Nell’ipotesi di presentazione di d.i.a. o s.c.i.a. reputate illegittime, i soggetti che si considerano lesi dall’attività  edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’Ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio exart. 31 C.P.A., in quanto d.i.a. e s.c.i.a. non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili e l’unica azione oggi concessa agli interessati è quella avverso il silenzio della p.a., ai sensi dell’ art. 19, comma 6 ter, l. n. 241/1990. 
In termini riassuntivi, in caso di presentazione di una denuncia di inizio attività  l’effetto autorizzativo equivalente al rilascio di un provvedimento favorevole esplicito consegue soltanto al decorso del termine finalizzato a consentire all’Amministrazione di procedere alla verifica dei prescritti presupposti; nell’ipotesi di cattivo esercizio da parte di quest’ultima dei poteri di verifica e di controllo, il terzo che si ritiene leso può agire innanzi al giudice amministrativo, per l’accertamento della sussistenza dei presupposti di legittimità  dell’intervento. 
In particolare, la denuncia di inizio attività , quale atto di manifestazione della volontà  del privato, costituisce solo un elemento prodromico e fattuale nell’ambito del procedimento complessivamente considerato, mentre l’effetto autorizzativo che consegue alla predetta denuncia consegue al decorso del termine finalizzato alla verifica da parte dell’Amministrazione dei presupposti per l’esecuzione dell’intervento.Laddove l’Amministrazione faccia cattivo uso dei propri poteri di verifica, al terzo interessato è consentito ricorrere dinanzi al giudice amministrativo, il quale è chiamato non già all’annullamento degli effetti della denuncia di inizio attività , bensì¬ a valutare l’esistenza o meno dei presupposti per l’intervento, che in ipotesi potrebbero essere stati illegittimamente ritenuti sussistenti dalla p.A. per erronea presupposizione in fatto e in diritto ovvero per colpevole inerzia.Al terzo, che si reputi leso dall’attività  svolta sulla scorta di una denuncia di inizio attività , è dunque riconosciuto uno strumento di tutela compatibile con la natura privatistica di quest’ultima, che si configura quale “azione di accertamento autonomo, esperibile affinchè si acclari l’inesistenza dei presupposti che abbiano potuto legittimare lo svolgimento e la definizione della d.i.a. stessa.

Pubblicato il 12/03/2020
N. 01795/2020REG.PROV.COLL.
N. 02368/2010 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2368 del 2010, proposto dai signori Giovan Battista L. e Annamaria C., rappresentati e difesi dall’avvocato Patrizia Munaretto, elettivamente domiciliati presso la Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13,
contro
– il Comune di Chiuduno, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Daminelli e Stefano Santarelli, elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, via Asiago, n. 8; 
– il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Chiuduno, non costituitosi in giudizio;
nei confronti
della Cooperativa S. A. da Prezzate S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio,
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, sede di Brescia, n. 15 del 10 gennaio 2009, resa inter partes, concernente il sollecito dell’esercizio dei poteri di vigilanza su attività  urbanistico-edilizia.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chiuduno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2020 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi, per le parti rispettivamente rappresentate, gli avvocati Patrizia Munaretto e Stefano Santarelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso n. 267 del 2008, proposto innanzi al T.a.r. per la Lombardia, sede di Brescia, i signori Giovan Battista L. e Annamaria C. avevano chiesto quanto segue:
a) l’annullamento del provvedimento del 21 dicembre 2007, a firma del Responsabile del Procedimento del Settore Tecnico e del Responsabile del Procedimento, del Comune di Chiuduno, recante risposta alle istanze presentate dai ricorrenti, in data 20 luglio 2007 e 7 dicembre 2007, volte a sollecitare l’esercizio dei poteri di vigilanza ex art. 27, d.P.R. n. 380 del 2001 in relazione all’edificazione, da parte della cooperativa S. A. da Prezzate, di un edificio sul fondo (indicato come Lotto 2 del complesso immobiliare edificato) confinante con la loro proprietà ;
b) l’accertamento del loro diritto “ad un corretto e pieno espletamento dell’attività  di vigilanza ex art. 27 D.P.R. 6.6.2001 n. 380 con l’adozione degli atti conseguenti“, nonchè “la dichiarazione & dell’obbligo dell’Amministrazione comunale & di pronunciarsi sulla conformità  alle previsioni urbanistiche dei lavori realizzati e sulla compatibilità  dei medesimi con la normativa relativa all’edilizia economica popolare  [e] & di esercitare i poteri repressivi di titolarità  necessitati dagli accertamenti effettuati“.
