfrontaliero certo consiste nella capacità di una commessa pubblica o, più in generale, di un’opportunità di guadagno offerta dall’Amministrazione anche attraverso il rilascio di provvedimenti che non portano alla conclusione di un contratto di appalto o di concessione, di attrarre gli operatori economici di altri Stati membri.

La Corte di giustizia, nella sua giurisprudenza, se ne è occupata soprattutto in materia di appalti di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, elaborando alcuni indici identificativi. Per la Corte di giustizia, “spetta in linea di principio all’amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale” (Corte di giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06). Tuttavia, prosegue la Corte, “una normativa può certamente stabilire, a livello nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe altresì escludere l’esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I-7287, punto 20). È tuttavia necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo” (ancora Corte di giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06).

In particolare, sempre con riferimento agli appalti, la Corte di giustizia ha affermato che tali criteri oggettivi potrebbero identificarsi “nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318).

16. Con riferimento al “mercato” delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, tali criteri devono evidentemente essere “adattati”, tenendo conto della particolarità del settore di mercato che viene in considerazione. Qui non si stratta, infatti, di un appalto “isolato”, da eseguirsi una tantum, rispetto al quale l’esiguo valore economico, la specialità, sotto il profilo tecnico, delle prestazioni richieste e anche l’ubicazione (lontana dai confini) della prestazione potrebbero scoraggiare o rendere comunque scarsamente probabile la partecipazione di operatori economici di altri Stati membri. Nel caso delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative a venire in considerazione come strumento di guadagno offerto dalla p.a. non è il prezzo di una prestazione né il diritto di sfruttare economicamente un singolo servizio avente rilevanza economica. Al contrario degli appalti o delle concessioni di sevizi, la p.a. mette a disposizione dei privati concessionari un complesso di beni demaniali che, valutati unitariamente e complessivamente, costituiscono uno dei patrimoni naturalistici (in termini di coste, laghi e fiumi e connesse aree marittime, lacuali o fluviali) più rinomati e attrattivi del mondo. Basti pensare che il giro d’affari stimato del settore si aggira intorno ai quindici miliardi di euro all’anno, a fronte dei quali l’ammontare dei canoni di concessione supera di poco i cento milioni di euro, il che rende evidente il potenziale maggior introito per le casse pubbliche a seguito di una gestione maggiormente efficiente delle medesime.

L’attrattiva economica è aumentata dall’ampia possibilità di ricorrere alla sub-concessione. A tal proposito, l’articolo 45-bis cod. nav. consente al concessionario, previa autorizzazione dell’autorità competente, di affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione (o di attività secondarie nell’ambito della concessione stessa). L’attuale formulazione della norma è il risultato della modifica disposta dall’articolo 10, comma 2, della legge 16 marzo 2001, n. 18, che ha soppresso le parole “in casi eccezionali e per periodi determinati”, rendendo possibile il ricorso alla sub-concessione in via generalizzata e senza limiti temporali.

È allora evidente che, a causa del ridotto canone versato all’Amministrazione concedente, il concessionario ha già la possibilità di ricavare, tramite una semplice sub-concessione, un prezzo più elevato rispetto al canone concessorio, che riflette il reale valore economico e l’effettiva valenza turistica del bene.

Già queste considerazioni traducono in termini economici un dato di oggettiva e comune evidenza, legata alla eccezionale capacità attrattiva che da sempre esercita il patrimonio costiero nazionale, il quale per conformazione, ubicazione geografica, condizioni climatiche e vocazione turistica è certamente oggetto di interesse transfrontaliero, esercitando una indiscutibile capacità attrattiva verso le imprese di altri Stati membri.

Pensare che questo settore, così nevralgico per l’economia del Paese, possa essere tenuto al riparo dalle regole delle concorrenza e dell’evidenza pubblica, sottraendo al mercato e alla libera competizione economica risorse naturali in grado di occasionare profitti ragguardevoli in capo ai singoli operatori economici, rappresenta una posizione insostenibile, non solo sul piano costituzionale nazionale (dove pure è chiara la violazione dei principi di libera iniziativa economica e di ragionevolezza derivanti da una proroga generalizzata e automatica delle concessioni demaniali), ma, soprattutto e ancor prima, per quello che più ci interessa ai fini del presente giudizio, rispetto ai principi europei a tutela della concorrenza e della libera circolazione.

Né si può sminuire l’importanza e la potenzialità economica del patrimonio costiero nazionale attraverso un artificioso frazionamento del medesimo, nel tentativo di valutare l’interesse transfrontaliero rispetto alle singole aree demaniali date in concessione. Una simile parcellizzazione, oltre a snaturare l’indiscutibile unitarietà del settore, si porrebbe in contrasto, peraltro, con le stesse previsioni legislative nazionali (che, quando hanno previsto le proroghe, lo hanno sempre fatto indistintamente e per tutti, non con riferimento alle singole concessioni all’esito di una valutazione caso per caso) e, soprattutto, darebbe luogo ad ingiustificabili ed apodittiche disparità di trattamento, consentendo solo per alcuni (e non per altri) la sopravvivenza del regime della proroga ex lege. Non vi è dubbio, al contrario, che le spiagge italiane (così come le aree lacuali e fluviali) per conformazione, ubicazione geografica e attrazione turistica presentino tutte e nel loro insieme un interesse transfrontaliero certo, il che implica che la disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata si pone in contrasto con gli articoli 49 e 56 del TFUE, in quanto è suscettibile di limitare ingiustificatamente la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi nel mercato interno, a maggior ragione in un contesto di mercato nel quale le dinamiche concorrenziali sono già particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere.

17. L’obbligo di evidenza pubblica discende, comunque, dall’applicazione dell’art. 12 della c.d. direttiva 2006/123, che prescinde dal requisito dell’interesse transfrontaliero certo, atteso che la Corte di giustizia si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che “l’interpretazione in base alla quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro è conforme agli scopi perseguiti dalla suddetta direttiva” (Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16, punto 103).

18. Devono, a tal proposito, essere fugati i dubbi relativi alla possibilità di far rientrare le concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative nel campo di applicazione della direttiva in questione e, più in generale, i dubbi in merito alla stessa possibilità di ritenere la direttiva immediatamente applicabile alle fattispecie oggetto del presente giudizio.

In tal senso, già la Corte di giustizia con la sentenza Promoimpresa del 2016 si è espressa chiaramente, demandando al giudice nazionale solo il compito di accertare il requisito della scarsità della risorsa naturale. Tuttavia, come si è accennato, le conclusioni cui è giunta nel 2016 la Corte di giustizia sono state, specie nell’ambito del dibattito dottrinale, oggetto di tentativi di confutazione e molti di quegli argomenti critici sono stati ripresi dall’appellante nel presente giudizio.

19. I principali argomenti contrari all’applicazione della direttiva 2006/123 alle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative possono essere sintetizzati nei termini che seguono.

I) Nel settore delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, le notevoli differenze esistenti fra le legislazioni degli Stati membri (in particolare quelli più direttamente interessati ossia, oltre all’Italia, Spagna, Portogallo, Francia, Grecia e Croazia) avrebbe richiesto una preventiva armonizzazione delle normative nazionali applicabili in tale settore. Presupponendo (e implicando) tale preventiva armonizzazione, la direttiva 2006/123 avrebbe dovuto essere fondata, oltre che sugli articoli del Trattato relativi alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi (artt. 47, paragrafo 2 del Trattato sulle Comunità europee, ora, rispettivamente, artt. 53 e 63 TFUE) anche su un’altra base giuridica, vale a dire sull’art. 94 del Trattato sulle Comunità europee (ora art. 115 TFUE) che prevede il ricorso all’unanimità per l’adozione di atti normativi aventi come obiettivo l’armonizzazione delle legislazioni nazionali (mentre la direttiva 2006/123 è stata approvata a maggioranza).

II) La direttiva 2006/123, se applicata alle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa, comporterebbe un’armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri in materia di turismo, ponendosi così in contrasto con quanto oggi prevede l’art. 195 TFUE, secondo il quale, in materia di turismo, l’Unione europea si limita soltanto ad una politica di accompagnamento, con esclusione di “qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri”.

III) La concessione di beni demaniali non rientrerebbe comunque nella nozione di autorizzazione di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva 2006/123. La concessione del demanio marittimo – si osserva – è un atto che permette soltanto l’occupazione del bene di proprietà pubblica per uso turistico e ricreativo, ma non autorizza l’attività di servizio prestata dall’impresa turistico balneare. È vero che lo stabilimento balneare è di norma esercitato su suolo demaniale; nulla, tuttavia, toglierebbe, all’attività di servizio, il carattere suo proprio, se anche fosse esercitata su suolo di proprietà privata. Ma soprattutto non è vero il contrario, e cioè che la concessione demaniale riguardi necessariamente attività di stabilimento balneare (o di impresa turistica). In astratto, la concessione può essere richiesta e finanche preferita malgrado abbia ad oggetto attività non corrispondenti a prestazioni di servizi; e non perde in questo caso alcuno dei suoi connotati tipici. In senso giuridico, gli oggetti dei due provvedimenti permissivi — concessione demaniale e autorizzazione alla prestazione del servizio — corrono, quindi, su binari paralleli e non si confondono, con conseguente estraneità della concessione demaniale al campo applicativo dell’art. 12 della direttiva 2006/123.

In tale direzione viene spesso richiamata anche la sentenza del Tribunal Costitucional spagnolo n. 223/2015, che, proprio su queste basi, ha escluso che la direttiva stessa si applichi al caso di concessione demaniale, ritenendo, appunto che la concessione “si configura come titolo di occupazione di demanio pubblico, non come misura di intervento secondo le leggi di settore che ricadono sull’attività […]. Sarà quindi questa normativa di settore a disciplinare le attività di impresa di cui la concessione pubblica risulta essere solo il supporto fisico”.

IV) Le aree demaniali marittime, fluviali o lacuali non potrebbero in ogni caso considerarsi risorse scarse: mancherebbe, quindi, anche in fatto, il presupposto per applicare la norma della direttiva servizi.

V) Si osserva, infine, che in ogni caso la direttiva 2006/123 e, in particolare, la disposizione contenuta nell’art. 12 sarebbe priva di quel livello di dettaglio e di specificità necessario ai fini della diretta applicabilità, in assenza di un puntuale recepimento da parte del legislatore nazionale. Non si tratterebbe, in altri termini, di una direttiva self-executing.

20. Ad avviso dell’Adunanza plenaria, nessuno di tali argomenti risulta meritevole di condivisione.

21. Occorre, anzitutto, evidenziare che la direttiva 2006/123 deve essere considerata una direttiva di liberalizzazione, nel senso che è tesa ad eliminare gli ostacoli alla libertà di stabilimento e di servizio, garantendo l’implementazione del mercato interno e del principio concorrenziale ad esso sotteso: “fissa disposizioni generali volte ad eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento dei prestatori di servizi negli Stati membri e alla libera circolazione dei servizi tra i medesimi, al fine di contribuire alla realizzazione di un mercato interno dei servizi libero e concorrenziale” (Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16, punto 104).

Come emerge per tabulas dal suo articolo 1 (ed è, peraltro, confermato dai suoi numerosi Considerando e dal dibattito politico che si è svolto nella lunga fase di gestazione che ne ha preceduto la definitiva approvazione), l’obiettivo è quello di “stabilire le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori nonché la libera circolazione dei servizi, assicurando nel contempo un elevato livello di qualità dei servizi stessi”. Ciò al fine, appunto, di rendere possibile l’attuazione della libera circolazione dei servizi nel mercato interno, sul presupposto che tale libertà (a differenza di quella delle persone, dei beni e dei capitali) non avesse ancora trovato piena attuazione nell’ambito del mercato interno a causa della presenza all’interno degli ordinamenti nazionali di centinaia di ostacoli amministrativi o misure protezionistiche camuffate e discriminanti.

La base giuridica della direttiva, pertanto, va individuata nel Capo II e nel Capo IV del TFUE.

L’obiettivo della direttiva non era (e non è) quello di “armonizzare” le discipline nazionali che prevedono ostacoli alla libera circolazione, ma, appunto, di eliminare tali ostacoli (attraverso lo smantellamento, più che l’armonizzazione, delle leggi nazionali che ad essi forniscono una copertura normativa), al fine di realizzare un’effettiva concorrenza fra i prestatori dei servizi, restando fermo che il risultato finale di ogni direttiva (anche se di liberalizzazione) implica un’armonizzazione normativa, che, però, non è l’obiettivo primario della direttiva 2006/123 e non può costituirne, pertanto, la base giuridica legittimante, come sostenuto da chi, invece, invoca la necessità di applicare la regola dell’unanimità in seno al Consiglio.

In tale prospettiva la Corte di giustizia ha infatti affermato, proprio con riferimento alla direttiva 2006/123, che “la piena realizzazione del mercato interno dei servizi richiede anzitutto che vengano soppressi gli ostacoli incontrati dai prestatori per stabilirsi negli Stati membri”, per poi richiamare il considerando 7 e l’obiettivo di implementare un quadro giuridico generale, formato da una combinazione di misure diverse destinate a garantire un grado elevato d’integrazione giuridica nell’Unione per mezzo, in particolare, di un’armonizzazione vertente su precisi aspetti della regolamentazione delle attività di servizio (Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16, punti 105 e 106).

In base al Considerando 7 risulta evidente che la finalità di istituire un quadro giuridico generale a vantaggio di un’ampia varietà di servizi ha comportato, in via prioritaria e principale, l’eliminazione degli “ostacoli che possono essere rimossi rapidamente”, mentre, per quanto riguarda gli altri ostacoli, necessita di ”avviare” un processo di valutazione, consultazione e armonizzazione “complementare” in merito a questioni specifiche grazie al quale sarà possibile modernizzare progressivamente ed in maniera coordinata i sistemi nazionali che disciplinano le attività di servizi.

Considerato quindi l’obiettivo primario della direttiva 2006/123, non viene in evidenza l’art. 115 TFUE (art. 94 del Trattato sulle Comunità europee), che prevede la deliberazione all’unanimità delle direttive di armonizzazione e coordinamento.

22. Queste considerazioni valgono anche per gli articoli da 9 a 13, che riguardano, nell’ambito di attività diverse, il rilascio di autorizzazioni da parte di pubbliche autorità e, in particolare, per l’art. 12, ai sensi del quale, “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

23. Le considerazioni che precedono consentono di superare anche il secondo argomento che viene invocato contro l’applicazione della direttiva in materia di concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, ossia l’assenza di competenza dell’Unione europea ad adottare misure di armonizzazione in materia di turismo, alla luce dell’art. 195 TFUE. La circostanza già evidenziata che la direttiva 2006/123 non possa considerarsi una direttiva di armonizzazione (essendo, piuttosto, una direttiva di liberalizzazione) dimostra, di per sé, l’infondatezza dell’assunto.

Inoltre, l’art. 12 della direttiva 2006/123, nella misura in cui pretende una procedura di gara trasparente ed imparziale per il rilascio di autorizzazioni in caso di scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, è norma volta a disciplinare il mercato interno in termini generali, applicandosi quindi a tutti i settori salvo quelli esclusi dall’ambito di applicabilità della medesima direttiva. In tale prospettiva deve essere letta la disposizione di cui all’art. 2 comma 2 della direttiva 2006/123, dove si stabilisce che la direttiva non si applica ai “servizi nel settore dei trasporti, ivi compresi i servizi portuali”, con la conseguente necessità, in sede di applicazione pratica della norma, di enucleare specificamente la nozione di “servizi portuali”, anche con riferimento al (diverso) concetto di porto (turistico) e all’oggetto della concessione demaniale.

Del resto, la portata conformativa dell’art. 12 della direttiva 2006/123 sulle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa non si riverbera in modo diretto sulla politica nazionale in materia di turismo: il rilascio della concessione rappresenta, infatti, solo una precondizione per l’esercizio dell’impresa turistica (nella specie lo stabilimento balneare), la cui attività, successivamente al rilascio, non è certo governata dalla normativa contenuta nella direttiva.

La tutela della concorrenza (e l’obbligo di evidenza pubblica che esso implica) è, d’altronde, una “materia” trasversale, che attraversa anche quei settori in cui l’Unione europea è priva di ogni tipo di competenza o ha solo una competenza di “sostegno”: anche in tali settori, quando acquisiscono risorse strumentali all’esercizio delle relative attività (o quando concedono il diritto di sfruttare economicamente risorse naturali limitate), gli Stati membri sono tenuti all’obbligo della gara, che si pone a monte dell’attività poi svolta in quella materia. Altrimenti, si dovrebbe paradossalmente ritenere che anche le direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni non potrebbero trovare applicazione ai contratti diretti a procurare risorse strumentali all’esercizio di attività riservate alla sovranità nazionale degli Stati. Ad esempio, oltre al turismo, competenze di mero sostegno dell’Unione europea sono previste in materia di sanità pubblica, istruzione, cultura e protezione civile, che sono tutti settori rispetto ai quali i contratti pubblici sono sottoposti all’obbligo di gara.

Del resto, con specifico riferimento all’applicabilità della direttiva 2006/123 al settore del turismo, la Corte di giustizia ha espressamente affermato che essa “si applica a numerose attività in costante evoluzione, tra le quali figurano i servizi collegati con il settore immobiliare, nonché quelli nel settore del turismo” (Corte di giustizia, Grande sezione, 22 settembre 2020, C-724/2018 e C-727/2018, punto 35).

24. Non ha pregio neanche l’argomento volto a contestare la qualificazione della concessione demaniale con finalità turistico-ricreativa in termini di autorizzazione di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva 2006/123. Come si è visto, a sostegno di tale posizione si osserva, in sintesi, che la concessione attribuisce il bene (rectius, il diritto di sfruttarlo), ma non autorizza l’esercizio dell’attività e che le attività svolte dal concessionario non sono sempre attività di servizi.

Tale impostazione risulta, tuttavia, meramente formalistica, perché valorizza la distinzione, propria del diritto nazionale, tra concessione di beni (come atto con effetti costitutivi/traslativi che attribuisce un diritto nuovo su un’area demaniale) e autorizzazione di attività (come atto che si limita a rimuovere un limite all’esercizio di un diritto preesistente).

Questa distinzione, di stampo giuridico-formale, deve essere rivisitata nell’ottica funzionale e pragmatica che caratterizza il diritto dell’Unione, che da tempo, proprio in materia di concessioni amministrative, ha dato impulso ad un processo di rilettura dell’istituto in chiave sostanzialistica, attenta, più che ai profili giuridico-formali, all’effetto economico del provvedimento di concessione, il quale, nella misura in cui si traduce nell’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica, diventa una fattispecie che, a prescindere dalla qualificazione giuridica che riceve nell’ambito dell’ordinamento nazionale, procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi. Dall’art. 4, punto 1, della direttiva 2006/123 risulta che per “servizio”, ai fini di tale direttiva, si intende qualsiasi attività economica non salariata di cui all’articolo 57 TFUE, fornita normalmente dietro retribuzione. In particolare, “un’attività di locazione di un bene immobile […], esercitata da una persona giuridica o da una persona fisica a titolo individuale, rientra nella nozione di ≪servizio≫, ai sensi dell’articolo 4, punto 1, della direttiva 2006/123” (Corte di giustizia, Grande sezione, 22.9.2020, C-724/2018 e C-727/2018, punto 34).

La stessa decisione della Commissione 4 dicembre 2020 relativa al regime di aiuti SA. 38399 2019/C (ex 2018/E) “Tassazione dei porti in Italia” contiene l’affermazione per cui “la locazione di proprietà demaniali dietro il pagamento di un corrispettivo costituisce un’attività economica”.

È allora evidente che il provvedimento che riserva in via esclusiva un’area demaniale (marittima, lacuale o fluviale) ad un operatore economico, consentendo a quest’ultimo di utilizzarlo come asset aziendale e di svolgere, grazie ad esso, un’attività d’impresa erogando servizi turistico-ricreativi va considerato, nell’ottica della direttiva 2006/123, un’autorizzazione di servizi contingentata e, come tale, da sottoporre alla procedura di gara.

Del resto, come ricordato dalla Corte di giustizia nella più volte citata sentenza Promoimpresa, “il considerando 39 della direttiva in questione precisa che la nozione di regime di autorizzazione dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di concessioni”. E la stessa sentenza ha chiaramente affermato che “tali concessioni possono quindi essere qualificate come autorizzazioni, ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica”.

L’Adunanza plenaria non può che condividere tali conclusioni e ribadire che le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative rappresentano autorizzazioni di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva c.d. servizi, come tali sottoposte all’obbligo di gara.

25. In senso contrario non vale neanche valorizzare la mancanza del requisito della scarsità della risorsa naturale, sul quale peraltro la Corte di giustizia, nella sentenza Promoimpresa, ha rilevato che le concessioni sono rilasciate a livello non nazionale bensì comunale, fatto che deve “essere preso in considerazione al fine di determinare se tali aree che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato”.

Il concetto di scarsità va, invero, interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della “quantità” del bene disponibile, ma anche dei suoi aspetti qualitativi e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti, oltre che dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato. Va ancora considerata la concreta disponibilità di aree ulteriori rispetto a quelle attualmente già oggetto di concessione. È sulle aree potenzialmente ancora concedibili (oltre che su quelle già assentite), infatti, che si deve principalmente concentrare l’attenzione per verificare se l’attuale regime di proroga fino al 31 dicembre 2033 possa creare una barriera all’ingresso di nuovi operatori, in contrasto con gli obiettivi di liberalizzazione perseguiti dalla direttiva. La valutazione della scarsità della risorsa naturale, invero, dipende essenzialmente dall’esistenza di aree disponibili sufficienti a permettere lo svolgimento della prestazione di servizi anche ad operatori economici diversi da quelli attualmente “protetti” dalla proroga ex lege.

Da questo punto di vista, i dati forniti dal sistema informativo del demanio marittimo (SID) del Ministero delle Infrastrutture rivelano che in Italia quasi il 50% delle coste sabbiose è occupato da stabilimenti balneari, con picchi che in alcune Regioni (come Liguria, Emilia-Romagna e Campania) arrivano quasi al 70%. Una percentuale di occupazione, quindi, molto elevata, specie se si considera che i tratti di litorale soggetti ad erosione sono in costante aumento e che una parte significativa della costa “libera” risulta non fruibile per finalità turistico-ricreative, perché inquinata o comunque “abbandonata”.

A ciò si aggiunge che in molte Regioni è previsto un limite quantitativo massimo di costa che può essere oggetto di concessione, che nella maggior parte dei casi coincide con la percentuale già assentita.

È evidente, allora, che l’insieme di questi dati già evidenzia che attualmente le aree demaniali marittime (ma analoghe considerazioni valgono per quelle lacuali o fluviali) a disposizione di nuovi operatori economici sono caratterizzate da una notevole scarsità, ancor più pronunciata se si considera l’ambito territoriale del comune concedente o comunque se si prendono a riferimento porzioni di costa ridotte rispetto alla complessiva estensione delle coste italiane, a maggior ragione alla luce della già evidenziata capacità attrattiva delle coste nazionali e l’elevatissimo livello della domanda in tutto il periodo estivo (che caratterizza l’intero territorio nazionale, al di là della variabilità dei picchi massimi che possono differenziare le singole zone). Pertanto, nel settore delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, le risorse naturali a disposizione di nuovi potenziali operatori economici sono scarse, in alcuni casi addirittura inesistenti, perché è stato già raggiunto il – o si è molto vicini al – tetto massimo di aree suscettibile di essere date in concessione.

Anche da questo punto di vista, quindi, sussistono i presupposti per applicare l’art. 12 della direttiva 2006/123.

26. Non ha pregio, infine, la tesi volta a sostenere che la disposizione in questione non potrebbe considerarsi self-executing, perché non sufficientemente dettagliata o specifica.

Il livello di dettaglio che una direttiva deve possedere per potersi considerare self-executing dipende, invero, dal risultato che essa persegue e dal tipo di prescrizione che è necessaria per realizzare tale risultato. Da questo punto di vista, l’art. 12 della direttiva persegue l’obiettivo di aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse, sostituendo, ad un sistema in cui tali risorse vengono assegnate in maniera automatica e generalizzata a chi è già titolare di antiche concessioni, un regime di evidenza pubblica che assicuri la par condicio fa i soggetti potenzialmente interessati. Rispetto a tale obiettivo, la disposizione ha un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege fino al 2033 e ad imporre, di conseguenza, una gara rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Pur essendo auspicabile (come si dirà nel prosieguo con maggiore dettaglio) che il legislatore intervenga, in una materia così delicata e sensibile dal punto di vista degli interessi coinvolti, con una disciplina espressa e puntuale, non vi è dubbio, tuttavia, che nell’inerzia del legislatore, l’art. 12 della direttiva 2006/123 e i principi che essa richiama, tenendo anche conto di come essi sono stati più volti declinati dalla giurisprudenza europea e nazionale, già forniscono tutti gli elementi necessari per consentire alle Amministrazioni di bandire gare per il rilascio delle concessioni demaniali in questione, non applicando il regime di proroga ex lege.

27. Alla luce delle considerazioni che precedono deve, quindi, ritenersi che anche l’art. 12 della direttiva 2006/123 sia applicabile al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali marittime, con conseguente incompatibilità comunitaria, anche sotto tale profilo, della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata delle concessioni già rilasciate.

È peraltro indiscutibile che il confronto competitivo, oltre ad essere imposto dal diritto dell’Unione, risulta coerente con l’evoluzione della normativa interna sull’evidenza pubblica, che individua in tale metodo non solo lo strumento più efficace per la scelta del miglior “contraente” (in tal caso, concessionario), cioè del miglior interlocutore della pubblica amministrazione, ma anche come mezzo per garantire trasparenza alle scelte amministrative e apertura del settore dei servizi al di là di barriere all’accesso. Inoltre, il confronto è estremamente prezioso per garantire ai cittadini una gestione del patrimonio nazionale costiero e una correlata offerta di servizi pubblici più efficiente e di migliore qualità e sicurezza, potendo contribuire in misura significativa alla crescita economica e, soprattutto, alla ripresa degli investimenti di cui il Paese necessita.

28. Le considerazioni appena svolte conducono alla conclusione – anticipando sin da ora la risposta al terzo quesito – secondo cui anche la moratoria emergenziale prevista dall’art. 182, co. 2, d.l. 34/2020 presenta profili di incompatibilità comunitaria del tutto analoghi a quelli fino ad ora evidenziati. Non è, infatti, seriamente sostenibile che la proroga delle concessioni sia funzionale al “contenimento delle conseguenze economiche prodotte dall’emergenza epidemiologica”. In senso contrario, si deve osservare, come evidenziato dalla Commissione nell’ultima lettera di costituzione in mora (che riguarda anche l’art. 182, co. 2, d.l. 34/2020), che “la reiterata proroga della durata delle concessioni balneari prevista dalla legislazione italiana scoraggia […] gli investimenti in un settore chiave per l’economia italiana e che sta già risentendo in maniera acuta dell’impatto della pandemia da COVID-19. Scoraggiando gli investimenti nei servizi ricreativi e di turismo balneare, l’attuale legislazione italiana impedisce, piuttosto che incoraggiare, la modernizzazione di questa parte importante del settore turistico italiano. La modernizzazione è ulteriormente ostacolata dal fatto che la legislazione italiana rende di fatto impossibile l’ingresso sul mercato di nuovi ed innovatori fornitori di servizi”.

Non vi è quindi alcuna ragionevole connessione tra la proroga delle concessioni e le conseguenze economiche derivanti dalla pandemia, presentandosi semmai essa come disfunzionale rispetto all’obiettivo dichiarato e di fatto diretta a garantire posizioni acquisite nel tempo.

29. Le considerazioni che precedono danno conto anche delle ragioni del mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE. Nel caso di specie ricorre una delle situazioni in presenza delle quali, in base alla c.d. “giurisprudenza Cilfit” (di recente, ribadita, sia pure con alcuni correttivi volti a renderla più flessibile, dalla Corte di giustizia, Grande Camera, nella sentenza 6 ottobre 2021, C-569/19), i giudici nazionali di ultima istanza non sono sottoposti all’obbligo di rinvio pregiudiziale. La questione controversa è stata, infatti, già oggetto di interpretazione da parte della Corte di giustizia e gli argomenti invocati per superare l’interpretazione già resa dal giudice europeo non sono in grado di sollevare ragionevoli dubbi, come confermato anche dal fatto che i principi espressi dalla sentenza Promoimpresa sono stati recepiti da tutta la giurisprudenza amministrativa nazionale sia di primo che di secondo grado, con l’unica isolata eccezione del T.a.r. Lecce, il quale, peraltro, più che mettere in discussione l’esistenza di un regime di evidenza pubblica comunitariamente imposto cui sottoporre il rilascio o il rinnovo della concessioni demaniali, ha negato (come si vedrà nel prosieguo con maggiore dettaglio) la sussistenza di un potere di non applicazione in capo agli organi della P.A., toccando, quindi, una questione sulla quale esistono orientamenti giurisprudenziali (elaborati dai giudici europei e nazionali) ancor più consolidati e granitici.

30. Appurata l’incompatibilità comunitaria (per contrasto sia con gli artt. 49 e 56 TFUE sia con l’art. 12 della direttiva 2016/123) della disciplina nazionale (art. 1, commi 682 e 683, l. n. 145/2018 e art. 182, comma 2, d.l. 19 n. 34/2020) che prevede la proroga ex lege delle concessioni demaniali già rilasciate, si può procedere all’esame dei quesiti concernenti le conseguenze di tale contrasto normativo.

31. Viene sotto tale profilo in rilievo il primo quesito oggetto del decreto presidenziale di rimessione all’Adunanza plenaria: 1) se sia doverosa, o no, la disapplicazione, da parte della Repubblica Italiana, delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative; in particolare, se, per l’apparato amministrativo e per i funzionari dello Stato membro sussista, o no, l’obbligo di disapplicare la norma nazionale confliggente col diritto dell’Unione europea e se detto obbligo, qualora sussistente, si estenda a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in genere e i soggetti ad essi equiparati, nonché se, nel caso di direttiva self-excuting, l’attività interpretativa prodromica al rilievo del conflitto e all’accertamento dell’efficacia della fonte sia riservata unicamente agli organi della giurisdizione nazionale o spetti anche agli organi di amministrazione attiva.

32. L’Adunanza plenaria ritiene che l’obbligo di non applicare la legge anticomunitaria gravi in capo all’apparato amministrativo, anche nei casi in cui il contrasto riguardi una direttiva self-executing.

In termini generali, va, anzitutto, osservato che la sussistenza di un dovere di non applicazione anche da parte della P.A. rappresenta un approdo ormai consolidato nell’ambito della giurisprudenza sia europea sia nazionale.

In particolare, nella sentenza Fratelli Costanzo si legge espressamente che “tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali”, sono tenuti ad applicare le disposizioni UE self-executing, “disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi” (22 giugno 1989, C-103/88).

Anche la Corte costituzionale (sentenza n. 389 del 1989) ha ribadito che “tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forza o valore di legge) – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme” comunitarie nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia europea.

Il Consiglio di Stato, a sua volta, sin dalla sentenza sez. V 6 aprile 1991, n. 452, ha chiarito che tutti i soggetti dell’ordinamento, compresi gli organi amministrativi, devono riconoscere come diritto legittimo e vincolante le norme comunitarie, non applicando le norme nazionali contrastanti.

Opinare diversamente significherebbe autorizzare la P.A. all’adozione di atti amministrativi illegittimi per violazione del diritto dell’Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale, con grave compromissione del principio di legalità, oltre che di elementari esigenze di certezza del diritto.

