Pres. F. Mariuzzo – Est. A. Di Mario
AIPA S.p.a. (Avv.ti M. Napoli e M. Zoppolato) c/ Comune di Laverno – Mombello (Avv.ti M. Magni e M. Micheletti) e nei confronti di Tre Esse Italia S.r.l. (Avv.ti M. Colapinto, G. La Rosa e M. Occhiena)

sulla necessità della tutela dell’interesse alla riedizione della gara quando non sia meramente strumentale e sull’inapplicabilità del principio dell’apertura delle buste tecniche in seduta pubblica ex art. 12 d.l. 52/2010 solo alle procedure in corso

1. Contratti della P.A. – Gara – Interesse alla rinnovazione – Tutela – Necessità – Ragioni -Interesse meramente strumentale – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte tecniche – Apertura in seduta pubblica – Obbligo – Art. 12 d.l. 52/2012 – Sopravvenienza legislativa – Procedure in corso – Inapplicabilità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Plichi –Verbale di custodia – Omissione – Irrilevanza – Condizioni – Alterazioni – Mancata dimostrazione.

4. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economica – Apertura buste – Previa lettura punteggi – Offerte tecniche – Mancanza – Legittimità – Esibizione verbale punteggi tecnici- Ammissibilità – Condizioni.

1. In tema di appalti pubblici, l’interesse alla riedizione della gara, quando non sia meramente strumentale, deve essere adeguatamente tutelato essendo espressamente riconosciuto nel Codice del processo amministrativo. In effetti, ai sensi dell’art. 121 e 122 del Codice la possibilità di ottenere l’affidamento, intesa come condizione che il giudice deve valutare prima di dichiarare l’inefficacia del contratto, deve interpretarsi come riferita anche alle ipotesi di ripetizione della gara.

2. In tema di procedure di gara, l’art. 12 del d.l. n. 52 del 2012 secondo cui si deve procedere all’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, si applica, in base a quanto dispone il comma 3, alle procedure di affidamento per cui non si è ancora proceduto all’apertura dei suddetti plichi alla data di entrata in vigore del decreto. Tale comma 3 ha effetto retroattivo, di conseguenza va escluso che nelle gare in corso o già concluse al momento dell’entrata in vigore della norma possa valere la medesima regola.

3. In tema di procedure di gara, è irrilevante la mancata verbalizzazione del processo di custodia dei plichi, nel caso in cui non venga addotto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata in concreto la sottrazione o la sostituzione dei plichi o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura. Infatti, la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in sede di impugnazione in mancanza di precisazioni di avvenute alterazioni soprattutto quando l’apertura dei plichi si è svolta in seduta pubblica e senza osservazioni da parte dei presenti.

4. In tema di appalti pubblici, non costituisce violazione dell’art 120 del D.P.R 207/2010 l’apertura delle buste delle offerte economiche senza la previa lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, se viene messo a disposizione delle parti nella seduta pubblica il verbale contenente detti punteggi che, in questo modo, vengono comunque resi noti.

N. 01794/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00023/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 23 del 2012, proposto da:

Aipa – Agenzia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Napoli e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Dante, 16

contro

Comune di Laveno – Mombello, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maura Magni e Matteo Micheletti, con domicilio eletto presso l’avv.Marzia Eoli in Milano, via Conservatorio, 15

Tre Esse Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michela Colapinto, Giuseppe La Rosa e Massimo Occhiena, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Carlo Poma, 3

della determinazione del Responsabile dell’Ufficio Tributi del Comune di Laveno Mombello n. 488 del 5 dicembre 2011, comunicata in pari data, con la quale sono stati approvati i verbali della gara indetta per l’affidamento della concessione del servizio di accertamento e riscossione dell’Imposta Comunale sulla Pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni ed è stata disposta, in favore di Tre Esse Italia s.r.l., l’aggiudicazione definitiva della relativa procedura;

di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con particolare riferimento a tutti i verbali della gara e alla lex specialis della procedura, nella parte in cui prevede che l’apertura delle buste tecniche avvenga “in seduta non pubblica”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Laveno – Mombello e di Tre Esse Italia Srl;

Vista l’ordinanza cautelare del Tar Lombardia, Milano, sez. I, 26/1/2012, n. 128;

Visto il dispositivo di sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. I, 4/6/2012, n. 1550;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2012 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente, dopo essersi classificata al terzo posto nella graduatoria per l’appalto del servizio di accertamento e riscossione dei tributi, impugna l’aggiudicazione per i seguenti motivi: a) apertura delle offerte tecniche in seduta riservata; b) mancata custodia dei plichi dell’offerta; c) violazione dell’art. 120, comma 2 del D.P.R. 207/2010, in quanto i commissari avrebbero aperto le buste delle offerte economiche senza aver dato previamente atto dei punteggi tecnici assegnati.

La difesa dell’amministrazione eccepisce l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del diniego di autotutela ai sensi dell’art. 243 bis del Codice del processo amministrativo ed in subordine prospetta una questione di legittimità costituzionale, ove la norma potesse essere intesa nel senso che non vi sarebbe onere di impugnazione. Chiede inoltre la reiezione del primo motivo di ricorso per la sopravvenienza dell’art. 12 del D.L. 52/2012 e perché l’obbligo di aprire le buste dell’offerta tecnica in seduta pubblica non sarebbe applicabile alle concessioni di servizi; in subordine chiede, inoltre, che sia sollevata questione di legittimità costituzionale o comunitaria dell’art. 120 del D.P.R.. 207/2010; in estremo subordine chiede l’applicazione dell’art. 21 octies L. 241/90.

In merito al secondo motivo chiede l’assunzione di prova testimoniale ed in subordine solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 63 del Codice del processo amministrativo. In ogni caso sostiene l’infondatezza del motivo n considerazione del fatto che la mera omissione della verbalizzazione non sarebbe sufficiente a provare la mancata conservazione corretta dei plichi. Solleva in subordine questione di legittimità costituzionale e comunitaria.

Relativamente al terzo motivo oppone che i punteggi dell’offerta tecnica, benché non letti, sarebbero stati posti a disposizione dei partecipanti alla gara mediante un verbale depositato posto a loro disposizione. Chiede quindi la reiezione della domanda risarcitoria.

La difesa della controinteressata chiede la dichiarazione di inammissibilità del ricorso in quanto la ricorrente non avrebbe un interesse all’aggiudicazione della gara, essendosi collocata al terzo posto nella graduatoria, ed in quanto l’interesse strumentale alla riedizione della gara non sarebbe un interesse legittimo ed in subordine insiste per la sua reiezione.

All’udienza del 30 maggio 2012 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. In primo luogo occorre respingere le eccezioni in rito sollevate dalla resistente e dalla controinteressata.

L’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione della nota comunale in data 29 dicembre 2012 prot. 19601 è infondata in quanto non integra nel quadro normativo in questione una formale, negativa risposta ad un’istanza di autotutela ma semplicemente di una richiesta di non provvedere all’affidamento del contratto in pendenza di ricorso.

Anche l’eccezione della controinteressata di inammissibilità per inesistenza di un interesse legittimo differenziato e qualificato va respinta.

Deve escludersi, infatti, che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011 abbia eliminato l’interesse alla rinnovazione della gara, essendo stato ivi affermato che la legittima esclusione di un concorrente conclude, per lui, definitivamente il procedimento di gara e la sua posizione rispetto all’eventuale contratto da affidare non assume altra configurazione che quella di interesse di fatto, del tutto privo di rilevanza e tutela giuridica, atteso che è la legittima partecipazione alla gara che costituisce il fatto legittimante che radica nel concorrente l’interesse ad impugnarne l’esito.

Per conseguenza, non avendo la controinteressata dato alcuna dimostrazione del fatto che l’interesse della ricorrente alla rinnovazione della gara fosse meramente strumentale, proponendo ricorso incidentale contro la sua ammissione, deve escludersi che la medesima non abbia un interesse meritevole di tutela all’impugnazione degli atti di gara.

In secondo luogo deve anche escludersi che l’interesse alla riedizione della gara, quando non sia meramente strumentale, non trovi tutela nella legge, essendo espressamente riconosciuto dagli artt. 121, comma 2 e 122 del Codice del processo amministrativo.

In particolare la possibilità effettiva per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, anche a volerla intendere in senso restrittivo come riferita ai soli vizi che comporterebbero l’aggiudicazione a favore del ricorrente, è condizione della dichiarazione di inefficacia del contratto e dell’accoglimento della domanda di subentro soltanto nei casi previsti dall’art. 122.

Nei casi gravi di cui all’art. 121, invece, il giudice può disporre l’inefficacia del contratto, quando il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara, anche in caso di mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto.

Anche ove si configuri la violazione della regola del c.d. standstill, deve escludersi che il riferimento contenuto nell’art. 121, comma 1 lettere c) e d) alla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento debba interpretarsi come riferito al mero interesse all’aggiudicazione, in quanto la norma fa riferimento in modo generico alla mera “possibilità” di ottenere l’affidamento, con la conseguenza che deve ritenersi riferito anche alla possibilità di ottenere l’affidamento a seguito della ripetizione della gara.

L’interesse alla rinnovazione della gara assume poi rilievo nell’ambito dell’azione di annullamento in virtù dello stretto legame tra tale azione e quella di inefficacia previsto, da ultimo dall’art. 121, comma 1 del Codice.

Ulteriore indice di rilevanza dell’interesse al rinnovo della gara deve desumersi dall’art. 124, che ha espunto dalla previsione del diritto al risarcimento del danno l’inciso previsto dal D.Lgs. 53/2010 secondo il quale tale risarcimento poteva essere disposto solo “a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione”.

Deve quindi respingersi l’eccezione secondo la quale la ricorrente non avrebbe un interesse legittimo ad impugnare gli atti di gara.

3. Venendo al merito, il primo motivo di ricorso è infondato.

L’art.12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 dispone, per gli appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che: “1. Al comma 2 dell’articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, e’ premesso il seguente periodo: “La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.”. 2. Al comma 2 dell’articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, e’ premesso il seguente periodo: “La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”. 3. I commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto.

Il comma 3 della norma ha chiaramente effetto retroattivo e produce l’effetto di escludere che nelle gare in corso o già concluse al momento dell’entrata in vigore della norma possa valere la medesima regola.

4. Il secondo motivo deve essere respinto in quanto, quandanche non si sia adeguatamente verbalizzato il processo di custodia delle buste contenenti le offerte, ciò, tuttavia, è irrilevante in quanto non è stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura.

Appare, infatti, condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in mancanza di precisazione di avvenute alterazioni, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto non si sia verificata l’alterazione della documentazione specie quando l’apertura dei plichi sia avvenuta in seduta pubblica senza osservazioni da parte dei rappresentati delle ditte presenti” (Cons. Stato, Sez. V, 11 agosto2010, n. 5624; Cons. Stato, Sez. III, 22 novembre 2011, n. 6146 riferita ad un caso di apertura della busta tecnica in seduta riservata).

5. Il terzo motivo di ricorso è inammissibile per carenza di interesse in quanto, benché la norma preveda la lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, la Commissione ha posto a disposizione delle parti nella seduta pubblica il verbale contenente i punteggi assegnati alle offerte tecniche, con la conseguenza che nessun danno è derivato alla ricorrente dalle modalità con le quali la Commissione ha reso noti alle parti i punteggi assegnati.

In definitiva quindi il ricorso va respinto.

Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti, in considerazione della modifica normativa sopravvenuta che ha inciso sull’esito del ricorso.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario

Alberto Di Mario, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 27/6/2012 n.1794 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Giovagnoli
ATAF S.p.a. (Avv. G. Morbidelli) c/ AGCM (Avv. Stato) ed altri

1. Concorrenza – Intese – Gara pubblica – Mercato rilevante – Identificazione – Ammissibilità – Ragioni.

2. Concorrenza – Intese – Individuazione – Mercato rilevante –Definizione successiva – Necessità.

3. Concorrenza – Intese – Ripartizione del mercato – Art. 81.1 TCE – Applicazione – Effetti – Dimostrazione – Necessità – Esclusione.

4. Concorrenza – Intese – Mercato rilevante – Determinazione – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. E’ ammissibile l’identificazione del mercato rilevante con una singola gara bandita dalla Pubblica Amministrazione. Infatti, anche una porzione ristretta del territorio nazionale può assurgere a “mercato rilevante”, ove in essa abbia luogo l’incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui, e quindi esista una concorrenza suscettibile di essere alterata. Nella specie costituiscono mercato rilevante le gare per l’affidamento del trasporto pubblico locale.

2. Nell’ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso. La definizione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito.

3. Le intese restrittive della concorrenza che hanno per oggetto la ripartizione del mercato sono annoverate nella categoria delle restrizioni della concorrenza “per oggetto”, in quanto alla luce delle regole di concorrenza comunitarie, hanno una potenzialità talmente alta di causare gravi restrizioni della concorrenza che è inutile, ai fini dell’applicazione dell’art. 81.1. Tr CE, dimostrare l’esistenza di specifici effetti sul mercato.

4. Il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell’AGCM esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio e si limita alla valutazione dei fatti, per acclarare se la ricostruzione operata dall’AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Di conseguenza il giudice amministrativo non può sostituirsi all’AGCM nella definizione del mercato rilevante, se questa risulta immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 7457/2008, proposto da

ATAF s.p.a., con sede in Firenze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Giuseppe Morbidelli, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Carducci n. 4;

– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– Vitertur s.r.l., non costituita in giudizio;

– Atac s.p.a. – agenzia per la mobilità, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Tedeschini e Piero Lorusso, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio, in Roma, Largo Messico, n. 7;

della sentenza del Tar Lazio – Roma, sez. I, 26 giugno 2008 n. 6215, non notificata.

Visto il ricorso in appello;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;

visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti di causa;

relatore alla pubblica udienza del 17 febbraio 2009 il consigliere Roberto Giovagnoli;

uditi gli avv.ti Morbidelli, Lorusso, Tedeschini e l’avv. dello Stato Fabrizio Fedeli;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Ricostruzione dei fatti.