2. A sostegno dell’impugnativa i ricorrenti – i quali evidenziavano, in punto di fatto, che il Comune, con atto del 13 dicembre 2007, comunicava di aver attivato il procedimento preordinato all’espletamento delle necessarie verifiche rivolgendosi allo stesso esecutore degli interventi – avevano dedotto quanto segue:
i) l’Amministrazione avrebbe omesso di effettuare le verifiche sollecitate e di esercitare i poteri di vigilanza prescritti dall’invocato art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001;
ii) l’Amministrazione avrebbe indebitamente rimesso a terzi l’espletamento delle necessarie verifiche circa la compatibilità  delle opere con la disciplina urbanistica;
iii) il soggetto incaricato di effettuare le verifiche sarebbe stato il meno indicato essendo proprio chi aveva realizzato l’intervento edilizio di cui si contesta l’illegittimità ;
iv) l’edificio realizzato, così¬ come assentito mediante d.i.a. del 2004 e successiva d.i.a. in variante del 2005, sarebbe in contrasto con le norme dello strumento edilizio e con la disciplina in tema di edilizia economica e popolare.
3. Costituitasi l’Amministrazione comunale, il Tribunale:
– ha dichiarato irricevibile il ricorso, avendo ad oggetto non il mancato esercizio dei poteri sanzionatori o di autotutela dell’Amministrazione, ma direttamente l’assentibilità  o meno dell’intervento edilizio sulla base di un’iniziativa tardivamente proposta;
– ha compensato le spese di lite.
4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto quanto segue:
– “Va sottolineato che l’intervento posto in essere dalla Cooperativa S. A. da Prezzate è avvenuto attraverso il perfezionarsi di una originaria d.i.a. del 2004 e di una successiva d.i.a. in variante del 2005 e che siffatta circostanza ha rilevanza fondamentale nella qualificazione del presente gravame”;
– “Il ricorso avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a. ha ad oggetto, quindi, non il mancato esercizio dei poteri sanzionatori o di autotutela dell’amministrazione, ma direttamente l’assentibilità , o meno, dell’intervento edilizio“;
– “i ricorrenti hanno avuto piena conoscenza degli atti oggetto sostanziale della loro contestazione (la originaria d.i.a. del 2004 e la variante del 2005) quanto meno in data 20.7.2007, cosicchè, alla data di notifica del ricorso (26.2.2008), era ampiamente scaduto il termine decadenziale di 60 giorni per l’impugnazione“.
5. Avverso tale pronuncia i signori Giovan Battista L. e Annamaria C. hanno interposto appello, notificato il 19 febbraio 2010 e depositato il 22 marzo 2010, lamentando, attraverso un unico complesso motivo di gravame (pagine 4 – 20), quanto di seguito sintetizzato:
I) il Tribunale avrebbe violato il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ex art. 112 c.p.c., avendo erroneamente individuato nella d.i.a. (anche in variante) presentata dai controinteressati l’oggetto del giudizio invece che nel successivo provvedimento del 21 dicembre 2007, con conseguente difetto di procedura tale da comportare l’annullamento della sentenza ed il rinvio al primo giudice;
II) non avrebbe considerato il Tribunale, a tal riguardo, che il provvedimento tempestivamente impugnato del 21 dicembre 2007 ha sostituito ad ogni effetto giuridico la precedente d.i.a., costituendo il nuovo titolo di legittimazione dell’intervento, d.i.a. che rappresenta un atto privato in quanto tale non impugnabile;
III) si reitera pertanto quanto sollevato in primo grado a proposito del contrasto dei lavori con la disciplina urbanistica avendo il realizzando edificio un’altezza superiore a mt. 7,5 ed una volumetria non consentita, con la conseguente presenza di un piano in pìù, oltre che un’eccessiva altezza del sottotetto e del piano interrato, con la ulteriore violazione, sotto diversi profili, della normativa che disciplina le caratteristiche delle costruzioni di edilizia economica e popolare;
IV) si insiste, conclusivamente, per il risarcimento del danno patito in conseguenza delle prospettate illegittimità .