33. Queste conclusioni valgono anche per il caso in cui a venire in rilievo sia una direttiva self-executing. A tal proposito, il T.a.r. Lecce (nella sentenza oggetto del presente giudizio) ha valorizzato la distinzione tra regolamenti comunitari – che sono, per loro stessa natura, direttamente applicabili e tali quindi da giustificare la non applicazione anche da parte della P.A. – e direttive, che, al contrario, di regola non possono produrre effetti diretti e la cui eccezionale natura self-executingrichiederebbe una complessa attività interpretativa, la quale, ove rimessa ai singoli organi amministrativi, rischierebbe di legittimare non applicazioni della legge nazionale affidate a valutazioni soggettive ed opinabili del singolo funzionario, prive di riscontro in sede di giurisprudenza nazionale o europea.

34. L’argomento, sebbene suggestivo, non può essere condiviso, per diverse ragioni.

34.1. In primo luogo, è dirimente la circostanza che nel caso di specie tale incertezza circa il carattere self-executing della direttiva 2006/123 non sussiste, perché tale carattere è stato espressamente riconosciuto dalla Corte di giustizia nella sentenza Promoimpresa (C-174/06), oltre che da una copiosa giurisprudenza nazionale che ad essa ha fatto seguito.

34.2. In secondo luogo, la prospettata distinzione, nell’ambito delle norme U.E. direttamente applicabili, fra i regolamenti, da un lato, e le direttive self-executing, dall’altro – al fine di ritenere solo le prime e non le seconde in grado di produrre l’obbligo di non applicazione in capo alla P.A. – si tradurrebbe nel parziale disconoscimento del c.d. effetto utile delle stesse direttive autoesecutive e nella artificiosa creazione di un’inedita categoria di norme U.E. direttamente applicabili (nei rapporti verticali) solo da parte del giudice e non della P.A. Di tale limitazione non vi è traccia nella giurisprudenza comunitaria, la quale, anzi, è da tempo orientata verso una progressiva valorizzazione dell’effetto diretto della direttiva self-executing (cui si riconosce una crescente incidenza anche nella disciplina dei rapporti orizzontali).

34.3. Infine, la tesi della non disapplicabilità da parte della P.A. della legge in contrasto con una direttiva self-executing cade in una contraddizione logica, che finisce per sterilizzarne ogni utilità pratica. Basti pensare che, anche ad ammettere che la legge in contrasto con la direttiva self-esecuting non sia disapplicabile dalla P.A. ma solo dal giudice, rimarrebbe fermo che l’atto amministrativo emanato in base ad una legge poi riconosciuta anticomunitaria in sede giurisdizionale sarebbe comunque illegittimo e, come tale, andrebbe annullato. E allora, nel momento in cui la P.A. ha comunque deciso di “non applicare” quella legge (nel caso di specie, negando la proroga) e il privato ha sottoposto al vaglio giurisdizionale l’atto amministrativo frutto di quella non applicazione, il giudice, che certamente ha il potere di non applicazione, non potrebbe che prendere atto della legittimità dell’atto e respingere il ricorso. Altrimenti si dovrebbe ritenere che nemmeno il giudice può disapplicare la legge che la P.A. ha applicato, con chiara violazione di consolidati principi sui rapporti tra ordinamenti nazionale e comunitario.

In altri termini, delle due l’una: o si ammette che la legge non è disapplicabile nemmeno dal giudice (ma in questo modo il contrasto con il principio di primazia del diritto dell’Unione diventa stridente) oppure si ammette che l’Amministrazione è “costretta” ad adottare un atto illegittimo, destinato poi ad essere annullato dal giudice, che può fare ciò che la P.A. non ha potuto fare, cioè non applicare la legge nazionale anticomunitaria. Ma immaginare un’Amministrazione “costretta” ad adottare atti comunitariamente illegittimi e a farlo in nome di una esigenza di certezza del diritto (legata all’asserita difficoltà di individuare le direttive self-executing) appare una contraddizione in termini.

35. Le considerazioni che precedono evidenziano come le distinzione tra norme non applicabili tout court e norme non applicabili dal giudice ma non della P.A. risulti foriera di contraddizioni e inconvenienti pratici, anche perché di fatto affida alla fase dell’eventuale contenzioso giurisdizionale la primazia del diritto dell’Unione, con la conseguenza che, in caso di mancata impugnazione, la violazione della direttiva andrebbe ingiustificatamente a consolidarsi (e con riferimento al presente contenzioso va sottolineato che rispetto alle proroghe assentite nella maggior parte dei casi non ci sono controinteressati attuali che propongono ricorso).

36. Ne consegue allora che la legge nazionale in contrasto con una norma europea dotata di efficacia diretta, ancorché contenuta in una direttiva self-executing, non può essere applicata né dal giudice né dalla pubblica amministrazione, senza che sia all’uopo necessario (come chiarito dalla Corte costituzionale a partire dalla sentenza n. 170 del 1984) una questione di legittimità costituzionale. Si ricorda, invero, che un sindacato di costituzionalità in via incidentale su una legge nazionale anticomunitaria è oggi possibile solo se tale legge sia in contrasto con una direttiva comunitaria non self-executing oppure, secondo la recente teoria della c.d. doppia pregiudizialità, nei casi in cui la legge nazionale contrasti con i diritti fondamentali della persona tutelati sia dalla Costituzione sia dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (cfr., in particolare, Corte Cost., sentenze n. 289/2017, n. 20/2019, n. 63/2019, n. 112/2019).

Nessuna delle due “eccezioni” ricorre nel caso di specie, perché le norme comunitarie violate sono self-executing e non vengono in rilievo diritti fondamentali della persona costituzionalmente protetti.

37. In senso contrario non vale invocare il rischio correlato alle possibili ripercussioni che una simile non applicazione potrebbe generare in termini di responsabilità penale dei concessionari demaniali, i quali, secondo una certa impostazione, venute meno le proroghe ex lege, si troverebbero privi di titolo legittimante l’occupazione del suolo demaniale, così incorrendo nel reato di occupazione abusiva di spazio demaniale marittimo previsto dall’art. 1161 cod. nav..

Tale timore è, infatti, privo di fondamento, atteso che ad una simile conclusione ostano incondizionatamente i principi costituzionali di riserva di legge statale e di irretroattività della legge penale. Detti principi, come riconosciuto anche dalla Corte di giustizia U.E., fanno parte delle tradizioni costituzionali degli Stati membri e come tali sono parte integrante dello stesso ordinamento comunitario (ed in ogni caso rappresenterebbe comunque controlimiti interni al principio di primazia). Ne discende che la descritta operazione di non applicazione della legge nazionale anticomunitaria non può in alcun modo avere conseguenze in punto di responsabilità penale, per la semplice ragione che il diritto dell’Unione non può mai produrre effetti penali diretti in malam partem.

38. Non rilevano, in senso contrario, neanche le esigenze correlate alla tutela dell’affidamento degli attuali concessionari. In primo luogo, l’affidamento del concessionario dovrebbe trovare tutela (come chiarito da Corte di giustizia e anche dalla Corte costituzionale) non attraverso la proroga automatica, ma al momento di fissare le regole per la procedura di gara (par. 3 dell’art. 12 della direttiva e sentenza Promoimpresa par. 52-56).

In relazione alla pretesa esigenza di tutela dell’affidamento, anche la lettera di messa in mora della Commissione europea del 3 dicembre 2020, nel rilevarne l’insussistenza, ricorda che “secondo il diritto europeo un legittimo affidamento può sorgere solo se un certo numero di condizioni rigorose sono soddisfatte. In primo luogo, rassicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili, devono essere state fornite all’interessato dall’amministrazione. In secondo luogo, tali rassicurazioni devono essere idonee a generare fondate aspettative nel soggetto cui si rivolgono. In terzo luogo, siffatte rassicurazioni devono essere conformi alle norme applicabili”.

In termini più generali si è affermato che, “qualora un operatore economico prudente e accorto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, egli non può invocare il beneficio della tutela del legittimo affidamento nel caso in cui detto provvedimento venga adottato” (Corte di giustizia, 14 ottobre 2010, C-67/09).

38.1. Tali condizioni non sussistono nella materia in esame, specie se si considera che, ancor prima e a prescindere dalla direttiva 2006/123, il Consiglio di Stato aveva già affermato che per le concessioni demaniali la sottoposizione ai principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione del bene pubblico si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai suddetti principi di trasparenza e non discriminazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 gennaio 2005, n. 168, Id., sez. V, 31 maggio 2007, n. 2825). A ciò si aggiunga la considerazione che, su questa materia, la prima procedura di infrazione risale al 2008. Si tratta della procedura di infrazione n. 2008/4908, su cui v. la lettera di messa in mora inviata all’Italia il 29 gennaio 2009, iniziata in seguito della segnalazione dell’AGCM (segnalazione AS481 del 20 ottobre 2008), procedura poi chiusa nel 2012, confidando sul fatto che l’art. 11 d.l. n. 194/2009, conv. in l. n. 25/2010, aveva delegato il Governo ad emanare un decreto legislativo avente ad oggetto la revisione e il riordino della legislazione relativa alle concessioni demaniali marittime.

38.2. Anche la Corte costituzionale, a partire dal 2010, è più volte intervenuta sulla questione, dichiarando costituzionalmente illegittime alcune disposizioni regionali – per mancato rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento U.E. (art. 117, primo comma, Cost.) – che prevedevano proroghe delle concessioni demaniali marittime in favore dei titolari delle concessioni. Si segnala, in particolare, Corte cost. n. 180/2010, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, l.r. Emilia-Romagna 23 luglio 2009, n. 8, il quale prevedeva la possibilità, per i titolari di concessioni demaniali, di chiedere la proroga della concessione, fino ad un massimo di 20 anni dalla data del rilascio, subordinatamente alla presentazione di un programma di investimenti per la valorizzazione del bene. La Corte ha dichiarato la norma costituzionalmente illegittima perché determinava “un’ingiustificata compressione dell’assetto concorrenziale del mercato della gestione del demanio marittimo, invadendo una competenza spettante allo Stato, violando il principio di parità di trattamento (detto anche “di non discriminazione”), che si ricava dagli artt. 49 e ss. del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in tema di libertà di stabilimento, favorendo i vecchi concessionari a scapito degli aspiranti nuovi”. Analoga vicenda ha riguardato l’art. 16, comma 2, l.r. Toscana n. 23 dicembre 2009, n. 77, che è stata dichiarata illegittima dalla Corte con sentenza n. 340/2010. Tale disposizione prevedeva la possibilità di una proroga, fino ad un massimo di 20 anni, delle concessioni in essere, in ragione dell’entità degli investimenti realizzati e dei relativi ammortamenti: in tale occasione la Corte si è richiamata alla sua precedente decisione n. 180/2010, sopra citata.

Stessa sorte hanno subito l’art. 4, comma 1, l.r. Marche 11 febbraio 2010, n. 7; l’art. 5, l.r. Veneto 16 febbraio 2010, n. 13; gli artt. 1 e 2, l.r. Abruzzo18 febbraio 2010, n. 3, dichiarati illegittimi con sentenza n. 213/2011. Tali disposizioni consentivano ai titolari di concessione in corso di validità, che avessero eseguito o che eseguissero, durante la vigenza della concessione, interventi edilizi, accompagnati o meno da acquisto di attrezzature e beni mobili, di chiedere la variazione della durata della concessione per un periodo compreso tra 7 e 20 anni (decorrenti dalla data di variazione). Al di là delle singole fattispecie, dall’esame delle pronunce citate si evince (appunto già a partire dal 2010) che, nel procedimento di assegnazione dei beni demaniali, occorre assicurare il rispetto delle regole della par condicio, tra cui, in primis, l’effettiva equipollenza delle condizioni offerte dal precedente concessionario e dagli altri aspiranti.

39. Può procedersi all’esame del secondo quesito rimesso all’Adunanza plenaria, con il quale si chiede di stabilire, “nel caso di risposta affermativa al precedente quesito, se, in adempimento del predetto obbligo disapplicativo, l’amministrazione dello Stato membro sia tenuta all’annullamento d’ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa dell’Unione europea o, comunque, al suo riesame ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, nonché se, e in quali casi, la circostanza che sul provvedimento sia intervenuto un giudicato favorevole costituisca ostacolo all’annullamento d’ufficio.

40. In via preliminare, è utile ricordare che, secondo la stessa giurisprudenza comunitaria, il principio di primazia del diritto U.E. di regola non incide sul regime di stabilità degli atti (amministrativi e giurisdizionali) nazionali che risultino comunitariamente illegittimi. In linea di principio, quindi, va escluso un obbligo di autotutela (o anche di riesame), a maggior ragione laddove il provvedimento amministrativo risulti confermato da un giudicato.

Si possono richiamare, a tal proposto, con specifico riferimento alla questione dell’obbligo di autotutela su un atto amministrativo comunitariamente invalido, le sentenze Khune (C-453/04) e Kempter (C-2/06), in cui la Corte UE, pur escludendo la sussistenza di un generalizzato obbligo di autotutela o di riesame, individua alcune condizioni in presenza delle quali tale obbligo sussiste, anche in presenza di giudicato che abbia escluso l’illegittimità del provvedimento medesimo.

Secondo la Corte, tale obbligo sussiste quando: a) l’amministrazione disponga secondo il diritto nazionale del potere di riesame; b) l’atto amministrativo sia divenuto definitivo a seguito di una sentenza di un giudice nazionale di ultima istanza; c) tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della CGUE successiva alla medesima, risulti fondata su una interpretazione errata del diritto adottata senza che la Corte fosse stata adita in via pregiudiziale.

41. Tali principi, che l’Adunanza plenaria intende condividere e ribadire, non sono tuttavia applicabili al caso di specie, dove, a ben guardare, non si pone propriamente una questione di autotutela amministrativa su provvedimenti amministrativi.

La risposta al quesito sub 2) richiede, infatti, la previa qualificazione dell’atto di rinnovo di proroga, richiesto o che sia stato eventualmente già adottato.

42. L’Adunanza plenaria ritiene che l’atto di proroga sia un atto meramente ricognitivo di un effetto prodotto automaticamente dalla legge e quindi alla stessa direttamente riconducibile (così la sentenza Cons. St., sez. VI, 18 novembre 2019 n. 7874).

In tal senso, la formulazione letterale dell’art. 1, comma 682, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 non lascia spazio a dubbi, perché la norma direttamente dispone che le concessioni demaniali già rilasciate “vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici” (sull’ambito oggettivo di applicabilità della disposizione è intervenuto il d.l. 14.8.2020 n. 104 convertito con legge 13.10.2020 n. 126, che ha stabilito, al comma 1 dell’art. 100, che “Le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 682 e 683, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, si applicano anche alle concessioni lacuali e fluviali, ivi comprese quelle gestite dalle società sportive iscritte al registro Coni di cui al decreto legislativo 23 luglio 1999 n. 242, nonché alle concessioni per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, inclusi i punti d’ormeggio, nonché ai rapporti aventi ad oggetto la gestione di strutture turistico ricreative in aree ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione”).

La proroga del termine avviene, quindi, automaticamente, in via generalizzata ed ex lege, senza l’intermediazione di alcun potere amministrativo. Si tratta, in buona sostanza, di una legge-provvedimento che non dispone in via generale e astratta, ma, intervenendo su un numero delimitato di situazioni concrete, recepisce e “legifica”, prorogandone il termine, le concessioni demaniali già rilasciate. Ed invero, se una legge proroga la durata di un provvedimento amministrativo, quel contenuto continua ad essere vigente in forza e per effetto della legge e, quindi, assurge necessariamente a fonte regolatrice del rapporto rispetto al quale l’atto amministrativo che (eventualmente) intervenga ha natura meramente ricognitiva dell’effetto prodotto dalla norma legislativa di rango primario. Si è verificata, quindi, e in mancanza di una riserva di amministrazione costituzionalmente garantita, una novazione sostanziale della fonte di regolazione del rapporto, che ora trova appunto la sua base, in particolare per ciò che concerne la durata del rapporto, nella legge e non più nel provvedimento (mutatis mutandis, con riferimento alla questione della legificazione dei d.P.C.M. adottati per contenere l’emergenza epidemiologica da Covid-19, la cui durata è stata prorogata ex lege dai decreti-legge n. 44/2021 e n. 52/2021, cfr. Cons. Stato, sez. III, ord. 29 marzo 2021, n. 1606).

43. Seguendo questa impostazione, se la proroga è direttamente disposta per legge ma la relativa norma che la prevede non poteva e non può essere applicata perché in contrasto con il diritto dell’Unione, ne discende, allora, che l’effetto della proroga deve considerarsi tamquam non esset, come se non si fosse mai prodotto.

Sono le dinamiche (di non applicazione) della fonte primaria che regolamenta il rapporto di diritto pubblico che determinano l’effetto di mancata proroga delle concessioni.

Di talché l’Amministrazione non esercita alcun potere di autotutela (con i vincoli che la caratterizzano): se l’atto eventualmente adottato dall’amministrazione svolge la sola funzione ricognitiva (e nei termini appunto in cui svolga questa sola funzione), mentre l’effetto autoritativo è prodotto direttamente dalla legge, la non applicabilità di quest’ultima impedisce il prodursi dell’effetto autoritativo della proroga.

Del resto, il potere di autotutela quale potere di regolamentare una seconda (rectius “ulteriore”) volta, in aderenza al principio di buon andamento e continuità dell’azione amministrativa, il rapporto di diritto pubblico (e l’interesse pubblico ad esso sotteso) presuppone detto potere di regolamentazione che, come sopra evidenziato, è stato invece avocato a sé dal legislatore. In altre parole, il provvedimento di secondo grado in cui si esprime l’autotutela non può avere ad oggetto una disciplina contenuta nella legge.

Non può peraltro evitarsi di considerare la particolare funzione svolta dall’atto ricognitivo eventualmente adottato dall’Amministrazione: essa non costituisce il portato del potere autoritativo riconosciuto alla soggettività pubblica, pur essendo comunque riconducibile alla posizione dell’Amministrazione all’interno dell’ordinamento giuridico generale.

Tale provvedimento è funzionale a rappresentare il verificarsi di un fatto (la proroga) con un grado di certezza che consente alla collettività di fare affidamento su di esso al fine di rendere sollecito e affidabile il traffico economico e giuridico, che deriva appunto dal ruolo svolto dall’Amministrazione nell’ambito di una società fluida come quella contemporanea, nella quale anche molti rapporti tipicamente amministrativi sono regolati in assenza di un provvedimento espresso.

Detto ruolo consente alle soggettività pubbliche di creare certezze giuridicamente rilevanti per i terzi, laddove invece ai privati è inibita questa facoltà rispetto a soggetti estranei al rapporto negoziale.

Sicché le medesime ragioni di certezza depongono nel senso che l’Amministrazione provveda, comunque, a rendere pubblica l’inconsistenza oggettiva dell’atto ricognitivo eventualmente già adottato e di comunicarla al soggetto cui è stato rilasciato detto atto.

44. Analoghe considerazioni valgono anche nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole al concessionario demaniale.

Da questo punto di vista, è pur vero che occorre ribadire – in applicazione dei principi di certezza e stabilità del diritto e dei rapporti giuridici di cui è espressione la res iudicata, diventati essi stessi princìpi non solo degli Stati membri ma anche del diritto dell’Unione – l’importanza che il principio dell’autorità di cosa giudicata riveste sia nell’ordinamento giuridico comunitario sia negli ordinamenti giuridici nazionali, con la conseguenza che, come affermato ripetutamente dalla stesa Corte di giustizia, il diritto europeo non impone a un giudice nazionale di non applicare le norme processuali interne che attribuiscono autorità di cosa giudicata ad una decisione, anche quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto dell’Unione da parte di tale decisione (v. ex plurimis, sentenza 11 settembre 2019, causa C-676/17, con ulteriori richiami; Corte giust., 16 marzo 2006, causa C-234/04; 1° giugno 1999, causa C-126/97; in termini cfr. anche Ad. Plen. n. 6/2021 e Cass. civ., Sez. 5, 27 gennaio 2017, n. 2046).

Tuttavia, occorre tener conto del fatto che, nel caso di specie, tali principi vanno adeguati tenendo conto che il giudicato incide su un rapporto di durata (qual è appunto quello che deriva dal rilascio o dal rinnovo della concessione demaniale). Sotto tale profilo, va, infatti, ricordato, che, come affermato da Cons. Stato, Ad. Plen. 11 del 2016, le sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle disposizioni interpretate: la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale, dunque, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiega i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto. La sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di giustizia è, quindi, equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato (come accade quando viene in considerazione un rapporto di durata) determina non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica.

Ora, considerando che in seguito al rinnovo della concessione demaniale nasce (o prosegue) un rapporto di durata, deve essere richiamato il consolidato principio in base al quale la sopravvenienza normativa (cui è equiparabile, appunto, la sentenza interpretativa della Corte di giustizia) incide sulle situazioni giuridiche durevoli per quella parte che si svolge successivamente al giudicato. Ne consegue che, per quella parte di rapporto non coperta dal giudicato, non vi sono ostacoli a dare immediata attuazione allo jus superveniens di derivazione comunitaria (con le conseguenze di cui infra).

45. In conclusione, pertanto, l’incompatibilità comunitaria della legge nazionale che ha disposto la proroga ex lege delle concessioni demaniali produce come effetto, anche nei casi in cui siano stati adottati formali atti di proroga e nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole, il venir meno degli effetti della concessione, in conseguenza della non applicazione della disciplina interna.

46. L’Adunanza plenaria è, tuttavia, consapevole del notevole impatto (anche sociale ed economico) che tale immediata non applicazione può comportare, specie in un contesto caratterizzato da un regime di proroga che è frutto di interventi normativi stratificatisi nel corso degli anni. Basterà ricordare che la prima proroga, fino al 31 dicembre 2015, fu disposta dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 194 del 2009, convertito con modificazione in legge 26 febbraio 2010, n. 25. Il termine del 31 dicembre 2015 fu successivamente prorogato sino al 31 dicembre 2020 per effetto della successiva legge 24 dicembre 2012, n. 228, e, infine, approssimandosi la scadenza del 31 dicembre 2020, l’art. 1, commi 682 e 683 ha disposto l’ulteriore proroga fino al 31 dicembre 2033.

Nel corso di queste ripetute proroghe, il legislatore, anche per fare fronte alle procedure di infrazione nel frattempo aperte dalla Commissione europea, aveva “annunciato” il “riordino della materia in conformità dei principi di derivazione europea” (così l’art. 24, comma 3-septies d.l. n. 113 del 2016, convertito in legge n. 160 del 2016); come è noto, tuttavia, la nuova normativa volta a garantire compatibilità con l’ordinamento europeo non è mai intervenuta.

Ne è derivata una situazione di sicura incertezza, che sarebbe ulteriormente alimentata dall’improvvisa cessazione di tutti i rapporti concessori in atto, come conseguenza della immediata non applicazione della legge nazionale incompatibile con il diritto dell’Unione.

47. In questo quadro normativo, l’Adunanza plenaria, applicando principi analoghi a quelli già espressi nella sentenza n. 13 del 2017, ritiene allora che, a fronte di un quadro di incertezza normativa, sussistano i presupposti per modulare gli effetti temporali della propria decisone.

La deroga alla retroattività trova fondamento nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni (in tal senso, ma con riferimento all’ordinamento comunitario, Corte di giustizia, 15 marzo 2005, in C-209/03).

Nel caso di specie, peraltro, la graduazione degli effetti è resa necessaria dalla constatazione che la regola in base alla quale le concessioni balneari debbono essere affidate in seguito a procedura pubblica e imparziale richiede di prevedere un intervallo di tempo necessario per svolgere la competizione, nell’ambito del quale i rapporti concessori continueranno a essere regolati dalla concessione già rilasciata.

Detto periodo deve essere congruo rispetto all’esigenza funzionale di espletare le gare e di evitare il significativo impatto economico e sociale che altrimenti deriverebbe dall’improvvisa decadenza dei rapporti concessori in essere. Al tempo stesso, il lasso temporale non può essere elusivo dell’obbligo di adeguamento della realtà nazionale all’ordinamento comunitario.

L’intervallo temporale potrebbe altresì consentire a Governo e Parlamento di approvare doverosamente una normativa che possa finalmente riordinare la materia e disciplinare in conformità con l’ordinamento comunitario il sistema di rilascio delle concessioni demaniali. È, infatti, compito del legislatore farsi carico di una disciplina che, nel rispetto dei principi dell’ordinamento dell’Unione e degli opposti interessi, sia in grado di contemperare le ormai ineludibili istanze di tutela della concorrenza e del mercato con l’altrettanto importante esigenza di tutela dei concessionari uscenti.

48. Pertanto, l’Adunanza plenaria, consapevole della portata nomofilattica della presente decisione, della necessità di assicurare alle amministrazioni un ragionevole lasso di tempo per intraprendere sin d’ora le operazioni funzionali all’indizione di procedure di gara, nonché degli effetti ad ampio spettro che inevitabilmente deriveranno su una moltitudine di rapporti concessori, ritiene che tale intervallo temporale per l’operatività degli effetti della presente decisione possa essere congruamente individuato al 31 dicembre 2023.

Scaduto tale termine, tutte le concessioni demaniali in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente da se via sia –o meno – un soggetto subentrante nella concessione.

Si precisa sin da ora che eventuali proroghe legislative del termine così individuato (al pari di ogni altra disciplina comunque diretta ad eludere gli obblighi comunitari) dovranno naturalmente considerarsi in contrasto con il diritto dell’Unione e, pertanto, immediatamente non applicabili ad opera non solo del giudice, ma di qualsiasi organo amministrativo, doverosamente legittimato a considerare, da quel momento, tamquam non esset le concessioni in essere.

49. In ordine ai principi che dovranno ispirare lo svolgimento delle gare, ferma restando la discrezionalità del legislatore nell’approntare la normativa di riordino del settore, può ricordarsi che l’art. 12 della direttiva 2006/123 già contiene importanti criteri in grado di veicolare la discrezionalità del legislatore, imponendo, appunto, una “procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”, ma precisando anche che, “nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario”.

Nel considerare tali ultime prerogative possono essere apprezzati e valorizzati in sede di gara profili di politica sociale e del lavoro e di tutela ambientale.

Con specifico riferimento al legittimo affidamento dei titolari di tali autorizzazioni, funzionale ad ammortizzare gli investimenti da loro effettuati, la Corte di giustizia ha constatato che “gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi d’interesse generale”, precisando che si possa tenere conto di tali considerazioni “solo al momento di stabilire le regole della procedura di selezione dei candidati potenziali e fatto salvo, in particolare, l’articolo 12, paragrafo 1, di tale direttiva” e che comunque necessiti al riguardo “una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti” (sentenza Promoimpresa). La Corte di giustizia ha del resto rinvenuto detta situazione rispetto a una concessione attribuita nel 1984, “quando non era ancora stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza”, esigendo che “la risoluzione di siffatta concessione sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico” (sentenza Promoimpresa). L’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni dovrà, pertanto, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi.

Se i criteri dettati dall’art. 12 della direttiva 2006/123 non impongono il rispetto del principio di rotazione (dettati in relazione al diverso settore dei contratti pubblici disciplinati dalle direttive del 2014, le nn. 23, 24 e 25), nondimeno, nel conferimento o nel rinnovo delle concessioni, andrebbero evitate ipotesi di preferenza “automatica” per i gestori uscenti, in quanto idonei a tradursi in un’asimmetria a favore dei soggetti che già operano sul mercato (circostanza che potrebbe verificarsi anche nell’ipotesi in cui le regole di gara consentano di tenere in considerazione gli investimenti effettuati senza considerare il parametro di efficienza quale presupposto di apprezzabilità dei medesimi).

La scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi è, infatti, essenziale per garantire agli operatori economici l’effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni. A tal fine i criteri di selezione dovrebbero dunque riguardare la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori, essere collegati all’oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara. Nell’ambito della valutazione della capacità tecnica e professionale potranno, tuttavia, essere individuati criteri che, nel rispetto della par condicio, consentano anche di valorizzare l’esperienza professionale e il know-how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi (e, quindi, anche del concessionario uscente, ma a parità di condizioni con gli altri), anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale; anche tale valorizzazione, peraltro, non potrà tradursi in una sorta di sostanziale preclusione all’accesso al settore di nuovi operatori.

Ulteriori elementi di valutazione dell’offerta potranno riguardare gli standard qualitativi dei servizi (da incrementare rispetto ad eventuali minimi previsti) e sostenibilità sociale e ambientale del piano degli investimenti, in relazione alla tipologia della concessione da gestire.

La durata delle concessioni dovrebbe essere limitata e giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie, al fine di evitare la preclusione dell’accesso al mercato. Al riguardo, sarebbe opportuna l’introduzione a livello normativo di un limite alla durata delle concessioni, che dovrà essere poi in concreto determinata (nell’ambito del tetto normativo) dall’amministrazione aggiudicatrice nel bando di gara in funzione dei servizi richiesti al concessionario. La durata andrebbe commisurata al valore della concessione e alla sua complessità organizzativa e non dovrebbe eccedere il periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti, insieme ad una remunerazione del capitale investito o, per converso, laddove ciò determini una durata eccessiva, si potrà prevedere una scadenza anticipata ponendo a base d’asta il valore, al momento della gara, degli investimenti già effettuati dal concessionario.

È inoltre auspicabile che le amministrazioni concedenti sfruttino appieno il reale valore del bene demaniale oggetto di concessione. In tal senso, sarebbe opportuno che anche la misura dei canoni concessori formi oggetto della procedura competitiva per la selezione dei concessionari, in modo tale che, all’esito, essa rifletta il reale valore economico e turistico del bene oggetto di affidamento.

50. Le suddette considerazioni si riverberano anche nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole al concessionario demaniale.

Si è già detto che l’eventuale giudicato che abbia riconosciuto il diritto alla proroga non attribuisce un diritto incondizionato alla continuità del rapporto, dovendosi viceversa ritenere che la parte del rapporto non coperta dal giudicato sia esposta alla normativa comunitaria.

Detta affermazione richiede di stabilire quale sia la parte del rapporto non coperta dal giudicato.

I rapporti concessori oggetto di eventuali giudicati formatisi sulla normativa in esame (in particolare l’art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145 del 2018, che dispone la proroga automatica e generalizzata fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali in essere), successiva alla sentenza Promoimpresa della Corte di giustizia, necessitano di essere regolamentati tenendo conto, da un lato, del portato tipico dell’autorità di cosa giudicata (sopra illustrato) e, dall’altro, delle implicazioni derivanti dalle modifiche normative (cui sono equiparate le sentenze della Corte di giustizia) successivamente intervenute a disciplinare il rapporto.

La particolarità della vicenda discende dal fatto che la sentenza Promoimpresa è stata pronunciata nel 2016, quindi prima della modifica normativa del 2018, sicché essa non costituisce quella sopravvenienza idonea ad incidere sul giudicato formatosi successivamente (in particolare riguardante la modifica normativa del 2018).

Nondimeno non si può non considerare il ruolo che svolge la presente pronuncia in punto di certezza del diritto relativo alle concessioni balneari sul territorio italiano, ruolo reso evidente, da un lato, dal deferimento d’ufficio della questione da parte del Presidente del Consiglio di Stato di cui al decreto n. 160 del 2021, dato il notevole impatto sistemico della questione e la rilevanza del rapporto tra il diritto nazionale e il diritto dell’Unione, e considerata la particolare rilevanza economico-sociale che rende opportuna una pronuncia della Adunanza plenaria “onde assicurare certezza e uniformità di applicazione del diritto da parte delle amministrazioni interessate nonché uniformità di orientamenti giurisprudenziali”; e, dall’altro lato, dalla graduazione temporale degli effetti della presente pronuncia.

Dette circostanze inducono a ritenere che, anche rispetto ai rapporti oggetto di sentenza passata in giudicato favorevole per il concessionario, gli effetti della non applicazione della normativa in esame si produrranno al termine del periodo transitorio sopra illustrato.