Giova premettere una breve ricostruzione in fatto.

La presente controversia trae origine dall’istruttoria avviata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi: AGCM) in data 9 novembre 2005 nei confronti delle società SITA s.p.a., A.P.M. Esercizi s.p.a. e Autolinee Regionali Pubbliche Abruzzesi A.R.P.A. s.p.a., volta ad accertare l’eventuale realizzazione di intese lesive della concorrenza per ottenere l’aggiudicazione dei c.d. “servizi aggiuntivi” nel Comune di Roma, messi a gara da Atac s.p.a. nell’agosto 2005, nonché l’esistenza di una rete di accordi paralleli dal contenuto analogo, strumentale all’alterazione del meccanismo concorrenziale in altre realtà territoriali, al fine di preservare gli assetti industriali e di mercato esistenti.

In ragione delle informazioni acquisite in occasione degli accertamenti ispettivi effettuati e dell’attività istruttoria svolta, l’Autorità estendeva il procedimento nei confronti delle società ACTV – Azienda Consorzio Trasporti Venezia s.p.a.; G.T.T. – Gruppo Torinese Trasporti s.p.a., Societé Européenne Pour Le Developpement Des Transports Publics – TRANSDEV S.A., TAG s.r.l. e SINLOC – Sistema Iniziative Locali s.p.a.

L’Autorità ipotizzava che tra tali società fosse intercorso un “accordo – quadro”, volto a concertare la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di servizi di trasporto locale, privilegiando il criterio della preminenza del ruolo svolto da ciascun partner nel proprio ambito territoriale di appartenenza.

In data 6 dicembre 2006 l’Autorità disponeva un’ulteriore estensione oggettiva e soggettiva del procedimento nei confronti di ATAF, odierna appellante, nonché nei confronti di ATC s.p.a., ATCM s.p.a., Trambus s.p.a., , ATC s.p.a. con sede a La Spezia, ATP s.p.a., Tempi s.p.a., TEP s.p.a, APAM Esercizio s.p.a. e Consorzio Trasporti Italiani – CO.TR.I.

In particolare, in base agli elementi acquisiti con gli accertamenti ispettivi, veniva ipotizzato che i patti parasociali sottoscritti nel novembre 2002, congiuntamente alla costituzione della società Retitalia S.c. a r.l., dalle società GTT s.p.a., ACTV Azienda Consorzio Trasporti Venezia s.p.a., Societé Européenne Pour Le Developpement Des Transports Publics – TRANSDEV S.A., APM s.p.a. e ATCM s.p.a., fossero volti a concertare la partecipazione individuale o congiunta dei sottoscrittori alle gare per l’aggiudicazione di servizi di trasporto locale bandite sul territorio nazionale, sulla base del criterio della preminenza del ruolo svolto da ciascun partner nel proprio ambito territoriale di appartenenza.

Nei confronti di ATAF, odierna appellante, nonché di Trambus, e ATM, veniva accertata l’esistenza di un accordo denominato “Protocollo di politica commerciale”, secondo l’Autorità volto a concertare, in regime di reciproca esclusiva, la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di servizi di trasporto locale bandite sul territorio nazionale, nell’ambito dell’alleanza denominata TP NET.

L’Autorità riteneva altresì che la documentazione raccolta fosse idonea a provare che le società ATC s.p.a. con sede a La Spezia, ATP s.p.a., Tempi s.p.a., APAM Esercizio s.p.a. e TEP s.p.a. avessero concertato, in particolare tramite aggregazioni stabili quali l’associazione denominata Sessanta Milioni di Chilometri, la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di servizi di trasporto locale bandite sul territorio nazionale, al fine di salvaguardare la preminenza del ruolo svolto da ciascun partner nel proprio ambito territoriale di appartenenza, in particolare attraverso la creazione di associazioni temporanee di imprese in cui il numero dei soggetti coinvolti non appariva giustificato dall’esigenza del raggiungimento dei requisiti per la partecipazione alle gare.

Infine, relativamente alla gara per l’affidamento della gestione dei cosiddetti “servizi aggiuntivi” nel Comune di Roma, l’Autorità deliberava di estendere il procedimento anche nei confronti del Consorzio Trasporti Italiani – CO.TR.I. per verificarne il grado di partecipazione all’intesa contestata.

In data 27 marzo 2007, la società TRANSDEV presentava impegni ai sensi dell’art. 14–ter, l. n. 287/1990, i quali, tuttavia, venivano giudicati dall’Autorità manifestamente inidonei a far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria.

In data 8 giugno 2007 veniva inviata alle parti la comunicazione della risultanze istruttorie.

Nel corso del procedimento sono state sentite in audizione diverse società ed è stato altresì ripetutamente consentito l’accesso agli atti del procedimento, il quale, all’esito di un articolata istruttoria, si è concluso con l’impugnata delibera del 30 ottobre 2007, con la quale l’Autorità ha ritenuto:

“a) che le società SITA – Società per Azioni, A.P.M. Esercizi s.p.a., ACTV – Azienda Consorzio Trasporti Venezia s.p.a., G.T.T. – Gruppo Torinese Trasporti s.p.a., Societé Européenne Pour Le Developpement Des Transports Publics – TRANSDEV S.A. , ATCM s.p.a., TRAMBUS s.p.a., ATC s.p.a. con sede a Bologna, ATAF s.p.a., ATC s.p.a. con sede a La Spezia, ATP s.p.a., Tempi s.p.a., TEP s.p.a., APAM Esercizio s.p.a., Consorzio Italiano Trasporti – CO.TR.I. hanno posto in essere intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE, aventi per oggetto e, con eccezione dell’intesa relativa a TP Net, per effetto, il mantenimento dell’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale (d’ra innanzi: TPL) in capo al precedente gestore o, in ogni caso, la riduzione del confronto competitivo tra operatori potenzialmente concorrenti, in ipotesi di partecipazione a gare fuori bacino;

b) che le società di cui al punto a) si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) che, in ragione di quanto indicato in motivazione, vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie alle seguenti società:

SITA: 248.800 euro

A.P.M.: 930.000 euro

COTRI: 11.000 euro

ACTV: 1.551.200 euro

G.T.T.: 1.904.000 euro

TRANSDEV: 136.000 euro

ATCM: 275.776 euro

TRAMBUS: 2.232.880 euro

ATC : 572.280 euro

ATAF: 363.990 euro

ATC con sede a La Spezia: 424.830 euro

ATP: 387.000 euro

Tempi: 274.380 euro

TEP: 270.000 euro

APAM: 328.500 euro”.



2. Il ricorso al Tar

Tutte le società sanzionate (ad eccezione di TRANSDEV) sono insorte avverso il provvedimento, con separati ricorsi al Tar Lazio, chiedendone l’annullamento.

In particolare, con il ricorso di primo grado l’odierna appellante ha impugnato, nella parte di suo interesse, il provvedimento dell’AGCM 30 ottobre 2007 n. 17550, relativo alla conclusione del procedimento I 657, avviato in data 9 novembre 2005.

ATAF lamentava innanzi tutto la violazione e falsa applicazione dell’art. 81 TCE, nonché l’illogicità manifesta, la contraddittorietà della motivazione e il difetto di istruttoria e motivazione.

In particolare, sotto tale profilo, censurava il provvedimento dell’AGCM nella parte in cui ha erroneamente affermato l’oggetto restrittivo della concorrenza dell’alleanza TP NET.

Secondo ATAF, infatti, l’alleanza TP NET, lungi dal presentare oggetto anticoncorrenziale, aveva finalità pro-concorrenziali, dovendosi del resto ritenere del tutto irrilevante la clausole di esclusiva reciproca contenuta nell’accordo del 18.10.2001.

Inoltre ATAF censurava la parte del provvedimento dell’AGCM in cui non si dava adeguatamente conto della inconsistenza e della irrilevanza dell’accordo TP NET sotto il profilo concorrenziale.

Infine, sottolineava l’erronea e contraddittoria ricostruzione operata dall’AGCM in punto di individuazione del mercato rilevante.

In via subordinata, poi, ATAF censurava il provvedimento dell’AGCM nella parte in cui questo ha disposto a carico di ATAF una sanzione pecuniaria pari ad € 363.990, tratta dosi, ad avviso delle ricorrente, di sanzione del tutto sproporzionata, incongrua ed illogica rispetto all’illecito in ipotesi accertato.

Il Tar ha riunito tutti i ricorsi al fine di una trattazione unitaria e, in relazione alla posizione di ATAF, ha respinto integralmente il ricorso.



3. Profili processuali.

Preliminarmente, il Collegio ritiene di non dover riunire il presente appello ad altri undici appelli proposti, da altre società sanzionate, avverso la medesima sentenza e chiamati all’udienza odierna.

Va ricordato che ai sensi dell’art. 335 c.p.c., tutte le impugnazioni proposte separatamente avverso la stessa sentenza devono essere riunite, anche d’ufficio, e che tale regola, dettata per il processo civile, viene costantemente applicata anche dal giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 29 aprile 1985 n. 199; Id., sez. IV, 31 maggio 2003 n. 3037; Id., sez. V, 25 febbraio 2004 n. 764; Id., sez. IV, 30 settembre 2005 n. 5205; Id., sez. IV, 4 maggio 2006 n. 2482; Id., sez. IV, 19 febbraio 2007 n. 889).

La giurisprudenza di questo Consesso sottolinea che mentre di regola il potere di riunione dei ricorsi è discrezionale, nel caso dell’art. 335 c.p.c. la riunione è obbligatoria (Cons. St., sez. IV, 3 giugno 1987 n. 326; Id., sez. IV, 28 gennaio 2000 n. 442; Id., sez. V, 9 ottobre 2002 n. 5423; Id., sez. V, 25 febbraio 2004 n. 764).

Il Collegio ritiene di doversi motivatamente e in parte discostare da questa granitica e rigida posizione.

Ad avviso di questo Collegio, la regola recata dall’art. 335 c.p.c., dettata per un diverso processo, deve essere applicata a quello amministrativo nei limiti di compatibilità.

Si deve escludere che nel processo amministrativo di appello vi sia un obbligo incondizionato di riunione: la riunione in appello è doverosa a fronte di cause inscindibili, mentre resta discrezionale a fronte di cause scindibili.

In particolare, la riunione di più appelli avverso la medesima sentenza è da ritenere obbligatoria quando si tratti di una controversia unitaria, afferente ad una medesima vicenda di fatto (c.d. causa inscindibile), mentre non è da ritenere obbligatoria quando, come nella specie, in primo grado sono stati presentati una pluralità di ricorsi, da parti distinte e con posizioni distinte, il giudice di primo grado ha esercitato il potere discrezionale di riunione dei ricorsi per deciderli con unica sentenza, e gli interessati hanno proposto separati appelli avendo diverse posizioni e interessi (c.d. cause scindibili).

In una siffatta vicenda fattuale, la sentenza di primo grado è solo formalmente unica, avendo in realtà deciso una pluralità di ricorsi distinti, nell’esercizio di un potere di riunione che avrebbe potuto anche non essere esercitato.

Non di rado, infatti, il Tar Lazio, a fronte di un unico provvedimento dell’AGCM che sanziona una pluralità di imprese, impugnato con ricorsi distinti, non esercita il potere di riunione, adottando tante sentenze quanti sono i ricorsi.

Pertanto, nella specie, nonostante l’esercizio del potere di riunione da parte del giudice di primo grado, le posizioni delle singole società restano distinte e diversi sono i motivi di censura dedotti.

Obbligare, in siffatta situazione, il giudice di appello a disporre la riunione, significherebbe vincolarlo ad una scelta discrezionale del giudice di primo grado, che potrebbe non essere condivisibile.

Si deve, in sintesi, ritenere, che cause per loro natura scindibili, ancorché vengano riunite dal giudice di primo grado, restano distinte, con una propria individualità rispetto ai legittimi contraddittori e con l’ulteriore conseguenza che la sentenza che le definisce, sebbene formalmente unica, consta in realtà di tante pronunce quante sono le cause riunite, le quali conservano la loro autonomia anche ai fini delle successive impugnazioni, che possono perciò svolgersi separatamente le une dalle altre (Cons. St., sez. V, 6 settembre 2007 n. 4675).

Nella specie, l’estrema complessità dei singoli ricorsi in appello, la diversità delle censure dedotte, la diversa articolazione dell’ordine delle censure, volta a denotare differenziati interessi delle parti, consigliano di mantenere separati gli appelli. Una riunione, da un lato comporterebbe il rischio, sia pur eventuale, di un non compiuto esame di tutte le singole censure, e dall’altro lato comporterebbe il rischio, certo, di una sentenza fiume, che, formalmente unica, deve esaminare censure diverse contenute in dodici differenti ricorsi.



4. Il quadro normativo.

Giova premettere, al fine di un esatto inquadramento della controversia in esame, un breve excursus del contesto normativo di riferimento.

Il settore del trasporto pubblico locale è disciplinato dal d.lgs. 19 novembre 1997 n. 422 – come modificato dal d.lgs. n. 400/1999 e successivamente dall’art. 45, l. n. 166/2002 – il quale ha operato il “conferimento alle regioni ed agli enti locali delle funzioni e dei compiti in materia di trasporto pubblico locale” prevedendo come regola per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale e regionale, su gomma e per ferrovia, l’espletamento di gare pubbliche per la scelta del gestore dei servizi minimi alla scadenza degli affidamenti in essere (art. 18).

Possono partecipare alle gare le imprese di trasporto di persone stabilite nell’Unione Europea, ad esclusione, terminato il periodo transitorio previsto dalla legislazione nazionale o regionale, delle società che, in Italia o all’estero, gestiscono servizi in affidamento diretto o a seguito di procedure non ad evidenza pubblica, e loro controllate, controllanti e collegate e delle società che gestiscono reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali necessarie per l’espletamento del servizio (co. 2, lett. a), art. 18, d.lgs. cit.).