5. In data 9 gennaio 2012 il Comune di Chiuduno si è costituito con memoria chiedendo il rigetto del ricorso.
6. Con ordinanza n. 5649 del 12 agosto 2019, il Collegio ha disposto il rinvio della trattazione della causa per la rilevata mancanza, anche in formato elettronico, del fascicolo di primo grado.
7. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno svolto difese scritte insistendo per le rispettive conclusioni.
8. La causa, chiamata per la discussione alla pubblica udienza del 21 gennaio 2020, è stata ivi introitata in decisione.
8.1. Ritiene il Collegio che l’appello in esame sia fondato nei sensi e nei limiti di cui alla motivazione che segue.
8.2. Come esposto in narrativa, parte appellante indirizza le proprie deduzioni innanzitutto nei riguardi della statuizione in rito, con la quale il Tribunale ha dichiarato irricevibile il ricorso, lamentandone l’erroneità  per avere il Tribunale travisato l’oggetto del giudizio ed invocando così¬ la rimessione della causa al primo giudice.
8.3. Ritiene il Collegio che il motivo sia meritevole di favorevole apprezzamento senza tuttavia poterne inferire la sussistenza dei presupposti per la rimessione della causa al giudice di prime cure a norma dell’art. 105 c.p.a.
La fondatezza del rilievo si deve al fatto che la d.i.a. non è un atto suscettibile di impugnativa e pertanto non può utilmente contestarsi all’odierno appellante di non essere tempestivamente insorto avverso di esso.
E’ ben noto, infatti, che, allo stato dell’arte, nell’ipotesi di presentazione di d.i.a. o s.c.i.a. reputate illegittime, i soggetti che si considerano lesi dall’attività  edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’Ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio ex art. 31 c.p.a., in quanto d.i.a. e s.c.i.a. non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili e l’unica azione oggi concessa agli interessati è quella avverso il silenzio della p.a., ai sensi dell’ art. 19, comma 6 ter, l. n. 241/1990. Questo Consiglio (sez. IV, 2 marzo 2018, n. 1309) ha, conseguentemente rilevato che “In caso di presentazione di una denuncia di inizio attività  l’effetto autorizzativo equivalente al rilascio di un provvedimento favorevole esplicito consegue soltanto al decorso del termine finalizzato a consentire all’Amministrazione di procedere alla verifica dei prescritti presupposti; nell’ipotesi di cattivo esercizio da parte di quest’ultima dei poteri di verifica e di controllo, il terzo che si ritiene leso può agire innanzi al giudice amministrativo, per l’accertamento della sussistenza dei presupposti di legittimità  dell’intervento“. In particolare, si è osservato che la denuncia di inizio attività , quale atto di manifestazione della volontà  del privato, costituisce solo un elemento prodromico e fattuale nell’ambito del procedimento complessivamente considerato, mentre l’effetto autorizzativo che consegue alla predetta denuncia consegue al decorso del termine finalizzato alla verifica da parte dell’Amministrazione dei presupposti per l’esecuzione dell’intervento. Laddove l’Amministrazione faccia cattivo uso dei propri poteri di verifica, al terzo interessato è consentito ricorrere dinanzi al giudice amministrativo, il quale è chiamato non già all’annullamento degli effetti della denuncia di inizio attività , bensì¬ a valutare l’esistenza o meno dei presupposti per l’intervento, che in ipotesi potrebbero essere stati illegittimamente ritenuti sussistenti dalla p.A. per erronea presupposizione in fatto e in diritto ovvero per colpevole inerzia. Così¬ pure si è osservato che al terzo, che si reputi leso dall’attività  svolta sulla scorta di una denuncia di inizio attività , è riconosciuto uno strumento di tutela compatibile con la natura privatistica di quest’ultima, che si configura quale “azione di accertamento autonomo, esperibile affinchè si acclari l’inesistenza dei presupposti che abbiano potuto legittimare lo svolgimento e la definizione della d.i.a. stessa” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1° settembre 2016, n. 3783).