In tal senso convergono:

– le stesse ragioni di certezza che inducono a prevedere un periodo transitorio che preceda l’obbligo di non applicazione della disciplina legislativa interna in conflitto con il diritto UE;

– considerazioni concrete di applicabilità amministrativa del principio di diritto enunciato (che richiedono necessariamente di prevedere un intervallo per lo svolgimento delle gare);

– l’opportunità di consentire al legislatore di normare le procedure di affidamento delle concessioni balneari in conformità al diritto UE, considerato anche il ruolo nevralgico delle medesime nell’ambito dell’economia italiana;

– la necessità di evitare disparità di trattamento;

– generali esigenze di semplificazione e linearità della disciplina pubblicistica.

Ne deriva che i giudicati favorevoli per il concessionario formatisi sulla normativa in esame cessano di disciplinare il rapporto concessorio a far data dalla scadenza del periodo biennale di cui appena sopra.

51. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:

1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.

2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari. Non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.

3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedura di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) dichiara inammissibili gli interventi ed estromette dal giudizio il Sindacato italiano balneari (SIB), l’Associazione nazionale approdi e porti turistici, l’Associazione CNA Balneatori Puglia e Lidi del Salento, il Comitato coordinamento concessionari demaniali pertinenziali italiani, la Regione Abruzzo, il Comune di Castrignano del Capo, i concessionari demaniali indicati in epigrafe nonché, in parziale riforma della sentenza appellata, la Federazione italiana imprese demaniali;

b) enuncia i principi di diritto di cui in motivazione;

c) restituisce gli atti alla V Sezione del Consiglio di Stato per ogni ulteriore statuizione, in rito, nel merito nonché sulle spese del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Francesco Caringella, Presidente

Roberto Giovagnoli, Presidente, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere

L'articolo Sulla proroga automatica delle concessioni demaniali marittime proviene da Giustamm.

Andrea Migliozzi, Presidente, Paola Malanetto, Consigliere, Estensore PARTI : BioMèrieux Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini, Roberto Bonatti, contro In.Va. s.p.a., Azienda U.S.L. Valle D’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Russo, Francesco Dal Piaz, nei confronti Becton Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli

Contratti della PA : natura, caratteristiche e ammissibilità  dei chiarimenti

Contratti della PA – gara- chiarimenti- natura, caratteristiche e ammissibilità 

Eventuali chiarimenti resi in corso di procedura non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara, tanto meno in senso restrittivo della concorrenza.

I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività  interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. . Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis non sono vincolanti per la commissione giudicatrice.

Pubblicato il 15/06/2020

N. 00018/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00025/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 del 2020, proposto da
BioMèrieux Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini, Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

In.Va. s.p.a., Azienda U.S.L. Valle D’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Russo, Francesco Dal Piaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Becton Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determina del Direttore Generale di IN.VA. S.p.A. n. 85 del 20 febbraio 2020, nella parte in cui ha aggiudicato alla controinteressata il lotto n. 3 della procedura telematica aperta per fornitura di sistemi diagnostici per l’esecuzione di analisi e dei servizi connessi, nonchè per la fornitura di reattivi occorrenti alla S.C. Analisi Cliniche (CIG 782965755A);

– della comunicazione ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, prot. n. 1855 del 24 febbraio 2020 trasmessa via pec in pari data;

– di tutti i verbali di gara, ed in particolare (ma non esclusivamente) di quello del 9 dicembre 2019 e del 19 dicembre 2019;

– della richiesta di chiarimenti alla controinteressata, prot. n. 10760/2019 ma di contenuto non cognito, con la quale la Stazione Appaltante avrebbe richiesto a Becton Dickinson “alcune precisazioni” relative all’offerta per il lotto n. 3;

– della nota protocollata dalla Stazione Appaltante n. 10874/2019, di contenuto non cognito, contenente risposta ai chiarimenti richiesti alla controinteressata;

– per quanto occorrer possa, del bando, del disciplinare, del capitolato speciale di appalto, del capitolato tecnico, delle comunicazioni e dei chiarimenti pubblicati sul sito internet di IN.VA. S.p.A.;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non cogniti.

– per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more dall’Amministrazione resistente con Becton Dickinson Italia s.p.s., con dichiarazione di disponibilità  e contestuale istanza per il subentro nello stesso della ricorrente BioMèrieux Italia s.p.a.

ed inoltre ex art. 116 cod.proc.amm.

per l’accesso completo alla documentazione tecnica e di gara già richiesta in data 3 marzo 2020

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di In.Va. S.p.A. e di Becton Dickinson Italia S.p.A. e di Azienda U.S.L. Valle D’Aosta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 9 giugno 2020 la dott.ssa Paola Malanetto, svoltasi da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha impugnato gli esiti della gara indetta con procedura telematica aperta in data 2.4.2019 da IN.VA s.p.a per quanto in particolare concerne il lotto 3, relativo all’affidamento di “un sistema per emoculture” avente la durata di cinque anni ed importo a base d’asta pari a € 265.000,00. L’aggiudicazione è intervenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa.

In data 7.6.2019 la stazione appaltante pubblicava le risposte ad alcuni chiarimenti chiesti in corso di gara.

In particolare, per il lotto 3, si chiedeva “in relazione al requisito preferenziale n. 2 (“possibilità  di utilizzare flaconi da emocoltura anche per liquidi biologici normalmente sterili”) di confermare che tale possibilità  d’uso debba intendersi riferita a flaconi che comunque prevedano come destinazione d’uso anche quella relativa ai liquidi biologici normalmente sterili e che quindi il punteggio per il requisito preferenziale in esame non verrà  assegnato nel caso in cui l’uso su liquidi biologici normalmente sterili non sia specificamente previsto dalla scheda tecnica del flacone.”

La stazione appaltante rispondeva “si conferma”.

Alla seduta pubblica di gara del 3.12.2019 i rappresentanti della ricorrente contestavano a verbale l’attribuzione in favore dell’aggiudicataria del punteggio previsto dal criterio n. 2 del bando evidenziando come, in verità , alla luce del chiarimento reso, detta attribuzione, risultasse illegittima, non essendo tale requisito evincibile dalla scheda tecnica dei prodotti offerti.

La commissione svolgeva approfondimenti istruttori e confermava l’attribuzione del punteggio.

Nelle more la ricorrente formulava istanza di accesso agli atti.

Lamenta parte ricorrente:

1) La violazione di legge per violazione della lex specialis di gara, in relazione al requisito preferenziale n. 2, per come interpretato con la risposta ai chiarimenti; violazione di legge ed eccesso di potere per violazione del principio dipar condicio e di concorrenza; violazione di legge per violazione degli artt. 68, 94 e 95 del d.lgs 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità , contraddittorietà , errore sui presupposti e travisamento di fatto.

Insiste parte ricorrente che l’aggiudicataria non avrebbe dovuto conseguire il punteggio preferenziale alla luce dell’interpretazione del bando fornita con il menzionato chiarimento; decurtando tale punteggio gli esiti della gara muterebbero in suo favore.

La ricorrente ha dunque chiesto annullarsi gli atti impugnati e dichiararsi l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Ha inoltre formulato istanza infraprocedimentale di accesso agli atti; quanto a quest’ultima la documentazione è stata depositata in corso di giudizio.

Si sono costituite la controinteressata e la stazione appaltante, contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso introduttivo.

Con ordinanza n. 16/2020 veniva accolta l’istanza cautelare, demandando ogni valutazione di merito alla successiva udienza di discussione.

All’udienza del 9.6.2020 la causa veniva decisa nel merito.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Nella legge di gara, per il lotto 3, sono stati individuati taluni requisiti preferenziali tra i quali la “possibilità  di utilizzare i flaconi da emocoltura anche per liquidi biologici normalmente sterili”.

Il requisito comportava l’attribuzione di 10 punti. E’ pacifico in fatto che il prodotto offerto dall’aggiudicataria consente, con un accorgimento tecnico, tale possibilità , la quale tuttavia non è esplicitata nelle schede tecniche dei flaconi.

Come esposto nella parte in fatto, nel corso della procedura, veniva formulato il quesito (dal tenore in verità  suggestivo) già riportato, che induceva una risposta della stazione appaltante dalla quale si potrebbe evincere la volontà  di restringere l’applicazione del requisito stesso, riconoscendo il punteggio solo nel caso in cui la richiesta possibilità  fosse evincibile dalla scheda tecnica del prodotto.

E’ tuttavia evidente che, in assenza di alcuna indicazione in tal senso nella legge di gara, non poteva certo individuarsi una ambiguità  sul punto; eventuali chiarimenti resi in corso di procedura, per univoca giurisprudenza, non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara (l’unica sulla quale si instaura il confronto concorrenziale), tanto meno in senso restrittivo della concorrenza. In tal senso si veda ex multis Cons. St., sez. V, n. 1604/2020 in cui si legge: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività  interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279)”. Nè evidentemente è sostenibile, come prospetta la ricorrente, che solo i requisiti di ammissione incidano sul confronto concorrenziale, posto che ogni requisito tecnico o di preferenza, determinando il punteggio, incide sull’esito della gara che non è certo avulso del leale confronto concorrenziale. D’altro canto proprio con una restrittiva lettura della legge di gara la ricorrente pretende di ribaltare gli esiti della gara stessa.

E’ quindi evidente che il chiarimento nulla ha chiarito ma, al pìù, ha, illegittimamente, introdotto un elemento restrittivo per l’attribuzione del punteggio, e bene ha fatto la commissione ad ignorarlo non potendo, come detto, la legge di gara essere alterata da successivi atti procedurali, per pacifica regola che governa l’evidenza pubblica.

Pertanto, stante la natura vincolante della legge di gara, da interpretarsi secondo il principio delfavor partecipationis, ed essendo inoltre pacifico in fatto che, pur non figurando esplicitamente nelle schede tecniche dei prodotti la possibilità  di utilizzare i flaconi offerti dalla controinteressata per liquidi biologici normalmente sterili, tale utilizzo è tecnicamente realizzabile, il punteggio è stato correttamente attribuito all’aggiudicataria.

Nè rilevano le considerazioni della ricorrente circa i possibili vantaggi che la stazione appaltante potrebbe trarre dall’esplicita previsione del requisito contenuta nella scheda tecnica; anche ad ammettere che potrebbero esservi dei vantaggi non di mera forma, la sussistenza di tale ulteriore elemento non è stata chiesta nè valorizzata dalla legge di gara e la sua valorizzazione è un auspicio della ricorrente che, in tal modo, tenta di riscrivere il documento nei termini per la stessa pìù vantaggiosi.

D’altro canto, e come correttamente osservato dalla controinteressata, il punto 18.5 del disciplinare, con riferimento alla composizione dell’offerta tecnica tra l’altro del lotto 3, precisava che la stessa doveva rendere possibile “comprovare la rispondenza rispetto alle caratteristiche minime e preferenziali non evidenziabili nella restante documentazione”. In sostanza, e come ragionevole in assenza di esplicite indicazioni contrarie, era l’oggettiva sussistenza del requisito, da valutarsi alla luce del complesso dell’offerta tecnica, che avrebbe potuto e dovuto essere valorizzata. Appare quindi corretto che, a fronte delle contestazioni mosse dalla ricorrente già nel corso del procedimento di gara, la stazione appaltante abbia svolto approfondimenti istruttori per riscontrare nel concreto la sussistenza del requisito tecnico. Risulta pertanto anche ultroneo affrontare la problematica del principio di equivalenza tecnica, posto che tale questione avrebbe un senso ove si ritenesse sussistere la prescrizione relativa all’indicazione del requisito nella specifica scheda tecnica del prodotto.

Il ricorso deve quindi essere respinto.

Quanto alla domanda di accesso, la stessa ricorrente ha dato atto che tutta la documentazione è stata versata in giudizio. Contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente sul punto, non si può configurare la soccombenza virtuale in ordine alla domanda di accesso; il documento 18 che parte ricorrente denomina “diniego parziale di accesso” reca in verità  un semplice accoglimento in cui si chiarisce che viene “rilasciata la documentazione concessa”; non vi è in atti alcun verbale di accesso o ulteriore elemento da cui risulti che la società , in sede di accesso, abbia effettivamente mosso contestazioni rispetto a parte della documentazione, lamentandone la mancata consegna e sostenendone la necessità . D’altro canto la stessa ricorrente, che afferma non esserle state consegnate all’atto dell’accesso le schede tecniche della controparte (circostanza che, si ribadisce, non si evince in atti che sia stata contestata al momento dell’accesso stesso), ha riconosciuto trattarsi di documenti pubblici e noti (tanto pìù tra operatori del medesimo mercato) e formulato censure che, su tali aspetti tecnici, si fondano a prescindere dalla loro consegna in sede di accesso ed ancor prima che la stazione appaltante depositasse in giudizio la pertinente documentazione, anzi persino sin dal verbale della seduta pubblica in cui è stata resa nota l’aggiudicazione.

Ne consegue che appare verosimile che la ricorrente, all’atto dell’accesso, sul punto non abbia formulato richieste o contestazioni, trattandosi di documentazione di fatto già in suo possesso o comunque per la medesima irrilevante. Deve quindi escludersi la rilevanza della problematica dell’accesso in termini di soccombenza virtuale.

Il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

respinge il ricorso;

condanna parte ricorrente e rifondere le spese di lite liquidate, in favore di ciascuna della due controparti, in € 3000,00 oltre IVA, CPA e rimborso spese generali 15%.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2020, svoltasi da remoto mediante videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere

Paola Malanetto, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 15/6/2020 n.18 proviene da Giustamm.

Decreto Legge 8 marzo 2020, n. 18: estratto art. 84 (Nuove misure urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia amministrativa) 

 
 

L'articolo REDAZIONE – Decreto – 18/3/2020 n.18 proviene da Giustamm.

Osservazioni al parere del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2018 sul d.p.c.m. “Regolamento di riorganizzazione del Ministero delle politiche agricole alimentari, forestali e del turismo”.

Osservazioni al parere del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2018 sul d.p.c.m. “Regolamento di riorganizzazione del Ministero delle politiche agricole alimentari, forestali e del turismo” a cura di
Camilla Petrillo .

E’ comprensibile che sia stata accolta con qualche perplessità  la decisione “estiva” del passaggio della “competenza” in materia di turismo dal Ministero dei beni e delle attività  culturali al Ministero per le politiche agricole alimentari e forestali, deciso con d.l. n. 86 del 12 luglio 2018 (convertito, con modificazioni, in l. 9 agosto 2018). L’accorpamento del turismo ai beni culturali, infatti, sembrava aver acquisito consensi, oltre che una certa stabilità  nel tempo.

Grazie alla esercitata facoltà  di richiesta del parere da parte della Presidenza del Consiglio, contemplata dall’art. 4 bis del d.l. n. 86/2018, il Consiglio di Stato ha potuto dare autorevole voce a quelle preoccupazioni, appuntando alcuni rilievi al d.p.c.m. recante “Regolamento di riorganizzazione del Ministero delle politiche agricole alimentari, forestali e del turismo”.

Emerge da diversi passaggi del parere, infatti, che a destare le maggiori perplessità  sia non solo (e non tanto) l'”accorpamento” della materia “turismo” a quella delle politiche agricole alimentari e forestali, quanto la possibile prevalenza della seconda sulla prima. Non potendo, in ogni caso, sindacare la scelta politica, la Sezione Consultiva del Consiglio di Stato ricostruisce succintamente lo status della materia “turismo” quasi a voler suggerire la strada dell’assetto organizzativo centrale verso soluzioni ritenute maggiormente compatibili con la lettura che della materia ha dato la Corte costituzionale.

Ritenendo, dunque, che l’intenzione del legislatore sia stata quella di trasferire (dal M.B.A.C. al M.P.A.A.F.) la materia turismo nella sua interezza e “tenendo anche conto della evoluzione del concetto di «turismo» come emergente dalla copiosa giurisprudenza costituzionale”, rimprovera al d.p.c.m. di aver operato un confuso affastellamento, “una mera sommatoria di competenze spostate tra direzioni generali quasi con la tecnica del «copia incolla» ma non esattamente corroborate da una visione strategica d’insieme che vada oltre la visione settoriale propria del ministero”.

Nulla quaestio sui rilievi relativi alla tecnica, confusa e magari priva di organica visione, utilizzata dal d.p.c.m. sottoposto a parere. Ciù² su cui ci si vuole soffermare è, piuttosto, la ricostruzione della materia “turismo” fatta propria nel parere, utilizzando la giurisprudenza costituzionale. Si vedrà , infatti, come siano condivisibili le conclusioni cui si arriva, ma non (almeno del tutto) il “mezzo” attraverso il quale ad esse si giunge.

Si deve ricordare che, in assenza di dibattito in Assemblea costituente, la scelta di attribuire il turismo (e l’industria alberghiera) alla competenza concorrente regionale fu ritenuta dalla dottrina un sintomo della scarsa importanza che veniva attribuita a questa materia nel 1948. Non è certo possibile ritenere che analoga ratio abbia sorretto la scelta del legislatore di revisione costituzionale del 2001, che ha attribuito alla competenza residuale regionale il turismo. Tuttavia, è ormai ampiamente noto, si è trattato di una “scelta”, magari sbilanciata, ma ampiamente “corretta” con le risorse dell’interpretazione costituzionale.

Il contenzioso instauratosi dinanzi al Giudice costituzionale ha mostrato come fosse possibile ricostruire, di volta in volta, il contenuto della materia, per valutare quali fossero gli spazi di sicura competenza regionale e quali, invece, dovessero essere calamitati verso altri ambiti materiali, magari di competenza statale (si pensi, per fare solo un esempio, all’ordinamento civile). Senza contare, poi, che lo Stato si vede costituzionalmente attribuito anche il compito di perseguire determinati fini (anche qui, basti l’esempio della tutela della concorrenza), potendo così insinuarsi nella disciplina di materie attribuite alla piena competenza regionale. Inoltre, e venendo, peraltro, alla giurisprudenza specificamente presa in considerazione nel parere in commento, lo Stato conserva l’ampio potere di far valere l'”attrazione in sussidiarietà “. Questo noto istituto di creazione pretoria consente allo Stato, secondo la Corte costituzionale, di far valere “l’esigenza di esercizio unitario” delle funzioni, anche sul piano legislativo, ma la deroga al normale riparto di competenze stabilito dalla Costituzione è giustificata “solo se la valutazione dell’interesse pubblico sottostante sia proporzionata, non risulti affetta da irragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità  (e) sia oggetto di un coinvolgimento della Regione interessata”. Ed il Giudice costituzionale “ricorda” “il rilievo del turismo nell’ambito dell’economia italiana” proprio al fine di considerare giustificato l’intervento legislativo dello Stato (sent. n. 214/2006). L’importanza “strategica” del turismo non si impone al legislatore statale, ma deve, casomai, da questo essere “presupposta” per poter utilizzare il grimaldello dell’attrazione in sussidiarietà . Lo Stato, attraverso quest’ultimo istituto, è senza dubbio dotato di una formidabile arma per selezionare gli interessi unitari che ancora possono essere fatti valere in una materia, come il turismo, ormai affidata alla competenza legislativa regionale.

Nè il disegno costituzionale, nè la Corte costituzionale, dunque, possono imporre al legislatore (regionale, in primis, e statale) di “trattare” il turismo come “ago della bussola”, se con simile espressione si intende che a tale materia debba essere riservata una posizione centrale rispetto ad altri settori. Nella Costituzione il turismo era ed è considerato principalmente quale materia ai fini del riparto di competenze tra Stato e Regioni (ora in maniera “innominata” per le Regioni ordinarie, mentre è ancora menzionato quale oggetto di competenza primaria negli statuti speciali).

Come è stato osservato, “la Costituzione non ha, per sua natura, il carattere della completezza, nel senso che non mira (&) a regolare l’intero spettro delle attività  umane; bensì essa tende, quando è rigida, a sottrarre alcune scelte politiche alla semplice maggioranza parlamentare. E la disciplina turistica non presentava (e non presenta) una siffatta esigenza, essendo anzi ritenuto un pregio in tale settore la flessibilità  delle norme, intesa come ridotta capacità  di resistenza all’abrogazione. Solo così è possibile, infatti, adeguare rapidamente la normativa alle mutevoli esigenze socio-economiche del turismo. Ciù² non significa, peraltro, che il settore turistico sia del tutto privo di rilevanza costituzionale, riscontrandosi molteplici disposizioni costituzionali che (&) operano in tale ambito” (F.S. Marini, D. Morana, Appunti di diritto pubblico del turismo, Napoli, 2007, 13).

Sono rinvenibili, quindi, nella nostra Costituzione, norme in grado di orientare tutti i legislatori (centrale e periferici) in ordine alle scelte che possono essere compiute in materia di turismo (si pensi, ad esempio, all’art. 41 Cost. che deve essere rispettato dai legislatori regionali, tra l’altro, quando disciplinano le strutture ricettive o le agenzie di viaggio). Senza contare, poi, che alcune “regole” vengono imposte anche dalla normativa dell’Unione europea (per la ricostruzione di simili aspetti si consenta di rinviare a C. Petrillo, Profili costituzionali del turismo, in corso di pubblicazione).

D’altra parte, tale conclusione appare confortata dalla evoluzione subita dalla materia “turismo” all’interno del nostro ordinamento.

La trasversalità  della materia, subito notata dalla dottrina, fu evidenziata dai decreti di trasferimento delle funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni e dalle due leggi cornice adottate in materia: il turismo fu, infatti, dapprima legato soprattutto alle attività  ricreative, poi, più¹ chiaramente, alle attività  produttive ed, infine, concepito in una visione più¹ ampia, comprensiva anche (per riprendere le parole del C.d.S.) delle “potenzialità  a fini sociali”.

Il “trasformismo” della materia, possibile, si ribadisce, anche in quanto non vi è una “nozione costituzionalmente prefissata” di turismo, si è poi riversato anche sull’assetto organizzativo centrale, provocando, come viene ricordato nel parere, una continua migrazione del turismo tra Presidenza del Consiglio e diversi Ministeri.

La Sezione Consultiva del Consiglio di Stato non nega, dunque, la trasversalità  della materia de qua, ma sembra voler ricordare la sua “centralità “: non può essere trattata come materia ancillare, nè con riferimento ai beni culturali, nè alle politiche agricole alimentari e forestali. Non spetta, naturalmente, al Consiglio di Stato suggerire una soluzione “confacente” a simile configurazione della materia turismo, ma la mente di chi legge potrebbe correre alla ipotesi di istituzione di un Ministero ad hoc (forse perchè questo era il proposito manifestato nel “contratto di governo”: proposito che, peraltro, non sembra sia stato del tutto accantonato, come risulta dalle dichiarazioni del Ministro Centinaio rese durante l’audizione presso le Commissioni riunite Attività  produttive di Camera e Senato).

E pure, lo ricorderanno tutti, quando la sussistenza di interessi unitari in materia di turismo era affermata dalla stessa Costituzione – che riservava al legislatore statale il compito di dettare i principi fondamentali in tale materia -, la stessa Corte costituzionale non riteneva indispensabile la permanenza di un apposito Ministero del turismo (sent. 35 del 1993).

Dalla Costituzione (e dalla giurisprudenza costituzionale) può ricavarsi, in definitiva, che la materia “turismo” è attribuita ai legislatori regionali, ma il legislatore statale è legittimato ad intervenire, tra l’altro, di volta in volta, per “ricondurre ad unità  la grande varietà  dell’offerta turistica del nostro Paese e (per) esaltare il rilievo assunto dal turismo nell’ambito dell’economia nazionale” (C. cost. sent. n. 76 del 2009).

E’ evidente che simili interventi devono essere sorretti da un assetto organizzativo a livello centrale che non esprima una visione “settoriale” e perciù² parziale e, verosimilmente, limitata ed orientata a fini particolari e specifici, che non sarebbero probabilmente in grado di raggiungere l’obiettivo anzidetto.

E’ questo ruolo, costituzionalmente affidato allo Stato, ad esigere, pertanto, che il turismo non venga trattato, nell’organizzazione centrale, come materia ancillare.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 17/2/2019 n.18 proviene da Giustamm.

Udienza del 23 gennaio 2019 Collegio. Massimo Urbano, Pres. Corinna Forte, Est.

Le diverse valutazioni del giudice amministrativo e del giudice penale della prevenzione sulla interdittiva antimafia

1. Interdittiva antimafia – Controllo giudiziario – Ratio – Agevolazione mafiosa – Requisiti – Occasionalità 

2. Interdittiva antimafia – Controllo giudiziario – Ammissione – Conseguenze – Sospensione degli effetti
dell’interdittiva – Ragioni

3. Interdittiva antimafia – Giudizio di prevenzione – Giudizio amministrativo – Autonomia – Scrutinio del giudice penale – Oggetto – Finalità 

4. Interdittiva antimafia – Pericolo di infiltrazione mafiosa – Attualità  – Non sussiste – Ragioni – Requisiti – Mancanza 

 

N. 58/18 REG. GEN. M.P. Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â  /19 REG. DECR.

 Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â  TRIBUNALE Dl SANTA MARIA CAPUA VETERe Â Â Â Â Â Â Â Â Â Sezione misure di prevenzione
Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, Sezione Misure di Prevenzione, composto dai Sig.ri Magistrati: Dott. Massimo Urbano Presidente Dott. Giovanni D ‘Onofrio Giudice Dott.ssa Corinna Forte Giudice rel. ed est.
letta l’istanza di applicazione della misura di prevenzione del controllo giudiziario delle aziende di cui all’articolo 34 bis, comma 6, del Codice Antimafia presentata in data 28.11.2018 da      ), rappresentante legale della Â Â Â Â Â     (rilevato che detta procedura è stata assegnata alla dott.ssa Forte in data 4 dicembre 2018; fissata l’udienza del 23 gennaio 2019, in cui si dava atto della trasmissione da parte della Prefettura di Caserta della documentazione relativa alla società  in analisi e il Tribunale disponeva l’acquisizione di certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti in relazione a Â                               alla socia                      ascoltate in tale udienza, le conclusioni rassegnate dal PM della direzione distrettuale antimafia, il quale chiedeva dichiararsi l’inammissibilità  dell’istanza o, in subordine, il rigetto della stessa per difetto dei presupposti e quelle dell’avvocato della società  ricorrente che concludeva chiedendo raccoglimento dell’istanza; rilevato che il collegio si riservava indicando termine di novanta giorni per il deposito del provvedimento; a scioglimento della riserva adottata all’esito della discussione,OSSERVA

1. Gli elementi di fatto posti a base del ricorso

Con ricorso formulato ai sensi dell’art. 34 bis, comma 6, del D. lgs n. 159 del 2011. così come introdotto dalla L, 17 ottobre 2017, ne 161, la società  in epigrafe indicata. legalmente rappresentata da           , evidenziava che nei confronti della citata compagine era stata emessa interdittiva antimafia dalla Prefettura di Caserta in data 5 ottobre 2011, non notificata nè comunicata all’interessato.
In epoca successiva, la società  era venuta a conoscenza del provvedimento e l’aveva impugnato con ricorso al TAR Campania che, tuttavia, era stato respinto dai giudici amministrativi con sentenza del 9 maggio 2018.
Risultavano. peraltro, non ancora spirati i termini per impugnare la pronuncia innanzi al Consiglio di Stato.
L’interdittiva, versata in atti, era fondata sui seguenti elementi:

veniva indicato come soggetto gravato da condanne penali
per rapina in concorso, sequestro di persona, evasione e detenzione illegale di armi e munizioni nonchè da precedenti di polizia per associamone per delinquere finalizzata alla truffa, estorsione, associazione mafiosa, truffa. traffico illecito di rifiuti, invasione di terreni o edifici e deturpamento o imbrattamento di cose altrui;  egli era stato controllato numerosissime volte in compagnia di pregiudicati, di cui alcuni con precedenti di natura camorristica
il    era stato destinatario di una proposta di interdittiva in data 15 marzo 2002 nell’ambito del consorzio autotrasporti
 Â Â Â   il socio Â Â Â   è moglie di
 Â Â Â   costui era stato segnalato dal GICO della Finanza per associazione di tipo mafioso e per avere emesso fatture in favore della  società  utilizzata dal clan dei casalesi per la creazione di "fondi neri" (peraltro, è stato assolto dal Tribunale di Napoli perchè il fatto non sussiste con sentenza n. 283/1998);
 Â    egli risultava gravato da condanne per reati finanziari, furto, ingiuria, associazione per delinquere e truffa aggravata;

•      era stato controllato più¹ volte con soggetti pregiudicati, tra cui i citati

 era stato destinatario di una proposta di interdittiva nell’ambito del citato consorzio
Dagli atti allegati al provvedimento e trasmessi dalla Prefettura quali substrato fattuale in base al quale venne emessa l’interdittiva emergono, poi, i seguenti ulteriori dati conoscitivi:

• con nota del 23 febbraio 2011 la DIA di Napoli rappresentava che a carico della          non erano emerse ulteriori risultanze investigative;

 con nota del 16 marzo 2011 la G.d.F. di Napoli confermava l’insussistenza di "ulteriori elementi di riscontro ai fini della normativa antimafia";
 anche la Questura di Caserta in data 30 marzo 2011 attestava l’assenza di elementi ulteriori ai fini del presente giudizio;
 veniva emessa in data 5 ottobre 2011 interdittiva antimafia anche nei confronti della società Â Â        di        fratello di       tale provvedimento era basato su elementi analoghi rispetto a quello che in pari data interessì² l’odierna ricorrente (in specie, i precedenti dei due soci, i controlli con affiliati al clan e il rapporto di parentela tra Â Â Â Â Â Â Â Â  e Â Â Â Â Â Â Â Â  i);
 quanto alla società Â  s r l      i Carabinieri di Caserta nell’informativa del 28 gennaio 2011 segnalano che Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â  era stato controllato nel 2002 in compagnia di Â Â Â Â Â Â Â  , con precedenti per associazione mafiosa; nel 2003 era stato controllato in compagnia del ricordato nel 2003 aveva alloggiato in albergo in Sardegna insieme a figlio di Â Â Â Â Â Â Â Â Â      ; nel 2006 era stato controllato una volta insieme a Â  l, con precedenti di polizia per associazione mafiosa; nel 2008 era stato controllato una volta in compagnia di Â Â Â Â Â Â Â         giù  indicati innanzi; nel 2010 era stato infine controllato in un’occasione in Casal di Principe insieme a affiliato al clan dei casalesi e sorvegliato speciale di P.S:,
 veniva attenzionata anche la società  Â Â Â Â Â Â Â Â Â S.r.l. di cui era socio             giù  vicepresidente del consorzio
(ma, invero, non sono stati allegati ulteriori atti riguardo a tale compagine societaria);
 i Carabinieri di Caserta nel marzo 2001 avevano segnalato che il ricordato consorzio era esposto a infiltrazioni camorristiche perchè i suoi amministratori Â Â Â Â   erano soggetti gravati da precedenti qualificati e collegati con la criminalità  organizzata;
 infine, nel 2016 veniva rigettata la domanda di iscrizione nella white list della Prefettura di Caserta della società Â Â Â Â   in quanto ne erano soci i citati
 decreto interdittivo antimafia era stata emesso nel 2011 anche nei riguardi della    di cui era socio al 50%                       e altro socio
Come anticipato, il provvedimento antimafia del 2011 è stato censurato innanzi al TAR Campania: è in atti la recente sentenza prima citata con la quale i giudici amministrativi hanno disatteso l’impugnazione facendo riferimento alla "congerie di precedenti penali, parentele…frequentazioni e intrecci societari che rendono un quadro univoco di una situazione che…resta di evidente significatività  criminale. Anche i soli reati risultanti dal casellario giudiziario prodotto, rapina in concorso e detenzione di armi, assumono un significato molto più¹ univoco alla luce delle ulteriori circostanze risultanti dall’istruttoria del Giù€".
ln sintesi, si è ritenuto che i menzionati elementi fossero potenzialmente rivelatori di tentativi di infiltrazione criminale nella società  in esame o, meglio, che in base ai dati allegati non fosse "illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un condizionamento da parte di queste".
Infine. valorizzando "il numero e la frequenza delle relazioni con esponenti malavitosi emergente dai controlli"’, si afferma che la citata società  "costituisce espressione… della galassia societaria riferibile alla famiglia i cui esponenti hanno legami familiari e di affari che identificano un polo unitario di riferimento".
La società  ricorrente, anche nella memoria depositata in udienza, contesta la fondatezza della costruzione prefettizia, rappresentando i seguenti elementi di valutazione:
 