L’art. 113, d.lgs. n. 267/2000 (testo unico degli enti locali) ha successivamente introdotto una disciplina di carattere generale sulla gestione delle reti e sull’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, dal cui ambito di applicazione, però, a seguito della l. 15 dicembre 2004 n. 308, è stato escluso proprio il settore del trasporto pubblico locale.

Il termine ultimo di validità delle concessioni in essere, fissato originariamente dal d.lgs. n. 422/1997 al 31 dicembre 2003, è slittato, una prima volta, al 31 dicembre 2005, in forza del d.l. 24 dicembre 2003 n. 355, convertito con modificazioni in l. 27 febbraio 2004 n. 47. Successivamente tale termine è stato prorogato, dalla l. 23 dicembre 2005 n. 266 (legge finanziaria per il 2006), al 31 dicembre 2006, nonché al 31 dicembre 2007 dal d.l. 28 dicembre 2006 n. 300 (disposizione aggiunta dalla l. di conversione 26 febbraio 2007 n. 17).

Tale ultima norma prevede la possibilità per le Regioni di prorogare ulteriormente gli affidamenti in essere, per un periodo massimo di due anni (e quindi fino al 31 dicembre 2009), a seguito di operazioni di consolidamento ed integrazione di bacini fra gli operatori affidatari dei servizi (art. 18, co. 3–ter, d.lgs. n. 422/1997).

L’Autorità ha rilevato che, ad oggi, è stato bandito un numero relativamente esiguo di gare rispetto ai bacini attualmente affidati giacché, nelle more della piena attuazione dei principi fissati dal cit. d.lgs. n. 422/1997, molti enti locali hanno provveduto ad attribuire i servizi di TPL alle proprie aziende mediante affidamenti in house, in particolare nel periodo di vigenza della disciplina introdotta dal t.u.e.l.

Al termine dei periodi di proroga stabiliti dalla legge, dovrebbe però aversi, osserva l’Autorità, una progressiva intensificazione di procedure concorsuali da bandire (a partire quindi dal gennaio 2008).

Le Regioni hanno provveduto a trasporre in atti normativi e regolamentari di secondo livello i principali contenuti del d.lgs. n. 422/1997, in particolare individuando i c.d. “servizi minimi”; attraverso la regolamentazione della trasformazione delle aziende speciali e consortili, precedentemente concessionarie dei servizi, in società per azioni; mediante la previsione generalizzata di procedure concorsuali e la definizione delle modalità e della durata dei contratti di servizio etc.

L’Autorità ha quindi sottolineato (cfr. in particolare i parr. 45 e ss. del provvedimento impugnato) come “le difficoltà del processo dl liberalizzazione” e la profonda incertezza normativa che ha contraddistinto il settore, abbiano avuto un impatto fortemente negativo anche sui meccanismi di gara, rallentandone l’applicazione e spingendo molte realtà locali (ad es. il Comune di Roma) a continuare a far ricorso all’affidamento diretto – nella finestra temporale 2001-2004 – piuttosto che attivarsi nell’espletamento di gare ad evidenza pubblica.

Va anche evidenziata la profonda evoluzione della nozione di “servizi di interesse generale” in atto in sede comunitaria, e, sul piano interno, le prospettive di modifica del d.lgs. n. 422/1997. Su queste ultime si è soffermata l’Autorità ricordando che a fine ottobre 2007 è stata formulata una proposta per la riforma e lo sviluppo del settore del TPL da parte di un Tavolo Tecnico presso la Presidenza del Consiglio, a seguito dell’Accordo tra Governo e Regioni per il riassetto normativo e finanziario del TPL.

Tale documento, elaborato anche tenendo conto dell’iter parlamentare del d.d.l. S772 recante delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali, nonché in vista dell’adozione del regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo ai servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e per ferrovia, propone alcune modifiche rispetto al quadro regolatorio esistente in materia di affidamento del servizio.

In primo luogo, si prospetta una ulteriore proroga del termine fissato per l’affidamento dei servizi di trasporto con gara, fissandolo al 31 dicembre 2008 (proroga però non concretizzatasi). In secondo luogo, si amplia la possibilità di scelta per l’ente locale nelle procedure di affidamento ad evidenza pubblica introducendo la tipologia di gara “a doppio oggetto”, relativa al contempo alla selezione del socio privato di minoranza che intervenga nella gestione del servizio affidato alla ex municipalizzata.

Per quanto possa occorrere, il Collegio rileva che, ancora oggi, le misure sopra delineate non sono state trasfuse in un testo di legge specifico per il TPL.

Invece, è intervenuto, dopo il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, e nelle more del giudizio, l’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, che riguarda tutti i servizi pubblici locali e si applica anche al TPL (art. 23-bis, co. 1).

L’assetto definitivo dell’affidamento dei servizi di TPL sarà chiaro solo quando sarà varato il regolamento previsto dall’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, regolamento che dovrà tra l’altro chiarire il se e i limiti degli affidamenti in house e armonizzare le previgenti discipline di settore (tra cui quella per il settore del TPL) con il sopravvenuto art. 23-bis (art. 23-bis, co. 10, lett. a) e lett. d), d.l. n. 112/2008).

Inoltre, nel contesto del nuovo Regolamento comunitario (n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007) relativo ai servizi pubblici di trasporto su strada e per ferrovia, pur ammettendosi (considerando n. 5) che “molti servizi di trasporto terrestre di passeggeri che rappresentano una necessità sul piano dell’interesse economico generale non possono essere gestiti secondo una logica meramente commerciale”, emerge chiaramente il riconoscimento che “l’introduzione di una concorrenza regolamentata tra gli operatori in questo settore consente di rendere più appetibili, più innovativi e meno onerosi i servizi forniti, senza per questo ostacolare l’adempimento dei compiti specifici assegnati agli operatori di servizio pubblico” (considerando n. 7).

L’Autorità ha rimarcato le “criticità economiche” che tuttora connotano il settore del TPL.

Accanto ad un offerta estremamente frammentata, il sistema italiano, raffrontato agli altri Paesi europei, si connota per essere quello a più alto costo e a più bassa redditività. Esso è infatti caratterizzato da tante imprese di piccole dimensioni, ciascuna collegata al proprio bacino storico di esercizio. Rilevano, inoltre, una ridotta presenza dell’imprenditoria privata, ricavi da traffico per chilometro decisamente bassi, contributi pubblici per chilometro più elevati d’Europa, l’incidenza più alta del costo del personale per unità di produzione in Europa, un parco mezzi contraddistinto da una elevata età media e da una velocità commerciale media molto bassa (par. 55).



5. Il procedimento e il provvedimento sanzionatorio.

Il procedimento sfociato nel provvedimento impugnato ha riguardato quattro distinte fattispecie, relative ad altrettanti accordi di tipo orizzontale tra operatori attivi nel settore, i quali, secondo AGCM, “hanno portato alla costituzione di macro aggregazioni a valenza nazionale, orientate alla partecipazione coordinata alle procedure di gara di cui si attendeva a breve il bando, con l’esplicita finalità di limitare la concorrenza tra le Parti e proteggere il bacino storico di riferimento dell’operatore incumbent in una data area territoriale.” (par. 176).

L’Autorità ha in particolare ritenuto l’esistenza:

1) di un’intesa tra SITA, APM e COTRI, finalizzata alla partecipazione concertata alle gare attese in Lazio e Abruzzo e “sottostante” anche alla gara, svoltasi nel 2005, per l’aggiudicazione dei servizi aggiuntivi nel Comune di Roma;

2) di una serie di accordi, relativi alle aggregazioni denominate RETITALIA, TP NET E 60MC, aventi ad oggetto il coordinamento nella partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi di TPL nei singoli bacini territoriali (sono state in particolare analizzate le gare di Mantova, Savona e La Spezia).

Le intese sottostanti alle aggregazioni Retitalia, TP NET e 60 MC si sono concretizzate “nella stipula di puntuali accordi intercorsi tra le Parti, cui è stata data effettiva attuazione”.

Per quanto concerne invece l’intesa fra APM, SITA e COTRI per la partecipazione concertata alle gare attese in Lazio e Abruzzo, l’Autorità non ha rinvenuto il testo di un formale accordo sottoscritto in tal senso ma lo ha desunto dagli “indizi relativi ai contatti fra le Parti aventi ad oggetto la partecipazione alla gara di Roma e la successiva gestione di Tevere TPL, nonché dai comportamenti tenuti dalle stesse con riferimento a tali vicende” (par. 180).



6. L’appello.

Tanto premesso, si può procedere all’esame dell’appello proposto da ATAF.

7. Questioni relative al mercato rilevante.

7.1. Con il primo motivo di appello vengono contestate le statuizioni della sentenza aventi ad oggetto la individuazione del mercato rilevante (pagg. da 30 a 45 della sentenza).

7.2. Già davanti all’AGCM le imprese avevano sostenuto che il mercato rilevante avrebbe dimensione nazionale, e che avuto riguardo alla dimensione nazionale del mercato, le intese contestate sarebbero inidonee ad alterare la concorrenza, per il loro peso marginale.

7.3. L’AGCM ha disatteso tale prospettazione, in quanto l’asserita definizione nazionale del mercato rilevante non sarebbe rappresentativa delle effettive dinamiche settoriali. La riforma per la liberalizzazione del settore, ponendo come principio l’affidamento a mezzo di gara, rende implicitamente necessario valutare la consistenza di un’intesa, non rispetto al totale degli affidamenti presenti a livello nazionale, bensì avendo riferimento all’insieme dei bacini contendibili, in quanto aggiudicabili a mezzo gara.

7.4. Il Tar ha condiviso tale impostazione ritenendola immune da vizi e coerente con la normativa vigente e la situazione di fatto.

7.5. Parte appellante critica tali statuizioni della sentenza osservando che tale soluzione, accolta in termini generali, con riguardo a tutte le intese, mal si attaglierebbe all’intesa cui ha partecipato l’odierna appellante.

Posto che sin dall’originario protocollo di politica commerciale venivano esclusi i servizi già affidati ai singoli partecipanti, l’intesa aveva non già una funzione difensiva delle rispettive posizioni di mercato, ma una funzione di attacco, rivolta, cioè, a gare da esperirsi al di fuori delle aree già di competenze delle imprese aderenti all’intesa.

Pertanto l’intesa aveva una definizione nazionale, avendo ad oggetto tutte le gare che si sarebbero esplicate su tutto il territorio nazionale. Il che denota anche il peso marginale dell’intesa, sottoscritta da pochi operatori del settore, di caratura medio piccola.



8. Le censure non possono essere condivise.

8.1. Per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2000 n. 1348, Italcementi; Cons. St., sez. VI, 12 febbraio 2001 n. 652, Vendomusica).

Come è noto, la definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l’applicazione ai fatti accertati delle norme giuridiche in tema di mercato rilevante, come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. Tale applicazione delle norme ai fatti implica un’operazione di “contestualizzazione” delle norme, frutto di una valutazione giuridica complessa che adatta concetti giuridici indeterminati, quale il “mercato rilevante” e “l’abuso di posizione dominante” al caso specifico.

Non di rado tale operazione di contestualizzazione implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di dette nozioni.

Il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell’AGCM esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: pertanto, deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’AGCM nella definizione del mercato rilevante, se questa sia immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge (Cons. St., sez. VI, 23 aprile 2002 n. 2199, Rc Auto; Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004 n. 926, buoni – pasto).

Nell’ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito (Cons. St., sez. VI, 10 marzo 2006 n. 1271 Telecom Italia).

E’ bensì vero che il mercato di riferimento deve comunque essere costituito da una parte «rilevante» del mercato nazionale e di regola non può coincidere con una qualsiasi operazione economica.

Tuttavia anche una porzione ristretta del territorio nazionale può assurgere a “mercato rilevante”, ove in essa abbia luogo l’incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui, e quindi esista una concorrenza suscettibile di essere alterata.

Pertanto le gare di pubblici appalti possono costituire, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, un mercato a sé stante, in quanto la definizione del mercato rilevante varia da caso a caso in funzione delle diverse situazioni di fatto (v. la gara Consip per i buoni pasto, su cui ha deciso la citata decisione Cons. St., n. 926/2004; le gare per la fornitura di carburante indette da aziende comunali di trasporto pubblico, su cui ha deciso Cons. St., sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 548; le gare per la fornitura di prodotti per diabetici, su cui ha deciso Cons. St., sez. VI, 16 marzo 2006 n. 1397).

In particolare, la questione della possibilità di identificare il mercato rilevante anche con una singola gara bandita dalla p.a. è già stata esaminata dalla Sezione e risolta in senso favorevole sulla base della considerazione secondo cui l’ammissibilità di una coincidenza tra mercato rilevante e gara non può essere né affermata né negata in termini assoluti, dovendosi indagare in concreto le caratteristiche del mercato oggetto della gara (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2001 n. 1191 Imprese di assicurazione).

Ciò non significa affatto che ad ogni gara pubblica corrisponde un mercato a sé stante, anche in considerazione della circostanza che l’intesa restrittiva deve riguardare l’intero mercato nazionale, o una sua “parte rilevante”. Sicché un pubblico appalto costituisce mercato rilevante se assuma dimensione nazionale o riguardi comunque una parte rilevante del territorio nazionale: nel caso Consip, si è ritenuto che costituisse mercato rilevante la gara indetta da Consip per i buoni pasto, trattandosi di gara svolta a livello centralizzato, che ha concentrato gran parte della domanda proveniente dalla p.a. ed era idonea ad estendere l’ambito di operatività anche alla domanda di altri enti pubblici, che volontariamente potevano aderire all’offerta (Cons. St., sez. VI, n. 926/2004, cit.).

La Sezione ha anche affrontato il caso, diverso da quello di una unica gara di dimensione nazionale (come le gare Consip), e più simile a quello odierno, di una pluralità di gare di appalto da parte di singole pubbliche amministrazioni (gare per l’acquisizione di servizi assicurativi, Cons. St., sez. VI, n. 1191/2001, cit.), arrivando a identificare, a causa delle caratteristiche e della specificità di una gara svolta nel settore assicurativo, il mercato rilevante con una singola gara.