Se è vero che, all’epoca cui risale l’impugnata sentenza, non era ancora intervenuto il legislatore con l’introduzione della citata disposizione, è vero anche perಠche il ricorrente di primo grado aveva espressamente impugnato non la d.i.a. ma la nota del 21 dicembre 2007, reiettiva dell’istanza di adozione di provvedimenti repressivi, e ciò conformemente agli assunti generalmente recepiti in sede pretoria. Si osserva, infatti (T.a.r. Cagliari, sez. II, 8 ottobre 2018, n. 841), che anche prima dell’entrata in vigore del nuovo comma 6-ter dell’art. 19 della l. n. 241 del 7 agosto 1990, aggiunto dall’art. 6, comma 1, lettera c), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (convertito in l. 14 settembre 2011, n. 148, in base alla quale “La segnalazione certificata di inizio attività , la denuncia e la dichiarazione di inizio attività  non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’ art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104“), la d.i.a. deve intendersi come atto del privato, non impugnabile, rispetto al quale i rimedi di tutela a disposizione del terzo si incentrano sulla possibilità  di sollecitare l’esercizio dei poteri inibitori e di contestare il silenzio serbato dall’Amministrazione, ovvero di impugnare l’eventuale provvedimento di riscontro negativo adottato.
8.4. Occorre tuttavia stabilire quale rilevanza abbia il tempo trascorso dalla presentazione della d.i.a., essendo questa risalente al 2004, con successiva variante del 2005, a fronte di una richiesta di intervento indirizzata all’Amministrazione soltanto in data 20 luglio 2007 e reiterata il 7 dicembre 2007. Orbene, si afferma da parte di recente condivisibile giurisprudenza che: “La SCIa e la DIA non vanno impugnate nel termine decadenziale, quasi fossero un provvedimento amministrativo, ma l’unica tutela riconosciuta dalla legge ai terzi che si ritengano lesi dai lavori iniziati a seguito di una SCIa o DIA è quella di sollecitare l’utilizzo dei poteri inibitori del Comune e poi impugnare l’atto di vigilanza comunale se non favorevole ( art. 19 comma 6 ter, l. n. 241/1990), Pertanto, il fatto stesso che l’Amministrazione si sia nella fattispecie pronunciata sull’istanza delle ricorrenti – quale che sia il termine entro il quale quell’istanza era stata presentata – dà di per sè loro titolo ad impugnare l’atto sfavorevole emesso dall’ente locale” (cfr. T.a.r. Milano, sez. II, 11 marzo 2019, n. 519). Ne consegue l’irrilevanza del pur significativo lasso temporale intercorso tra la presentazione delle denuncia inizio attività  e l’iniziativa assunta dai ricorrenti al fine di sollecitare il potere di verifica e controllo dell’Amministrazione comunale, atteso l’espresso pronunciamento dell’Ente con la impugnata nota del 21 dicembre 2007.
8.5. In conclusione, la giurisprudenza pìù recente è nel senso che la d.i.a. non configuri un provvedimento autorizzatorio implicito, con la conseguente necessità  di una sua tempestiva impugnazione, propendendo piuttosto per la tesi dell’atto privato su cui poi si attivano gli – eventuali – poteri di vigilanza e repressivi dell’Amministrazione; con particolare riguardo all’epoca della sentenza impugnata, già si ammetteva che il terzo pregiudicato dai lavori eseguiti in esecuzione della d.i.a. potesse proporre un’azione di accertamento dell’insussistenza dei relativi presupposti, ma, anche a voler seguire la normativa pìù recente, il ricorso di primo grado non avrebbe potuto essere dichiarato irricevibile avendo gli odierni appellanti fatto proprio ciò che tale disciplina oggi richiede, ossia sollecitare l’esercizio del potere di vigilanza del Comune e successivamente impugnare la determinazione negativa da questo eventualmente adottata.
Risulta quindi fondato il primo motivo di gravame, nella parte in cui si contesta l’erroneità  della declaratoria di irricevibilità  del ricorso recata dalla pronuncia impugnata.
9. Non si può perಠaccogliere, di conserva, l’istanza di rinvio al primo giudice secondo i dettami pìù recenti dell’Adunanza plenaria, non integrando un’ipotesi di rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., che così¬ recita: “Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità  della sentenza, o riforma la sentenza o l’ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio“.