•       è stato condannato in via definitiva solo per rapina (fatti del 1991), per violazioni urbanistiche (fatti del 2009) e per furto con violazione della legge sulle armi (fatti del 1989) e, quindi, non corrisponde a verità  l’affermazione circa le sue plurime e più¹ gravi condanne per fatti sintomatici di appartenenza al clan dei casalesi;
• nel primo caso egli beneficiù² della sospensione condizionale, mentre nel secondo ha scontato la pena ed è in attesa di riabilitazione;
•  i controlli con pregiudicati sono assai risalenti nel tempo e si fermano al più¹ al 2006;
• detti controlli sarebbero episodici e comunque giustificabili con ragioni di lavoro (in specie, i controlli con i sono ascrivibili al fatto che il      aveva svolto attività  di autotrasportatore per la dei citati  circostanza questa documentata dall’estratto conto

relativo al periodo in cui avvennero i controlli; quanto a egli è del tutto incensurato, come emerge dal casellario depositato);
 Â in ordine al consorzio vi fu solo una proposta di adozione dell’interdittiva, non seguita da altri provvedimenti;  la stessa interdittiva de qua è vetusta, risalendo al 2011;
 quanto alla       ella è del tutto incensurata ed è coinvolta solo perchè coniuge di fratello del prevenuto, risulta condannato in via definitiva unicamente per una vicenda di truffa e calunnia risalente al 2000 e per una violazione della normativa sulla tutela dei lavoratori (fatti del 2007);
 egli è stato assolto per i fatti più¹ gravi contestatigli con sentenza del 1998;  non ha a suo carico nessun precedente per reati di criminalità  organizzata;
 anche riguardo ai controlli con pregiudicati di costui, essi sarebbero assai vetusti, episodici e comunque non sintomatici di alcuna connessione con le vicende delle società  a lui riconducibili;
 la altra compagine della "galassia"    , è stata colpita a sua volta da interdittiva antimafia basata sui medesimi elementi di fatto. annullata tuttavia dal TAR nel 2014 (cfr. la sentenza allegata).
La Prefettura di Caserta, nella nota inviata per l’udienza camerale, ha ribadito resistenza di preoccupanti cointeressenze economico-parentali tra il       e i congiunti, ampliando l’angolo visuale e concentrandosi su
(padre di su varie società  a loro riconducibili (alcune delle quali colpite da provvedimenti interdittivi) e su altre società  in rapporti di affari con costoro (il consorzio e le ditte della famiglia destinatarie a loro volta di interdittive antimafia).
Invero, ai si giunge solo perchè nel 2014 stato controllato una volta con
Il tribunale ha acquisito certificazioni relative a) e alla da cui emerge che: la donna è del tutto incensurata e non ha alcun procedimento pendente, mentre annovera solo le ricordate sentenze definitive per reati non di criminalità  organizzata.
II certificato dei carichi pendenti attesta, invece, che a suo carico sono in corso due processi (uno per abuso di ufficio, danneggiamento, invasione di edifici e reati in tema di gestione dei rifiuti, relativo a vicende del 2010 e che pende attualmente in primo grado e un altro processo per ricettazione, accertata nel 2014, parimenti pendente in primo grado), mentre un terzo giudizio, per furto, si è chiuso per intervenuta prescrizione (i fatti erano del 2007).
Principi di diritto applicabili
1.Tanto premesso in merito agli elementi di valutazione sui quali si sono articolati, negli anni, prima l’interdittiva antimafia, poi il ricorso al TAR e la relativa sentenza e infine l’odierna istanza di parte, occorre adesso procedere a un’attenta perimetrazione dell’istituto di cui il collegio è chiamato a fare applicazione, per come enucleato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità ,
Il controllo giudiziario è inserito nel novero delle misure di prevenzione patrimoniali diverse dalla confisca; esso è stato introdotto dalla legge del 17 ottobre 2017 n. 161 e trova la sua ratio, secondo la relazione finale della Commissione Fiandaca, nell’obiettivo di promuovere il recupero delle imprese infiltrate dalle organizzazioni criminali, nell’ottica di bilanciare in maniera più¹ equilibrata gli interessi che si contrappongono in questa materia,
E una misura che deve trovare applicazione, in luogo dell’amministrazione di cui all’art. 34 d. lgs. n. 159 del 2011, nei casi in cui l’agevolazione mafiosa risulti "occasionale".
Invero. a norma dell’articolo 34 bis del Codice Antimafia, la misura del controllo giudiziario è adottata dal Tribunale anche d’ufficio, "se sussistono circostanze di fatto da cui si possa desumere il pericolo concreto di infiltrazioni mafiose idonee a t condizionarne l’attività ", a patto, come detto, che l’agevolazione prevista dal primo comma dell’articolo 34 sia occasionale.
La nozione di "agevolazione" di cui al comma I è enucleata facendo riferimento all’art. 34 comma I (relativo alla diversa misura dell’amministrazione giudiziaria), ove si specifica che essa sussiste allorchè le indagini a vario titolo svolte abbiano consentito di ritenere che sussistano "sufficienti indizi per ritenere che il libero esercizio di determinate attività  economiche, comprese quelle di carattere imprenditoriale, sia direttamente o indirettamente sottoposto alle condizioni di intimidazione o di) assoggettamento di cui all’art. 416 bis del codice penale o possa comunque agevolare l’attività  di persone nei cui confronti è stata proposta o applicata una misura di prevenzione personale o patrimoniale previste dagli articoli 6 e 24" del Codice, ovvero di persone sottoposte a procedimento penale per gravi reati (quelli di cui all’art.
4. comma l, lett. a), b) e i bis), nonchè quelli di cui agli articoli 603 bis, 629, 644, 648 bis, 648 ter c.p.),
Detta disposizione va letta, peraltro, tenendo presenti i canoni ermeneutici della fattispecie di cui all’art. 416 bis c.p. che ne costituisce, in qualche modo, la base valutativa.
Quindi. rilevano nell’art. 34 tre ipotesi distinte: diretta o indiretta sottoposizione a condizioni di intimidazione (derivante dalla forza del vincolo associativo); diretta o indiretta sottoposizione a condizioni di assoggettamento; agevolazione di persone specifiche e non giù  del clan nel suo complesso, ovvero genericamente inteso.
Ciù² sempre che non sussistano i presupposti per l’applicazione delle misure patrimoniali "classiche" del sequestro e della confisca di prevenzione.
Sono, dunque, previsti requisiti per così dire in positivo e che possono ricorrere in via tra loro alternativa (sufficienza indiziaria circa la sottoposizione alle condizioni di cui all’art. 416 bis c.p., ovvero agevolazione di determinate persone) e presupposti che non devono al contrario ricorrere, altrimenti occorrerebbe procedere al sequestro di cui agli artt. 20 e ss. del Codice Antimafia (vale a sire: sussistenza dei profili di pericolosità  personale. sia pur non attuale, individuati dalla legge. disponibilità  uti domunus in capo al soggetto proposto e requisito patrimoniale della sproporzione rispetto ai redditi dichiarati/all’attività  svolta, oppure dell’indizio di reimpiego/frutto di attività  illecite). A tali presupposti, disciplinati dall’art. 34, comma l, e richiamati dall’art. 34 bis, comma l , si aggiunge – nella fattispecie del controllo – un dato ulteriore e qualificante, ovvero quello della "occasionalità " dell’agevolazione innanzi ricostruita; ciù² sempre che sussista il pericolo concreto di infiltrazioni mafiose idonee a condizionare l’attività  dell’azienda.
Infatti. accanto alla figura di cui all’art. 34 primo comma si colloca quella, secondo il collegio assolutamente residuale nella sistematica del Codice, di cui al comma 6 che nel condividerne i presupposti – soccorre, tuttavia, nella specifica ipotesi in cui la domanda provenga da imprese destinatarie di informazione antimafia di cui all’articolo 84. comma 4.
Tali imprese, è previsto dalla disposizione, qualora abbiano impugnalo il provvedimento amministrativo, possono chiedere al tribunale l’applicazione del controllo giudiziario (esclusivamente nella forma di cui alla lettera b) del comma 2, norma che prevede la nomina di un giudice delegato e di un amministratore giudiziario il quale riferisce almeno bimestralmente gli esiti dell’attività  di controllo al giudice delegato).
Da tanto consegue che i presupposti fondanti la valutazione del Tribunale sono i medesimi tra le due fattispecie (il dato dell’infiltrazione e quello dell’agevolazione) e la seconda opera specificamente qualora l’impresa sia stata colpita da interdittiva antimafia e previa impugnazione del provvedimento prefettizio.
Ciù² con la precisazione che parrebbe restare fuori dall’area applicativa dell’art. 34 bis l’ipotesi di imprese non giù  infiltrate o agevolatrici, bensì sottoposte indirettamente o direttamente alle condizioni di assoggettamento o di intimidazione di cui all’art. 416 bis c.p.
Venendo, quindi, a ricostruire gli elementi strutturali della fattispecie, ai fini della sua applicazione, occorre in primo luogo che vi siano i presupposti generali della soggezione dell’impresa al tentativo di infiltrazione, ovvero che la stessa agevoli i contesti malavitosi di cui paria l’articolo 34, primo comma; che questo fenomeno dell’agevolazione, ovvero dell’infiltrazione, sia occasionale; che quanto specificamente all’ipotesi di cui al comma 6 – l’impresa sia stata destinataria di una informativa antimafia impugnata; che vi sia, da ultimo, un’udienza camerale nella quale siano sentiti il procuratore distrettuale competente e gli altri soggetti interessati.
Occorre, in ultima analisi, che anche nella fattispecie oggi in esame sia possibile rinvenire i presupposti generali prima enunciati (agevolazione come tratteggiata dall’art. 34 comma l, ma occasionale, e concreto pericolo di infiltrazioni mafiose idonee a condizionare l’attività  dell’azienda).
Come chiarito dalla Suprema Corte nell’unico provvedimento che consta ad oggi sul tema (Sez. V, sentenza n. 34526/2018) il provvedimento richiesto dal ricorrente si pone alla confluenza di due istituti diversi per natura e caratteri: da un lato il controllo giudiziario regolato dall’art, 34 bis del d. lgs n. 159 del 2011, dall’altro la "informativa antimafia interdittiva" di cui all’art. 84 d. lgs. n. 159 del 2011.
Le cd. informazioni antimafia, disciplinate dall’art. 84 del d. lgs. n. 159 del 201 1, appartengono al sistema della documentazione antimafia e, unitamente alle comunicazioni antimafia, costituiscono le fondamentali misure di prevenzione amministrative previste dal Codice Antimafia nel libro II e confermate, nel loro impianto, anche dalla recente modifica di cui alla legge n. 161 del 17 ottobre 2017.
L’informazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza, o meno, di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto, di cui all’art. 67 (l’esistenza di un provvedimento di prevenzione definitivo), nonchè nell’attestazione della sussistenza, o meno, di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi della società  o delle imprese interessate (art. 84, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011).
Sotto il secondo profilo, l’informazione antimafia ha natura discrezionale, laddove incarica il Prefetto di verificare la sussistenza, o meno, di tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività  di impresa, desumibili o dai provvedimenti e dagli elementi, tipizzati nell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n, 159 del 2011, o dai provvedimenti di  condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività  delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività  di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività  criminose ("contiguità  concorrente") o esserne in qualche modo condizionata ("contiguità  soggiacente").
L’informativa antimafia preclude qualunque attività  nei rapporti d’impresa con la pubblica amministrazione (contratti, concessioni o sovvenzioni pubblici), incidendo anche in quelli tra privati, poichè l’effetto interdittivo si estende alle autorizzazioni, in forza del d. lgs. n. 153 del 2014.
II controllo giudiziario e l’informativa antimafia trovano un punto di contatto nella previsione dei comma 6 dell’art. 34 bis d. lgs. n. 159 del 2011, a mente del quale le imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’articolo 84, comma 4, che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento prefettizio, possono richiedere al tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 del presente articolo, vale a dire la nomina di un giudice delegato e di un amministratore giudiziario.
L’iter procedimentale è disciplinato all’interno del medesimo comma 6: il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente e gli altri soggetti interessati, nelle forme di cui all’articolo 127 del codice di procedura penale, accoglie la richiesta, ove ne ricorrano i presupposti.
L’ammissione al controllo giudiziario sospende gli effetti della interdittiva prefettizia. Il sistema disegnato dal legislatore del 2017 tratteggia, in effetti, una singolare fattispecie posta al limite tra la materia penale e quella amministrativa, in cui si affida a un giudice ordinario (quello della prevenzione, quindi un giudice penale) una valutazione che si incentra, nei fatti, sulla disamina del materiale istruttorio giù  posto a fondamento di un provvedimento amministrativo (l’interdittiva) e giù  potenzialmente coperto dalla valutazione del giudice amministrativo (anzi, l’impugnazione al TAR si prefigura come una condizione di proponibilità  del ricorso).
Tra l’altro, stando al dettato normativo, il mantenimento della misura non viene subordinato all’esito del giudizio amministrativo, ma solo alla relazione dell’amministratore giudiziario sulla permanenza delle condizioni di agevolazione valutate in sede di sua applicazione che potrebbero portare alternativamente alla revoca o alla applicazione di misure più¹ incisive.
Inoltre, si è scelto di costruire un meccanismo che acuisce le interferenze tra tali autorità , atteso che l’accoglimento del ricorso al Tribunale della prevenzione determina la sospensione degli effetti impeditivi di un atto amministrativo (appunto, l’interdittiva), consentendo alla parte di ottenere in tal modo lo stesso risultato – quanto meno sotto il profilo dell’efficacia immediata e concreta che avrebbe ottenuto grazie all’accoglimento del ricorso innanzi al giudice amministrativo.
2. Quanto finora enunciato presenta come palese conseguenza l’assoluta assenza – ai mi dell’ammissione al controllo giudiziario per un’impresa raggiunta da una interdittiva prefettizia di qualsivoglia automatismo valutativo.
Come chiarito dalla Suprema Corte, depongono in tal senso sia il dato testuale sia quello funzionale: sotto il primo profilo va ricordato che il comma 6 dell’art. 34 bis richiede al Tribunale di verificare la sussistenza "dei presupposti", che non possono certo limitarsi a quelli processuali esistenza di una interdittiva prefettizia e impugnativa dinanzi al giudice amministrativo – altrimenti lo scrutinio sarebbe meramente formale e l’accesso al controllo giudiziario si tradurrebbe in una sorta di diritto potestativo dell’impresa, ma devono abbracciare necessariamente i caratteri dell’istituto come indicati dal comma 1.
Inoltre, il controllo giudiziario è ontologicamente connotato dalla natura occasionale del "contagio mafioso"; se non ricorresse tale condizione non si verterebbe nell’alveo di tale misura, ma in altre fattispecie e non avrebbe allora senso l’inserimento del comma 6 nel tessuto normativo dell’art. 34 bis.
In conclusione, l’impresa raggiunta da informazione antimafia interdittiva può avere accesso alla misura del controllo giudiziario allorchè abbia impugnato il provvedimento prefettizio e ricorra una ipotesi di agevolazione di carattere occasionale: agevolazione occasionale e concreto pericolo di infiltrazioni mafiose, idonee a condizionarne la vita, si presentano peraltro come requisiti di carattere cumulativo e non giù  alternativo.
In tal senso il dato letterale della norma ("Quando l’agevolazione prevista dal comma 1 dell’art. 34 risulta occasionale, il tribunale dispone…il controllo giudiziario… se sussistono circostanze di fatto da cui si possa desumere il pericolo concreto di infiltrazioni mafiose idonee a condizionarne l’attività ").
Quindi, per accedere al controllo occorrerà  che il Tribunale ritenga sussistenti entrambi i profili: il dato attuale dell’agevolazione, connotata dall’occasionalità , e il dato potenziale del concreto pericolo di infiltrazioni.
Appare, inoltre, indispensabile che il citato giudizio sia – invero, significativamente ancorato a "circostanze di fatto", escludendosi dunque il richiamo a suggestioni, illazioni e meri sospetti e, per altro verso, che le infiltrazioni mafiose presentino il dato dell’idoneità  a determinare un effettivo condizionamento dell’attività  sociale.
In difetto di uno solo dei citati presupposti non potrà , dunque, farsi luogo alla misura del controllo giudiziario.
Ulteriore conseguenza fondamentale è il fatto che questo giudice respinge con forza qualsiasi sindacato sul contenuto e sull’esito del giudizio amministrativo, che è retto da regole diverse e agisce in base a standards probatori differenti: il Tribunale è un giudice ordinario, giudice della prevenzione, e valuterà  il materiale istruttorio secondo i propri canoni interpretativi e probatori.
Ciù² pur nella consapevolezza che, come visto innanzi, il compendio posto all’attenzione del collegio sarà , nella maggior parte dei casi, affine sia nel giudizio innanzi al TAR che nel presente procedimento.
Invero, va osservato che il legislatore non si è limitato a prevedere che, al fine di ottenere il controllo giudiziario, l’impresa destinataria dell’interdittiva debba averla impugnata al TAR, ma ha previsto che il Tribunale accolga la richiesta solo "ove ne ricorrano i presupposti" e i presupposti richiesti dal legislatore non possono certo coincidere con quelli dell’esistenza dell’interdittiva e dell’impugnazione al T.A.R. che devono, invece, essere, più¹ correttamente, intesi come meri requisiti di ammissibilità  della domanda.
Se così non fosse, non si spiegherebbe il perchè il legislatore abbia poi previsto l’accoglimento dell’istanza solo all’esito di un’udienza camerale in cui devono essere sentiti non solo il P.M. ma anche le restanti parti interessate e dove ben potrebbe trovare spazio una più¹ compiuta e puntuale attività  istruttoria; se si fosse trattato di un automatismo, i requisiti dell’esistenza di un’interdittiva e di una impugnazione al TAR ben avrebbero potuto essere accertati in via documentale anche al di fuori dell’udienza e senza la necessità  di sentire le parti.
Tornando adesso a esaminare le inevitabili interferenze tra il giudizio prevenzionale e quello amministrativo, i due procedimenti sono del tutto autonomi quanto alle valutazioni che in essi i giudici sono chiamati a svolgere: sussistenza o meno delle condizioni per far luogo alla emissione della informativa antimafia in quello amministrativo; sussistenza o meno delle condizioni per ritenere meramente occasionale la condotta agevolatrice di persone socialmente pericolose, in quello prevenzionale.
E perಠè anche vero che esisterà  una base comune di giudizio che è quella di merito relativa alla pericolosità  dell’impresa attraverso i soggetti che ne sono titolari e che potrebbero determinarne in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi.
Il Tribunale, nell’ammettere l’impresa al controllo giudiziario, non potrà  prescindere da una indagine finalizzata a valutare, alla luce degli elementi fattuali ed argomentativi posti a fondamento del provvedimento interdittivo, oltre che delle deduzioni della parte istante e della Procura distrettuale, la sussistenza dei condizionamenti e la loro portata per poi stabilire l’utilità  del controllo giudiziario, ovvero la sua idoneità  a superare e a eliminare la presenza di possibili situazioni di infiltrazioni mafiose tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa.
A tal proposito va chiarito che, ai fini dell’inquadramento dell’impresa istante nella categoria soggettiva cui rinvia la norma di riferimento, è necessario scrutinare – sia pure a livello superficiale ed ai soli fini della valutazione dei presupposti dell’infiltrazione/agevolazione citati sopra – il merito dei procedimenti o provvedimenti che hanno messo capo all’interdittiva del Prefetto, non per esercitarne un sindacato. ma al solo fine di operare, ove possibile, l’inquadramento dell’istante nelle categorie soggettive cui la norma sul controllo giudiziario fa riferimento.
Sul punto, dunque, non solo è necessario prendere contezza dell’oggetto dei procedimenti sintomatici, ritenuti dall’autorità  prefettizia dimostrativi dei presupposti per adottare l’interdittiva, al fine di rilevare la presenza dell’infiltrazione/agevolazione, ma è anche necessario osservare la società  in parola onde appurare se i procedimenti sintomatici riflettano un occasionale tentativo di infiltrazione, ovvero una occasionale agevolazione rispetto alla pregressa attività  della società .
Nell’ambito di tale valutazione, il Tribunale dovrà  poi tenere in considerazione se l’adozione della informativa interdittiva discenda dalla constatazione e descrizione di situazioni diverse da quelle contemplate dall’articolo 84, comma 4, che denotano un effettivo tentativo di infiltrazione mafiosa nella proprietà  o gestione dell’impresa. nonchè le risultanze di una eventuale attività  istruttoria estesa dalla Prefettura anche nei riguardi dei soggetti diversi dai titolari e del direttore tecnico delle imprese individuali, dagli amministratori, dai sindaci e dai titolari di quote societarie – che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa" (cfr. articolo 91).
Ma anche in questi casi, a meno di statuizioni su fatti storici o sulla pericolosità  sociale di un soggetto (valutazione, quest’ultima, che spetta normativamente ed esclusivamente al Tribunale delle Misure di Prevenzione) che consentirebbero una efficacia extramoenia del giudicato penale, continuerebbe a sopravvivere l’autonomia tra i due giudizi con la conseguenza che in essi i giudici potrebbero pervenire a conclusioni opposte quanto a questo aspetto comune,
Così, il controllo giudiziale disposto in sede prevenzionale non subirà  alcuna pratica conseguenza dall’accoglimento del ricorso giurisdizionale amministrativo che dovesse annullare la informativa, potendo questa circostanza essere valutata insieme agli altri elementi raccolti in via autonoma, ed in realtà  più¹ pregnanti e significativi, ai fini di una revoca della misura.
Parimenti, quello dinanzi al giudice amministrativo potrà  tenere conto delle sopravvenienze cui è pervenuto il giudice della prevenzione, conservando tuttavia la propria autonomia valutativa degli elementi fattuali portati alla sua attenzione, senza che operi al riguardo alcun vincolo di pregiudizialità .
Permane, comunque, la singolarità  di una procedura che chiama due giudici diversi a esprimersi (ciascuno secondo le proprie regole) sul medesimo materiale probante e sortendo, per la parte, effetti in larga parte sovrapponibili.
3.La decisione del collegio
Il Tribunale, dopo attenta e scrupolosa disamina, ritiene che la valutazione del materiale probatorio acquisito (quello prodotto dalla difesa e quello fornito dalla Prefettura nella memoria trasmessa in occasione dell’udienza) condotta alla stregua dei parametri giuridici prima enucleati imponga il rigetto della richiesta di parte.
Non sussistono, infatti, secondo questo ufficio i presupposti per addivenire alla misura del controllo giudiziario: in specie, difetta il profilo dell’agevolazione da parte della rispetto al clan camorristico dei casalesi, che non può qualificarsi nemmeno come "occasionale", e non sussistono circostanze di fatto da cui desumere il pericolo concreto di infiltrazioni criminali idonee a condizionare le scelte operative della società .
Invero, dagli atti esaminati non emerge che la        si trovi in una delle condizioni di legge: agevolazione di persone specifiche (quelle di cui all’art. 34. comma l) e non giù  del clan nel suo complesso, ovvero genericamente inteso; pericolo concreto di infiltrazione e condizionamento da parte del sodalizio rispetto alle attività  della società .
Gli elementi dai quali trarre un giudizio di agevolazione "occasionale" e di pericolo concreto di infiltrazione condizionante sono, invero, assolutamente vetusti e scarni nel caso in esame, oltre che sorretti da affermazioni in alcuni casi non corrispondenti al vero:             è stato condannato in via definitiva solo per rapina (fatti del 1991 per violazioni urbanistiche (fatti del 2009) e per furto con violazione della legge sulle armi (fatti del 1989) e, quindi, non corrisponde a verità  l’affermazione circa le sue plurime e più¹ gravi condanne per fatti sintomatici di appartenenza al clan dei casalesi (peraltro, nel primo caso egli beneficiù² della sospensione condizionale, mentre nel secondo ha scontato la pena ed è in attesa di riabilitazione).
Nulla (informative di P.G, dichiarazioni di collaboratori di giustizia, provvedimenti cautelari o giurisdizionali) è stato ulteriormente allegato per dimostrare che costui sia soggetto contiguo al clan dei casalesi, nè tanto meno che sia ad esso appartenente, partecipe o affiliato.
Quanto ai controlli con pregiudicati, va detto che la difesa ha documentato come che viene dipinto addirittura come gravato da precedenti di polizia per associazione mafiosa, è persona del tutto incensurata, nè le autorità  chiamate in causa (Prefettura e Procura DDA) hanno diversamente documentato il suo profilo personale.
Inoltre, i controlli in esame (che si fermano, comunque, molti anni addietro) non sono "numerosissimi", ma appaiono invece assolutamente episodici e comunque, in parte, giustificabili con ragioni di lavoro (in specie, i controlli con i             sono ascrivibili al fatto che il          aveva svolto, nell’anno 2003, attività  di autotrasportatore per la       dei citati Â       circostanza questa documentata dall’estratto conto relativo al periodo in cui avvennero i controlli; anche per quanto attiene a Â Â Â Â Â   la difesa ha dimostrato che egli era socio di una s.n.c. che faceva parte, insieme alla          , di un consorzio di autotrasportatori).
Va anche evidenziato che poco significativo appare, oggi, il fatto di essere stato visto discorrere nel 2003 con lo         , atteso che costui ha – per definizione – reciso ogni contatto con la criminalità  organizzata, essendo da anni diventato collaboratore di giustizia.
Tali episodi, comunque fermi a dieci-quindici anni fa, non superano la condizione di singolarità  che ne esclude la pregnanza ai fini della sussistenza di un pericolo (che la legge vuole concreto e, quindi, per forza di cose anche attuale) di infiltrazioni mafiose: gli stessi, oltre ad essere molto risalenti nel tempo, si connotano per il loro carattere aspecifico, in quanto non univocamente dimostrativi di una costante frequentazione con soggetti pregiudicati e, in alcuni casi, addirittura giustificabili con documentate ragioni di lavoro.
I dati relativi in modo specifico a           si fermano qui, perchè gli altri attengono (attraverso una serie di rimandi e suggestioni di rango più¹ sociologico che giuridico) alle vicissitudini di suoi parenti più¹ o meno lontani, anch’esse peraltro fortemente dubbie.
Riguardo ai vincoli di natura familiare, va detto che questi – oltre a non assumere di per sì©, com’è noto, alcuna univoca rilevanza indiziaria – nel caso di specie non sono stati nemmeno colorati da particolare sintomaticità : invero, si tratta di una semplice descrizione di rapporti di parentela e di cointeressenza, dal punto di vista statico, senza nulla aggiungere circa la sussistenza di uno specifico vincolo attuale di contiguità  mafiosa.
Del tutto irrilevante nell’ottica del giudice penale, in quanto non sorretta da alcun altro elemento fattuale di valutazione, la circostanza che la socia Â Â Â Â   sia la cognata del         per esserne la moglie del fratello     ella è, invero, persona incensurata e senza alcun precedente di polizia segnalato.
Quanto a       egli risulta condannato in via definitiva unicamente per una vicenda di truffa e calunnia risalente al 2000 e per una violazione della normativa sulla tutela dei lavoratori (fatti del 2007); è stato assolto per i fatti più¹ gravi contestatigli con sentenza del 1998 e non ha a suo carico nessun precedente per reati di criminalità  organizzata.
Il coinvolgimento di costui (che comunque non ha alcun ruolo nella società  in esame) in un processo per fatti di camorra negli anni novanta non appare elemento idoneo ai fini indicati, giacchè non considera debitamente che tale imputazione è venuta meno per l’intervenuta assoluzione del       con formula piena (insussistenza del fatto) fin dal lontano 1998.
Anche riguardo ai suoi controlli con pregiudicati, essi appaiono assai vetusti, episodici e comunque non sintomatici di alcuna connessione con le vicende delle società  a lui riconducibili.
Inoltre, in ordine al consorzio        , vi fu solo una proposta di adozione  dell’interdittiva, non seguita da altri provvedimenti: si tratta, comunque, di una vicenda che coinvolge in parte soggetti diversi, che risale al 2002 e di cui non appare in alcun modo dettagliata la rilevanza ai fini di reputare sussistente un attuale e concreto pericolo di infiltrazioni nella differente società  di cui oggi si discorre.
Nè maggior pregio ha la circostanza che alcune delle società  riconducibili alla "galassia"  Â                    siano state colpite anni addietro da analoghi provvedimenti interdittivi: invero, osserva il Tribunale che l’analisi di detti atti ha consentito di evidenziare l’assoluta identità  degli elementi di fatto posti a base degli stessi.
ln sostanza, per un verso sono stati sistematicamente utilizzati sempre gli stessi dati fattuali per emettere provvedimenti interdittivi e, per altro verso, si è richiamato il dato dell’emissione di tali atti per giustificare una nuova interdittiva: ciù² ha determinato un circolo vizioso in cui gli stessi, vetusti, elementi probanti vengono riutilizzati più¹ volte in modo stereotipato nei confronti di più¹ soggetti e, di volta in volta, il solo dato dell’emissione di una interdittiva viene utilizzato – come in un gioco di specchi in cui lo stesso oggetto è replicato a dismisura, finendo per venire distorto nei suoi contorni originari – per fondarne altre senza che risulti allegato alcun nuovo elemento conoscitivo.
Peraltro, si omette di valutare che l’interdittiva emessa, sempre sugli stessi elementi di fatto, a carico della Â Â Â Â Â Â Â Â   è stata annullata dal TAR nel 2014 per insussistenza dei presupposti.
In conclusione, ritiene il collegio che non siano stati adotti elementi sufficienti per potersi ritenere fondatamente che la                       sia impresa che soggiace o, in senso lato, subisce indebite interferenze ovvero violenze da parte di consorterie criminose, ovvero ancora sia qualificabile come impresa che agevoli ma solo in misura episodica – l’attività  criminale di taluno.
Nè è emerso in alcun modo che tale soggetto economico sia stato parte attiva nell’attività  illecita ascrivibile in senso più¹ ampio al clan dei casalesi e, quindi, abbia in concreto agevolato occasionalmente l’attività  criminale; invero, nessuna disamina sull’attività  della società  in esame è stata condotta al fine di fondare il provvedimento interdittivo, concentrandosi unicamente il giudizio del Prefetto sui profili personali dei soci e dei loro parenti.
P.Q.M. rigetta l’istanza.
Manda la cancelleria per le comunicazioni di rito.
Santa Maria Capua Vetere, nella camera di consiglio successiva all’udienza del 23 gennaio 2019.
 

L'articolo Tribunale di S. Maria Capua Vetere – Decreto – 8/2/2019 n.18 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., S.M. Russo Est. PARTI: S.B. rappr. e difeso dagli avv.ti P. Niccolaini e F. Miraglia c. A.S.A. S.p.A. rappr. e difesa dagli avv.ti R. Farnetani e A. Lembo

L’omessa impugnazione dei provvedimenti che sanciscono la crisi idrica quando si contesti il conseguente provvedimento oblatorio comporta l’inammissibilità  del ricorso.

1.Inammissibilità  – omessa notifica – provvedimento presupposto
2.Inammissibilità  – omessa impugnazione – provvedimenti presupposti
3.Giudicato civile – procedimento ablatorio – fatti e scopi sopravvenuti – inopponibilità

1. L’omessa notifica alle pubbliche amministrazioni che hanno adottato provvedimenti presupposti autonomamente lesivi comporta l’inammissibilità  del ricorso.

2. L’omessa impugnazione dei provvedimenti che sanciscono la crisi idrica quando si contesti il conseguente provvedimento oblatorio comporta l’inammissibilità  del ricorso.

3. Il giudicato civile è ontologicamente inopponibile al procedimento ablatorio attivato per fatti e scopi sopravvenuti e non sovrapponibili a quelli della lite civile.