Ciò quando una singola pubblica amministrazione richieda un prodotto particolare, caratterizzato da standards e caratteristiche diverse rispetto a quella di altri soggetti (c.d. differenziazione orizzontale del prodotto).

Si può dunque individuare un mercato del prodotto (collegato alla domanda di un singolo ente pubblico) ed un’estensione geografica del mercato, costituita da tutte le imprese concorrenti nell’offerta del prodotto.

8.2. Nel caso specifico, l’AGCM ha ritenuto, per definire il mercato rilevante, che dal lato dell’offerta vi fosse un numero di imprese, circa 1200, potenzialmente in grado di formulare offerta su tutto il territorio nazionale; e che, dal lato della domanda, vi fossero una pluralità di p.a. (gli enti locali), ciascuna in grado di formulare una propria domanda, che poteva differenziarsi dalla domanda di altre p.a. Sicché, mercato rilevante sono stati considerati i singoli bacini di utenza del TPL, con una possibile sommatoria di tali bacini fino a raggiungere una dimensione nazionale.

Si afferma infatti nel provvedimento:

“40. In proposito si osserva che, ai fini del presente procedimento, i fenomeni in esame devono essere effettivamente valutati avendo riguardo all’insieme dei bacini, sull’intero territorio nazionale, per i quali la normativa di settore prevedeva l’affidamento del servizio attraverso procedura di gara. Rispetto a tali ambiti, le intese in esame risultano idonee, per l’oggetto e/o per l’effetto, ad alterare, in termini di aggiudicazione, l’esito delle singole procedure di gara.

(…)43. In linea generale, infatti, nell’ambito delle singole gare indette dagli Enti o altri organismi di diritto pubblico, il contesto competitivo è suscettibile di differenziarsi, di volta in volta, in funzione dei criteri prescelti e delle modalità adottate dalle singole amministrazioni nell’indizione delle gare, nonché in relazione al comportamento che le medesime seguono nel corso delle procedure e nella fase di aggiudicazione dei contratti.

44. Pertanto, alla luce dell’oggetto e della portata delle intese contestate nel presente procedimento, il mercato rilevante va individuato, con riferimento ai singoli accordi, nei singoli bacini di interesse delle imprese partecipanti alle intese, che di volta in volta sono stati o avrebbero potuto essere affidati tramite gara [In proposito si fa presente che al momento dell’elaborazione degli accordi oggetto della presente procedura il termine massimo di validità degli affidamenti era previsto al 31 dicembre 2003, mentre le prime gare erano già state bandite nel corso del 2000. A titolo esemplificativo si veda il caso C/6313B.]. L’insieme di tali bacini, che non identifica – come sostenuto dalle Parti – la dimensione geografica del mercato, bensì la portata delle intese, poteva arrivare a ricomprendere l’intero territorio nazionale, laddove gli accordi oggetto del procedimento non risultano volti solo a condizionare l’affidamento a favore del soggetto già affidatario (incumbent), ma anche a restringere il confronto tra operatori potenzialmente concorrenti in altre realtà territoriali [Al riguardo si sottolinea che gli stessi accordi oggetto di contestazione appaiono finalizzati a concertare la partecipazione alle gare, sia con riferimento agli ambiti territoriali di appartenenza, sia alle aree geografiche diverse dai comprensori di consolidata competenza territoriale dei singoli operatori. Cfr. Preliminare di accordo strategico del 2002 (doc. 4.69), Patti parasociali di Retitalia (doc. 13.373), Protocollo di Politica Commerciale di TP NET (doc. 16.530), Prospettive dell’Associazione 60 MC (doc. 15.459).]”.

8.3. Tale ricostruzione è immune da vizi logici.

L’Autorità ha in primo luogo valorizzato la definizione contenuta nell’art. 1, co. 2, d.lgs. n. 422/1997, secondo cui per servizi pubblici di trasporto regionale e locale si intende “l’insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell’ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infraregionale”.

Ha quindi ritenuto, alla luce dell’oggetto e della portata delle intese esaminate, che il mercato rilevante vada individuato, “con riferimento ai singoli accordi, nei singoli bacini di interesse delle imprese partecipanti alle intese, che di volta in volta sono stati o avrebbero potuto essere affidati tramite gara”. L’“insieme” di tali ambiti territoriali, secondo l’Autorità, identifica non già la dimensione geografica del mercato rilevante ma la portata, e quindi gli effetti complessivi delle intese, i quali potevano arrivare “a ricomprendere l’intero territorio nazionale, laddove gli accordi oggetto del procedimento non risultano volti solo a condizionare l’affidamento a favore del soggetto già affidatario (incumbent), ma anche a restringere il confronto tra operatori potenzialmente concorrenti in altre realtà territoriali”.

Infine, prosegue l’Autorità, “la riforma per la liberalizzazione del settore, ponendo come principio l’affidamento a mezzo di gara, rende implicitamente necessario valutare la consistenza di un’intesa, non rispetto al totale degli affidamenti presenti a livello nazionale, bensì avendo riferimento all’insieme dei bacini contendibili, in quanto aggiudicabili a mezzo gara” (par. 226).

8.4. Avuto, in particolare, riguardo all’intesa TPnet, la circostanza che essa riguardasse non già la difesa dei bacini di operatività degli attuali titolari di servizi di TPL (c.d. incumbents), ma gare di attacco sulla restante parte del territorio nazionale, non inficia le conclusioni sopra raggiunte.

Infatti la circostanza che l’intesa si riferisse alle gare di appalto per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, da svolgersi sul territorio nazionale, non basta a far ritenere che l’intesa avesse per oggetto solo l’intero mercato nazionale senza segmentazione.

Infatti, le gare per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale non si svolgevano, e non si svolgono, su base nazionale, ma sempre su base locale. Il “mercato” dove si incontrano domanda ed offerta, pertanto, è costituito dalla singola gara di appalto, come correttamente ritenuto dall’AGCM e dal Tar.

L’intesa non poteva avere ad oggetto un unico mercato nazionale, per la semplice ragione che non ci sono, nel settore del TPL, gare di dimensione nazionale.

L’intesa non poteva pertanto che riguardare singole gare, e dunque singoli mercati, la cui somma diventava una porzione rilevante del mercato nazionale.

L’autonoma rilevanza dei singoli bacini messi a gara deriva altresì dall’elementare considerazione che ciascuno di essi identifica l’ambito locale di erogazione di un servizio rispetto al quale l’analoga prestazione offerta in altro bacino non è sostituibile né succedanea essendo intrinsecamente inidonea a soddisfare la domanda di mobilità propria di un diverso ambito territoriale.

Relativamente all’estensione geografica del mercato rilevante, va inoltre adeguatamente considerato che, all’indomani della riforma recata dal d.lgs. n. 422/1997, molti enti locali hanno deciso di accorpare tratte e servizi i quali, in precedenza, venivano affidati e gestiti separatamente all’interno dello stesso bacino territoriale.

E’ su tali servizi dunque che le partecipanti alle intese hanno di volta in volta concentrato il loro interesse, senza che la pluralità dei bacini territoriali per i quali era attesa la gara (e quindi la potenziale consistenza delle intese) possa sminuire la rilevanza “competitiva” del singolo contesto locale in cui la concertazione si è poi effettivamente concretizzata.

Dal lato dell’offerta, non va trascurato che il mercato del TPL non è ancora pienamente concorrenziale e che è caratterizzato dalla presenza di imprese di piccole dimensioni prettamente legate al proprio ambito territoriale di riferimento. Non è chiaro, dunque, come tale affermazione possa conciliarsi con quella relativa all’esistenza di un mercato nazionale del TPL, in cui tutti gli operatori si contendono aspramente le commesse e lottano per penetrare anche in nuovi bacini territoriali.

In ogni caso, la definizione alternativa del mercato rilevante proposta dalla ricorrente non conduce alla conclusione auspicata, relativa all’esclusione delle intese sanzionate dall’ambito di applicazione dell’art. 81 del Trattato.

Se anche la quota di mercato complessivamente espressa dalla singola intesa sanzionata rappresenta meno del 10% del mercato nazionale ciò non di meno l’intesa non si posizionerebbe al di sotto della soglia c.d. de minimis individuata dalla Commissione nella Comunicazione relativa agli accordi di importanza minore, “che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell’art. 81, par. 2 del Trattato che istituisce la Comunità” (2001/C 368/07 in G.U.C.E. 22.12.2001, C368/13).

Infatti la “ripartizione dei mercati o della clientela” è considerata dalla Commissione una restrizione grave (hardcore) della concorrenza. Pertanto, in tale ipotesi, anche al di sotto delle soglie minime di mercato dalla stessa individuate, la Comunicazione sopra citata prevede l’automatica esclusione dell’accordo dall’applicabilità del beneficio de minimis.

Analogamente, secondo quanto chiarito dalla Commissione nella sua Comunicazione Linee Direttrici in materia di accordi orizzontali (2001/C-3/02), si presume che “gli accordi aventi per oggetto una restrizione della concorrenza che consiste nel fissare i prezzi, limitare la produzione o ripartire i mercati o la clientela […] abbiano effetti negativi sul mercato e non è quindi necessario procedere ad un’analisi delle loro conseguenze effettive sulla concorrenza e sul mercato al fine di stabilire che essi rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1 del Trattato CE”.

Nel caso di specie, l’Autorità ha accertato l’esistenza di “accordi finalizzati principalmente a ripartire i mercati tra le parti, nella misura in cui ad ogni incumbent viene garantita la conferma del proprio bacino di affidamento”. (par. 182) di talché, sotto il profilo appena evidenziato, è in definitiva irrilevante se la dimensione geografica del mercato sia nazionale ovvero solo locale.



9. Con un secondo gruppo di censure ATAF sostiene l’assenza di un oggetto anticoncorrenziale dell’intesa.

9.1. In primo luogo, ATAF sostiene che la clausola di reciproca esclusiva, contrariamente a quanto affermato dal T.a.r., è presente soltanto nell’accordo iniziale del 30.8.2001 (al quale ATAF era estranea), e nel Protocollo di Politica Commerciale del 18 ottobre 2001, sottoscritta effettivamente anche da ATAF, ma non è affatto contenuta nel successivo Protocollo di Intesa del 18 dicembre 2001 (firmato anche da CTM Cagliari), né detta clausola è stata riprodotta nello Statuto di TP NET scrl o in quello di TP FIN.

Detta clausola, pertanto, dovrebbe considerarsi pienamente novata ed estinta dalla sottoscrizione del Protocollo del 18 dicembre 2001, di cui né l’AGCM, né il T.A.R. avrebbero dato minimamente conto.

Secondo ATAF, con il nuovo Protocollo del dicembre 2001, infatti, non solo sono stati disciplinati ex novo i rapporti reciproci, ma sono altresì mutate le stesse parti dell’accordo con l’ingresso di CTM Cagliari.

Il contenuto dell’accordo, nonché le sua parti, sarebbe mutate ancora, e definitivamente, secondo la prospettazione dell’appellante, con la stipula dello Statuto di TP Net (cui hanno preso parte anche CSTP Salerno e SASA Bolzano), con il quale le parti avrebbero regolamento in modo del tutto nuovo i propri rapporti e l’attività oggetto di collaborazione, abrogando i precedenti accordi.

L’appellante, a tal proposito, sottolinea che nel Protocollo del 18 dicembre 2001 è presente una clausola finale con la quale le parti affermano espressamente che “il presente accordo annulla e sostituisce il precedente”.

9.2. Secondo ATAF non può condurre a conclusioni diverse nemmeno il verbale del C.d.A. di TP FIN s.r.l. del 24 marzo 2004: da un lato, infatti, si tratta del C.d.A. di un soggetto distinto rispetto alle società sanzionate, la cui volontà non potrebbe essere sic et simpliceter attribuita ad ATAF; dall’altro, tale verbale non avrebbe alcuna autonoma valenza anticoncorrenziale, come dimostrerebbe la circostanza che altre imprese che partecipavano a TP FIN (CTM Cagliari, CSTP Salerno SASA Bolzano), non sono state sanzionate dall’Autorità. Inoltre, evidenzia ancora l’appellante, gran parte delle dichiarazioni contenute nel predetto verbale, sono state pronunciate dal rappresentante d CTM Cagliari, società estranea al Protocollo dell’ottobre 2001 e non sanzionata da AGCM.

9.3. In ogni caso, secondo ATAF, la clausola in questione, anche ove volesse essere considerata efficace e vincolante, non presenterebbe affatto un oggetto restrittivo della concorrenza, ma, anzi, denoterebbe un contenuto ed una finalità pro-concorrenziale.



10. Il motivo non è fondato.

10.1. Non possono innanzitutto condividersi le considerazioni svolte da ATAF in ordine all’assenza di vincolatività (o alla sopravvenuta inefficacia e abrogazione) della clausola di esclusiva contenuta nel Protocollo di Intesa del 18.10.2001.

Tale clausola è stata espressamente richiamata in occasione della riunione del C.d.A. di TP FIN s.r.l. del 24 marzo 2004, il che dimostra come essa, pur non richiamata nello Statuto di TP NET e di TP FIN, continuava ad essere efficacia.

Quanto emerge dal verbale del 24 marzo 2004 vale anche a superare la circostanza che la clausola non sia stata richiamata nel Protocollo del 18 dicembre 2001. Nonostante le previsioni formalizzate in tale accordo, è proprio il verbale del C.d.A. di TP FIN che dimostra, comunque, come la clausola di esclusiva fosse ancora operativa.

10.2. Né vale obiettare che altre società aderenti a TP FIN non sono state sanzionate, né, tantomeno, che il verbale in questione contiene dichiarazioni provenienti dal rappresentante di altra impresa (CTM Cagliari) a sua volta non sanzionata.