Sul punto è sufficiente rinviare ai consolidati principi elaborati dalla recente giurisprudenza dell’Adunanza plenaria che, come è noto, si è pronunciata ben quattro volte, nell’arco del 2018, sui limiti applicativi dell’art. 105 c.p.a. (cfr. sentenza 30 luglio 2018, n. 10; sentenza 30 luglio 2018, n. 11; sentenza 5 settembre 2018, n. 14; sentenza 28 settembre 2018, n. 15). L’autorevole Collegio, in tali occasioni, ha osservato, in primis, che le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 c.p.a. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive. Va in particolare escluso che tra i casi di annullamento con rinvio possa rientrare l’erronea dichiarazione di irricevibilità , inammissibilità  o improcedibilità  della domanda, oppure l’ipotesi in cui il giudice di primo grado abbia totalmente omesso di esaminare una delle domande proposte (Cons. Stato, A.p., 30 luglio 2018, n. 10).
Non rientrando l’erronea declaratoria di irricevibilità  del ricorso nei casi tassativi di annullamento con rinvio, ne consegue che, in forza del principio devolutivo (art. 101, comma 2, c.p.a.), il Consiglio di Stato decide, nei limiti della domanda riproposta, anche sui motivi di ricorso non affrontati dal giudice di prime cure (Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158).
10. Non resta, quindi, che, rimossa la preclusiva statuizione in rito, esaminare nel merito le censure sollevate in primo grado e riproposte in questa sede.
10.1. Occorre innanzitutto prendere atto della legittimazione dei ricorrenti di primo grado, per quanto attiene alla proposizione delle doglianze di stampo urbanistico, avendo dichiarato, in sede di ricorso di primo grado, di essere “proprietari di edificio e di annessa area pertinenziale collocati frontalmente rispetto al complesso di edilizia economica e popolare realizzato dalla Cooperativa S. A. da Prezzate s.c. a r.1.“. Questo Consiglio ha difatti affermato, ancor di recente, che “Costituisce jus receptum il principio generale a mente del quale in materia edilizia, la c.d. vicinitas, ossia l’esistenza di uno stabile collegamento con il terreno interessato dall’intervento edilizio, è circostanza sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere, senza che sia necessario al ricorrente allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell’attività  edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo” (cfr. sentenza, sez. VI, 23 maggio 2019, n. 3386).
10.2. Transitando al merito delle articolate censure, se ne deve rilevare la parziale fondatezza, nei sensi e nei limiti di cui alla motivazione che segue.
10.2.1. Non si può innanzitutto ritenere che il Comune abbia abdicato all’esercizio dei poteri di cui all’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, delegandoli allo stesso esecutore dell’intervento, essendo dato evincere dalla dinamica della vicenda di causa che, chieste spiegazioni al predetto, successivamente le sue argomentazioni sono state condivise dall’Autorità  comunale, il che ha correttamente esaurito l’attività  di pertinenza di questa, atteso che, nelle istanze degli odierni appellanti, non era stata denunciata la realizzazione di opere in difformità , bensì¬ la contrarietà  della stessa d.i.a. alla normativa urbanistica.
10.2.2. Parte appellante, nel riproporre le censure di primo grado, lamenta la non conformità  delle opere autorizzate con la disciplina urbanistica localmente vigente, evidenziando quanto segue:
– “i dati di P.RG. contenuti nella planimetria generale allegata alla D.I.A. n. 88 del 18.10.2004, depositata presso l’Amministrazione comunale dalla Cooperativa S. A. da Prezzate s.c. a r.l., secondo i quali l’altezza massima ammessa era nella fattispecie di ml 7,50 (all. 7 fasc. I gr.)“;
– che “gli edifici realizzati in altri lotti compresi in quello stesso Piano di Zona (all. 8 fasc. I gr.) siano costituiti da due soli piani“;
– che “dall’esame del prospetto di variante depositato dalla Cooperativa S. A. da Prezzate s.c. a r.1. presso il Comune di Chiuduno in data 7.7.2005 (all. Il fase. I gr.), si evince invece che il vano ascensore (che si considera sporgenza poichè collocato a mt. 3,70 dall’ intradosso della soletta di copertura dell’ultimo piano abitabile, superando il limite di mt. 1,50) determina un’altezza dell’edificio pari a mt. 9,40“.