Ritenuto in fatto che:

-il, sig. Simone Basili dichiara d’esser proprietario di taluni terreni nel territorio comunale di Rio nell’Elba (LI), loc. Il Piano, con destinazione urbanistica commerciale/artigianale;

– tra tali immobili, vi sono pure quelli concessi nel2004 dal padre del sig. Basili alla Comunità  montana dell’Elba e Capraia per la ricerca d’acqua per usi potabili, in esito alla quale fu effettuata l’escavazione del pozzo c.d. “^S.

Giuseppe” (l);

– tale pozzo, tuttavia, non ottenne mai alcun permesso, tant’è che il sig. Basili dovette convenire innanzi all’AGO l’Azienda servizi ambientali – ASA

s.p.a., corrente in Livono (e subentrata a detta Comunità  montana nella gestione del SII nell’isola d’Elba), ai fini della rimessione in pristino dell’area;

– con sentenza n. 23 del 27 febbraio 2012, passata in giudicato, il Tribunale di Livorno – sez. stacc. di Portoferraio accolse la domanda del sig. Basili e condannò I’ASA s.p.a. alla chiusura di detto pozzo e, quindi, all’esecuzione coattiva di tal statuizione;

– la rimessione in pristino non è tuttora avvenuta, non solo per I’opposizione di ASA s.p.a. all’esecuzione, ma soprattutto perchè sono intervenuti i decreti del Presidente della Giunta regionale della Toscana n. 78 del 16 giugno 2017 (dichiarazione dello stato di crisi idrica Z/Otl su tutto il territorio regionale) e n. 91 del successivo 13 luglio (approvazione del Piano di emergenza per la gestione della crisi idropotabile e dichiarazione di p.u.i.u. Delle relative opere);

– a tal riguardo, I’ASA s.p.a. ha individuato un’area per l’escavazione del

pozzo “S. Giuseppe 2”, vicina a quella del precedente pozzo e per la cui acquisizione è intervenuta la nota prot. n. 15394 del24luglio 2017, rivolta al sig.’Basili ed al Comune di Rio nell’Elba;

– con tal missiva, I’ASA s.p.a. ha comunicato loro, in relazione a tali provvedimenti ed ai poteri dell’Autorità  idrica della Toscana – AIT quale soggetto espropriante per le nuove opere idrauliche previste dal Piano d’ambito ai sensi dell’art. 22 della l. reg. Tosc. 28 dicembre 20ll n.69, l’avvio del procedimento per l’approvazione del progetto definitivo di adeguamento dell’ acquedotto di Rio nell’Elba mediante il nuovo pozzo, per la dichiarazione di p.u.i.u. e per l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio sui terreni occorrenti;

– a tal fine, I’AIT ha indetto una conferenza di servizi simultanea ed in modalità  sincrona ai sensi dell’art. 14-ter della l. 7 agosto 1990 n. 241 e, nella seduta del 9 agosto 2017 -tenutasi appunto per approvare il relativo progetto definitivo-, la conferenza ha sì reputato di procederne all’approvazione, sia pur con il dissenso del solo Comune di Rio nell’Elba (ma ritenuto superato dalle deduzioni emerse durante la discussione), ma rinviato la conclusione al successivo giorno 16;

– con decreto n. 6l del 21 agosto 2017, il Direttore generale dell’AIT: a) ha

approvato il progetto definitivo de quo; b) ha apposto tal vincolo sulle aree

coinvolte; c) ha dichiarato la p.u.i.u. dell’opera; d) ha disposto la procedura

d’urgenza ex art. 22-bis del DPR 8 giugno 2001 n. 327 e ha delegato ad ASA s.p.a. la procedura ablatoria e l’occupazione d’urgenza di tali terreni;

– il decreto n.61/2017 è stato poi ribadito in esito alla c.d. ‘cabina di regia” all’uopo tenutasi il 30 agosto 2017 presso la Regione Toscana per il monitoraggio della crisi idrica, per cui l’escavazione del pozzo “S. Giuseppe 2” non determina l’aumento dei prelievi nell’area in conformità  con lo studio

dell”Università  di Firenze sulle voragini di sprofondamento del terreno nella

loc. Il Piano, quantunque giù  con delibera n. 69 del precedente giorno 23 la

Giunta comunale di Rio nell’Elba aveva inibito, alla luce dello studio stesso,

l’escavazione di nuovi pozzi in quell’area;

– allora intervenuto il decreto motivato n. 8 del 12 ottobre 2017, notificato il successivo giomo 18, con cui la ASA s.p.a., su delega dell’AIT ed in esecuzione del decreto n.61/2017 e degli altri provvedimenti presupposti, ha statuito I’occupazione d’urgenza e la determinazione urgente dell’indennità  di espropriazione relativamente ai terreni di proprietà  del sig. Basili interessati dalla nuova opera;

Rilevato altresì che:

– avverso il decreto d’occupazione d’urgenza ed il verbale della conferenza

di servizi del 9 agosto 2017 il sig. Basili s’è gravato innanzi a questo Tribunale superiore, col ricorso in epigrafe, deducendo: I) – il difetto del presupposto dell’urgenza ex art.22-bis del DPR 32712001nel caso in esame, giù  escluso dalla citata sentenza n. 2ll20l2 con riguardo all’originario pozzo S. Giuseppe” per insussistenza del danno sanitario verso gli abitanti dell’isola d’Elba, a nulla rilevando il riferimento alla crisi idrica dell’estate 2017 (dichiarata fino al 3l ottobre 2017) ed occorrendo invece la procura espropriativa ordinaria per localizzare altrove il nuovo pozzo; II) – l’illegittima allocazione di quest’ultimo in un’area non compatibile con gli obblighi ex art.94, co. 4 del D.lgs. 3 aprile 2006 n.152 sulla fascia di rispetto dai centri di pericolo per la falda acquifera, che invece esistono numerosi a meno di mt 200 dal luogo di captazione, sì da provocare il peggioramento dello stato qualitativo dell’acqua sotterranea, fermo il divieto dell’apertura di nuovi pozzi disposta dal Comune con la delibera n.6912017; III) – il difetto di ‘motivazione con riguardo agli atti ed alle vicende presupposti; N) – la nullità  ex art. 14-septies della 1.24111990 del decreto impugnato per violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 21/2012, a causa del coinvolgimento nell’esproprio pure del sito del pozzo “S. Giuseppe”; Y) – l’omessa indicazione, nel decreto stesso, dell’Autorità  cui rivolgersi per impugnarlo;

– resiste in giudizio I’ASA s.p.a., concludendo per l’inammissibilità  sotto vari profili e, nel merito, per I’infondatezza della pretesa attorea;

Considerato in diritto che:

– con ogni evidenza, il ricorrente non ha colto il significato dell’eccezione

d’inammissibilità  per violazione dell’art . 40 c.p.a., forse anche perchè è erronea la citazione della norma violata, la quale e non giù  l’art. 40 (relativo

al contenuto del ricorso giurisdizionale innanzi al Giudice amministrativo),

bensì il successivo art. 41, co.2, in virt๠del quale, quando sia proposta un’

azione d’annullamento ex art. 29 c.p.a. –corrispondente a quella ex art.

143 del RD 1l dicembre 1933 n. 1775 (per i giudizi di legittimità  innanzi a

questo Tribunale superiore)-, <<… il ricorso deve essere notificato, a pena

di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emanato l’atto impugnato…>>;

– invero, il ricorrente non s’è avveduto, ad onta della minuziosa ricostruzione dei fatti e degli atti presupposti recata dal decreto d’occupazione d’urgenza, della scissione, soggettiva e funzionale, tra la P.A. (ossia I’AIT) che ha indetto la conferenza di servizi preordinata all’approvazione del progetto, ne ha dichiarato la p.u. e l’indifferibilità  ed urgenza e ha disposto l’espropriazione ai sensi dell’art. 22-bis del DPR 327/2001(decreto AIT n. 61/201/1) ed il soggetto (ossia I’ASA s.p.a., nella sua qualità  di gestore del SII in loco) delegato agli atti ablatori, tra cui l’occupazione dei beni asserviti alla realizzazione dell’ opera;

– dalla serena lettura del ricorso in epigrafe ben s’evince un complesso articolato di doglianze rivolte non contro il decreto d’occupazione -nel qual

caso l’intimazione della sola ASA s.p.a. sarebbe stata, come si vedrà  tra un

momento, sufficiente ai sensi dell’art. 143 del RD 177511933-, ma contro

il contenuto e gli effetti sia dei provvedimenti regionali inerenti alla dichiarazione della crisi idrica, sia di quello che ha approvato il progetto e ha disposto l’ espropriazione;

– pertanto, sarebbe stato specifico onere del ricorrente intimare nel presente giudizio sia la Regione Toscana, sia I’AIT, soggetti, questi, entrambi emananti atti inseritisi nel complesso procedimento amministrativo generale, di per sì© articolatosi in un insieme coordinato di procedimenti specializzati per obiettivi (donde la pluralità  di soggetti competenti a disporre della vicenda) e, come tali, legittimati ad esser tempestivamente evocati nel presente giudizio, poichè la piena conoscenza di essi e dei loro atti s’è determinata almeno fin dalla comunicazione del decreto d’occupazione;

– correlata a quella fin qui vista è l’eccezione sulla mancata impugnazione

(almeno) del decreto AIT n. 61/2017, sebbene, da solo, tal gravame non avrebbe impedito la decadenza attorea sulle questioni più¹ direttamente inerenti a contenuto, effetti e durata della dichiarazione della crisi idrica durante l’estate 2017;

– invero, all’uopo non sarebbe certo bastato l’incomprensibile richiamo attoreo al verbale della conferenza di servizi del 9 agosto 2017, ictu oculi privo d’un effettivo contenuto conclusivo e decisorio -tant’è che ne è consapevole pure il ricorrente, citando nella memoria conclusionale del 7 novembre u.s. la ferma giurisprudenza del Consiglio di Stato sulla struttura dicotomica della conferenza di servizi-, invece facilmente riconoscibile nel

decreto n. 61 e, per inciso, non sarebbe potuta bastare neppure la mera clausola di stile, talvolta adoperata nella pratica forense, dell”‘impugnazione” di tutti gli atti connessi, presupposti o consequenziali, di per sì© inutile in assenza della precisa identificazione del vero oggetto del contendere;

– sono corrette quindi le eccezioni in rito proposte dall’ASA s.p.a. sul punto,

donde la conseguente inammissibilità , per intervenuta decadenza, di far constare le censure di cui ai primi tre mezzi d’impugnazione;

– in particolare, sono inammissibili le questioni sull’urgenza ex art. 22-bis

del DPR 32712001, sull’ inutilità  del riferimento alla crisi idrica del2017 e

sull’allocazione del nuovo pozzo nell’attuale sito d’intervento, con riguardo

tanto alle distanze ex art. 94, co. 4,lett. g) del D.lgs. 15212006, quanto al

coinvolgimento, tra le altre aree espropriate, pure del sito del vecchio pozzo “S. Giuseppe”;

– a tal ultimo riguardo è appena da soggiungere l’evidente erroneità  del richiamo attoreo all’art. 21-septies della l. 24111990 per violazione o elusione del giudicato civile, il quale, avendo preso le mosse da vicende del tutto diverse da quelle oggi in esame, è ontologicamente inopponibile a queste ultime ed al procedimento ablatorio attivato per scopi sopravvenuti, non sovrapponibili a quelli della lite civile e, soprattutto, non più¹ revocabili in dubbio dal ricorrente (stante f intervenuta sua decadenza);

-a nulla rileva a tali fini il riferimento alla delibera comunale n. 69/2017,

peraltro impugnata dall’ASA s.p.a. innanzi al TAR Toscana (ricorso NRG

1369/2017, allo stato non esitato), giacchè, per un verso, essa muove da uno studio universitario le cui conclusioni son diverse e non giustificano la ragionevolezza tecnica della disposta inibizione all’escavazione di nuovi pozzi per un raggio di km 6 verso il monte e, per altro verso, l’emungimento dal pozzo “5. Giuseppe 2” è sostitutivo e non aggiuntivo rispetto al precedente pozzo e, quindi, si muove in coerenza con il citato studio;

– s’appalesa irrilevante la questione, pur materialmente vera, circa l’omessa

indicazione, in calce al decreto d’occupazione, dell’Autorità  cui ricorrere per impugnarlo, in quanto l’adizione di questo Tribunale superiore, è stata corretta e tempestiva, onde nessuna menomazione s’è determinata sui suoi

diritti di difesa in via d’azione,

– il ricorso in epigrafe dev’esser così in parte dichiarato inammissibile e respinto per la restante parte, ma l’articolata complessità  della vicenda e giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese

del presente giudizio

P.Q.M.

il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente pronunciando

in sede di giurisdizione diretta sul ricorso n. 11/20l8 in epigrafe, in parte

lo dichiara inammissibile e lo respinge per la restante parte.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma, addi 14 novembre 2018, dal Tribunale superiore delle

Acque pubbliche.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 9/1/2019 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi, Est. Taormina

Sulla immediata applicabilità dell’art. 47 della L. n. 247/2012 in tema di nomina e composizione delle commissioni e delle sottocommissioni degli esami di abilitazione alla professione forense.

1. Avvocati Esame abilitazione professionale Commissione di esame Art. 47 L. n. 247/2012 Applicabilità Ragioni.
 
2. Avvocati Esame abilitazione professionale Commissione di esame Art. 47 L. n. 247/2012 Bando Previsione Legittimità.
 
3. Avvocati Esame abilitazione professionale Commissione di esame Art. 47 L. n. 247/2012 Infungibilità dei componenti Sussiste.
 
4. Avvocati Esame abilitazione professionale  Commissione di esame Art. 47 L. n. 247/2012 Categorie professionali previste dalla legge Componenti Assenza Conseguenze.
 

1. L’art. 47 della L. n. 247/2012 non è ricompreso nel differimento previsto dal successivo art. 49 della legge medesima: deve pertanto ritenersi che detta disposizione sia entrata in vigore e da ciò discende che questa fosse ratione temporis la disposizione applicabile in materia di nomina e composizione della sottocommissione d’esame, con riferimento ai fatti di causa.
 
2. Il bando di esame e il d.m. di nomina della commissione centrale e delle sottocommissioni laddove è stata fatta applicazione dell’art. 47 L. n. 247/2012 invece che della disposizione dei cui all’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933 sono immuni da qualsivoglia vizio in tal senso.
 
3. Dalla immediata applicazione dell’art. 47 della L. n. 247/2012 discende altresì il venir meno del principio c.d. di fungibilità dei componenti delle commissioni giudicatrici degli esami di abilitazione all’esercizio delle professioni forensi in passato applicabile ai sensi del quinto comma dell’art. 22 del r.d.l. n. 1578/1933.
 
4. È viziato l’operato delle sottocommissioni di esame che procedano alla elaborazione dei subcriteri, alla correzione degli elaborati scritti e alla celebrazione dell’esame orale in assenza di commissari appratenti a ciascuna delle categorie professionali indicate sub art. 47 della L. n. 247/2012.
 

Pubblicato il 14/12/2018
N. 00018/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00018/2018 REG.RIC.           
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 18 di A.P. del 2018, proposto dalla Signora Elisa Denaro, rappresentata e difesa dagli avvocati Agatino Cariola, Carmelo Floreno, domiciliata presso il Consiglio Di Stato Segreteria in Roma, piazza Capo di Ferro 13, rappresentato e difeso dall’avvocato con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Agatino Cariola in Roma, c/o Cds, piazza Capo di Ferro, 13;
 
contro
Ministero della Giustizia, Sottocommissione per gli esami di abilitazione alla professione di Avvocato presso la Corte di Appello di Catania – Sessione 2017, prima Sottocommissione per gli Esami di abilitazione presso la Corte di Appello di Salerno – Sessione 2017, Commissione centrale per gli Esami di abilitazione all’ esercizio della professione di Avvocato – Sessione 2017, non costituitisi in giudizio;
per la riforma dell’ ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) n. 585/2018.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;
Vista la ordinanza collegiale n. 718 del 14 novembre 2018 con la quale il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana all’esito della discussione tenutasi alla camera di consiglio del 14 novembre 2018 ha rimesso la controversia all’esame di questa Adunanza plenaria;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 il consigliere Fabio Taormina e udito per l’appellante l’avvocato Cariola Agatino;
 
Considerato in fatto che:
1. Con la ordinanza cautelare in epigrafe n. 585 del 25 settembre 2018 qui appellata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia -Sezione Staccata di Catania- ha respinto la domanda della odierna appellante Signora Elisa Denaro, volta ad ottenere la sospensione della provvisoria esecutività del:
a) provvedimento di non ammissione della originaria ricorrente alla prova orale dell’esame di abilitazione alla professione di avvocato (sessione 2017/2018), pubblicato in data 29 giugno 2018 dalla Sottocommissione per l’esame di avvocato presso la Corte di appello di Catania a seguito della trasmissione degli elaborati ad opera della sottocommissione presso la corte di appello di Salerno;
b) verbale della Commissione centrale presso il Ministero della giustizia per esame di avvocato, sessione 2017, n. 1 del 7 dicembre 2017 e dell’allegata nota della Commissione centrale per l’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione forense nominata con D.M. 22 novembre 2017, sempre datata 7 dicembre 2017;
c) verbale della prima sottocommissione di esame per l’abilitazione alla professione di avvocato – sessione 2017/2018 – presso la Corte di appello di Salerno, incaricata per la correzione degli elaborati scritti, del 26 gennaio 2018, nella parte in cui aveva espresso giudizi negativi sugli elaborati della predetta originaria ricorrente e, per l’effetto, ne aveva comportato la non ammissione alle prove orali, nonché ogni altro atto preliminare o presupposto, anche non noto e, di conseguenza, per la ricorrezione degli elaborati della originaria ricorrente.
2. La originaria ricorrente, aveva articolato due distinte doglianze:
a) la censura alternativa di violazione dell’art. 47, l. n. 247/2012 ovvero di violazione dell’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933:
b) la asserita insufficienza della espressione del voto con punteggio numerico, e comunque erroneità del voto attribuito ai singoli elaborati, in quanto incoerente con i criteri generali di valutazione (anche laddove si fosse ritenuta sufficiente l’attribuzione del solo punteggio numerico).
3. Il Ministero della Giustizia si era costituito in resistenza, depositando atto di stile.
4. Il T.a.r. con la ordinanza impugnata ha respinto la domanda di sospensione degli atti impugnati, in quanto carente del requisito del fumus boni iuris sui seguenti rilievi:
a) legittimità e sufficienza della valutazione degli elaborati espressa solo in forma numerica (A.P. 7/2017);
b) piena fungibilità dei componenti della Commissione d’esame (C.G.A. ordinanze nn. 488/2018 e 142/2018, e sentenza n. 109/2018);
c) carenza di interesse del motivo con il quale si era dedotta l’illegittimità del decreto ministeriale di nomina della Commissione di esame in quanto l’eventuale suo accoglimento avrebbe implicato la ripetizione delle prove scritte e non una nuova correzione degli elaborati già realizzati, siccome prospettatosi nel ricorso.
5. L’originaria ricorrente, rimasta integralmente soccombente, ha proposto appello avverso la suindicata ordinanza, deducendo che:
a) il T.a.r. avrebbe travisato il primo motivo di ricorso, in quanto, se si fosse aderito – come sembrava aver fatto il T.a.r. – alla tesi secondo la quale doveva ancora trovare applicazione l’art. 22 r.d.l. n. 1578/1933, ne sarebbe dovuto di necessità discendere che erano viziati il bando e il d.m. di nomina delle sottocommissioni: ciò in quanto le sottocommissioni erano state nominate con i criteri di cui all’art. 47, l. n. 247/2012 (e non con quelli dell’art. 22 del r.d.l. n. 1578/1933);
b) era fondata la censura incentrata sulla violazione dell’art. 9 d.P.R. n. 487/1994 e del pari lo erano quelle con le quali si era segnalata la insufficienza del voto espresso soltanto numericamente e non corredato da perspicua motivazione.
6. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana all’esito della discussione tenutasi alla camera di consiglio del 14 novembre 2018 ha trattenuto la causa in decisione e, con la ordinanza collegiale n. 718 del 14 novembre 2018, dopo avere richiamato il quadro legislativo applicabile, e gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa, ha deferito all’Adunanza plenaria l’esame del primo motivo di ricorso.
6.1. Il particolare il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nel constatare che il ricorso poneva questioni di massima di particolare importanza, e che su tali questioni di massima si registrava un contrasto di giurisprudenza, ha posto in luce che:
 