Non è, infatti, la società TP FIN in sé considerata, o il verbale del relativo C.d.A., a dimostrare l’esistenza dell’intesa anticoncorrenziale.

Al contrario, l’AGCM ha ritenuto che la prova dell’intesa potesse evincersi da una pluralità di documenti: oltre al citato verbale, la bozza di protocollo di politica commerciale del 2001, mai sottoscritto, il protocollo di politica commerciale del 30 agosto 2001e, per quel che più che interessa ATAF, il protocollo di intesa e il protocollo di politica commerciale del 18 ottobre 2001 in cui è espressamente riportata la clausola di esclusiva.

Non rileva nemmeno la circostanza che talune imprese in posizione asseritamente analoga a quella dell’appellante non sarebbe state sanzionate: come questa Sezione ha già rilevato, l’eventuale illegittimità del trattamento più favorevole riservato alle imprese non sanzionate non potrebbe mai tradursi in un profilo di illegittimità del provvedimento impugnato in assenza di vizi specifici di quest’ultimo.

In altri termini, appurato che l’odierna appellante ha preso parte ad un intesa con oggetto anticoncorrenziale, risulta, in tale sede, irrilevante verificare se la valutazione di non sanzionabilità espressa dall’Autorità nei confronti di alcune imprese estranee al presente giudizio sia o meno giustificata.

10.3. Il verbale del C.d.A. di TP FIN serve soltanto a confermare che, nonostante il Protocollo del 18 dicembre 2001 (che non riportava la clausola di esclusiva e prevedeva espressamente l’annullamento e la sostituzione del precedente Protocollo), la clausola di esclusiva era ancora considerata vigente nei rapporti tra le parti, che quindi avevano una comune volontà di porre in essere i comportamenti previsti da quella clausola.

10.4. Quanto alla circostanza, dedotta dall’appellante, secondo cui il termine formale di efficacia del Protocollo di politica commerciale, fosse stato fissata al 31 dicembre 2003, si rinvia, in particolare, al verbale del Consiglio di Amministrazione di TP FIN (doc. 15.500), dal quale risulta che, nonostante tale previsione, ancora nel 2004 le imprese hanno continuato a coordinarsi tra loro nel solco della strategia già tracciata.

10.5. Va del resto osservato – secondo quanto già affermato dalla Sezione – che la prova di un’intesa anticoncorrenziale quasi mai è diretta, in quanto difficilmente esistono, o sono comunque rinvenibili, i suoi simboli (documenti) e altrettanto difficilmente possono essere acquisite testimonianze (che dovrebbero provenire dagli stessi autori dell’illecito).

Ma la circostanza che la prova sia indiretta (o indiziaria) non comporta necessariamente che la stessa sia meno forte.

La ricostruzione dei fatti, operata dall’Autorità, deve essere verificata in virtù dei requisiti generali che presiedono alla valutazione dell’ipotesi, dell’assenza di valide spiegazioni alternative o di elementi che contraddicano la tesi seguita.

Ciò che determina l’attendibilità del convincimento sul fatto ignoto (l’intesa illecita) non è la categoria in cui la prova può essere collocata, ma è il contenuto ed il fondamento della regola di inferenza posta a garanzia delle argomentazioni accolte; pertanto, la prova indiretta ben può presentare attitudine dimostrativa pari, se non superiore, a quella diretta quando faccia applicazione di una regola fondata su criteri universalmente accettati o comunque adeguatamente motivati con argomentazioni non contraddette.

Pur essendo onere dell’Autorità fornire tutti gli elementi probatori a sostegno delle contestazioni mosse alle imprese, in presenza di alcuni concorrenti elementi spetta alle imprese prospettare ipotesi alternative rispetto a quelle formulate dall’Autorità.

Nell’ambito dei procedimenti antitrust, dove vengono in gioco leggi economiche, ed anche massime di esperienza, il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità è quello della cd. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione della intesa illecita.

Il tasso di equivocità del risultato (dipendente dal meccanismo a ritroso con cui si procede all’accertamento del fatto e dal carattere relativo della regola impiegata) viene colmato attraverso una duplice operazione, interna ed esterna: la corroboration, che consiste nell’acquisire informazioni coerenti con quella utilizzata nell’inferenza, e la cumulative redundancy, che consiste nella verifica di ipotesi alternative. La prima operazione fornisce un riscontro alla conclusione, la seconda ne aumenta la probabilità logica grazie alla falsificazione di interpretazioni divergenti degli elementi acquisiti.

In tale quadro i vari “indizi” costituiscono elementi del modello globale di ricostruzione del fatto, coerenti rispetto all’ipotesi esplicativa, coincidente con la tesi accusatoria.

Unitamente all’acquisizione di informazioni coerenti con le contestazioni mosse (riscontri), deve essere esclusa l’esistenza di valide ipotesi alternative alla tesi seguita dall’Autorità.

L’ipotesi accusatoria potrà essere considerata vera quando risulti l’unica in grado di giustificare i vari elementi, o sia comunque nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente (Cons. St., sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 594 Jet fuel).

Nel caso specifico, ad avviso della Sezione, l’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità risponde al criterio della cd. congruenza narrativa come sopra illustrato.

I documenti da cui si desume l’intesa illecita sottesa a TPnet sono quattro:

1) il protocollo di politica commerciale del 30 agosto 2001, sottoscritto da due imprese, in cui si assume l’impegno di reciproca esclusiva in gare di attacco;

2) il protocollo di intesa e il protocollo di politica commerciale del 18 ottobre 2001 e in particolare l’art. 3, che prevede l’impegno di reciproca esclusiva in gare di attacco, nei seguenti termini: “l’accordo si intende convenuto con patto di reciproca esclusiva. Qualora una delle parti non intenda partecipare ad una o più gare dovrà darne comunicazione al comitato strategico di gestione. In questo caso l’impresa o le imprese che rinunciassero per qualsiasi motivo ad una delle gare previste nel presente accordo, non potranno in nessun modo gareggiare per lo stesso appalto né singolarmente né in riunione con altre imprese. Nel caso invece che solo una delle parti intenda gareggiare per un determinato appalto, con la rinuncia di tutte le altre, questa impresa sarà libera, dietro apposita comunicazione al suddetto comitato, di partecipare sia singolarmente, sia in riunione con altre imprese….Le parti concordano che il patto di esclusività è condizione essenziale di validità della presente scrittura. Pertanto qualora una delle parti decidesse, durante tutto il periodo di validità del presente accordo di recedere unilateralmente, sarà obbligata per tutta la durata del presente accordo, a non partecipare né in proprio né attraverso società da essa controllate a qualsiasi gara”;

3) la bozza di protocollo di politica commerciale, del 2001, mai sottoscritto;

4) il verbale del consiglio di amministrazione di TPFin del 24 marzo 2004, dove si indicano le regole di condotta per gare di difesa e per gare di attacco, nei seguenti termini: “Relativamente alle gare per i servizi svolti nell’ambito del bacino di una delle società socie, le altre società parteciperanno alla fase di prequalifica, nelle forme ritenute opportune, riservandosi di decidere, una volta ammesse a partecipare se e con quali modalità proseguire nella gara, secondo le indicazioni delle società locali, aderenti a TP FIN. Relativamente alle gare bandite in altri bacini, si valuterà di volta in volta l’interesse a partecipare, anche se in linea di massima si presenterà comunque la manifestazione d’interesse“. Tale documento regola la condotta futura delle parti non solo in relazione a gare di attacco, ma anche in relazione a gare di difesa, in cui si attribuisce un ruolo preponderante all’incumbent a prescindere da ogni valutazione su effettive esigenze economiche sottese a tale scelta.

Il fatto che ATAF non abbia sottoscritto il primo documento ha valenza decisiva, sia perché non serve la formalizzazione dell’intesa in un documento, sia perché ATAF è stata comunque firmataria del secondo Protocollo (del 18 ottobre 2001) che contiene una espressa clausola anticoncorrenziale.

10.6. Deve, quindi, ritenersi che sin dall’originario protocollo, le parti mirano a regolare la loro condotta in caso di gare di TPL, impegnandosi a partecipare in a.t.i. e a non partecipare singolarmente.

Questo vale non solo per gare di attacco, ma anche per gare di difesa; infatti, se l’incumbent lo richieda, le altre parti dell’intesa concorreranno alla gara indetta nel bacino dell’incumbent, in a.t.i. con questo.

Queste regole trovano poi applicazione anche quando l’originario protocollo, sottoscritto da tre imprese, viene esteso ad altre tre imprese, e anche quando si addiviene alla società TPnet (cui partecipano, nella sostanza, cinque imprese).

In conclusione, si è in presenza di un accordo costitutivo di società, con finalità formalmente lecite, e formalmente volta a creare sinergie, ma di cui è stato dimostrato l’uso distorto a fini anticoncorrenziali.

Si pianifica ex ante un ruolo predominante dell’incumbent.

Si stabilisce ex ante la reciproca esclusiva, con limitazione della reciproca concorrenza, al di fuori di una razionale giustificazione economica.

Il tutto, al di fuori di ogni valutazione circa:

– i requisiti soggettivi e oggettivi necessari per ciascuna gara;

– l’effettiva maggiore efficienza e idoneità dell’incumbent, nel bacino storico, rispetto agli altri associati;

– l’effettivo vantaggio che deriva, ai soci non incumbents, dalla rinuncia ad un ruolo autonomo.

E’ pertanto evidente la finalità dell’accordo, di difendere le attuali quote di mercato e di creare barriere all’ingresso di terzi.

Si è trattato, in definitiva, non di una intesa tra imprese “qualsiasi” di TPL, ma di una intesa tra attuali incumbents, volta a conservare l’attuale posizione e a impedire l’ingresso di altri concorrenti.

Il tutto, in un contesto normativo che, valutato al momento in cui l’intesa è intervenuta, si stava aprendo alla concorrenza, sicché dell’intesa si apprezza la finalità di ostacolare l’applicazione della legge e la ipotizzata apertura al mercato.

Va poi considerato che nel quadro normativo vigente all’epoca, e tutt’ora, è stabilito che mentre durante il periodo transitorio (che scade il 31 dicembre 2009), alle gare possono partecipare anche gli attuali affidatari del servizio, cui detto servizio è stato affidato senza gara (incumbents), alla fine del periodo transitorio gli incumbents affidatari senza gara non possono partecipare alle nuove gare (art. 18, co. 2, lett. a), d.lgs. n. 422/1997; analogo divieto è previsto dall’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008 in relazione alle gare da bandirsi entro il 31 dicembre 2010).

Sicché gli incumbents avevano un preciso interesse a che si bandissero le gare entro la fine del periodo transitorio, perché se le gare fossero state bandite successivamente non avrebbero potuto parteciparvi. Dunque l’unica chance di conservare la propria posizione poteva essere spesa in gare bandite entro la fine della fase transitoria. E nelle gare bandite hanno da un lato sfruttato la posizione di vantaggio derivante dall’essere società partecipate dalla stazione appaltante (posizione di vantaggio ai limiti dell’incompatibilità, sancita legislativamente in modo espresso alla fine del periodo transitorio), e dall’altro lato rafforzato tale posizione di vantaggio mediante un’a.t.i. di cui essi dettavano composizione e riparto di compiti.

Il dato, poi, dell’esistenza di 1200 imprese di TPL operanti sul mercato nazionale, e potenzialmente in grado di partecipare alle gare, non dimostra l’inconsistenza di una intesa cui partecipano solo poche imprese di TPL, ove si consideri:

– che le società partecipanti all’intesa non sono di piccole dimensioni;

– che le società partecipanti all’intesa sono gli attuali incumbents, con una indubbia posizione di vantaggio rispetto alle altre 1200 imprese potenzialmente concorrenti.



11. Con un ulteriore motivo di appello si deduce violazione dell’art. 81, Trattato CE, sotto un diverso profilo. La sentenza impugnata non avrebbe tenuto conto del fatto che l’alleanza non era comunque in alcun modo in grado di restringere in maniera consistente e sensibile la concorrenza sul mercato del trasporto pubblico locale. L’appellante, in particolare, sostiene che un accordo con oggetto restrittivo della concorrenza sfugge al divieto previsto dall’art. 81 TCE qualora sia inverosimile che esso comporti effetti sensibili sul gioco concorrenziale e sul commercio fra Stati membri.



12. Le censure sono infondate.

12.1. Ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett. c) l. n. 287/1990, e dell’art. 81, Trattato CE, sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento.

Il reciproco impegno, delle parti dell’intesa, di non partecipare a gare nei bacini storici di competenza delle altre parti (incumbent) è chiaramente finalizzato a ripartire il mercato, e dunque si tratta di intesa con tale oggetto. Che poi l’effetto non venga conseguito per circostanze estrinseche (presenza di altri operatori economici esterni all’intesa), non fa venir meno l’illiceità dell’oggetto dell’intesa.

Invero, l’asserita assenza di effetti anticoncorrenziali non potrebbe comunque far venire meno l’illiceità e la sanzionabilità della condotta.

L’art. 2, l. n. 287/1990 è chiaro nel richiedere la sola presenza dell’oggetto anticoncorrenziale, e non anche necessariamente dell’effetto, e in tal senso si è pronunciata anche la giurisprudenza comunitaria avuto riguardo alle intese incidenti sul mercato comunitario (cfr., C. giust. CE, C – 219/95, Ferriere Nord, 17-7-97, par. 30 e ss.; Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2007 n. 515; Id., nn. 2199/2002, 1199/2001, 652/2001, citt.).

12.2. Anche secondo la giurisprudenza comunitaria le intese che hanno per oggetto la ripartizione del mercato sono annoverate nella categoria delle restrizioni della concorrenza “per oggetto”, in quanto alla luce delle regole di concorrenza comunitarie, hanno una potenzialità talmente alta di causare gravi restrizioni della concorrenza che “è inutile, ai fini dell’applicazione dell’art. 81.1. Tr CE, dimostrare l’esistenza di specifici effetti sul mercato.