10.2.3. A fronte di ciò, il Comune, nelle sue difese, si limita ad affermare che l’altezza massima consentita sarebbe di mt. 9,00, tuttavia l’altezza del fabbricato, secondo le prospettazioni di parte ricorrente non esattamente contraddette da controparte, sarebbe di mt. 9,40 (per la presenza del vano ascensore di altezza superiore a mt. 1,50) quindi comunque eccedente rispetto a quella consentita.
10.2.4. Orbene, osserva il Collegio, sul punto, che la documentazione tecnica allegata alla d.i.a. n. 88 del 18 ottobre 2004 riporta “mt. 7,50” quale altezza massima consentita, che corrisponde a quella descritta nella sezione in progetto e pertanto da intendersi autorizzata, cosicchè è dalla stessa documentazione della ditta costruttrice che si denota la presenza dell’indice costruttivo relativo all’altezza consentita nei termini ivi descritti di mt. 7,50 e non mt. 9,00 come opposto da parte appellata. Dalla sezione in progetto allegata alla d.i.a. effettivamente risulta che il vano ascensore ha altezza ben superiore a mt. 1,50 e pertanto va considerata ai fini dell’altezza complessiva del fabbricato. L’art. 18 delle N.T.A. del P.R.G. vigente, infatti, prevede che “Agli effetti del calcolo non si considerano la sporgenza emergente la copertura -piana od inclinata-, quando non supera m 1,50, misurata dall’intradosso della soletta dell’ultimo piano abitabile“. Il rilievo in esame, per quanto attiene all’altezza massima del fabbricato è quindi da reputare fondato.
10.2.5. Nessuna controdeduzione solleva l’Amministrazione in ordine alle ulteriori doglianze dei ricorrenti, i quali lamentano l’eccessiva altezza sia del sottotetto (da mt. 1,40 a mt. 2,55) sia del piano interrato (da mt. 2,55 a mt. 2,80) rispetto a quanto previsto dall’art. 18 delle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G. del Comune di Chiuduno oltre che dall’art. 5.1 del Piano di Zona di Via Palma il Vecchio laddove si prevede, in entrambe le norme, che “Non viene considerato volume: a) la parte interrata avente altezza uguale o inferiore a mt 2,55“. Dagli atti di causa (segnatamente il progetto in sezione allegato alla d.i.a. n. 88/2004 ed alla variante in corso d’opera alla d.i.a. medesima) risulta che il fabbricato presenta proprio le altezze che parte ricorrente lamenta essere eccessive rispetto a quanto consentito e cioè mt. 2,80 al piano interrato e mt. 2,55 al piano sottotetto, il quale, successivamente sottoposto a recupero abitativo, si palesa anche quale vero e proprio terzo piano non contemplato a fini volumetrici. Invero, dalla planimetria generale e dai calcoli planovolumetrici allegati alla d.i.a. (all. 12 fasc. I gr.), si evince che la volumetria massima realizzabile era pari a mc. 2780 e che la volumetria progettata era pari a mc. 2778.03. Risulta così¬ che la volumetria progettata era pari alla somma della volumetria del piano terra e del piano primo dei due edifici (A e B) da realizzare all’interno del Lotto 2, cioè senza considerare il piano sottotetto.
Ne deriva conclusivamente che non solo è ricavabile documentalmente la violazione del limite massimo complessivo del fabbricato, non essendo pari a mt. 7,50 come consentito dalla disciplina localmente vigente, ma risultano anche violati i parametri relativi all’altezza del sottotetto e del piano interrato nonchè quello che stabilisce la volumetria complessiva dell’edificio.
10.4. Il ricorso quindi risulta, in parte qua, fondato per non avere l’Amministrazione provveduto a sanzionare, in esplicazione del potere di vigilanza urbanistica che le compete, le difformità  rilevate in ordine ai parametri dell’altezza massima del fabbricato, delle altezze massime di piano interrato e sottotetto e della volumetria massima consentite, pertanto da ritenere illegittimamente assentite dalla d.i.a. in questione (anche in variante).
11. Per quanto attiene alle violazione delle norme che attengono agli edifici di edilizia economica e popolare, l’appellante assume che l’edificio non sarebbe conforme alle caratteristiche stabilite dall’art. 5 della legge n. 408 del 2 luglio 1949 per le seguenti ragioni: presenza di un ascensore in edificio di soli tre piani; presenza di doppi bagni; box in numero superiore all’unità ; cantine di superficie sino a mq. 32 collegate all’unità  residenziale soprastante; edificio bifamiliare non abbinato.