a) appariva prioritario stabilire quale fosse la disciplina vigente in ordine alla composizione della commissione e delle sottocommissioni di esame avvocato ed in particolare se dovesse trovare immediata applicazione l’art. 47 l. n. 247/2012, ovvero se continuasse a trovare applicazione l’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933;
b) ciò in quanto, dette discipline differivano in alcuni, rilevanti, elementi, ed in particolare:
I) a tenore dell’ art. 22, del r.d.l. n. 1578/1933, si stabiliva che due componenti titolari e due supplenti fossero individuati nella categoria dei magistrati ma non si prevedeva che i predetti commissari designati tra i magistrati potessero essere individuati tra quelli posti in quiescenza; di converso si prevedeva espressamente la fungibilità dei commissari, a prescindere dalla corrispondenza di “categoria di provenienza” tra sostituito e sostituto;
II) l’art. 47 della legge n. 247/2012, invece, aveva espressamente stabilito che tra i componenti della commissione d’esame venissero nominati un effettivo e un supplente, di regola prioritariamente da rinvenirsi tra i magistrati in pensione (e solo in seconda istanza tra i magistrati in servizio) mentre non faceva riferimento alla fungibilità dei commissari e alla possibilità che i supplenti sostituiscano componenti effettivi di qualifica diversa dal supplente;
c) risultava quindi indispensabile stabilire se fosse vigente la disciplina del 1933 o quella del 2012, e, per l’ipotesi in cui si fosse ritenuta vigente la nuova disciplina del 2012, se quella recata dall’art. 22 r.d.l. n. 1578/1933, dovesse ritenersi interamente tacitamente abrogata, o se almeno in parte sopravvivesse, in particolare quanto al quinto comma laddove si prevedeva la fungibilità dei supplenti;
d) in ordine a tali delicate questioni era ravvisabile un contrasto di giurisprudenza, anche successivo decisione di questa Adunanza Plenaria n. 7/2017 che (ancorché ivi non fosse stata espressamente esaminata la questione della disciplina vigente in materia di commissioni di esame, ma ci si fosse unicamente soffermati in ordine alla disciplina vigente in tema di valutazione delle prove di esame) aveva affermato che la disciplina transitoria recata dall’art. 49 l. n. 247/2012 fosse stata dettata al fine di “procrastinare l’entrata in vigore della legge di riforma, complessivamente considerata, con riferimento a tutti gli aspetti che disciplinano lo svolgimento dell’esame suddetto”.
6.2. Nella seconda parte dell’ordinanza di rimessione il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha:
a) richiamato la propria recente decisione n. 109/2018 ed espresso il motivato convincimento secondo il quale l’art. 47 della l. n. 247/2012, relativo alla formazione della commissione di esame non fosse in vigore e rientrasse nel differimento di entrata in vigore recato dall’art. 49 della predetta legge;
b) fatto presente che, ove si fosse acceduto a tale tesi, si sarebbe dovuta valutare la legittimità del bando di esame e del d.m. di nomina di commissioni e sottocommissioni (nella parte in cui, applicando l’art. 47 l. n. 247/2012, avevano nominato nelle sottocommissioni magistrati in pensione, e in numero di uno per commissione);
c) posto in luce che, laddove invece si fosse ritenuta persuasiva la tesi alternativa secondo cui l’art. 47 l. n. 247/2012 fosse già entrato in vigore (non rientrando quindi nel differimento di entrata in vigore recato dall’art. 49 della medesima legge n. 247/2012) ci si sarebbe dovuti interrogare sulla possibilità che trovasse altresì permanente applicazione l’art. 22 r.d.l. n. 1578/1933 (quanto, in particolare, al quinto comma sulla fungibilità dei commissari);
d) espresso il motivato convincimento (in linea con quanto già sostenuto nelle sentenze nn. 109/2018, 587/2018, 588/2018, 589/2018) che tale ultima opzione ermeneutica (a più riprese affermata in numerose decisioni della Quarta Sezione del Consiglio di Stato) trovasse insuperabili ostacoli sotto il profilo sistematico;
e) rimesso, infine, all’Adunanza Plenaria la decisione delle seguenti questioni:
1) se l’art. 47 l. n. 247/2012, che disciplina la commissione di esame di avvocato, sia già in vigore, o se la sua entrata in vigore sia stata differita dall’art. 49, l. n. 247/2012;
2) se si dà risposta negativa al primo quesito, e dunque se si ritiene che l’art. 47 l. n. 247/2012 non sia in vigore, se il vizio del decreto di nomina della commissione e delle sottocommissioni, che applica i criteri del citato art. 47, possa avere rilevanza invalidante ex se, o solo in quanto in concreto sia viziata la composizione della sottocommissione che ha corretto gli elaborati del ricorrente;
3) se, viceversa, si dà risposta affermativa al primo quesito, e dunque se si ritiene che l’art. 47 l. n. 247/2012 sia già in vigore, se sia o meno ancora applicabile l’art. 22, comma 5, r.d.l. n. 1578/1933, sulla fungibilità dei commissari di gara, e comunque, se sia o meno autonomamente rinvenibile, nel corpo del citato art. 47, una regola o principio di fungibilità dei commissari.
7. In data 7 dicembre 2018 la Signora Elisa Denaro ha depositato una memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese
8. Alla odierna camera di consiglio del 12 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
Considerato in diritto, che:
9. Le questioni sottoposta dall’ordinanza di rimessione devono essere risolte affermando i seguenti principi di diritto:
a) l’art. 47 della legge 31.12.2012 n. 247 non è ricompreso nel differimento previsto dal successivo art. 49 della legge medesima: deve pertanto ritenersi che detta disposizione sia entrata in vigore e da ciò discende che questa fosse ratione temporis la disposizione applicabile in materia di nomina e composizione della sottocommissione d’esame, con riferimento ai fatti di causa;
b) da quanto sopra discende che il bando di esame ed il d.m. di nomina della commissione centrale e delle sottocommissioni – laddove è stata fatta applicazione dell’art. 47 l. n. 247/2012 invece che della disposizione di cui all’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933 – siano immuni da qualsivoglia vizio in tal senso;
c) dalla immediata applicazione dell’art. 47 della legge n. 247/2012 discende altresì il venir meno del principio c.d. di fungibilità dei componenti delle commissioni giudicatrici degli esami di abilitazione all’esercizio delle professioni forensi in passato applicabile ai sensi del quinto comma dell’ art. 22 del r.d.l. n. 1578/1933;
d) dalla intervenuta abrogazione del suddetto principio di fungibilità dei commissari di esame contenuto sub art. 22 comma V del r.d.l. n. 1578/1933 e non riprodotto nel vigente art. 47 della legge n. 247/2012 discende quindi che è viziato l’operato delle sottocommissioni di esame che procedano alla elaborazione dei subcriteri, alla correzione degli elaborati scritti ed alla celebrazione dell’esame orale in assenza di commissari appartenenti a ciascuna delle categorie professionali indicate sub art. 47 della legge n. 247/2012.
10. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), in ordine logico è prioritaria la individuazione della disciplina vigente in ordine alla composizione della commissione centrale e delle sottocommissioni di esame avvocato, ed in particolare se trovi applicazione l’art. 47 della legge n. 247/2012 ovvero l’art. 22 del r.d.l. n. 1578/1933.
10.1. Nella ordinanza di rimessione sono state testualmente citate le affermazioni contenute nella motivazione della decisione dell’Adunanza plenaria n. 7/2017 (“la lettera dell’articolo 49 -laddove si fa riferimento “all’ esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato” indistintamente inteso, e si richiama espressamente che ciò concerne sia “le prove scritte che le prove orali”- conduce alla univoca conclusione che il Legislatore abbia voluto procrastinare l’entrata in vigore della legge di riforma, complessivamente considerata, con riferimento a tutti gli aspetti che disciplinano lo svolgimento dell’esame suddetto (…)appare evidente che il Legislatore abbia dettato la norma transitoria con l’intento di procrastinare l’entrata in vigore di tutti gli aspetti innovativi della riforma (…) proprio in quanto l’art. 49 della legge non introduce in proposito alcuna distinzione, né espressa, né implicita.”) ma (considerato che la questione sulla quale detta decisione era chiamata a pronunciarsi concerneva il limitato aspetto dalla immediata applicabilità – o meno – della disposizione di cui all’art. 46 della comma 5 della legge n. 247 del 2012), si è chiesto a questa Adunanza plenaria di precisarne la portata ed in particolare di specificare se anche le disposizioni in materia di composizione delle commissioni e sottocommissioni di esame contenute sub art. 47 della legge n. 247/2012 siano ricomprese nel differimento temporale previsto ex art. 49 della legge medesima.
10.2. Osserva in proposito l’Adunanza plenaria innanzitutto che deve senz’altro riconoscersi che la legge 31.12.2012 n. 247, recante la “nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”, ha introdotto plurime e rilevanti modifiche ai precedenti meccanismi di accesso alla professione di avvocato previsti dal R.D. n. 1578/1933 e dal R.D. n. 37/1934.
In particolare, un semplice raffronto tra le dette discipline, consente di rilevare che con riferimento alle “prove scritte ed orali”, le innovazioni introdotte riguardano:
a) il numero delle materie oggetto dell’esame orale (sei, secondo il R.D.22 gennaio 1934 n. 37; sette, secondo la legge 247/2012);
b) le modalità di scelta delle materie orali, in quanto secondo la previgente disciplina sarebbe rimessa al candidato la scelta delle cinque materie (di cui almeno una di diritto processuale) mentre secondo la nuova disciplina 1’esame ha necessariamente ad oggetto tutte le seguenti materie: ordinamento e deontologia; diritto civile; diritto penale; diritto processuale penale; diritto processuale civile, oltre ad altre due materie scelte preventivamente dal candidato;
c) la durata della prova scritta (da sette ore per ciascuna prova si è passati a sei ore per ciascuna prova);
d) la votazione minima per 1’ammissione all’orale (secondo la legge previgente sarebbe stato sufficiente conseguire la sufficienza -pari a 30 punti di merito- in almeno due delle tre prove scritte, mentre secondo le recenti disposizioni del 2012 è necessario raggiungerla in tutte e tre le prove);
e) il punteggio minimo per l’idoneità in quanto: secondo la disciplina previgente occorrevano non più di 180 punti complessivi e non meno di 30 punti per almeno cinque prove, mentre secondo la nuova legge sarebbero necessari almeno 30 punti per ciascuna materia;
f) la motivazione del voto, mediante osservazioni positive o negative, prevista (unicamente, ai sensi di quanto stabilito dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 7/2017) dalla nuova legge;
g) il divieto di consultare testi con citazioni o commenti, mentre, secondo la normativa previgente, sarebbe stato consentito utilizzare testi con le (sole) annotazioni di giurisprudenza.
10.2.1. Ulteriori, rilevanti, innovazioni, concernono la composizione della commissione centrale e delle sottocommissioni e la durata minima del periodo di tirocinio: non sembra quindi azzardato affermare con la novella del 2012 siano state introdotte disposizioni che modificano profondamente l’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione forense.
10.2.2. La disciplina transitoria dettata dall’art. 49 della legge 31.12.2012 n. 247 così, testualmente dispone: “per i primi sette anni dalla data di entrata in vigore della presente legge l’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato si effettua, sia per quanto riguarda le prove scritte e le prove orali, sia per quanto riguarda le modalità di esame, secondo le norme previgenti”.
10.3. Ritiene l’Adunanza plenaria che dalla lettera del citato art. 49 possa ricavarsi il convincimento che il differimento della entrata in vigore della nuova normativa ivi contemplato si applichi – non soltanto, come espressamente deciso nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 7/2017, all’obbligo di corredare con motivazione esplicita l’espressione numerica del voto ma, anche – a tutte le prescrizioni contenute nel citato art. 46.
L’Adunanza plenaria è invece convinta che il detto differimento non ricomprenda la disposizione che regola la composizione delle commissioni di esame (art. 47) e che pertanto detta ultima disposizione debba ritenersi ratione temporis immediatamente applicabile.
10.3.1. Sembra in proposito doversi riconoscere, innanzitutto, la non lineare chiarezza del dato normativo.
Ed in questo quadro, l’Adunanza plenaria riconosce la profondità e lo spessore delle considerazioni sistematiche compendiate nella puntuale esposizione contenuta al paragrafo 11 dell’ordinanza di rimessione, militanti per la tesi della non immediata applicabilità dell’art. 47 della legge 247 del 2012, e per la sussumibilità di tale disposizione in ultimo citata nel rinvio disposto dall’art. 49 della legge medesima.
Senonché, detta opzione ermeneutica non sembra persuasiva, sulla scorta di due, convergenti, considerazioni:
a) l’argomento sistematico compendiato nella ordinanza di rimessione non possiede portata decisiva: una volta che si conviene sulla circostanza che la “novella” del 2012, nella parte di interesse, è composta soltanto da quattro articoli (artt.46-49) e che uno di essi (l’art. 48) contiene al proprio interno una disciplina transitoria autonoma, potrebbe fondatamente sostenersi che se il Legislatore avesse voluto differire l’entrata in vigore anche dell’art. 47 (oltre che dell’art. 46) avrebbe potuto indicare espressamente detta disposizione, ovvero comunque strutturare l’art. 49 in modo da non inserire ivi la perimetrazione “per materie” che vi è invece contenuta (“per i primi sette anni … l’esame.. si effettua, sia per quanto riguarda le prove scritte e le prove orali, sia per quanto riguarda le modalità di esame, secondo le norme previgenti”);
b) in altre parole, se con il citato art. 49 il Legislatore avesse voluto differire l’entrata in vigore anche dell’art. 47, non si vede perché avrebbe dovuto puntualizzare che il rinvio concerneva “le prove scritte e le prove orali” e “le modalità di esame”;
c) a tale argomento se ne salda un altro, testuale, che sembra all’Adunanza plenaria possedere portata pregnante: il Legislatore ha ritenuto di “doppiare” la dizione “per quanto riguarda le prove scritte e le prove orali,” con quella “le modalità di esame”; tale dizione “le modalità di esame”, se certamente vale a ricomprendere nel differimento tutte le prescrizioni contenute sub art. 46, non è invece idonea a ricomprendervi l’art. 47 in punto di composizione delle commissioni di esame;
d) infatti, il passaggio procedimentale concernente la nomina della commissione centrale e delle sottocommissioni commissioni, si pone a monte dell’esame, ma non riguarda certamente “le modalità“con cui l’esame si svolge;
e) tale doppia indicazione, quindi, da un lato sembra dettata per ricomprendere nel differimento tutte le molteplici prescrizioni contenute nell’ art. 46 che costituiscono la cornice delle “prove scritte e le prove orali” (es: di quanti punti disponga ciascun commissario, della modalità di attribuzione del punteggio, etc.), ma non sembra atta a ricomprendere nel differimento adempimenti che si pongono decisamente a monte delle modalità di espletamento delle prove.
10.4. Armonicamente con le superiori considerazioni, sembra al Collegio potersi quindi affermare che:
a) l’art. 47 della legge 31.12.2012 n. 247 non è ricompreso nel differimento previsto dal successivo art. 49 della legge medesima;
b) ratione temporis, la disposizione applicabile in materia di nomina e composizione della sottocommissione d’esame è dunque quella di cui all’art. 47 della legge 31.12.2012 n. 247;
c) il bando ed il decreto ministeriale di nomina delle commissioni, nella parte in cui si conformano alle prescrizioni contenute sub art. 47 della legge 31.12.2012 n. 247, sono immuni da vizi.
11. Così risolta la questione preliminare, occorre adesso soffermarsi in ordine alla conseguenze dalla stessa discendenti, ed in particolare sulla problematica esposta al capo 14 dell’ordinanza di rimessione (id est: permanente vigenza – o meno- del principio c.d. “della fungibilità dei commissari d’esame”).
11.1. E’ evidente che, nell’ottica della esposizione contenuta nella ordinanza di rimessione (volta a sostenere ratione temporis, la attuale applicabilità dell’ art. 22, r.d.l. n. 1578/1933, sia per ciò che concerne i commi III e IV relativi alla composizione delle commissioni, sia con riferimento al comma V che dispone espressamente la fungibilità dei commissari d’esame) il quesito rimesso non avrebbe posseduto stringente attualità: l’utilità della rimessione sarebbe stata rinvenibile nell’aspirazione ad orientare il futuro atteggiamento della giurisprudenza, al momento della entrata in vigore dell’art. 47 della legge 31.12.2012 n. 247.
11.2. Alla luce, invece, di quanto si è fin qui affermato in ordine immediata entrata in vigore dell’art. 47 della legge 31.12.2012 n. 247 risulta indispensabile dirimere – con riferimento alle controversie pendenti- il contrasto interpretativo concernente la possibilità di applicare il c.d. “principio di fungibilità dei commissari di esame” anche nella vigenza dell’art. 47 della legge 31.12.2012 n. 247.
11.3. Come esposto nella ordinanza di rimessione sussiste in effetti un contrasto di giurisprudenza tra:
a) numerose sentenze (Cons. St., IV, nn. 973/2017;4408/2018; 1142/2018; 76/2018; 5732/2017, 5731/2017, 5730/2017, 5725/2017, 5684/2017, 5679/2017, 5678/2017, 5191/2017, 1873/2017, 265/2017, 4406/2016) della Quarta Sezione del Consiglio di Stato che – muovendo dall’avviso che l’art. 47 l. n. 247/2012 fosse immediatamente applicabile- hanno comunque affermato che tale norma non avrebbe impedito il permanente dispiegarsi del principio (già) contenuto sub comma V dell’ art. 22 del r.d.l. n. 1578/1933, che consentirebbe la piena fungibilità, anche infracategoriale, dei commissari di esame;
b) alcune recenti decisioni del CGARS (nn. 109/2018 587/2018, 588/2018, 589/2018) che invece hanno escluso che la disposizione di cui all’art. 47 l. n. 247/2012 consenta di rinvenire elementi dai quali desumere la attualità del principio di piena fungibilità, anche infracategoriale, dei commissari di esame e che hanno parimenti negato che fosse in qualche modo ipotizzabile la ultrattività della specifica prescrizione recata dal comma V dell’art. 22 del r.d.l. n. 1578/1933.
11.4. Ciò premesso, sebbene gli argomenti sottesi alle contrapposte tesi come sopra descritte siano stati puntualmente illustrati nell’ordinanza di rimessione, sembra opportuno riepilogarne i termini essenziali.
11.4.1. Ed a tal proposito, si rammenta che le decisioni della Quarta Sezione che si sono soffermate su tale tematica ed hanno sostenuto che, pur successivamente alla entrata in vigore dell’art. 47 della legge 31.12.2012 n. 247, fosse applicabile il c.d. “principio di fungibilità dei commissari di esame” si fondano su un triplice ordine di considerazioni:
a) un argomento letterale, fondato sul dato testuale dell’art. 47 della l. n. 247 del 2012, che non imporrebbe la regola della infungibilità delle tre categorie professionali né avrebbe espressamente vietato la fungibilità;
b) un argomento sistematico, rappresentato dal convincimento che il comma V dell’art. 22 del r.d.l. n. 1578/1933 possieda portata generale, ma anche incentrato sulla previsione contenuta nell’art. 65 della legge n. 247 del 2012, secondo cui “fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate”;
c) un argomento teleologico, fondato sulla ratio dell’istituto della supplenza, volto ad assicurare lo svolgimento delle funzioni della Commissione in termini di effettività e tempestività, nel rispetto dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa, fissati dall’art. 97 della Costituzione.
11.4.2. Le sentenze del CGARS prima richiamate, oltre a confutare detti argomenti, si fondano sulla opposta considerazione secondo la quale laddove – come nel caso di specie- il Legislatore abbia voluto garantire l’apporto di differenti professionalità, per giunta determinando per ciascuna di esse le quote, ciò avrebbe fatto per perseguire una molteplicità di fini ( tra i quali, nel caso di specie, anche quelli di evitare rischi di autoreferenzialità e corporativismo, ovvero il perseguimento di politiche di barriere all’ingresso non previste dalla legge): secondo tale argomentare, detti fini risulterebbero frustrati, laddove –in preteso ossequio al principio di fungibilità dei componenti- si consentisse che alle operazioni correzione degli elaborati non partecipassero i rappresentanti delle categorie prescelte dal Legislatore medesimo.
11.5. Così sommariamente descritti i termini del contrasto interpretativo, ritiene l’Adunanza plenaria che per fornire una risposta al quesito come sopra sintetizzato sia necessario, in via preliminare, interrogarsi in ordine alla portata da attribuire al comma V dell’art. 22 del r.d.l. n. 1578/1933(“Il Ministro della giustizia nomina per la commissione e per ogni sottocommissione il presidente e il vicepresidente tra i componenti avvocati. I supplenti intervengono nella commissione e nelle sottocommissioni in sostituzione di qualsiasi membro effettivo.“); e segnatamente, che sia necessario accertare se la predetta disposizione sia espressiva di un principio generale, ovvero se possa essere qualificata quale disposizione speciale di portata derogatoria.
11.5.1. Si osserva in proposito che gli organi collegiali della pubblica amministrazione si distinguono in perfetti e imperfetti: i primi sono i collegi che possono deliberare solo con la presenza di tutti i membri mentre i secondi sono quelli che possono decidere con la presenza di una parte soltanto dei componenti designati (ciò, sempre che l’organo si sia validamente costituito con la presenza del numero legale dei componenti: c.d. “quorum strutturale”).
E’ agevole rilevare che la previsione della necessità di partecipazione e di voto da parte di tutti i componenti dell’organo può talora costituire una limitazione alla funzionalità dell’organo ed alla celerità delle decisioni, posto che l’assenza anche di un solo componente rischierebbe di paralizzare l’attività del collegio; per tale ragione, quando la legge regola la formazione di collegi perfetti prevede che, accanto ai componenti effettivi, siano nominati dei componenti supplenti che possano garantire che il collegio possa operare con il plenum anche in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi; ed anzi, non sembra superfluo aggiungere che, sin da tempo risalente, la consolidata giurisprudenza amministrativa (tra le tante, Consiglio di Stato sez. IV 14 maggio 2014 n. 2500, Consiglio di Stato sez. IV 22 febbraio 2001 n. 938, Consiglio di Stato sez. V 1 ottobre 2002 n. 5139) suole affermare che “nel silenzio della legge, il criterio più sicuro per individuare un collegio perfetto è costituito dalla previsione, in aggiunta ai componenti elettivi, di componenti supplenti, potendosi unicamente trarre, in questa ipotesi, il convincimento circa l’univoca volontà del legislatore che il valido funzionamento dell’organo richieda la presenza di tutti i membri del collegio.”.
Si è detto, in particolare che “lo scopo della supplenza è proprio quello di garantire che il Collegio possa operare con il plenum anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall’impedimento di taluno dei suoi componenti.” (Consiglio di Stato sez. V, 31 gennaio 2007, n. 400 ma anche Consiglio di Stato sez. VI, 21 marzo 2005, n. 1112; Consiglio di Stato sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 543).
11.5.2. In linea generale, è stato poi constatato in passato che la maggioranza degli organi collegiali a carattere non rappresentativo -caratterizzati da funzioni di ponderazione d’interessi pubblici omogenei e non di composizione d’interessi pubblici eterogenei, e contrassegnati dalla posizione di neutralità, imparzialità e indipendenza dei loro componenti, tra i quali rientrano anche le commissioni esaminatrici dei concorsi pubblici (oltre che gli organi amministrativi contenziosi e gli organi giurisdizionali) – è strutturata in via di massima in collegi perfetti perché alla loro attività è, di regola, coessenziale la presenza di tutti i componenti in quanto muniti di specifiche competenze tecniche (e tanto più se eterogenee), che nel loro dispiegarsi nell’organo assicurano la più completa ed esauriente valutazione e ponderazione dell’interesse pubblico alla cui cura sono preposti (nell’ambito dei concorsi per l’ammissione agli impieghi, ad esempio, l’interesse alla più esauriente e compiuta valutazione dei candidati e alla selezione dei migliori tra i concorrenti).
Ciò risponderebbe alla ulteriore esigenza tenuta in considerazione dal Legislatore, allorché si risolve a prevedere che determinate funzioni siano affidate ad un collegio c.d. “perfetto” e che discende dalla circostanza che la composizione dell’Organo ricomprende professionalità complementari tra loro, sicché ogni componente debba considerarsi infungibile rispetto agli altri (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 31 gennaio 2007, n. 400, Consiglio di Stato sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 524, Consiglio di Stato sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 543).
11.5.3. Alla stregua di tale consolidata giurisprudenza, non è dubitabile – ad avviso dell’Adunanza plenaria – che la scelta legislativa sia stata quella di strutturare la sottocommissione degli esami di avvocato quale c.d. “collegio perfetto”.
11.6. Sempre sotto un profilo di inquadramento generale, da quanto si è finora esposto, ed in particolare dalla coessenziale presenza di tutti i componenti, dovrebbe discendere che -per rispettare la volontà del Legislatore, il quale a monte ha ritenuto indispensabile l’apporto di soggetti provenienti da differenti categorie – di regola negli organi collegiali perfetti debba operare il c.d. “ principio di corrispondenza” il quale impone che ogni titolare debba essere sostituito da un supplente della medesima categoria.
11.6.1. E’ bene avvertire che il detto principio non ha portata assoluta, essendo certamente consentito alla responsabile discrezionalità del Legislatore medesimo discostarvisi, allorché vengano in evidenza differenti interessi od esigenze da tutelare (quale, ad esempio, la necessaria celerità delle operazione demandate all’organo,) e queste ultime appaiano possedere portata prevalente.
Si rammenta in proposito che la strutturazione di un organo collegiale di natura amministrativa quale collegio perfetto, sebbene integri opzione a più riprese prescelta dal Legislatore, non risponde ad un interesse di carattere assoluto: la giurisprudenza amministrativa è consolidata nello statuire che il collegio perfetto non è un modello indispensabile per gli organi collegiali amministrativi, dovendosi avere riguardo alle peculiarità della relativa disciplina (Consiglio di Stato sez. IV,14 maggio 2014, n. 2500, Consiglio di Stato sez. VI, 6 giugno 2011 n. 3363); anche la giurisprudenza costituzionale e quella di legittimità civile (cfr. Corte cost. 12 marzo 1998 n. 52 Cass. S.U. 24 agosto 1999, n.603; Cass. S.U 5 febbraio 1999, n.39, Cass., Sez. lav., n. 8245 del 26 aprile 2016) non hanno mai ritenuto necessario, a fini di rispetto dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che organi con attribuzioni amministrative fossero collegi perfetti.
Riveste inalterata attualità sul punto, l’insegnamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale “il collegio perfetto è un modello necessario soltanto per gli organi collegiali giurisdizionali, mentre per quelli amministrativi ben può essere previsto un quorum strutturale inferiore al plenum del collegio in relazione alla peculiarità della disciplina da dettare. Trattandosi, quindi, di scelta discrezionale del legislatore e in assenza di qualsiasi regola o principio costituzionale, deve ritenersi manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 61 d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 e dell’art. 10 l. reg. Veneto 7 aprile 1982 n. 13 nella parte in cui configurano le commissioni di disciplina alla stregua di collegi imperfetti “(Cons. St., sez. V, 11 aprile 1991, n. 539).
Ora, posto che il più comprende il meno, deve certamente concludersi che sarebbe ben possibile che il Legislatore, pur modellando un organo collegiale quale collegio perfetto, si risolva a temperare le conseguenze che da tale composizione di regola discendono, consentendo la piena fungibilità dei componenti del medesimo: ma ciò, costituisce eccezione al principio generale della c.d. “corrispondenza dei componenti alle quote”.
11.6.2. Ciò è quello che è accaduto –ad avviso del Collegio- nella fattispecie oggetto di analisi: il quinto comma dell’art. 22 del r.d.l. 1578/1933 ha codificato il principio della fungibilità dei componenti delle commissioni giudicatrici degli esami di abilitazione all’esercizio delle professioni forensi (probabilmente in considerazione degli alti profili professionali che caratterizzano le varie categorie dalle quali vengono tratti i commissari); da ciò si è fatto discendere che neppure in sede di funzionamento delle singole sottocommissioni occorrerebbe una specifica motivazione in ordine agli impedimenti che hanno resa necessaria la sostituzione dei vari membri.
E ciò sembra ascrivibile ad una consapevole volontà del Legislatore di fare eccezione al principio generale, probabilmente per garantire la snellezza del funzionamento delle sottocommissioni, chiamate ad ultimare le operazioni di correzione in un torno di tempo contenuto, pur a fronte di un numero sempre crescente di candidati.
11.7. L’Adunanza plenaria è quindi persuasa della portata derogatoria del quinto comma dell’art. 22 del r.d.l. 1578/1933, rispetto alla regola generale (c.d. “principio di corrispondenza”) che disciplina il funzionamento dei c.d. “organi collegiali perfetti”.
11.7.1. Ed a tal riguardo non può che prendersi atto della circostanza che tale previsione non è stata riprodotta nel vigente testo dell’art. 47 della l. n. 247 del 2012.
11.7.2. Muovendo da tale punto di partenza, sembra quindi doversi affermare che:
a) a seguito della entrata in vigore l’art. 47 della l. n. 247 del 2012 non possa affermarsi la sopravvivenza del principio di “fungibilità dei commissari d’esame” contenuto nel quinto comma
dell’art. 22 del r.d.l. 1578/1933, in quanto:
I)deve essere innanzitutto precisato che l’art. 65 comma I della legge n. 247/2012 (“1. Fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate.”) non può essere utilmente invocato in chiave di permanenza del principio di fungibilità: esso infatti non rileva in tal senso, riguardando aspetti della riforma forense per cui necessitano regolamenti attuativi (e non è questo il caso della disciplina della commissione di esame, che è recata compiutamente dall’art. 47 l. n. 247/2012 e non necessita di alcuna norma di attuazione);
II) la nuova disciplina del 2012 è concepita come legge generale che regola l’intera materia: e tale doveva parimenti considerarsi la disciplina dettata dal r.d.l. 1578/193; ne consegue che nel contrasto tra le due norme – il cui contenuto è evidentemente incompatibile – non si può far ricorso al principio di specialità che postula l’equivalenza tra le norme stesse, ma deve necessariamente applicarsi il criterio cronologico, in base al quale la legge successiva prevale su quella precedente: in altre parole, facendo corretta applicazione della disposizione dell’art. 15 delle preleggi – in presenza di una nuova legge che regola l’intera materia già regolata da una legge generale anteriore – non può che sussistere l’abrogazione tacita della norma precedente incompatibile (di recente, si veda Cassazione civile, sez. un., 19 luglio 2018, n. 19282 secondo cui – unicamente- lex posterior generalis non derogat priori speciali);
III) in contrario senso a quanto sinora affermato, neppure potrebbe sostenersi la valenza di principio generale della prescrizione dettata dal quinto comma dell’art. 22 del r.d.l. 1578/1933: invero, come si è detto, il principio ivi cristallizzato costituisce deroga a quello, generale ed opposto, della c.d. “corrispondenza” il quale impone che ogni titolare debba essere sostituito da un supplente della medesima categoria;
b) una volta che il Legislatore non abbia ritenuto di reiterare espressamente detta previsione nel testo dell’art. 47 della legge n. 247/2012 (ovvero di ribadire espressamente l’ultravigenza del comma V dell’art. 22 del r.d.l. 1578/1933) non si può non prendere atto della volontà legislativa di sopprimere tale disposizione derogatoria;
c) sembra infine pacifico (tra le tante Consiglio di Stato sez. IV, 4 maggio 2010 n. 2544) che non potrebbe utilmente essere invocato in senso opposto a quanto sinora affermato il d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 – il cui art. 9 comunque non prevede alcuna deroga al principio della c.d. “corrispondenza”- in quanto la legislazione in materia di esame di abilitazione all’esercizio della professione forense integra previsione speciale rispetto ai principi statuiti dal predetto d.P.R. che contiene il regolamento sui pubblici concorsi.
11.8. Non è superfluo precisare, infine, che il venire meno del principio di fungibilità dei commissari va inteso armonicamente con le consolidate acquisizione della giurisprudenza amministrativa (puntualmente richiamate nella condivisibile esposizione contenuta nell’ordinanza di rimessione) secondo cui è irrilevante la “irregolare” composizione della Commissione allorché essa pone in essere (non già una attività decisoria e valutativa ma) una mera attività preparatoria e istruttoria il che accade, ad esempio, allorché proceda agli incombenti relativi al momento dell’ abbinamento degli elaborati, delle buste, al rimescolamento, all’apposizione del numero progressivo sulla busta maggiore (Cons. Stato sez. IV, sentenze n. 4517 del 27 settembre 2017, n. 5191 del 13 novembre 2017, n. 5725 del 4 dicembre 2017).
12. Conclusivamente, alla stregua dei superiori rilievi, l’Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto e rimette la causa al CGARS per la definizione del segmento cautelare della causa e per la regolamentazione delle spese:
a) l’art. 47 della legge 31.12.2012 n. 247 non è ricompreso nel differimento previsto dal successivo art. 49 della legge medesima: esso è pertanto immediatamente operativo e da ciò discende che questa è ratione temporis la disposizione applicabile in materia di nomina e composizione della sottocommissione d’esame;
b) consegue da ciò che il bando di esame ed il d.m. di nomina della commissione centrale e delle sottocommissioni, che hanno fatto applicazione dell’art. 47 l. n. 247/2012 (invece che della disposizione di cui all’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933), sono immuni da qualsivoglia vizio in tal senso;
c) dalla immediata applicazione dell’art. 47 della legge n. 247/2012 discende che è venuto meno il principio c.d. di fungibilità dei componenti delle commissioni giudicatrici degli esami di abilitazione all’esercizio delle professioni forensi in passato applicabile ex art. 22 comma V del r.d.l. n. 1578/1933;
d) dalla intervenuta abrogazione del suddetto principio di fungibilità dei commissari di esame contenuto sub art. 22 comma V del r.d.l. n. 1578/1933 e non riprodotto nel vigente art. 47 della legge n. 247/2012 consegue quindi che è viziato l’operato delle sottocommissioni di esame che procedano alla elaborazione dei subcriteri, alla correzione degli elaborati scritti ed alla celebrazione dell’esame orale in assenza di commissari appartenenti a ciascuna delle categorie professionali indicate sub art. 47 della legge n. 247/2012.
 
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria), enuncia i seguenti principi di diritto e rimette la controversia al CGARS per la definizione del segmento cautelare della causa e per la regolamentazione delle spese:
a) l’art. 47 della legge 31.12.2012 n. 247 non è ricompreso nel differimento previsto dal successivo art. 49 della legge medesima: esso è pertanto immediatamente operativo e da ciò discende che questa è ratione temporis la disposizione applicabile in materia di nomina e composizione della sottocommissione d’esame;
b) il bando di esame ed il d.m. di nomina della commissione centrale e delle sottocommissioni, che hanno fatto applicazione dell’art. 47 l. n. 247/2012 (invece che della disposizione di cui all’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933), sono immuni da qualsivoglia vizio in tal senso;
c) dalla immediata applicazione dell’art. 47 della legge n. 247/2012 discende che è venuto meno il principio c.d. di fungibilità dei componenti delle commissioni giudicatrici degli esami di abilitazione all’esercizio delle professioni forensi in passato applicabile ex art. 22 comma V del r.d.l. n. 1578/1933;
d) è viziato l’operato delle sottocommissioni di esame che procedano alla elaborazione dei subcriteri, alla correzione degli elaborati scritti, ed alla celebrazione dell’esame orale in assenza di commissari appartenenti a ciascuna delle categorie professionali indicate sub art. 47 della legge n. 247/2012.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Marco Lipari, Presidente
Antonino Anastasi, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
 

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Pres. A. Pajno – Est. F. Franconiero

Sulla modalità di computo del termine processuale a giorni il cui decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione

Giustizia amministrativa – Ricorso – Termine per impugnare – Dies a quo – Primo giorno successivo alla scadenza del periodo feriale – Si computa.

In base al differimento del decorso del termine processuale a giorni che abbia inizio durante il periodo di sospensione feriale, previsto dall’art. 1, comma 1, secondo periodo, della legge n. 742 del 1969, il primo giorno successivo alla scadenza del periodo feriale va computato nel termine in questione.