Neppure risponde al vero, del resto, che l’intesa è intervenuta in un mercato liberalizzato perché, al contrario, ad una liberalizzazione formale non è corrisposta, a tutt’oggi, una liberalizzazione sostanziale, e l’intesa, intervenuta tra incumbents, è stata proprio rivolta a contrastare la liberalizzazione mantenendo le posizioni di mercato acquisite (in prevalenza senza gare).



13. Questioni relative alla sanzione.

13.1. ATAF deduce censure anche in relazione alla sanzione applicata, lamentandone, sotto diversi profili, il difetto di motivazione e la manifesta inquità e sproporzione.

Le censure sono infondate.

Non è corretto ritenere che il provvedimento di AGCM sia viziato da difetto di motivazione sulla sanzione, in quanto l’Autorità ha motivato in ordine a:

– gravità della violazione (parr. 233-237);

– condotta collaborativa delle parti (par. 243);

– criteri di quantificazione della sanzione (parr. 249, 250, 251).

Ciò che è stato omesso, è solo l’indicazione della percentuale dei valori delle vendite, applicata per quantificare la sanzione.

Ma, come osservato dal Tar, si tratta di un elemento che è ricostruibile, e la cui omissione, pertanto, non è viziante.

E, invero, avendo il giudice amministrativo, in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, i poteri “di merito” di cui alla l. n. 689/1981, come può, addirittura, sostituire la sanzione irrogata con una diversa, può anche ricostruire l’iter logico sotteso alla sanzione irrogata, onde verificarne la legittimità, e dunque supportare con propria motivazione la sanzione già irrogata.

Il Collegio non ignora che la Sezione ha rilevato che la disomogeneità dei dati circa la percentuale di base delle sanzioni antitrust, rende auspicabile la definizione, da parte dell’AGCM, di guide-lines sulla quantificazione della sanzioni e, tuttavia, in assenza di queste, l’intervento del giudice deve tendere alla massima uniformità e coerenza (Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2007 n. 6469, Sisal e Lottomatica).

Questo auspicio viene dal Collegio condiviso.

Tuttavia nel caso specifico le percentuali applicate dall’AGCM sono già coerenti e uniformi e non necessitano di intervento giudiziale correttivo.

Secondo quanto osservato dal Tar e non contestato dall’appellante, l’AGCM ha correttamente trattato diversamente le imprese partecipanti a TPnet, tra cui l’odierna appellante, dalle imprese partecipanti alle altre intese, atteso che TPnet è l’unica intesa che non ha prodotto effetti.

Pertanto, ai partecipanti a TPnet, per determinare la sanzione è stata applicata una percentuale delle vendite pari allo 0,5%, inferiore alla percentuale applicata alle imprese partecipanti ad altre intese.

13.2. La quantificazione della sanzione è stata operata dall’Autorità tenendo presente la Comunicazione della Commissione 2006/C 210/02 “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, par. 2, lettera a), del regolamento CE n. 1/2003”.

Secondo il punto 19 di tali Orientamenti la gravità sarà valutata “caso per caso per ciascun tipo di infrazione, tenendo conto di tutte le circostanza rilevanti” mentre il punto 22 richiede di verificare “la natura dell’infrazione, la quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, l’estensione geografica dell’infrazione e se sia stata data attuazione o meno alla pratiche illecite”.

Il punto 25 indica che, a prescindere dalla durata della partecipazione di un’impresa all’infrazione, la Commissione inserirà nell’importo di base una somma compresa fra il 15% ed il 25% del valore delle vendite definito nella sezione A, vale a dire al valore delle vendite dei beni o servizi, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce, realizzate dall’impresa nell’area geografica interessata all’interno dello Spazio economico europeo nell’ultimo anno intero in cui questa ha partecipato all’infrazione; il punto 21 prevede che, in linea di massima, la proporzione considerata del valore delle vendite sarà fissata a un livello che può raggiungere il 30% del valore delle vendite.

Il punto 32 indica altresì che l’importo finale dell’ammenda da infliggere a ciascuna impresa che ha partecipato all’infrazione non deve in ogni caso superare il 10% del fatturato totale realizzato nel corso dell’esercizio sociale precedente, come stabilito all’art. 23, par. 2, del regolamento CE n. 1/2003. Analogamente, l’art. 15, co. 1, l. n. 287/1990 fissa come soglia massima della sanzione il 10% del fatturato realizzato dall’impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.

Ne consegue che – sulla base dell’art. 15, l. n. 287/1990 e dei citati “Orientamenti”, espressamente richiamati nell’atto – la quantificazione della sanzione avviene con la preventiva determinazione di un importo base ai sensi dei punti 21 e 25 degli “Orientamenti” su cui sono operati adeguamenti, in aumento o in diminuzione, in ragione di circostanze aggravanti o attenuanti, per pervenire alla misura della sanzione finale la cui soglia massima è fissata dall’art. 15, l. n. 287/1990, corrispondente all’art. 23, par. 2, regolamento CE 1/2003 richiamato dal punto 32 degli “Orientamenti”.

13.3. Nella fattispecie, le intese, tra cui TPnet, sono state considerate come “gravi” in considerazione della loro natura (in quanto volte a ripartire i mercati e a concertare la partecipazione nelle gare), del contesto nel quale i comportamenti sono stati attuati, della posizione rivestita dai soggetti che le hanno realizzate, considerando che “gli stessi sono, nella maggior parte dei casi, importanti operatori incumbent dei servizi di TPL nei bacini che sono stati, o avrebbero dovuto essere, messi a gara”.

13.4. E’ bene anche precisare che la percentuale applicata all’appellante, risulta di gran lunga inferiore al massimo edittale previsto dai nuovi Orientamenti e comunque alla soglia legale massima di cui all’art. 15, l. n. 287/1990, nonché allo stesso minimo edittale previsto per gli accordi orizzontali di ripartizione dei mercati (cfr. il par. 25 degli Orientamenti citati, secondo il quale, in tale ipotesi, “la Commissione inserirà nell’importo base una somma compresa tra il 15% e il 25% del valore delle vendite”).

13.5. Non possono condividersi, ancora, i rilievi che tendono a circoscrivere la durata delle intese all’epoca delle gare in cui le stesse si sono concretizzate ovvero a valorizzare lo “spontaneo” scioglimento delle aggregazioni in epoca anteriore all’avvio dell’istruttoria da parte dell’Autorità.

La liquidazione di TP NET è stata determinata non già da una e vera e propria resipiscenza delle imprese quanto dall’evoluzione del quadro normativo che ha reso inutile la prosecuzione della strategia concertativa.

Quanto alla circostanza, dedotta dall’appellante, secondo cui il termine formale di efficacia del Protocollo di politica commerciale, fosse stato fissata al 31 dicembre 2003, si rinvia, in particolare, al verbale del Consiglio di Amministrazione di TP FIN (doc. 15.500), dal quale risulta che, nonostante tale previsione, ancora nel 2004 le imprese hanno continuato a coordinarsi tra loro nel solco della strategia già tracciata.



14. In conclusione, l’appello va respinto.

La complessità delle questioni giustifica tuttavia l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 febbraio 2009, con la partecipazione di:

Giovanni Ruoppolo – Presidente
Paolo Buonvino – Consigliere
Roberto Garofoli – Consigliere
Roberto Giovagnoli – Consigliere rel. ed est.
Fabio Taormina – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/3/2009 n.1794 proviene da Giustamm.

Pres. C. Piscitello Est.G. Calderoni
B. Cosmi erede di L. Monti (Avv.ti A. Morello e G. Pittalis) contro il Comune di Pianoro (Avv. P. Bonetti)

sul c.d. “completamento funzionale”

Edilizia ed urbanistica – Mutamento di destinazione che conferisca all’immobile un uso abitativo – Requisito del “completamento funzionale” – Criteri – Realizzazione di tramezzature divisorie, delle relative finestrature e predisposizione degli allacci degli impianti di riscaldamento, idrico ed elettrico – Assenza – Impossibilità di riconoscere il carattere abitativo dell’immobile

In relazione al mutamento di destinazione che conferisca all’immobile un uso abitativo, il requisito del “completamento funzionale” va individuato nella realizzazione di tramezzature divisorie, almeno quelle preordinate ad isolare gli ambienti dei servizi, nelle aperture delle relative finestrature e nella predisposizione degli allacci degli impianti di riscaldamento, idrico ed elettrico, in assenza dei quali l’unità non è utilizzabile come residenza né è riconoscibile come tale

N. 2079/87 Reg.Ric.
N. Reg.Sez
N. 1794 Reg.Sent.
Anno 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE I

composto dai Signori:
CALOGERO PISCITELLO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
SERGIO FINA Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 2079/1987 proposto da:

rappresentato e difeso da:

MORELLO AVV. ANTONINO
PITTALIS AVV. GUALTIERO

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA SARAGOZZA 28
presso
MORELLO AVV. ANTONINO

contro

COMUNE DI PIANORO
rappresentato e difeso da:
BONETTI AVV. PAOLO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA ALTABELLA 3
presso la sua sede;
per l’annullamento

del provvedimento sindacale 22 maggio 1987, n. 818, di implicito diniego di concessione in sanatoria di due unità ad uso residenziale;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 7 giugno 2007, il Consigliere Giorgio Calderoni;
Presenti, per le parti, i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato quanto segue:

I. L’originario ricorrente, coltivatore diretto, espone di aver provveduto, in assenza di concessione edilizia, a tamponare con finestratura l’esistente fienile e a dividerlo in due unità immobiliari, da trasformare in appartamenti per i due figli.
In data 8 aprile 1986 ha presentato, al Comune di Pianoro, domanda di concessione in sanatoria, relativa all’esecuzione di opere abusive per la modifica della destinazione d’uso da fienile a due appartamenti di civile abitazione, allo stato grezzo.
Il Comune ha rilasciato la concessione in sanatoria solo per l’avvenuta suddivisione del manufatto in due diversi ambienti, l’uno destinato a fienile, se pur tamponato, e l’altro a ricovero per macchine agricole, ma non ha ritenuto realizzato il cambio di destinazione d’uso da magazzino agricolo a due appartamenti di civile abitazione.
Impugnando, pertanto, il provvedimento in epigrafe per la parte così implicitamente reiettiva, il ricorrente deduce le censure di violazione degli artt. 31, 34 e 35 legge n. 47/85; eccesso di potere per falso supposto di fatto e diritto, illogicità manifesta e difetto di motivazione, nell’assunto fondamentale che i lavori edili effettuati sarebbero “chiaramente preordinati alla suddivisione del fienile in due unità immobiliari abitative” e che il momentaneo utilizzo a fienile (rilevato nel sopralluogo 1.7.1986) non rappresenterebbe affatto la prova del mancato cambiamento di destinazione d’uso.
II. Resiste al ricorso il Comune di Pianoro.
III. Con atto depositato il 18 novembre 2006, la Sig. ra Bruna Cosmi – nella sua qualità di moglie ed unica erede del ricorrente, nel frattempo deceduto -ha riassunto il ricorso.
IV. Indi, in vista dell’odierna udienza di discussione, entrambe le parti hanno dimesso rispettive memorie conclusive.
In particolare, il Comune di Pianoro ha prodotto anche documentazione ed ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, avendo il ricorrente proposto due ulteriori domande di condono nel 1995.
Infine, la causa è passata in decisione.
V.1. Ciò premesso, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’anzidetta eccezione in rito, sollevata dal Comune, in quanto il ricorso risulta, comunque, infondato nel merito.
V.2. Invero, la giurisprudenza ha da tempo chiarito i principi giuridici che governano il tema del condono edilizio in materia di mutamenti di destinazione d’uso; vale a dire:
a) il principio primario per cui il rilascio del permesso a titolo di condono non può consentire ex novo il mutamento di una destinazione difforme da quella in atto (cfr. Sez. V, 1 ottobre 2002, n. 5117). L’istituto del condono edilizio mira, infatti, ad adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, col rilascio di un titolo che consenta l’ulteriore utilizzazione di un edificio realizzato in tutto o in parte sine titulo ovvero di un edificio avente la destinazione difforme da quella consentita, ma non può ex se legittimare lo svolgimento di ulteriori lavori o attività, eccedenti la situazione in atto e dunque non riconducibili al concetto di condono (Consiglio di Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1590);

b) il principio consequenziale che per “completamento funzionale”, ex art. 31, comma 2, legge 28 febbraio 1985 n. 47, deve intendersi la realizzazione delle opere necessarie ad attuare il mutamento di destinazione (cioè indispensabili a rendere concretamente possibile un uso diverso da quello consentito) ed incompatibili con l’originaria destinazione assentita (si vedano, in tal senso, le stesse decisioni Sez. V Cons. Stato, n. 592/1999 e n. 3679/2002, richiamate anche nella memoria conclusiva di parte ricorrente);

c) il principio ulteriormente applicato al caso – che qui ricorre – di mutamento di destinazione che conferisca all’immobile un uso abitativo, secondo cui il suddetto requisito del “completamento funzionale” va individuato nella realizzazione di tramezzature divisorie, almeno quelle preordinate ad isolare gli ambienti dei servizi, nelle aperture delle relative finestrature e nella predisposizione degli allacci degli impianti di riscaldamento, idrico ed elettrico (Tar Puglia, Bari, III, 7.10.2005 n. 4233; Cons. St., V, 23.5.2005 n. 2578), in assenza dei quali l’unità non è utilizzabile come residenza né è riconoscibile come tale (T.A.R. Toscana, Sez. I, 27-06-2006, n. 2910).