Ebbene tali violazioni, così¬ come denunciate, non presentano riflessi urbanistici, in quanto da essi scaturisce soltanto la facoltà  dell’Amministrazione di rifiutare la corresponsione del contributo pubblico (che peraltro, si oppone dall’appellato, non sarebbe mai avvenuta), senza alcuna refluenza circa la permanenza dell’immobile in situ secondo tali caratteristiche costruttive. Dette violazioni cioè non si traducono in vizi di legittimità  del titolo autorizzativo e pertanto la semplice vicinitas non consente di configurare il necessario profilo d’interesse a coltivare le sollevate deduzioni. Inoltre il danno lamentato dai ricorrenti è pur sempre collegato alla maggiore altezza del fabbricato e non alle differenze tipologiche pure denunciate. Le relative censure sono quindi da considerare inammissibili per difetto di interesse a ricorrere.
12. Per quanto, infine, attiene alla domanda risarcitoria, che viene reiterata in questa sede, essa non è suffragata nemmeno da un principio di prova in ordine al danno soltanto apoditticamente lamentato (in ordine alla “diminuzione del valore commerciale della proprietà “, alla “diminuzione di amenità ” ed alla “riservatezza“) e pertanto è da respingere. Il risarcimento del danno non è, infatti, una conseguenza diretta e costante dell’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, in quanto richiede la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, anche del nesso causale tra l’illecito e il danno subito, nonchè della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2019, n. 3799). L’onere della prova degli elementi costitutivi dell’illecito, ivi compreso il danno lamentato, spetta al danneggiato trovando applicazione il principio generale dell’onere della prova previsto nell’art. 2697 c.c. ancorchè l’azione sia proposta innanzi al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 24 dicembre 2019, n. 8813).
Invero, come precisato di recente dalla Sezione, il danno è ritenuto sussistente in re ipsa soltanto in caso di realizzazione di abusi edilizi (Cons. Stato, sez. II, 30 settembre 2019, n. 6519).
13. In conclusione, l’appello, nei limiti anzidetti, è fondato e va accolto; per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, va accolto il ricorso di primo grado limitatamente alle denunciate violazioni urbanistiche inerenti ai parametri dell’altezza massima del fabbricato, delle altezze massime di piano interrato e sottotetto e della volumetria massima consentite, mentre lo si respinge per il resto, ivi compresa la domanda di risarcimento del danno.
14. La soccombenza parziale e reciproca giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (R.G. n. 2368/2010), lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, rimossa la statuizione in rito ed esaminato il ricorso di primo grado, lo accoglie limitatamente alla maggiore altezza complessiva del fabbricato, dei piani interrato e sottotetto nonchè alla volumetria complessiva del fabbricato.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore
Francesco Frigida, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere

Nell’ambito di una fattispecie legale di scissione non è configurabile un indebito “trasferimento di risorse infragruppo senza alcuna contropartita economica”, giacchè nei termini concretamente proposti tale assunto finisce inevitabilmente per risolversi in una censura degli effetti tipici di qualunque operazione di scissione quale fisiologicamente caratterizzata dalla suddivisione fra due o più società di un patrimonio originariamente unitario (pur sempre sulla base di peculiari meccanismi di garanzia reputati idonei, in via generale ed astratta, ad assicurare la neutralità dell’operazione rispetto alle esigenze di tutela dei terzi) e dunque, in realtà, in una contestazione della stessa legittimità dell‟istituto quale disegnato dal legislatore (nazionale e comunitario).
In particolare, nell’ambito di un operazione di scissione non è configurabile un indebito “trasferimento di risorse infragruppo senza alcuna contropartita economica”, in quanto, nei confronti dei soci, il corrispettivo della diminuzione del valore di partecipazione nella scissa è dato dalla acquisizione di una proporzionale quota di partecipazione nella beneficiaria, mentre, nei confronti dei creditori, la diminuzione della garanzia patrimoniale nei diretti confronti della scissa risulta compensata ex lege dalla responsabilità solidale della beneficiaria per i debiti pregressi nella medesima misura della attribuzione ricevuta.

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