Pubblicato il 27/07/2016
N. 00018/2016REG.PROV.COLL.
N. 00004/2016 REG.RIC.A.P.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4 di A.P. del 2016, proposto da: 
Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Dalfood s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso il loro studio, in Roma, corso Vittorio Emanuele II 21; 
contro
Comune di Bolzano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Merini, Bianca Maria Giudiceandrea, Gudrun Agostini, Laura Polonioli e Giampiero Placidi, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, piazza della Marina 1; 
nei confronti di
Cooperativa Cir Food, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con A.R.M.A. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso l’avvocato Arturo Cancrini, in Roma, piazza San Bernardo 101; 
per la riforma
della sentenza breve del TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE AUTONOMA PER LA PROVINCIA DI BOLZANO n. 343/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto del servizio di ristorazione scolastica per gli anni 2015-2020;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano e della Cooperativa Cir Food;
Vista l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria della VI Sezione n. 509 dell’8 febbraio 2016;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Martinez, Moscuzza, Merini, e Dalli Cardillo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con ricorso proposto davanti al Tribunale regionale di giustizia amministrativa – sezione autonoma di Bolzano, la Dussmann Service s.r.l. impugnava gli atti della procedura di affidamento in appalto del servizio di ristorazione scolastica per il Comune di Bolzano per gli anni 2015 – 2020 (bando pubblicato il 24 dicembre 2014) nella quale, all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 15.000.000, la ricorrente si era classificata al secondo posto della graduatoria finale, immediatamente dietro al raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la cooperativa Cir Food, conseguentemente dichiarato aggiudicatario (determinazione n. 6730 del 5 agosto 2015). Nella propria impugnazione la Dussmann Service sosteneva che quest’ultimo avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, per avere presentato un’offerta non conforme ai minimi prestazionali previsti dalla stazione appaltante per il servizio da affidare e non sostenibile economicamente.
2. Con la sentenza in epigrafe il giudice di primo grado adito dichiarava il ricorso irricevibile, perché portato alla notifica il 1° ottobre 2015, quando il termine decadenziale di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ricevuta dalla Dussmann Service il 12 agosto precedente, era ormai spirato. Al riguardo, il Tribunale regionale riteneva che la decorrenza del termine per impugnare dovesse essere individuata, «tenuto conto della sospensione feriale», nel giorno 1° settembre 2015, ovvero nel primo giorno immediatamente successivo alla scadenza del periodo di sospensione. Pertanto, fissata in conseguenza di ciò la scadenza del termine per ricorrere al 30 settembre, il giudice di primo grado riteneva tardivo il ricorso della Dussmann Service.
3. Quest’ultima ha quindi proposto appello, nel quale censura la dichiarazione di irricevibilità pronunciata dal giudice di primo grado e ripropone i motivi di impugnazione nei confronti dell’aggiudicazione in favore del raggruppamento controinteressato.
4. Oltre a resistere al mezzo, la Cir Food ha riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi di «ricorso incidentale escludente», di cui il giudice di primo grado ha dato atto in sentenza, pur non provvedendo espressamente su di esso.
5. Per resistere all’appello della Dussmann Service si è costituito anche il Comune di Bolzano.
6. All’esito dell’udienza di discussione del 21 gennaio 2016 la VI Sezione di questo Consiglio di Stato, cui l’appello è stato assegnato, ravvisato un contrasto di giurisprudenza tra le Sezioni giurisdizionali del giudice amministrativo d’appello circa le modalità di computo del termine processuale a giorni il cui decorso «inizi nel periodo 1° agosto – 31 agosto», e cioè in pendenza della sospensione prevista dall’art. 1, comma 1, l. 7 ottobre 1969, n. 742 (Sospensione dei termini processuali nel periodo feriale), ha conseguentemente deferito la questione all’Adunanza plenaria (ordinanza n. 509 dell’8 febbraio 2016).
DIRITTO
1. Il contrasto di giurisprudenza ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. che l’Adunanza plenaria è chiamata a comporre riguarda le modalità di computo del termine processuale a giorni il cui decorso «abbia inizio durante il periodo di sospensione» ex art. 1, comma 1, secondo periodo, della legge n. 742 del 1969. In particolare, le decisioni appartenenti all’uno e all’altro indirizzo(citate ed esaminate infra)divergono sulla computabilità o meno in questo caso del primo giorno successivo alla scadenza del periodo di sospensione feriale.
Al riguardo, deve precisarsi che per effetto delle modifiche introdotte al citato art. 1 della legge n. 742 del 1969 dall’art. 16 del decreto-legge 12 settembre 2014 n. 132 (Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162), e della norma di interpretazione autentica per il processo amministrativo di cui all’art. 20, comma 1-ter, del decreto-legge 27 giugno 2015 n. 83 (Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria, convertito dalla legge 6 agosto 2015, n. 132), il primo giorno successivo al periodo di sospensione feriale dei termini processuali è il 1° settembre di ogni anno.
Ciò premesso, il contrasto di giurisprudenza si è formato sull’applicabilità al 1° settembre (e prima delle citate novelle al 16 settembre) della regola dies a quo non computatur in termino sancita dall’art. 155, comma 1, cod. proc. civ., a tenore del quale «Nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno o l’ora iniziali»); regola che in virtù del rinvio “esterno” contenuto nell’art. 39 del codice di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 opera anche per il processo amministrativo.
2. A favore del computo del giorno iniziale si sono espressi la Corte di Cassazione e questo Consiglio di Stato.
Nello specifico, l’ordinanza di rimessione ha citato le seguenti pronunce: Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1497, e la giurisprudenza civile formatasi nella scia della pronuncia delle Sezioni unite civili della Cassazione del 28 marzo 1995, n. 3668; in particolare: Cass., sez. trib., 14 novembre 2012, n. 19874; infine seppure incidenter tantum – come ha precisato l’ordinanza – si è espresso nel medesimo senso Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2015, n. 4908).
In senso contrario, e dunque per l’applicazione della regola dies a quo non computatur in termino al primo giorno successivo al periodo di sospensione feriale, si registrano invece alcune pronunce della giurisprudenza amministrativa di ultima istanza, ed in particolare della VI Sezione di questo Consiglio di Stato, (l’ordinanza di rimessione richiama le seguenti pronunce: 8 agosto 2014, n. 4235, 11 maggio 2011, n. 2775, 1° ottobre 2002, n. 5105).
3. Tanto premesso, l’Adunanza plenaria ritiene di risolvere il contrasto di giurisprudenza aderendo all’orientamento affermato in modo costante dalla Corte di Cassazione, oltre che da questo Consiglio di Stato, sia pure con le oscillazioni segnalate dalla Sezione remittente. Pertanto, la questione sollevata da quest’ultima va risolta nel senso che nel computo del termine processuale a giorni nell’ipotesi prevista dal citato secondo periodo dell’art. 1, comma 1, l. n. 742 del 1969 va incluso il primo giorno successivo alla scadenza del periodo di sospensione feriale. In questo senso depongono infatti non solo considerazioni di carattere pratico, legate all’esigenza di uniforme applicazione del diritto nazionale, che mal si conciliano con interpretazioni giurisprudenziali divergenti su una questione comune al processo amministrativo ed al processo civile, ma anche di ordine teorico.
4. A quest’ultimo riguardo, è utile ripercorrere i passaggi principali dell’elaborazione giurisprudenziale della Cassazione.
Allorché si è trovata ad affrontare ex professo la questione, la Suprema Corte ha affermato che nel caso in cui il decorso del termine abbia inizio durante il periodo di sospensione feriale introdotto con la più volte citata legge n. 742 del 1969 «esso è differito alla fine di detto periodo, il giorno 16 settembre dovendo essere compreso nel novero dei giorni concessi dal termine» (Cass., Sez. III, 24 novembre 2005, n. 24816; in termini analoghi la stessa III Sezione della Suprema Corte, nelle sentenze 10 gennaio 2012, n. 134 e 31 maggio 2006, n. 12993).
Più precisamente, il differimento va applicato secondo il giudice di legittimità nel senso che «il giorno 16 settembre deve essere compreso nel novero dei giorni concessi dal termine» (Cass., Sez. II, 22 maggio 2000, n. 6635; in termini analoghi, da ultimo: Cass., Sez. I, 24 giugno 2011, n. 13973 , Sez. II, 16 gennaio 2006, n. 688; Sez. III, 29 marzo 2007, n. 7757; Sez. trib., 14 novembre 2012, n. 19874, citata nell’ordinanza di rimessione; Sez. VI, ord. 29 aprile 2016, n. 8518, di cui la controinteressata ha dato atto con memoria depositata il 17 maggio 2016). Quindi, la ragione di questa modalità di computo è individuata nella circostanza che il primo giorno successivo al periodo feriale «segna non l’inizio del termine, ma l’inizio del suo decorso, il quale non include il “dies a quo” del termine stesso, in applicazione del principio fissato dall’art. 155 primo comma cod. proc. civ. » (Cass., Sez. un., 28 marzo 1995, n. 3668).
5. A queste asserzioni la Dussmann Service contrappone un ragionamento fondato sui seguenti passaggi:
– in base alla regola enunciata dal citato art. 155, comma 1, cod. proc. civ. il giorno iniziale del termine, ovvero la sua decorrenza, non entra nel relativo computo;
– l’art. 1, comma 1, secondo periodo, l. n. 742 del 1969 prevede espressamente che nel caso in cui il decorso del termine «abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio dello stesso è differito alla fine di detto periodo»;
– quindi, nel distinguere la decorrenza del termine dal relativo computo, la disposizione in esame colloca la prima alla fine del periodo di sospensione feriale, e cioè nel primo giorno non festivo;
– in conseguenza di ciò, a tale decorrenza deve applicarsi la regola contenuta nell’art. 155, comma 1, cod. proc. civ., ossia l’esclusione dal computo del termine, nel quale sono invece compresi i giorni successivi (in precedenza, quelli a partire dal 17
– applicate le descritte coordinate al caso di specie, ne consegue che a fronte di un atto (l’aggiudicazione in favore della Cir Food) conosciuto durante il periodo di sospensione feriale (e precisamente il 12 agosto 2015), il decorso del termine deve ess
– i 30 giorni del termine per proporre l’impugnativa giurisdizionale sarebbero quindi quelli che vanno dal 2 settembre a 1° ottobre 2015 ed il ricorso sarebbe quindi tempestivo, perché portato alla notifica quest’ultimo giorno.
Nei propri scritti conclusionali la Dussmann Service ha anche evidenziato a sostegno dei propri assunti la duplice necessità che, in primo luogo, il termine sia “pieno”, depurato cioè dalle frazioni di giorno in cui è intervenuta la conoscenza dell’atto da cui sorge l’onere di attivarsi entro il termine di legge, ed in secondo luogo che nessuna attività processuale sia svolta nel periodo di sospensione feriale previsto dall’art. 1, comma 1, l. n. 742 del 1969. Ne deriverebbe – secondo l’appellante – che la regola dies a quo non computatur in termino espressa nel più volte citato art. 155, comma 1, cod. proc. civ., dovrebbe essere applicata solo una volta cessato il periodo di sospensione, perché laddove si attribuisse invece rilevanza alla conoscenza dell’atto intervenuta durante quest’ultimo, «inevitabilmente la decorrenza retrodaterebbe al 31 agosto, andando così ad impingere nel periodo di sospensione feriale, ovvero al contrario, riducendo il termine di impugnazione di un giorno» (memoria depositata l’8 aprile 2016).
6. Così riassunta, la prospettazione della Dussmann Service non può essere condivisa.
7. In primo luogo, sul piano letterale, il comma 1 dell’art. 1 della legge n. 742 del 1969 non avvalora le tesi dell’appellante.
La disposizione in esame recita testualmente: «Il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative è sospeso di diritto dal 1º al 31 agosto di ciascun anno, e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione. Ove il decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo». Quest’ultimo periodo, nello specificare la regola generale posta dal precedente periodo al caso particolare in cui la decorrenza del termine si collochi in periodo di sospensione feriale, la declina nel senso che in questa ipotesi è differito alla fine del periodo di sospensione l’inizio del «decorso» del termine. Ciò è fatto palese (ex art. 12, comma 1, delle disposizioni preliminari al codice civile) dall’impiego del pronome «stesso», chiaramente riferito al sostantivo «decorso», già utilizzato nel primo periodo, oltre che dagli altrettanto evidenti collegamenti con quest’ultimo.
8. Sotto il profilo ora evidenziato si rivela pertanto erronea la premessa argomentativa della Dussmann Service secondo cui l’art. 1, comma 1, secondo periodo, l. n. 742 del 1969 avrebbe invece collocato la decorrenza alla fine del periodo di sospensione feriale dei termini. Infatti, come statuito dalle Sezioni unite della Cassazione nella sentenza 28 marzo 1995, n. 3668, più volte citata, con la norma in esame è invece differito alla fine del periodo di sospensione feriale l’inizio del decorso del termine, ovvero del suo trascorrere verso la relativa scadenza. La medesima norma, per contro, non si occupa della decorrenza del termine, la quale – come evidenziato nell’ordinanza di rimessione – costituisce il momento in cui si produce l’effetto giuridico conseguente all’intervenuta conoscenza di un atto (nel caso di specie un provvedimento amministrativo).
9. In altri termini, dalla lettura complessiva della disposizione sulla sospensione feriale dei termini processuali si evince che essa non regola il profilo sostanziale inerente agli effetti giuridici connessi alla conoscenza di un atto, ma si limita a scindere da essa la conseguenza processuale da essa discendente, ovvero il decorso del termine per agire in giudizio. La norma introduce quindi una “cesura” nel naturale fluire dei termini, al fine di assicurare all’interessato l’esercizio del suo diritto costituzionalmente garantito di difesa in giudizio.
In particolare, a questo scopo viene sottratto dal computo del termine assegnato per agire in giudizio un periodo destinato alle ferie e al conseguente recupero psico-fisico della parte e del suo difensore. Ebbene, rispetto alla sottrazione così disposta risulta estraneo il profilo sostanziale della decorrenza del termine, posto che la tutela del diritto di agire in giudizio è comunque assicurata con l’esclusione dal computo del termine processuale dei giorni compresi nel periodo di sospensione (o, altrimenti detto, con il mancato decorso del termine medesimo in tale periodo).
10. Pertanto, in piena coerenza con la regola generale, enunciata nel primo periodo dell’art. 1, comma 1, primo periodo l. n. 742 del 1969, secondo cui il termine il cui decorso sia iniziato prima della sospensione feriale «riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione», nell’ipotesi particolare, prevista dal secondo periodo, in cui l’inizio del decorso del termine cada durante il periodo di sospensione feriale lo stesso «è differito alla fine di detto periodo». Come dunque poc’anzi precisato, il differimento così disposto dalla norma in esame non riguarda la decorrenza del termine, ma solo l’inizio del decorso del termine medesimo.
Il corollario conseguentemente ritraibile è che il primo giorno successivo alla fine del periodo di sospensione (1° settembre; in precedenza 16 settembre) non è soggetto alla regola dies a quo non computatur in termino sancita dal citato art. 155, comma 1, cod. proc. civ. La tesi contraria, invece sostenuta dall’appellante, comporterebbe infatti che anche il giorno in questione sarebbe incluso nel differimento disposto dalla legge n. 742 del 1969, finendo così per rientrare in modo surrettizio nel periodo di sospensione da essa previsto.
11. Non persuadono in contrario nemmeno le deduzioni della Dussmann Service legate all’esigenza che il termine per agire in giudizio sia pieno e che la parte non sia invece onerata di svolgere alcuna attività durante la sospensione feriale.
12. Innanzitutto, diversamente di quanto sostiene l’appellante, il differimento dell’inizio del decorso del termine al primo giorno successivo alla scadenza della sospensione feriale assicura comunque alla parte e alla sua difesa tecnica un termine non composto da frazioni di giorno, ma da giorni interi. Come infatti puntualmente rilevato dalla Sezione rimettente, attraverso il richiamo all’orientamento giurisprudenziale cui l’Adunanza plenaria ritiene di aderire, attraverso questo differimento il primo giorno successivo al periodo di sospensione risulta utilizzabile sin dalla mezzanotte e dunque per intero.
13. Dall’altro lato, nessuna attività difensiva è richiesta prima di questo momento.
A questo fine non può infatti essere considerata l’acquisizione della conoscenza dell’atto da cui sorge l’onere di agire in giudizio, poiché, da un lato, tale conoscenza si verifica senza alcuna cooperazione attiva del destinatario nel procedimento partecipativo finalizzato a realizzare il presupposto in questione, mentre dall’altro lato la sospensione del decorso del termine e il suo differimento alla scadenza della sospensione feriale consentono alla parte di rimanere inerte e fruire del periodo di ferie pur dopo che la stessa è venuta a conoscenza dell’atto durante lo stesso, e dunque anche se l’effetto giuridico derivante da tale conoscenza si sia prodotto. In altri termini – come osservato nell’ordinanza di rimessione – la conoscenza dell’atto intervenuta nel periodo di sospensione feriale conserva validità ed efficacia «nella sua interezza», poiché il differimento disposto dall’art. 1, comma 1, l. n. 742 del 1969 «coinvolge soltanto il decorso del termine che in quell’atto abbia il suo punto temporale di riferimento».
14. Deve tuttavia precisarsi al riguardo che per effetto di ciò non è configurabile alcun pregiudizio per la parte.
Infatti, come già evidenziato in precedenza, mediante il differimento del decorso del termine previsto dalla disposizione da ultimo menzionata il primo giorno successivo alla fine del periodo di sospensione feriale è utilizzabile nella sua interezza, risultando così insussistenti le ragioni per applicare la regola dies a quo non computatur in termino.
Inoltre, alle stesse conclusioni si perviene anche nell’ipotesi – che comunque non rileva nel caso di specie – in cui la conoscenza dell’atto da cui decorre il termine per agire in giudizio non sia concretamente avvenuta durante il periodo di sospensione, per essersi realizzate in esso le sole condizioni di conoscibilità dell’atto fissate dalla legge. In virtù del differimento dell’inizio del decorso del termine la conoscenza effettiva dell’atto deve comunque avvenire al più tardi alla mezzanotte del primo giorno successivo al periodo di sospensione, quando dalla parte è nuovamente esigibile il compimento di attività difensive dopo il periodo feriale, cosicché anche in tale ipotesi il giorno iniziale è a disposizione della stessa nella sua interezza.
15. Alla luce di tutte le considerazioni finora svolte, l’Adunanza plenaria afferma il seguente principio di diritto: «in base al differimento del decorso del termine processuale a giorni che abbia inizio durante il periodo di sospensione feriale, previsto dall’art. 1, comma 1, secondo periodo, della legge n. 742 del 1969, il primo giorno successivo alla scadenza del periodo feriale va computato nel termine in questione».
16. In applicazione del principio testé enunciato, l’appello della Dussmann Service deve essere respinto.
Infatti, la società ha notificato il proprio ricorso 1° ottobre 2015, quando il termine decadenziale di 30 giorni per impugnare l’aggiudicazione, conosciuta il 12 agosto precedente, era interamente spirato. In particolare, individuato l’inizio del relativo decorso al 1° settembre, la conseguente scadenza risulta essersi verificata il giorno 30 dello stesso mese.
17. Da ultimo, deve darsi atto che la Dussmann Service ha censurato l’ordinanza di rimessione nella parte in cui la Sezione ha escluso l’applicabilità dell’errore scusabile ex art. 37 cod. proc. amm., in ragione del fatto che il beneficio in questione non è stato invocato mediante rituale motivo d’appello e del «giudicato endoprocessuale implicito sull’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere de quo» conseguentemente formatosi. Sennonché, il carattere decisorio di questa statuizione preclude il riesame della stessa in questa sede.
18. Malgrado il rigetto dell’appello, sussistono tuttavia giusti motivi, consistenti nel pregresso contrasto giurisprudenziale composto solo con la presente pronuncia, per derogare al criterio della soccombenza e compensare integralmente le spese di questo grado di giudizio tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra tutte le parti le spese di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
         
         
IL PRESIDENTE
    Alessandro Pajno    
         
         
         
L’ESTENSORE        IL SEGRETARIO
Fabio Franconiero        
         
         
         
         
         

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L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 27/7/2016 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. Lener – Est. Simeo

L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Friuli-Venezia Giulia – Sentenza – 12/4/2016 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. Galtieri, Est. Leone

Sul danno erariale derivante dal conferimento, a seguito di avviso pubblico, di un incarico quinquennale di direzione di struttura complessa, denominata “chirurgia cardiovascolare”, senza che presso l’azienda ospedaliera sussistessero le condizioni materiali per l’apertura di tale struttura.

1. Azienda Unità Sanitaria Locale – Conferimento di incarichi dirigenziali –  Struttura non esistente – Responsabilità amministrativa del Direttore Generale.
 

1. Corrisponde al modello di buona amministrazione, di fronte all’ipotesi dell’assegnazione di un incarico il cui svolgimento era impossibile, che l’incarico non dovesse essere assegnato.

composta dai Signori:
Dott.  Claudio GALTIERI            Presidente
Dott. Nicola LEONE  Consigliere relatore
Dott.ssa Rita LORETO                 Consigliere
Dott.ssa Giuseppa MANEGGIO                   Consigliere
Dott.ssa Fernanda FRAIOLI        Consigliere
ha pronunciato la seguente

nei giudizi d’appello riuniti in materia di responsabilità amministrativa, iscritti ai nn. 48333, 48335, 48351 e 48442 del registro di Segreteria, proposti, rispettivamente, dai signori:
(48333) Giancarlo ZOTTI (Cod. fisc.: ZTTGCR46A21A783E), rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce all’atto d’appello, dall’avvocato Luigi Diego Perifano [codici fiscali, PEC e fax in atto d’appello] e presso di lui elettivamente domiciliata in Roma, Via Paolo Emilio, n. 7 (Studio Perifano – Di Giacomo & Partners);
(48335) Antonietta COSTANTINI, (c. f.: CSTNTT58C41G596G), rappresentata e difesa giusta procura speciale in calce all’atto d’appello, dall’avvocato Luigi Diego Perifano [codici fiscali, PEC e fax in atto d’appello] e presso di lui elettivamente domiciliato in Roma, Via Paolo Emilio, n. 7 (Studio Perifano – Di Giacomo & Partners);
(48351) Edoardo CINTOLESI (cod. fisc.: CNTDRD48B23I862G), rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce all’atto d’appello, dall’avvocato Rosa Sciatta [codici fiscali, PEC e fax in atto d’appello] e presso di lei elettivamente domiciliato in Roma, Via Premuda, n. 18;
(48442) Raffaele CICCARELLI (cod. fisc.: CCCRFL57T01H501D), rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Bonaiuti e Paolo Bonaiuti [codici fiscali, PEC e fax in atto d’appello] giusta procura speciale a margine dell’atto d’appello e presso di loro elettivamente domiciliato in Roma, Via R. Grazioli Lante, n. 16,        tutti appellanti
CONTRO
PROCURATORE GENERALE presso la Corte dei conti con sede in Roma, Via Baiamonti, n. 25,                              appellato
Il Ciccarelli propone appello – testualmente – quali litisconsorti necessari processuali anche contro:
Giancarlo Zotti;
Antonietta Costantini;
Edoardo Cintolesi; (appellanti)
Luigi Celebrini
Franco Pace
Nicola Vacchiano (questi ultimi tre assolti in primo grado, non costituiti nel presente giudizio), tutti appellati;

la sentenza n. 545/2014 del 23 giugno 2014 della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Lazio.
Visti gli atti d’appello, la sentenza impugnata, le conclusioni del Procuratore generale e gli atti e documenti tutti della causa;
uditi nella pubblica udienza del 15 ottobre 2015 il relatore, consigliere Nicola Leone, gli avvocati Perifano, Sciatta e Bonaiuti per gli appellanti.
il rappresentante del Pubblico Ministero, nella persona del Vice Procuratore generale dott. Sergio Auriemma.
Ritenuto in

Con la sentenza impugnata gli odierni appellanti sono stati condannati a pagare importi diversi [Zotti: € 116.516,64; Ciccarelli, € 69.909,98; Costantini, € 23.303,32; Cintolesi, € 23.303,32] e senza vincolo di solidarietà, a titolo di risarcimento danno, a favore dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone; le somme per cui è condanna devono essere aumentate degli interessi legali dalla data del deposito della sentenza fino all’effettivo soddisfacimento del creditore e ad esse devono aggiungersi le spese di giustizia, liquidate in  euro 2.360,02, complessivi.
Altri convenuti in primo grado sono stati assolti.
Il danno contestato deriva dal conferimento di un incarico quinquennale di direzione di struttura complessa denominata chirurgia cardiovascolare a seguito di avviso pubblico, per cui fu nominato il prof. Carlo Cellini, assunto con contratto individuale del 7 agosto e con decorrenza dal 16 novembre 2008, nonostante non fosse stata istituita – presso l’Ospedale Umberto I – la struttura complessa di chirurgia cardiovascolare.
Lo Zotti (appello n. 48333) ritiene la sentenza totalmente illogica, illegittima e infondata, ma non compendia i motivi specifici dell’impugnazione che occorre cercare di ricavare dalla lettura dell’atto d’appello.
L’appellante, in via preliminare evidenzia che le motivazioni per le quali il dr. Zotti, con atto n. 707 del07.06.2006, deliberò di indire una selezione per il conferimento dell’incarico dirigenziale per cui si controverte, sono riconducibili esclusivamente all’obiettivo di dare attuazione al Piano Aziendale, debitamente approvato dalla Regione Lazio e pubblicato sul B.U.R.L. n. 5 del 29.05.2004, così assicurando la migliore organizzazione delle prestazioni sanitarie da erogarsi a cura delle Strutture Ospedaliere.
La nomina del dirigente di cui si tratta era funzionale all’apertura, presso l’Ospedale di Frosinone di una struttura complessa e, sostiene l’appellante, risulta, invero, rispondente a criteri di ragionevolezza e di ordinaria previdenza attribuire il coordinamento delle procedure necessarie per la entrata in funzione di un nuovo reparto ospedaliero al professionista prescelto per dirigerlo, così da garantire la massima coerenza delle soluzioni operative con gli obiettivi di funzionalità ed efficienza prefissati da chi nella nuova struttura sanitaria è chiamato a ricoprire la massima responsabilità.
Quando nel 2010 con il decreto n. 80 della Regione Lazio il Piano sanitario regionale di riorganizzazione della rete ospedaliera venne modificato e non prevedeva più la istituzione della Struttura complessa di chirurgia cardiovascolare all’interno del Presidio Ospedaliero di Frosinone, lo Zotti non ricopriva più la carica di Direttore generale (DG) della AUSL di Frosinone.
La sentenza impugnata è quindi assolutamente illogica ed infondata quando attribuisce al DG una responsabilità a titolo di condotta gravemente colposa che, invece, deve incontrovertibilmente escludersi.
La sentenza è errata anche laddove attribuisce allo Zotti una irragionevole responsabilità di tipo oggettivo, (…) semplicemente per aver ricoperto la carica di Direttore Generale all’epoca dei fatti.
Il DG non ha agito di propria iniziativa, bensì dietro impulso delle competenti struttura aziendali, le quali hanno attivato la proposta di assunzione e ne hanno curato l’istruttoria.
Al riguardo la difesa dello Zotti richiama anche il principio di separazione tra indirizzo politico-amministrativo, spettante agli organi di governo, e attività gestionale rientrante nei compiti dei dirigenti.
Il DG non poteva sapere che i lavori di costruzione del nuovo ospedale di Frosinone avrebbero subito un notevole ritardo; che nel 2010, quand’egli però non era più DG, il Nuovo Piano di Riorganizzazione della Rete Ospedaliera avrebbe eliminato la Struttura di Cardiochirurgia presso l’ospedale di Frosinone.
Si tratta di fatti successivi alla delibera del 2006 e non sono minimamente ascrivibili alla volontà o responsabilità dello Zotti e non erano certamente prevedibili.
Quando si sono manifestate le prime difficoltà nel rendere pienamente operativo l’incarico del dottor Cellini [il soggetto che aveva superato la selezione] lo Zotti invitava il Direttore sanitario ad assumere le iniziative e ad adottare i provvedimenti necessari affinché il dott. Cellini [potesse] svolgere la sua attività professionale nell’ambito delle patologie vascolari e di stand by nelle procedure di cardiologia interventistica, così preparandosi a svolgere nella sua interezza clinica quella cardiaca con supporti di personale e attrezzature nel nuovo ospedale.
E ancora, sempre nel 2009, lo Zotti si attivava perché, in mancanza di personale medico e paramedico da assegnare alle attività di chirurgia cardiovascolare, si stipulasse una convenzione con struttura pubblica per utilizzare personale medico nella disciplina cardiovascolare.
Ma proprio alla ripresa autunnale (sempre del 2009) lo Zotti lasciava l’incarico.
La decisione della Corte territoriale risulta manifestamente illegittima anche con riguardo alla quantificazione del danno e, poi all’attribuzione dell’aliquota di esso a carico dello Zotti.
Il dottor Cellini ha svolto una utile articolata ed intensa attività professionale alle dipendenze dell’AUSL di Frosinone e appare incomprensibile la riduzione del solo 20% operata dai Giudici di prime cure della somma complessivamente percepita dal Cellini a titolo di retribuzione per l’attività svolta.
Lo Zotti è stato condannato al pagamento delle retribuzioni percepite dal Cellini da novembre 2008 fino al 2013; è ingiusto che lo Zotti debba rispondere delle retribuzioni pagate quand’egli non ricopriva più l’incarico di DG (dal 7 ottobre 2009). Anche volendo, lo Zotti non avrebbe potuto recedere dal contratto stipulato con il Cellini.
Quindi non può esservi responsabilità per il periodo successivo a ottobre 2009.
In via subordinata, l’appellante chiede che, rideterminato il danno, per effetto della compensatio lucri cum damno, sull’importo riconosciuto a carico dello Zotti la Corte voglia applicare il potere riduttivo dell’addebito.
Richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 371/1998, l’appellante Zotti chiede che venga esclusa la colpa grave, in quanto nel caso di specie non può configurarsi a carico del dr. Zotti un comportamento connotato da colpa grave, avendo questi agito in presenza di proposte motivate, provenienti dalle competenti strutture dell’AUSL, e di tutti i pareri richiesti dalla legge per l’assunzione del deliberato finale.
Conclusioni dell’appellante 48333: voglia la Corte dei conti: 1) annullare  e/o  riformare l’impugnata sentenza siccome manifestamente illogica, illegittima ed infondata e, per l’effetto: 2) dichiarare la prescrizione dell’azione in conseguenza del decorso del termine quinquennale per la sua proposizione; 3) dichiarare l’inammissibilità e/o la palese infondatezza della domanda attorea siccome non provate né in ordine all’an debeatur, né in ordine al quantum debeatur; 4) dichiarare, nel merito infondata in fatto e in diritto l’azione di responsabilità ex adverso promossa; 5) dichiarare l’insussistenza nella condotta del dr. Giancarlo Zotti dell’elemento soggettivo per la responsabilità azionata nei suoi confronti; 6) in via subordinata, ridurre il complessivo ammontare del danno contestato e in rapporto al danno così rideterminato, ridurre anche la relativa quota percentuale posta a carico del dr. Zotti, e ancora, sull’importo residuato, esercitare, sussistendone i presupposti, il potere riduttivo… Con vittoria dei compensi professionali e delle spese di giudizio.
Il Collegio esamina ora l’atto d’appello (iscritto al numero 48335) proposto dalla signora Antonietta Costantini, la quale è stata chiamata a rispondere del danno di cui si tratta nella sua qualità di direttore amministrativo (DM) dell’AUSL di Frosinone.
Anche l’appellante Costantini ritiene la sentenza totalmente illogica, illegittima, infondata e contraddittoria, ma non compendia i motivi specifici dell’impugnazione che occorre cercare di ricavare dalla lettura dell’atto d’appello.
Preliminarmente la sentenza impugnata è errata quando non ha ritenuto la prescrizione. Infatti l’appellante in esame è stata chiamata a rispondere in relazione a delibere (nn. 707/2006 e 37/2007), mentre non era già più in carica quando, con atto deliberativo n. 301 del 9 aprile 2008 è stato conferito l’incarico al dottor Cellini; né quando lo stesso è stato materialmente immesso nelle funzioni (novembre 2008). Quindi  non è condivisibile l’affermazione dei Giudici di prime cure – almeno relativamente alla posizione dell’odierna appellante, secondo la quale l’eccezione di prescrizione proposta sarebbe infondata “considerato che tra la data dei pagamenti delle retribuzioni corrisposte al prof. Cellini (decorrenti dal novembre 2009) e quella di notifica degli inviti a dedurre interruttivi (marzo/aprile 2013) non risulta intercorso un quinquennio”.
La Costantini ha partecipato solo all’adozione delle delibere citate di indizione della procedura selettiva, apponendovi il parere favorevole di competenza.
Non era più in carica quando è stato formalmente conferito al Cellini l’incarico, quando è stato predisposto il contratto individuale di lavoro e quando il Cellini è stato immesso nelle funzioni.
L’appellante non può rispondere del fatto altrui.
…una cosa è avviare, del tutto legittimamente, una procedura selettiva di assunzione di personale, in presenza dei requisiti giuridici che ne consentono l’espletamento…, altra cosa è dare seguito agli esiti di detta procedura previa verifica delle condizioni di fatto necessarie per l’effettiva immissione in servizio.
Le funzioni demandate al Direttore Amministrativo implicavano certamente compiti di controllo sulla regolarità della procedura, ma limitatamente alla rispondenza di essa alle previsioni dell’atto aziendale, nonché alla verifica della effettiva disponibilità in organico del posto da ricoprire.
L’appellante ha assolto i suoi compiti con puntualità e certamente non poteva fare di più.
Il DA nel rendere il proprio parere favorevole, ha sì considerato la regolarità della procedura sotto l’aspetto amministrativo, ma, certamente, non è entrato nel merito… in quanto non gli competeva… delle questioni di tipo organizzativo dei singoli servizi sanitari. Oltre tutto, tale parere non è più obbligatorio per legge.
La distinzione tra i compiti del DA e quelli del Direttore Sanitario (DS) è stata ignorata dalla Corte territoriale: nella sentenza impugnata, la responsabilità della dott.ssa Costantini non è stata individuata in ragione dell’apporto causale effettivamente recato nella determinazione della fattispecie di danno, quanto, del tutto genericamente, in ragione dell’appartenenza al trio dirigenziale dell’AUSL di Frosinone.
Non può, secondo l’appellante, derogarsi al principio fondamentale secondo cui la responsabilità erariale è personale, e consegue alla violazione di tipici e specifici doveri professionali, sicché l’appellante non può essere chiamata a rispondere del presunto danno causato all’erario per il solo fatto di far parte del management aziendale, ancorché la fattispecie contestata sia del tutto estranea alle funzioni svolte.
Anche la sentenza impugnata evidenzia come l’impulso ad attivare la procedura di assunzione per cui è causa sia partito propri dalla competente Direzione Sanitaria.
E’ agli atti la nota del 5 aprile 2006, del Direttore sanitario, dottor Ciccarelli con cui veniva evidenziata, al DG, l’opportunità di indire l’avviso pubblico per l’incarico di direzione di cui si controverte.
Nel 2006, oltre due anni prima dell’assunzione del dottor Cellini, l’appellante non poteva immaginare che le problematiche di funzionalità operativa della Struttura di Chirurgia Vascolare potessero restare irrisolte per così tanto tempo.
La sentenza appare del tutto illogica quando giunge alla condanna esclusivamente sul presupposto di una responsabilità di tipo oggettivo, e cioè per aver ricoperto il ruolo di Direttore Amministrativo dell’AUSL di Frosinone.
La difesa della Costantini ripropone, quindi, le argomentazioni già svolte per lo Zotti, sulla colpa grave.
Conclusioni per l’appellante Costantini: voglia la Corte dei conti: 1) annullare  e/o  riformare l’impugnata sentenza siccome manifestamente illogica, illegittima ed infondata e, per l’effetto: 2) dichiarare la prescrizione dell’azione in conseguenza del decorso del termine quinquennale per la sua proposizione; 3) dichiarare l’inammissibilità e/o la palese infondatezza della domanda attorea siccome non provate né in ordine all’an debeatur, né in ordine al quantum debeatur; 4) dichiarare, nel merito infondata in fatto e in diritto l’azione di responsabilità ex adverso promossa; 5) dichiarare l’insussistenza nella condotta della dott.ssa Costantini dell’elemento soggettivo per la responsabilità azionata nei suoi confronti; 6) in via subordinata, ridurre il complessivo ammontare del danno contestato e in rapporto al danno così rideterminato, ridurre anche la relativa quota percentuale posta a carico della dott.ssa Costantini, e ancora, sull’importo residuato, esercitare, sussistendone i presupposti, il potere riduttivo… Con vittoria dei compensi professionali e delle spese di giudizio.
La dottoressa Costantini, in particolare, eccepisce che non era più in carica quando, in data 9 aprile 2008, era stato conferito al Cellini l’incarico quinquennale di direzione della S.C. Chirurgia vascolare, né quando lo stesso venne immesso in concreto nelle funzioni.
…La verifica della qualità e appropriatezza dell’assistenza erogata, l’organizzazione del personale sanitario, il coordinamento dei Dipartimenti di Prevenzione e dei Servizi Sanitari di Base… la pianificazione delle prestazioni ospedaliere in relazione al fabbisogno, la definizione del fabbisogno del personale sanitario sono di competenza del Direttore sanitario.
Inoltre, il parere reso dal Direttore amministrativo, a norma di legge non è più considerato obbligatorio.
L’impulso ad attivare la procedura di assunzione per cui è causa è partito proprio dalla competente Direzione Sanitaria.
La Corte territoriale ha inspiegabilmente ignorato la distinzione tra i compiti del Direttore amministrativo e quelli del Direttore sanitario.
L’appellante in esame ripete poi le considerazioni già svolte dall’appellante Zotti in materia di quantificazione del danno e della colpa grave.
L’appellante Cintolesi (appello iscritto al n. 48351) impugna la sentenza di cui si tratta per i seguenti motivi.
I – Omessa pronuncia su un fatto rilevante ai fini della decisione: nullità, inammissibilità,  improcedibilità dell’atto di citazione e dell’azione di risarcimento dei danni proposta nei confronti del dott. Edoardo Cintolesi.
II- Ingiustizia e illegittimità della sentenza nella parte in cui rigetta l’eccezione di decadenza dall’azione per nullità, inammissibilità e/o improcedibilità dell’atto di citazione e della azione.
III – Ingiustizia e illegittimità della sentenza nella parte in cui rigetta l’eccezione di prescrizione nei confronti del dott. Cintolesi.
IV – Ingiustizia e illegittimità della sentenza nella parte in cui accerta la corresponsabilità del dott. Edoardo Cintolesi nella produzione del danno erariale –Omessa pronunzia su alcune circostanze di fatto e di diritto rappresentate dalla difesa del Dott. Cintolesi – Omessa e/o inadeguata e insufficiente motivazione.
Il Motivo è svolto con  riferimento a) agli obblighi di vigilanza e controllo in capo al collegio sindacale di un’azienda sanitaria; b) all’assenza di responsabilità amministrativa – contabile in capo al Dott. Cintolesi per insussistente omessa vigilanza – Adempimento da parte del Collegio sindacale degli obblighi di controllo e vigilanza – Insussistenza del nesso di causalità.
V – Illegittimità della sentenza nella parte in cui ritiene sussistente il danno all’AUSL di Frosinone e determina nel 20% la quota da detrarre rispetto alla prima posta di danno per la attività prestata effettivamente dal Dr. Cellini – Omessa o inadeguata motivazione.
VI – Illegittimità della sentenza nella parte in cui determina il quantum del risarcimento – Omessa o inadeguata motivazione.
Conclusivamente l’appellante Cintolesi chiede che la Sezione voglia, 1) in via pregiudiziale e preliminare, accertare, rilevare e dichiarare la nullità- degli atti istruttori e processuali compiuti dalla Procura e per l’effetto dichiarare inammissibile e/o improcedibile l’azione esercitata dal Procuratore Regionale per il Lazio con atto di citazione notificato al dott. Cintolesi il 19.2.2014 e per l’effetto rigettare le domande formulate nei confronti del dott. Edoardo Cintolesi; 2) in via preliminare e nel merito: accertare e dichiarare la prescrizione, per decorrenza del termine quinquennale, dell’azione ex art. 1, comma secondo, della L. 20/994, e per l’effetto disporre il rigetto della relativa domanda nei confronti del dott. Edoardo Cintolesi; 3) in via principale e nel merito, annullata la sentenza di condanna appellata, rigettare le domande formulate dalla Procura Regionale per il Lazio nei confronti del dott. Edoardo Cintolesi in quanto infondate in fatto e in diritto, per i motivi d’appello elencati, e per l’effetto dichiarare l’insussistenza di responsabilità amministrativa – contabile in capo al dott. Edoardo Cintolesi in relazione ai fatti e agli atti oggetti del presente giudizio e per qualsivoglia danno nei confronti della ASL di Frosinone; 4) in via subordinata, ridurre il complessivo ammontare del danno contestato, e in rapporto al danno così rideterminato, ridurre anche la relativa quota percentuale posta a carico della dott.ssa Costantini [recte: del dott. Cintolesi], anche previa riduzione della quota percentuale del 10% imputata all’odierno appellante, e ancora, sull’importo residuata, esercitare, sussistendone i presupposti, il potere riduttivo di cui all’art. 83, R.D. 18.11.1923 n. 2440 e all’art. 52, comma 2, R.D. 12.07.1934, n. 1214.
Segue la richiesta delle spese di difesa e istanza istruttoria.
Infine, l’appellante Ciccarelli (appello iscritto al n. 48442), premesso il testo integrale della sentenza impugnata e il contenuto della memoria integrativa prodotta in primo grado, propone i seguenti motivi di gravame.
I – Violazione dell’art. 164 c.p.c. per mancata declaratoria di nullità della citazione, violazione del combinato disposto degli artt. 26 del Regolamento di procedura della Corte dei conti con gli artt. 115 e 116 c.p.c. e dell’art. 2967 c.c., 2727 e ss. c.c., violazione dell’art. 3 co. 1 e 5 del d.lgs. 502/1992, motivazione apparente.
II – La colpa: violazione dell’art. 3, co. 1 lett. a della L. 639/1996.
III – Violazione della disciplina del danno tipizzato e colpa grave.
IV –La quantificazione del danno arrecato –L’esorbitanza percentuale, la mancata motivazione il potere riduttivo.
Conclusivamente, l’appellante chiede che questo Giudice voglia nel merito accogliere il presente gravame e, in parziale riforma dell’impugnata sentenza della Sezione Giurisdizionale per il Lazio: assolvere da ogni addebito il signor Raffaele Ciccarelli; applicare, in subordine, ulteriormente, il potere riduttivo.
Con memoria depositata il 29 aprile2015 si è costituita la Procura generale.
La Procura generale, chiesta preliminarmente la riunione dei giudizi ai sensi dell’art. 335 cpc, eccepisce che gli appellanti non hanno censurato e denunciato specifiche e puntuali difettosità o vizi che possano essere attribuiti alla sentenza di primo grado, riproducono pedissequamente il contenuto delle argomentazioni defensionali e delle eccezioni proposte e svolte nel giudizio di primo grado, sino a sfiorare l’inammissibilità degli appelli per genericità dei motivi di gravame.
Nel merito, la PG richiama le ampie e analitiche argomentazioni motivazionali esposte nella sentenza impugnata, che condivide, e poi contesta, sinteticamente, i motivi proposti dagli appellanti di cui contesta la fondatezza, rilevando come gli appellanti omettano di rammentare come, sin dall’inizio dell’avvio della procedura per la copertura del posto dirigenziale nel 2006, non sussistesse nell’ambito dell’intera struttura aziendale, alcuna condizione benché minima di materiale, né tantomeno adeguata presenza di personale idoneo e di attrezzature logistico/tecniche.
Già nel 2007 – secondo il PG – [erano] in elaborazione nuovi studi che conducevano, da parte dell’ente coordinatore, e di competenza primaria, cioè la regione, ad aggiornati programmi di presidi sanitari, che assolutamente non prevedevano l’ipotizzata Unità complessa cardiovascolare presso la AUSL di Frosinone.
La decisione che portò all’indizione di un avviso pubblico di reclutamento di uno specialista nella cardiochirurgia condusse… ad un’inutile corresponsione di trattamenti stipendiali…la moderata attività svolta dal … sanitario, ha indotto la sezione territoriale ad una generosa defalcazione del danno cagionato dagli odierni appellanti, la cui doglianza sul punto appare quantomeno ingiustificata.
In considerazione del comportamento gestionale tenuto dagli appellanti, particolarmente grave, la PG ritiene che non possa accedersi ad alcuna riduzione del danno accertato.
Conclusioni del PG: la Sezione deve respingere, perché infondati, gli appelli in esame, confermando la sentenza impugnata e condannando i ricorrenti alle spese del grado.
All’udienza pubblica odierna, l’avvocato Perifano, in sostituzione del difensore dello Zotti, conclude richiamando integralmente i motivi d’appello e le conclusioni ivi formulate; per la sua assistita Costantini l’avvocato Perifano insiste nell’evidenziare la marginalità della sua partecipazione all’intera procedura di cui si tratta, avendo la stessa partecipato solo all’indizione della procedura selettiva. La responsabilità della Costantini è stata, dalla sentenza di primo grado, affrontata solo in relazione alla sua posizione nella AUSL. Insiste nell’appello.
L’avvocato Sciatta per il Cintolesi afferma che il suo assistito è stato condannato solo per avere apposto sulla delibera la menzione “senza osservazioni”. La sentenza di primo grado pecca per difetto di motivazione. La Sezione territoriale ha semplicemente riportato le accuse della procura, senza nulla dire circa quanto sostenuto dalla difesa. Il controllo del Collegio sindacale è controllo di sola legittimità e non di merito, mentre la scelta di assumere un chirurgo è questione di merito. Per il resto si riporta agli atti scritti. L’avvocato Bonaiuti, per il Ciccarelli, contesta che l’invito a dedurre abbia interrotto il corso della prescrizione: l’atto contestato è del 2006; l’invito a dedurre è del 2013. Evidenzia che era stato ridisegnato tutto il reparto della terapia intensiva; il dottor Cellini ha formulato richiesta per rendere operativo il suo primariato e, non solo ha svolto le sue funzioni, ma ha dato un grande sviluppo all’emodinamica. Il danno non è stato dimostrato. Insite nelle conclusioni già formulate. In via subordinata, chiede che si applichi il principio della compensatio lucri cum damno, tenendo conto di quanto è stato fatto nel periodo in cui la vicenda si è svolta.
Il rappresentante del Pubblico Ministero, richiama l’atto scritto, rileva l’inammissibilità degli appelli per violazione dell’articolo 342 cpc, ma la Procura non chiede una pronuncia di inammissibilità; ritiene che si debba porre particolare attenzione alla cronologia degli avvenimenti, rileva che la Sezione territoriale ha tenuto conto, nella determinazione dell’importo da porre a carico degli odierni appellanti, dell’attività svolta dal dottor Cellini.
Chiede la conferma della sentenza di primo grado.
I difensori tutti replicano brevemente.
Considerato in