V.3. La fattispecie di cui è causa non può ritenersi rispondente agli anzidetti principi generali e specifici, in quanto le opere concretamente realizzate (e che parte ricorrente si sforza di valorizzare anche in sede di memoria conclusiva) consistono nell’avvenuta chiusura dei muri perimetrali, nella tamponatura e nella creazione di balconi a sbalzo: opere, dunque, in sé per un verso non incompatibili con l’originaria destinazione a fienile; e, per l’altro, non idonee a conferire all’immobile un uso abitativo.
Sotto il primo profilo, può forse ritenersi esteticamente singolare che un fienile sia dotato di balconi a sbalzo, così come può essere giudicata non pienamente funzionale (o superflua) l’avvenuta chiusura dei muri perimetrali: ma ciò non ne impedisce l’uso in funzione dell’attività agricola, tant’è che un siffatto uso è stato riscontrato ancora in essere a quasi dieci anni dalla realizzazione delle opere in questione (cfr. verbale Vigili Urbani 11 luglio 1986; mentre l’autocertificazione 26.11.1985, prodotta unitamente alla domanda di condono, fa risalire a “prima del 29.1.1977” l’esecuzione delle opere stesse).
Sotto il secondo profilo, manca, esternamente, l’apertura delle finestre (cfr. ancora il suddetto verbale 11 luglio 1986; né di finestre si parla più, del resto, nella più volte citata memoria conclusiva di parte ricorrente); e, internamente, non risulta eseguita la predisposizione degli allacci agli impianti, invece effettuata solo in un secondo momento (cfr. successivo verbale 22 febbraio 1995 dei Vigili Urbani, cui fece seguito, di lì a poco – 28 febbraio 1995 – la presentazione, da parte dell’originario ricorrente, delle ulteriori domande di condono, su cui il Comune ha fondato la propria eccezione di inammissibilità).
V.4. Alla stregua delle considerazioni che precedono, appare, pertanto, del tutto corretta la controversa determinazioni comunale che ha limitato il rilascio della concessione edilizia in sanatoria all’avvenuta realizzazione di un locale destinato a magazzino agricolo e di un locale destinato a ricovero per macchine agricole.
VI. Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto.
Avuto, tuttavia, riguardo alla circostanza che per la soluzione della controversia si è fatto riferimento a principi giurisprudenziali consolidatisi in epoca (ampiamente) successiva alla sua instaurazione, le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, RESPINGE il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 7 giugno 2007.
Presidente f.to Calogero Piscitello
Cons.rel.est. f.to Giorgio Calderoni

Depositata in Segreteria in data 3.8.2007

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 3/8/2007 n.1794 proviene da Giustamm.

Pres. Giancarlo Coraggio, est. Fabio Donadono
G.O.SAF. S.p.A. (Avv. Umberto Gentile) c. Comune di Sant’Arpino (Avv. Corrado Diaco).

sulla legittimità della revoca dell’aggiudicazione della gara qualora la P.A. abbia costituito una società multiservice per la gestione diretta del medesimo servizio oggetto di gara, e sul diritto del privato al risarcimento dei danni

1. Atto amministrativo – Atto di revoca di un appalto già aggiudicato – Avviso di avvio del procedimento – Obbligo – Non sussiste.
2. Contratti della P.A. – Gara – Obbligo per la P.A. di portare a termine la gara indetta – Sussiste – Deroghe – Onere di motivazione – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Revoca dell’aggiudicazione – Per motivi di interesse pubblico e opportunità – Ammissibilità.

4. Contratti della P.A. – Gara – Revoca dell’aggiudicazione – Motivazione – Riferimento alla costituzione da parte della P.A. di una società multiservice cui affidare il servizio aggiudicato – Legittimità.

5. Contratti della P.A. – Gara – Revoca dell’aggiudicazione – Per motivi di interesse pubblico e opportunità – Ammissibilità – Responsabilità precontrattuale della P.A. ex art. 1337 cod. civ. – Sussiste – Limiti all’ammontare del risarcimento – Interesse negativo – Fattispecie.
6. Contratti della P.A. – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Revoca dell’aggiudicazione – Quantificazione del danno – Onere della prova – Incombe sul ricorrente.

7. Contratti della P.A. – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Revoca dell’aggiudicazione – Quantificazione del danno – Spese sostenute per la partecipazione alla gara – Ricorso all’istituto della condanna generica ex art. 35 D.Lgs. 80/1998 – Inammissibilità.

8. Contratti della P.A. – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Revoca dell’aggiudicazione – Quantificazione del danno – Spese sostenute per la partecipazione alla gara – Ricorso alla consulenza tecnica – Inammissibilità.

9. Contratti della P.A. – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Revoca dell’aggiudicazione – Quantificazione del danno – Spese sostenute per la partecipazione alla gara – Ricorso al criterio indennitario – Ex art. 21 quinquies L. 241/1990 – In assenza di una specifica richiesta da parte del ricorrente – Inammissibilità.

1. Non necessita l’avviso di avvio del procedimento per l’adozione degli atti con i quali il Comune esprime la volontà di procedere alla costituzione di una società multiservice cui affidare un servizio già affidato ad una società privata all’esito di una gara pubblica: tale atto rientra nel novero degli apprezzamenti astrattamente rimessi all’esclusiva volontà dell’Amministrazione procedente, rispetto ai quali non appare ipotizzabile alcun apporto da parte dell’amministrato, di tal che va rilevato come non appaia configurabile alcun ipotizzabile margine di utilità, per l’azione amministrativa, riveniente dall’apporto endoprocedimentale ordinariamente consentito al soggetto nei cui confronti sono indirizzate le ricadute effettuali di quest’ultima.

2. La P.A. che abbia dato avvio alla gara per l’aggiudicazione di un contratto assume un vero e proprio impegno de contrahendo con i concorrenti prescelti, con conseguente insorgenza in capo all’Amministrazione, quando l’iter procedimentale abbia avuto inizio, dell’obbligo di proseguirlo in tutte le successive sequenze, fino alla definizione, a meno che non sussistano situazioni che obiettivamente ne impediscano la conclusione, restando tuttavia, in tal caso, a carico dell’Amministrazione stessa l’obbligo di precisarne l’esistenza e giustificare così il suo operato.

3. La revoca degli atti di gara per l’aggiudicazione di un contratto è consentita soltanto laddove sussistano motivi di pubblico interesse, da indicare nel provvedimento, che sconsiglino la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’opportunità: e ciò anche qualora vi sia già stata l’aggiudicazione, attraverso la non approvazione degli atti di gara e del relativo verbale (1).
4. E’ legittima la revoca dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di un servizio, motivato con riferimento alla costituzione, da parte dell’Amministrazione committente, di una società multiservice in favore della quale la P.A. procederà all’affidamento diretto del medesimo servizio: in tale caso si rinviene un mutamento dell’interesse pubblico all’espletamento della gara tale da legittimare la revoca della disposta aggiudicazione.

5. Va affermata la sussistenza di uno jus poenitendi da parte dell’Amministrazione – inteso come facoltà di revocare o annullare la gara – quando vi siano preminenti esigenze pubbliche che lo impongano, fatta salva (anche in considerazione della fase procedimentale più o meno avanzata, in cui le dette esigenze vengano rilevate) l’eventuale responsabilità pre-contrattuale ex art. 1337 c.c.: in tale caso il risarcimento non può essere riconosciuto al di là del c.d. interesse negativo, che comprende le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, non trovando per contro spazio la differente posta di pregiudizio costituita dal mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto oggetto del successivo intervento di revoca.

6. Per la quantificazione dei danni subiti dal privato per responsabilità precontrattuale della P.A. a seguito di revoca dell’aggiudicazione della gara, incombe sulla parte che chiede il risarcimento l’onere di dimostrare la consistenza del danno che assume di aver subito: la regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata, trova infatti integrale applicazione nel processo amministrativo in tutti i casi nei quali siano nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata, il che è tanto più vero in sede di giudizio risarcitorio, nel quale non ricorre quella disuguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo.

7. Per la quantificazione dei danni subiti dal privato per responsabilità precontrattuale della P.A. a seguito di revoca dell’aggiudicazione della gara, non può trovare seguito la richiesta di quantificazione della somma dovuta a titolo di risarcimento attraverso il peculiare strumento introdotto dall’art. 35 co. 2 d.lgs. 80/98. Ed infatti la condanna generica nella forma della c.d. “sentenza sui criteri”, prevista dall’art. 35, co. 2, d.lgs. 80/98, è ammissibile allorché la quantificazione del danno necessita di una ulteriore attività collaborativa dell’amministrazione, fattispecie che non ricorre quando si tratta della quantificazione delle spese sostenute per partecipare alla gara, spese ben note al partecipante stesso.

8. Per la quantificazione dei danni subiti dal privato per responsabilità precontrattuale della P.A. a seguito di revoca dell’aggiudicazione della gara, non è possibile accedere alla richiesta delle ricorrenti di una consulenza tecnica di ufficio per la quantificazione del danno. La consulenza tecnica, infatti, ha di norma la funzione di fornire al giudice la valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti, e può costituire fonte oggettiva di prova soltanto quando si risolva anche in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili soltanto con ricorso a determinate cognizioni tecniche.

9. Per la quantificazione dei danni subiti dal privato per responsabilità precontrattuale della P.A. a seguito di revoca dell’aggiudicazione della gara, non può farsi applicazione della complementare tutela di tipo indennitario previsto dall’art. 21 quinquies L. 241/1990: ed, invero, in disparte il rilievo per cui il carattere innovativo e non meramente ricognitivo di tale previsione normativa ne comporta l’inoperatività del relativo rimedio indennitario per fattispecie perfezionatesi anteriormente all’entrata in vigore del nuovo testo legislativo – si rileva come, in assenza di una specifica domanda al riguardo, non può venire in linea di conto la diversa istanza risarcitoria, stanti le differenze strutturali e funzionali tra i due istituti.

_______________________________
(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 1987 n. 890; nonché T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 13 maggio 1988 n. 286 e T.A.R. Sardegna, 30 luglio 1993 n. 969.

Prima Sezione
composto dai Signori:
Giancarlo Coraggio Presidente

Fabio Donadono Componente

Carlo Buonauro Componente rel/est.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2064 del 2005 proposto da
G.O.SAF Spa, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso, dall’avv. Umberto Gentile, presso cui domicilia elettivamente in Napoli alla Via del Parco Margherita n. 43
RICORRENTE

contro

Comune di Sant’Arpino, in persona del Sindaco legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Diaco, elettivamente domiciliato in Napoli alla Via dei Mille 40
RESISTENTE
Nonché
POLI-SUD s.n.c., in persona del legale rapp.te p.t.
CONTROINTERESSATA

Per l’annullamento
Con ricorso iniziale
Della delibera n. 41 del 30.12.2004, con cui è stato approvato lo statuto e l’atto costitutivo della società multiservice s.r.l., denominata “Eco Atellana Service”;
Della delibera di C.C. n. 45 del 30.12.2004, con cui si dava atto che le condizioni esistenti all’atto dell’espletamento della procedura de qua erano venute meno e che, pertanto, occorreva procedere all’adozione degli atti di revoca delle precedenti determinazioni, dando mandato al responsabile del procedimento per l’adozione degli atti consequenziali.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 25-26.07.2005
– Della determina n. 1 del 24.02.05, con cui il Responsabile del servizio tributi ha disposto il ritiro della procedura di gara in questione.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 15.09.2005
Della delibera di G.C. n. 9 del 27.1.2005, con la quale si prorogava l’affidamento del servizio affissioni alla società POLI-SUD s.n.c. fino al 30.6.05;
Della delibera di G.C. n. 102 del 21.06.05, con cui si è deciso di affidare la gestione delle attività concernenti le pubbliche affissioni mediante trattativa privata, con invito ad almeno cinque ditte specializzate.;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso,

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti gli atti tutti della causa.
Designato alla pubblica udienza del 7 dicembre 2005 il relatore dr. Carlo Buonauro.
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale;

La società ricorrente premette in fatto che, indetta una gara dall’amministrazione comunale resistente per l’affidamento del servizio di riscossione, gestione e recupero delle entrate comunali, da espletarsi secondo il sistema dell’appalto concorso e con criterio di aggiudiziazione individuato nell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione di gara all’uopo istituita, avendo individuato nell’offerta della stessa società odierna ricorrente quella più vantaggiosa per l’amminsitrazione, proponeva la medesima come aggiudicataria. Successivamente veniva sospesa ogni azione diretta alla definitiva aggiudicazione della gara, in ragione della circostanza che nel contempo l’amministrazione comunale aveva provveduto ad uno studio di fattibilità per la costituzione di una società pubblica multiservice che, tra i suoi compitit, avrebbe avuto anche la gestione dei tributi comunali.
Con gli atti impungati l’ente comunale dava atto che le condizioni esistenti all’atto dell’espletamente della procedura de qua erano venute meno e che, pertanto, occorreva procedere all’adozione degli atti di revoca delle precedenti determinazioni, dando mandato al responsabile del procedimento per l’adozione degli atti conseguenziali, il quale successivamente provvedeva al ritiro d’ufficio della procedura di gara in questione (con atto anch’esso impungato in sede di ricorso recante i primi motivi aggiunti).
Avverso tali determinazioni, ricorreva la ditta provvisoriamente aggiudicataria della gara poi revocata, impugnando, per vizi formali e procedimentali gli atti in epigrafe (incompetenza; violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990 in tema di avviso del procedimento in relazione alla costituzione della multiservice; insufficienza motivazionale della disposta revoca) di cui chiedeva l’annullamento, e formulando al contempo ed in via subordinata, domanda di condanna al risarcimento della amministrazione appaltante a titolo di responsabilità precontrattuale di tutti i danni subiti. Si sostiene, comunque, l’applicabilità del principio di responsabilità precontrattuale, atteso che il colposo comportamento posto in essere dall’Amministrazione avrebbe ingenerato l’affidamento della ricorrente, con conseguente pregiudizio causato dal diniego di stipula del contratto di che trattasi.
Con successivo, ulteriore ricorso recante altri motivi aggiunti censura l’atto con cui l’amministrazione comunale ha disposto la proroga del servizio affissioni in capo alla ditta precedentemente affidataria
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 7 dicembre 2005.