Gli appelli, per essere rivolti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti ai sensi dell’articolo 335 cpc.
I – Il Collegio esamina preliminarmente gli appelli proposti dalla Costantini e dal dottor Cintolesi: entrambi sono stati condannati al pagamento di euro 23.303,32 in relazione a quella che la Sezione territoriale ha definito la prima posta di danno.
[Converrà evidenziare subito che per la seconda posta di danno azionata dalla Procura, la Sezione di primo grado ha ritenuto di dover assolvere i soggetti cui era contestata].
I.1 La Costantini all’epoca dei fatti contestati era direttore amministrativo dell’AUSL di Frosinone.
Il Cintolesi era presidente del Collegio sindacale della stessa AUSL.
Alla Costantini viene addebitato di avere concorso, dati i suoi compiti di formulazione di proposte e di pareri, alla formazione delle decisioni della direzione generale e di avere sottoscritto le delibere n. 700/2006 e n. 37/2007: consegue la condanna della dott.ssa Costantini che, ai sensi dell’atto aziendale, in tale qualità “concorre al governo aziendale, partecipando al processo di pianificazione strategica e di pianificazione annuale… coadiuva il Direttore generale nella definizione e direzione del sistema di governo economico-finanziario aziendale… assicura il corretto assolvimento delle funzioni di supporto tecnico, amministrativo e logistico… cura la messa a disposizione, attraverso le idonee strutture tecniche e professionali, delle informazioni di base necessarie a valutare la compatibilità e la conseguenza tra i piani di attività e risorse richieste…” all’importo di euro 23.303,32, pari al 10% della posta di danno.
Ora non è chi non veda come quanto sopra riportato, tratto dalla sentenza impugnata (pag. 23), costituisca la descrizione dei compiti che deve svolgere il direttore amministrativo di un’ASL, ma non è certo la spiegazione del motivo per cui la Costantini debba rispondere dell’importo che le è stato addebitato. Non viene detto a quali dei doveri del direttore amministrativo la Costantini sia venuta meno.
C’è, in verità, in sentenza, il riferimento al fatto della sottoscrizione, da parte della Costantini, delle delibere già poco sopra menzionate.
E’ necessario risolvere il problema di quali siano stati gli atti e i comportamenti produttivi del danno.
Certamente ha tale attitudine l’atto di assunzione del professor Cellini a capo di una struttura che non era prevista dal piano sanitario regionale.
Ma la Costantini non ha partecipato alla deliberazione con cui si è deciso di assumere il Cellini (delibera n. 301 del 9 aprile 2009; la Costantini non ricopriva più l’incarico di direttore amministrativo).
Il Collegio, intanto, ritiene infondata l’eccezione di prescrizione. E’ pacifica giurisprudenza della Corte dei conti che il termine di prescrizione incomincia a decorrere solo quando si è verificata la diminuzione patrimoniale ingiustificata a carico dell’amministrazione. Pertanto, la prescrizione non decorre dal momento in cui viene assunto un atto che genererà un danno, ma dal momento in cui il danno si realizza nella sua concretezza e attualità.
Pertanto, nel caso della Costantini, la prescrizione non si è verificata. Ma è certo che la stessa non ha contribuito in maniera causalmente utile e necessaria alla produzione del danno.
La dottoressa Costantini ha predisposto una selezione di personale, su richiesta della direzione sanitaria.
Solo dopo alcuni anni dalla predisposizione di tali atti – che, astrattamente, non hanno alcuna valenza dannosa – altri ha provveduto alla stipula del contratto di lavoro con il dottor Cellini.
Quando il contratto è stato stipulato, la Costantini non occupava più la posizione di direttore amministrativo e non era quindi in grado di intervenire nel senso di un’opposizione alla nomina del Cellini perché, nel frattempo, la posizione organizzativa non era stata creata.
Né si può dire che alcuni anni prima, quando appunto ella predispose gli atti della procedura selettiva che poi portò all’incarico al Cellini, la stessa doveva prevedere che tale posizione organizzativa, nelle more, non sarebbe stata creata.
L’appello della Costantini deve, pertanto essere accolto perché manca il nesso di causalità tra la condotta della Costantini e l’evento lesivo.
I.2 – Analogamente può dirsi del dottor Cintolesi, già presidente del collegio sindacale dell’AUSL di Frosinone, il cui appello deve essere accolto.
Preliminarmente, il Collegio osserva che sono infondati i motivi d’appello con riferimento alla lamentata nullità, inammissibilità, improcedibilità dell’atto di citazione dell’azione di risarcimento perché [testualmente] la Procura regionale aveva omesso di indicare il nome di Edoardo Cintolesi nella preliminare domanda di accertamento della responsabilità erariale, indicandolo esclusivamente nella domanda di risarcimento del danno.
Il motivo non è chiaro. Al Cintolesi è stato notificato l’invito a dedurre di cui all’art. 5 comma 1 del decreto legge 15 novembre 1993, n. 453, convertito dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19. L’invito a dedurre contiene, sommariamente, l’indicazione del fatto dannoso e l’importo del danno arrecato.
Quanto all’atto di citazione, esso espone le ragioni difensive del Cintolesi, in risposta all’invito a dedurre; a pagina 10 dell’atto di citazione si indicano le ragioni per cui lo si ritiene responsabile – con altri – del danno di cui si tratta; è regolarmente indicato nella vocatio in ius ed è indicata la porzione di danno che si chiedeva al giudice di porre a carico del Cintolesi.
Parimenti insussistente è il secondo motivo d’appello. Il termine per il deposito dell’atto di citazione, quando l’invito a dedurre è notificato ad una pluralità di ipotetici autori di danno erariale, decorre – pacificamente – dall’ultima notifica. La sentenza delle SS.RR. (n. 13/2003) citata dalla difesa è superata – come riconosce la stessa difesa del Cintolesi (pag. 5 atto d’appello) – dalla successiva sentenza delle stesse SS.RR. n. 1/2005. La ragione logica sottesa è evidente. Accogliere la tesi preferita (et pour cause) dalla difesa del Centolesi significherebbe obbligare la Procura regionale (PR) a emettere tanti atti di citazione – in relazione alle diverse scadenze del termine per la sua emissione – dando luogo ad una molteplicità di giudizi che poi dovrebbero essere riuniti e impedendo al PR di tener conto, nella stesura dei singoli diversi atti di citazione, delle deduzioni offerte da tutti i soggetti cui è stato notificato l’invito a dedurre, con l’ulteriore necessità di atti integrativi o, addirittura, di richieste di assoluzione di soggetti che, alla luce delle complessive risposte di tutti gli “invitati” risultasse che non dovevano essere chiamati a giudizio. Quanto poi all’ulteriore contestazione del ritardo nella notifica dell’atto di citazione, rispetto alla scadenza del termine, il Collegio osserva che il termine di 120 giorni o quello successivamente prorogato è stabilito per il deposito dell’atto di citazione nella segreteria del giudice; la notifica della citazione segue l’emissione anche del decreto presidenziale che dispone l’udienza e che verrà notificato contestualmente all’atto di citazione. Si tratta di eccezioni su questioni nella giurisprudenza affatto pacifiche e che potrebbero porre al Collegio problemi di valutazione della temerarietà dell’appello, se non fosse che lo stesso deve essere accolto per altri motivi.
Per quanto già detto sopra esaminando la posizione della dottoressa Costantini, deve essere superata l’eccezione di prescrizione.
Anche nel caso del Cintolesi invece, l’appello deve essere accolto per mancanza non tanto del nesso di causalità, quanto dell’elemento della colpa grave.
Il Collegio osserva che non può esservi responsabilità per l’eventuale mancanza di osservazioni sulle delibere con cui l’AUSL di Frosinone indiceva la procedura selettiva, per quanto già detto sopra con riferimento alla posizione delle Costantini. D’altra parte i componenti del Collegio sindacale non compiono atti di gestione, ma possono evitare che vengano compiuti atti di gestione dannosi se e in quanto gli atti di gestione vengano sottoposti all’esame del Collegio sindacale; a parte i casi in cui è il Collegio sindacale che, con tecniche di campionamento, sceglie gli atti della gestione da sottoporre ad esame.
Nel caso di specie, il dottor Cintolesi ha fatto parte del Collegio sindacale che richiese chiarimenti sulla vicenda, a seguito di un esposto. Quando i chiarimenti pervennero il Cintolesi non faceva più parte dell’organo di controllo che, in diversa composizione, poté esaminarli.
Per quanto esposto, pertanto, anche l’appello del Cintolesi deve essere accolto.
 
 
 
II – Devono, invece, essere respinti gli appelli del dottor Zotti (appello n. 48333) e del dottor Ciccarelli (appello n. 48442).
II.1 Per quanto riguarda la posizione del dottor Zotti, già direttore generale dell’AUSL di Frosinone, il quale non ha compendiato i motivi d’appello, egli contesta che la delibera (n. 707/2006) con cui veniva  disposta la procedura di selezione del medico cui conferire incarico dirigenziale di una nuova struttura specialistica, sia stata assunta in attuazione del Piano Aziendale, approvato dalla Regione. Egli, come già riportato nella parte in fatto, sostiene che la nomina del dirigente di un’unità complessa presso l’Ospedale di Frosinone risulterebbe rispondente a criteri di ragionevolezza e di ordinaria previdenza.
E se su ciò si può anche convenire, il Collegio osserva che, però, quando lo stesso Zotti sottoscrisse, nella sua qualità, il contratto di lavoro con il dottor Cellini (il medico selezionato) egli era consapevole o doveva esserlo – perché altrimenti verserebbe in colpa non grave, ma gravissima – che l’unità ospedaliera di chirurgia cardiovascolare non poteva essere aperta.
Al di là del mero fatto che la Regione nel 2010 – quando lo Zotti non ricopriva più l’incarico – modificò il piano di riorganizzazione delle rete ospedaliera del Lazio – non colgono nel segno le critiche mosse alla sentenza di primo grado perché – come ha rilevato la Procura generale nelle sue conclusioni – comunque fin dall’inizio della procedura di selezione per la copertura del posto dirigenziale non sussisteva, nell’ambito dell’intera struttura aziendale, la benché minima condizione materiale per l’apertura di una complessa divisione chirurgica altamente specializzata; né vi era la presenza di personale adeguatamente preparato o di attrezzatura tecniche, tanto che venne predisposta una sala per emodinamica. Ma l’emodinamica è tutt’altra cosa della chirurgia cardiovascolare e, veramente, l’AUSL si è posta nella condizione di farsi fare una causa, cosa che per fortuna non è avvenuta, per demansionamento del cardiochirurgo Cellini.
Se la mera predisposizione degli atti per la procedura selettiva non è sufficiente per affermare la responsabilità – come già esposto sopra – della dottoressa Costantini, al contrario, proprio il fatto che nei due anni successivi, fino cioè alla stipula del contratto con il Cellini, nulla fosse stato fatto per l’apertura operativa di una divisione (o reparto, o unità, quale che sia il nome che gli si vuole dare) di chirurgia cardiovascolare, lungi dal potere assolvere dalla domanda di danno contro lo Zotti proposta, mette in evidenza la sua massima responsabilità.
La sentenza di primo grado ha valutato (pagg. 16 e 17) che nel dicembre del 2008 – quando già il contratto con il dottor Cellini era stato stipulato – vennero iniziati lavori per l’adattamento della sala cardiologica e i lavori vennero terminati solo nel febbraio 2010. Ora è evidente che lo Zotti non ignorava, nella sua qualità, questi fatti.
Né può avere rilevanza che nel 2010, quando la Regione (decreto n. 80) modificò il piano sanitario regionale non più prevedendo, presso l’Ospedale di Frosinone, l’istituzione della struttura complessa di chirurgia cardiovascolare, lo Zotti non rivestisse più la carica di direttore generale dell’AUSL di Frosinone, perché il problema è che quand’egli era in carica, indipendentemente dalla previsione o meno del piano sanitario regionale, l’Ospedale e l’AUSL non erano in grado di aprire e rendere operativa l’unità di cui si tratta.
Infine, il Collegio valuta che non sussiste la cd esimente politica, perché il direttore generale è anche e soprattutto autorità di gestione e, comunque, condivide la responsabilità, eventualmente, con il direttore amministrativo o, come nel presente caso, con il direttore sanitario.
La sentenza di primo grado ha, quindi, correttamente valutato i fatti e la connessa responsabilità dello Zotti nella produzione del danno per cui è causa. E il Collegio ritiene che sia preferibile giungere ad una decisione di merito, piuttosto che dichiarare l’inammissibilità dell’appello per mancanza di specificità dei motivi.
II.2 Quanto all’appello del dottor Ciccarelli anch’esso non merita di essere accolto e la sentenza impugnata deve essere confermata anche nei suoi confronti.
E’ del tutto infondato il primo motivo d’appello. La Sezione territoriale ha correttamente valutato l’insussistenza dell’eccezione già formulata in primo grado di nullità della citazione.
Il problema, come è stato impostato dalla difesa dell’appellante in esame, è mal posto. Infatti, non vale dire che la domanda formulata dal Requirente con l’atto di citazione, e la simmetrica risposta contenuta nella decisione gravata, muovono da una responsabilità parcellare e non solidale del danno;  all’opposto, è tipico della responsabilità amministrativa – contrariamente a quel che avviene nel processo civile di responsabilità per danno (ma si tratta di eccezione a vantaggio del convenuto in responsabilità nel processo davanti alla Corte dei conti) – che, salvo non venga contestato il dolo, ciascun chiamato risponde del danno arrecato secondo la parte da lui presa.
Anche  a voler ammettere – e non concesso –  che l’atto di citazione presenti delle imperfezioni, però esso comprende tutti gli elementi per la chiamata in giudizio e le ragioni per cui anche il Ciccarelli è stato convenuto in giudizio di responsabilità amministrativa.
Se si aggiunge che nel processo di responsabilità amministrativa l’emissione dell’atto di citazione deve essere preceduto da un “invito a dedurre”; che il Ciccarelli non solo ha dedotto all’invito, ma ha anche chiesto, come previsto dalla legge, di essere sentito personalmente e che ciò nonostante egli è stato convenuto in giudizio, è singolare che oggi dica che la sentenza che lo ha condannato è nulla perché non ha dichiarato la  nullità dell’atto di citazione per evidente compressione del diritto a difesa che si manifesta nella impossibilità di contraddire puntualmente…
Il Ciccarelli si è ben difeso prima del processo e anche nel processo perché aveva tutti gli elementi per farlo.
L’atto di citazione, nel sintetizzare le deduzioni del Ciccarelli all’invito a dedurre, espone che questi ha dedotto che il Cellini avrebbe potuto svolgere il suo incarico nella sala di emodinamica e che, comunque, poteva rinunciare all’incarico conferitogli se non poteva espletarlo. Si tratta di deduzioni invero singolari. Il Collegio ritiene che corrisponda al modello di buona amministrazione, di fronte all’ipotesi dell’assegnazione di un incarico il cui svolgimento era impossibile, che l’incarico non dovesse essere assegnato. Si può ancora ricordare che il dottor Cellini scrisse che non era stato possibile iniziare alcuna attività chirurgica per l’assoluta mancata assegnazione, alla struttura complessa, delle risorse umane e logistiche.
E’ pur vero che il Cellini queste cose le scrive nel 2011, ma è anche vero che l’incarico gli fu attribuito nel 2008 e chi lo incaricò sapeva bene che non vi erano le condizioni per lo svolgimento delleo speciale incarico e che non era stato assegnato alla struttura che il Cellini avrebbe dovuto guidare il personale specializzato necessario.
Il Collegio non ignora che l’appellante in esame non nominò il Cellini (la nomina e la stipula del contratto sono opera dello Zotti), ma il Ciccarelli era il direttore sanitario, cioè la persona che, per l’incarico ricoperto, meglio di ogni altro doveva sapere che – anche ammesso che il Piano sanitario regionale prevedesse la chirurgia cardiovascolare all’Ospedale di Frosinone – l’unità complessa di chirurgia cardiovascolare non poteva essere aperta, sia perché non vi era la sala operatoria adeguata, sia per la mancanza del personale specializzato.
Neppure valgono le considerazioni svolte dall’appellante sul cosiddetto potere sindacatorio, che non è stato esercitato dalla Sezione territoriale, né sulle prove.
Parte appellante afferma: … alle circostanze imputate al Ciccarelli…egli ha risposto in maniera conforme alle evidenze evocando la preesistenza della delibera del 2004 che prevedeva lo sviluppo del Polo, con la presenza, di un cardiochirurgo al fine di elevare la struttura al livello DEA II e che la sottoscrizione dei pareri era stata effettuata in conformità alla propria competenza sanitaria… E’ stata data prova della non effettiva necessità della nomina, ma non del fatto che i convenuti fossero tenuti a tanto con ciò violando il disposto dell’art. 29967 co. 1, c.c. che fa carico all’attore dell’onus probandi.
Più avanti la difesa dell’appellante ritiene non condivisibile l’argomentazione della Sezione territoriale secondo la quale dallo stralcio della DGR 419 del 12 giugno 2007 si evince che l’attuale dotazione regionale appare complessivamente adeguata a fronteggiare la richiesta di interventi da parte della popolazione residente.
La non condivisibilità risiederebbe nel fatto che la rilevazione dei posti letto considerati sufficienti risalirebbe al 2005 e che non si sarebbe tenuto conto del cd turismo sanitario.
Ora, che la rilevazione risalga al 2005 non inficia la validità delle considerazioni svolte dalla Sezione territoriale con riferimento a fatti di poco posteriori, posto che le rilevazioni delle necessità sanitarie non si fanno certo anno per anno, ma tengono conto delle tendenze della popolazione in un certo arco di tempo tale da poterle apprezzare; inoltre la prova del cd turismo sanitario spetta a controparte che la eccepisce e, comunque, la rilevazione dei posti letto tiene certamente conto anche, nell’arco di più anni, dell’eventuale richiesta di pazienti provenienti da altre regioni.
Anche il richiamo dell’articolo 3 del dlgs 502 del 1992 è corretto e, non è, invece, condivisibile, la tesi difensiva. La norma dispone che il direttore generale è coadiuvato, nell’esercizio delle proprie funzioni, dal direttore amministrativo e dal direttore sanitario; inoltre il direttore amministrativo e il direttore sanitario sono nominati dal direttore generale. Essi partecipano, unitamente al direttore generale, che ne ha la responsabilità, alla direzione dell’azienda, assumono diretta responsabilità delle funzioni attribuite alla loro competenza e concorrono, con la formulazione di proposte e di pareri, alla formazione delle decisioni della direzione generale.
Il direttore sanitario, per la sua specifica esperienza e professionalità assume diretta responsabilità e concorre alla formazione delle decisioni del direttore generale.
Sul secondo motivo d’appello e con riguardo alla colpa grave imputata al Ciccarelli, il Collegio osserva che la Sezione territoriale ha correttamente motivato e proprio quanto affermato dalla difesa circa l’inizio dei lavori nel mese di dicembre 2008, dopo che era già stato firmato il contratto con il Cellini – oltre tutto si trattava di lavori per l’adattamento all’emodinamica, non certo per la realizzazione di un efficiente reparto di chirurgia cardiovascolare – dimostra la colpa grave in capo al Ciccarelli, la gravità dello scostamento del suo comportamento da quello del buon amministratore preoccupato delle funzionalità e dell’efficienza, ma anche del buon andamento e dell’incidenza della spesa in un settore, quello sanitario e in una regione (il Lazio) dove i costi della sanit à hanno comportato – a distanza di tempo – 22la sanzione (per i cittadini) dell’aumento dell’addizionale regionale sull’imposta sul reddito.
Quanto alla pretesa tipizzazione della disciplina del danno e della colpa grave, il motivo (quarto motivo d’appello) non coglie nel segno. Infatti le ipotesi tipizzate costituiscono ancor oggi eccezione al sistema della responsabilità, anche in materia amministrativa, che, invece, è caratterizzato dall’atipicità delle fattispecie; la limitazione della responsabilità ai fatti commessi con colpa grave è un vantaggio per il danneggiante sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti perché il legislatore ha voluto valutare favorevolmente lo svolgimento di attività in strutture complesse, dove, talvolta, vi sono errori e manchevolezze in altre parti degli apparati amministrativi che possono, però, incidere sui risultati di chi si trova ad agire e, quindi, la limitazione alla colpa grave attenua il rischio di rispondere per fatti che non si è in grado di controllare integralmente. La colpa grave consente di attribuire la responsabilità a chi ha agito in tale stato, proprio perché la gravità dello scostamento dal paradigma del buon funzionario consente di addebitare il danno anche in presenza di eventuali difetti dell’apparato organizzativo.
L’appellante (pag. 42 atto d’appello) lamenta che il primo Giudice non avrebbe valutato quanto scritto negli atti difensivi secondo cui il Ciccarelli non poteva rispondere di alcuna responsabilità in relazione ai fatti successivi alla sua permanenza nell’incarico.
Ma è evidente che il primo Giudice non ha ritenuto che la cessazione dall’incarico facesse venir meno la responsabilità. Il danno si è realizzato anche successivamente, ma la sua causa è nell’attività svolta dal Ciccarelli mentre era in carica. E’ normale che gli effetti di un atto dannoso si prolunghino nel tempo, ma in mancanza di fatti interruttivi del nesso di causalità, si risponde anche dei danni successivi (si pensi alla giurisprudenza sul danno da attribuzione di qualifica – e relativo stipendio – superiori a quella effettivamente spettante).
Quanto all’ultimo motivo d’appello, il Collegio ritiene che la Sezione territoriale, con una valutazione in fatto, ma correttamente esposta sotto il profilo logico giuridico e che questa Sezione condivide, abbia correttamente valutato il danno e la parte di esso attribuibile al direttore sanitario.
Anzi, il Collegio osserva che la quota attribuita, erroneamente, secondo questo Collegio, ai due appellanti oggi assolti dall’avversa domanda, sarebbe dovuta ridondare a carico del direttore generale e del direttore sanitario e invece, in mancanza di appello incidentale della procura, tale parte di danni rimane a carico dell’Amministrazione. Il principio della diversa ripartizione in primo grado, in presenza di soggetti ivi assolti, è stato, invece, correttamente applicato e interpretato dal primo Giudice.
La Sezione territoriale ha rideterminato il danno tenendo conto dell’attività comunque svolta dal dottor Cellini ed ha posto a carico dell’appellante in esame solo il trenta per cento del danno come rideterminato, mettendo il cinquanta per cento a carico del DG (il venti per cento era stato posto a carico dei soggetti oggi assolti).
Per quanto esposto, gli appelli dei signori Zotti e Ciccarelli sono respinti.
La regolazione delle spese deve essere effettuata determinando l’importo che l’Amministrazione potrà corrispondere ai soggetti oggi assolti (Costantini e Cintolesi) e, ponendo a carico dei soggetti i cui appelli sono stati respinti (Zotti e Ciccarelli) le spese del presente giudizio.

la Corte dei conti – Prima Sezione giurisdizionale d’appello
riuniti i giudizi in epigrafe, ogni contraria eccezione disattesa, nel merito accoglie gli appelli Costantini (n. 48335) e Cintolesi (n. 48351), respinge gli altri appelli (nn. 48333 e 48442) avverso la sentenza n. 545/2014 della Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio e, per l’effetto, annulla in parte qua, come in motivazione, la sentenza e la conferma nel resto. Liquida ai soggetti oggi assolti le spese che l’Amministrazione potrà rimborsare in euro 3.000,00 complessivi per ciascuno (a parte cassa avvocati e IVA se dovute), con distrazione a favore dell’avvocato Perifano per il suo cliente. Condanna gli appellanti Zotti e Ciccarelli alle spese del grado che si liquidano in euro   192,00                                
(Centonovantadue/00).
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 ottobre.

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