1. Il ricorso iniziale e quello recante i primi motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti per le ragioni che seguono.
1.1. Viene in primo luogo in considerazione la lamentata violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, integrata, secondo quanto prospettato dalla parte ricorrente, dal mancato avviso di inizio del procedimento, stabilito dall’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241 con riferimento agli atti con cui si è determinata la costituzione di una società multiservice.
Va al riguardo osservato che un noto – ed ormai consolidato – orientamento giurisprudenziale, consacrato a livello legislativo nel disposto all’art. 21 octies, 2° comma, L. 241/1990, nel testo introdotto dalla recente L. n. 15/2005, – individua le ipotesi per le quali siffatto obbligo di comunicazione acquista rilievo ai fini della legittimità dello svolgimento dell’iter procedimentale nelle sole fattispecie, comunque non attivate su iniziativa della stessa parte interessata, per le quali un apporto endoprocedimentale rivesta effettivo e concreto rilievo ai fini dell’adozione della conclusiva determinazione. In tal senso, è stato affermato che l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo (previsto dal richiamato art. 7 della legge n. 241 del 1990) sussiste solo quando, in relazione alle ragioni che giustificano l’adozione del provvedimento, e a qualsiasi altro possibile profilo, la comunicazione stessa apporti una qualche utilità all’azione amministrativa, affinché questa, sul piano del merito e della legittimità, riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario del provvedimento; in mancanza dell’illustrata utilità venendo meno l’obbligo della comunicazione onde trattasi (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 1996 n. 283).
Quanto alla fattispecie in esame, questo primo motivo di gravame va disatteso posto che
a) da un lato, l’esercizio del potere di autotutela (sostanziatosi nell’espressa volontà di non procedere alla stipulazione del contratto) risulta regolarmente (con riserva di successiva verifica circa il legittimo svolgimento di siffatta potestà) proceduto dal preavviso di esercizio di tale potere e delle ragioni che ne hanno determinato l’attivazione (cfr. nota prot. n. 11940 del 22.12.2004 in atti);
b) per altro verso, la volontà di procedere alla costituzione di una società multiservice cui affidare anche il servizio in questione, rientra nel novero degli apprezzamenti astrattamente rimessi all’esclusiva volontà dell’Amministrazione procedente, rispetto ai quali non appare ipotizzabile alcun apporto da parte dell’amministrato, di tal che va rilevato come non appaia configurabile, in relazione alle svolte considerazioni, alcun ipotizzabile margine di utilità, per l’azione amministrativa, riveniente dall’apporto endoprocedimentale ordinariamente consentito al soggetto nei cui confronti sono indirizzate le ricadute effettuali di quest’ultima: sì da indurre il Collegio ad escludere che, quanto alla fattispecie in esame, ricorressero i presupposti per rendere obbligatoria la comunicazione di avvio del procedimento di cui al ripetuto art. 7 della legge n. 241 del 1990.
1.2. Del pari infondata è la censura di incompetenza per essere stati gli impugnati atti adottati dal Consiglio Comunale in luogo del dirigente comunale di settore, pur trattandosi di atto di gestione riservato alla competenza di quest’ultimo. Contrariamente si osserva che con l’impugnata delibera consiliare si è dato atto del venir meno delle circostanze poste a base della precedente indizione, in virtù del preminente interesse pubblico all’affidamento diretto del servizio de quo alla costituenda società multiservice con connesso mandato al Responsabile Ufficio tributi di procedere all’adozione degli atti conseguenti, di tal che quest’ultimo, nell’ambito delle proprie competenze, ha adottato il provvedimento di revoca con determina n. 1 del 20.02.1005, successivamente impugnato in sede di primo ricorso per motivi aggiunti
1.3. Viene quindi in considerazione l’affermato difetto motivazionale che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, inficerebbe l’impugnato provvedimento di autotutela, avuto particolare riguardo alla mancata emersione delle sottese ragioni di pubblico interesse.
1.3.1 Va innanzi tutto rammentato come la giurisprudenza si sia data carico di precisare, per quanto concerne le pubbliche selezioni per l’affidamento a privati di lavori o servizi, gli ambiti di legittima esercitabilità del potere di autotutela, avuto particolare riguardo allo svolgimento del relativo procedimento ed alla precisazione del contenuto dell’obbligo di esplicitare le connesse ragioni giustificative. In primo luogo, è stato sottolineato come la P.A. che abbia dato avvio alla gara per l’aggiudicazione di un contratto assuma un vero e proprio impegno de contrahendo con i concorrenti prescelti, con conseguente insorgenza in capo all’Amministrazione, quando l’iter procedimentale abbia avuto inizio, dell’obbligo di proseguirlo in tutte le successive sequenze, fino alla definizione, a meno che non sussistano situazioni che obiettivamente ne impediscano la conclusione: restando tuttavia, in tal caso, a carico dell’Amministrazione stessa l’obbligo di precisarne l’esistenza e giustificare così il suo operato (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 17 ottobre 1985 n. 447). Conseguentemente:
– se va affermata la sussistenza di uno jus poenitendi da parte dell’Amministrazione – inteso come facoltà di revocare o annullare la gara – quando vi siano preminenti esigenze pubbliche che lo impongano, fatta salva (anche in considerazione della fase pr
– la revoca degli atti di gara per l’aggiudicazione di un contratto è peraltro consentita soltanto laddove sussistano motivi di pubblico interesse, da indicare nel provvedimento, che sconsiglino la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’
Analogamente, si ritenuto che, in materia di appalti pubblici e privati vige il principio del recesso ad nutum, che consente al solo appaltatore di liberarsi dal vincolo contrattuale quando siano venute meno le ragioni che lo avevano indotto al contratto; e pertanto, essendo tale principio applicabile anche in fase pre-contrattuale, è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca della gara qualora la situazione di fatto sia medio tempore mutata rendendo superflua l’esecuzione dei lavori (T.A.R. Lazio, sez. I, 12 maggio 1987 n. 1020).
Può quindi convenirsi – in abstracto – circa l’immanenza, in capo alla Pubblica Amministrazione, della potestà di caducare gli atti della procedura di gara:- oltre che nel caso di riscontrate illegittimità inficianti lo svolgimento della procedura (ipotesi che, più propriamente, sostanzia la fattispecie dell’annullamento), – anche nel caso in cui sopravvengano circostanze che rivelino il mutamento dell’interesse pubblico all’espletamento della gara (facendosi luogo alla revoca dell’indetta selezione): di tale sopraggiunto mutamento l’Amministrazione dovendo nondimeno dare puntuale ed accurata motivazione nell’ambito del provvedimento di revoca (Cons. Stato, sez. VI, 5 gennaio 1990 n. 28). La puntuale applicazione di note coordinate interpretative ha indotto l’elaborazione giurisprudenziale – una volta affermata la generale esercitabilità, in subiecta materia, del potere di autotutela – a focalizzare l’attenzione sull’obbligo motivazionale, quale fondamentale elemento di riscontro (attraverso l’analisi delle ragioni giustificative al riguardo tenute presenti dall’Amministrazione) del corretto esercizio della relativa pubblica potestà. In tal senso, trovasi affermato che nell’ambito del procedimento per la formazione dei contratti della P.A., affinché la revoca degli atti di gara possa ritenersi legittima, è necessario (e sufficiente) che sussistano fondati motivi di pubblico interesse – da indicare nel provvedimento – che sconsiglino la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’inopportunità (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, n. 286 del 1988 cit.). In altri termini, il principio secondo il quale nei contratti della Pubblica Amministrazione l’aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di individuazione del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà dell’Amministrazione di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l’offerta giudicata migliore (da tale momento sorgendo il diritto soggettivo dell’aggiudicatario nei confronti della stessa P.A.), non esclude la possibilità per quest’ultima di procedere, con atto successivo, adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero alla non approvazione del relativo verbale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 1996 n. 1263 e sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518, 30 aprile 1994 n. 652 e 16 novembre 1987 n. 890; nonché T.A.R. Campania, Napoli, 20 ottobre 1998 n. 3261).
1.3.2. Trattasi di direttrici ermeneutiche da ultimo recepite a livello legislativo attraverso la puntuale regolamentazione del potere di revoca provvedimentale ad opera dell’art. 21 quinquies L. 241/1990, introdotto dalla L. n. 15/2005: tale norma, infatti, circoscrive con rigore i presupposti (prevedendo non solo le tradizionali ipotesi costituite dalla sopravvenienza di motivi di interesse pubblico ovvero di mutamenti della situazione di fatto, ma anche l’eventualità di una rinnovata diversa valutazione dell’interesse pubblico originario) e le condizioni per il legittimo esercizio di siffatto potere di autotutela, nonché i conseguenti effetti (rispettivamente, sul piano dell’attività amministrativa, la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti; sul piano della tutela patrimoniale dei privati, l’obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio arrecate ai soggetti direttamente interessati, in conseguenza della revoca).
1.3.3. Nel caso di specie, parte ricorrente, dopo aver premesso che la facoltà dell’Amministrazione di revocare l’intera procedura di gara deve essere esercitata con particolare cautela e sulla base di una esauriente giustificazione dei motivi di interesse pubblico, ha rilevato che la determinazione con la quale fu comunicata all’aggiudicataria l’intenzione di non addivenire alla stipula non è invece sorretta da alcuna giustificazione concreta atta a consentire l’esercizio da parte della P.A. di siffatto ius poenitendi.
A giudizio del Collegio tale argomentazione non resiste alle critiche dell’amministrazione resistente.
Dal punto di vista formale, i provvedimenti di cui si discute risultano infatti esaustivamente motivati, nella misura in cui espressamente individuano nella costituzione di una società multiservice, e nella preminenza dell’interesse pubblico all’affidamento diretto a quest’ultima del servizio de quo, i motivi di pubblico interesse che imponevano di non procedere alla stipula del contratto.
Da un punto di vista più sostanziale, è pacifico in giurisprudenza che – come in precedenza rilevato – nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti della Pubblica amministrazione, il diniego dell’approvazione dell’aggiudicazione è subordinato alla presenza di specifiche ragioni di pubblico interesse non riconducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità. (ad es. V Sez. 28.5.2004 n. 3463). E tuttavia in concreto, in virtù dei principi desumibili non solo dalle richiamata norme di legge, ma prima ancora dagli artt. 81 e 97 della Costituzione, appare evidente che l’obiettivo della p.a. di conseguire una razionalizzazione dei costi relativi alla gestione dei tributi comunali attraverso l’affidamento diretto del servizio in esame ad una società multiservice posta sotto il diretto controllo dell’amministrazione comunale in luogo di una società esterna affidataria della gestione del singolo tributo costituisce un fattore obiettivamente preclusivo all’adozione di provvedimenti di conclusione dell’avviato iter procedimentale.
Ne consegue che nel caso in esame il diverso disegno organizzativo perseguito dall’ente, e, dunque, la conseguente inopportunità di procedere ad un parziale e settoriale affidamento all’esterno del servizio, rappresentava grave motivo di pubblico interesse che legittimava l’Amministrazione a non dar ulteriore corso all’affidamento dell’appalto. (cfr. in termini Cons Stato IV Sez. 19.3.2003 n. 1457; e, da ultimo, IV Sez., ord. 7 marzo 2005 n. 920).
Si aggiunga, infine, che la stessa esigenza motivazionale sopra richiamata ha formato oggetto di diversificata considerazione in relazione alle diverse fasi di svolgimento dell’iter procedimentale di che trattasi, avuto riguardo alla complementare identificazione delle situazioni giuridiche soggettive riscontrabili in capo alla parte privata ed al connesso consolidamento di posizioni nei confronti delle quali l’ordinamento appresti un più o meno intenso grado di tutela.
Le ricadute di tale affermato principio sono rappresentate dalla nota affermazione per cui non solo l’annullamento d’ufficio, ma anche la revoca di una gara di appalto prima dell’aggiudicazione definitiva (come nel caso di specie, essendo l’intervento in autotutela intervenuto nei confronti di una gara solo provvisoriamente aggiudicata) non richiede una specifica motivazione sull’interesse pubblico, giustificandosi ex se in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimità ovvero di sopravvenuta inopportunità, in difetto di qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara (T.A.R. Umbria, 20 novembre 1994 n. 665, nonché, di recente, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 5 maggio 2005, n. 737, secondo cui la delibera di revoca in autotutela dell’indizione di licitazione privata e la conseguente determinazione dell’Amministrazione di non procedere all’aggiudicazione definitiva è legittima allorquando dia conto nella motivazione delle specifiche ragioni che supportano il ritiro degli atti di gara, senza alcuna valutazione dell’eventuale interesse dell’aggiudicatario provvisorio al mantenimento di un atto non più rispondente all’interesse pubblico, posto che l’aggiudicazione provvisoria è mero atto endoprocedimentale). Di tal che anche sotto profilo non può trovare accoglimento la censura di parte ricorrente.
1.4. Infine, inammissibili per evidente difetto di interesse si presentano le ulteriori doglianze di cui al ricorso originario volte a censurare la legittimità dell’atto costitutivo e dello statuto della costituenda società multiservice, ove si consideri che parte ricorrente, in qualità di aggiudicataria provvisoria del servizio in esame, non conseguirebbe alcuna utilità attuale e concreta dall’annullamento di tali atti.
1.5. Da ultimo, residua, ai fini di un’esaustiva delibazione del proposto thema decidendum, la valutazione della richiesta risarcitoria proposta dalla parte ricorrente in via subordinata ed inquadrata nel sistema di una responsabilità precontrattuale per violazione dell’affidamento in essa ingenerato
Sul punto occorre preliminarmente osservare, sulla scorta del recente ed autorevole indirizzo fornito dal massimo organo di giustizia amministrativa (Consiglio di Stato, sezione IV, ord. 7 marzo 2005 n. 920; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16 maggio 2005 n. 6), che la revoca dell’aggiudicazione e degli atti della relativa procedura vale a porre al riparo l’interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l’amministrazione non ritiene più adeguato e rispondente a tale parametro valutativo. Residua però – dopo tale revoca (caducatoria dell’aggiudicazione e degli altri atti del procedimento) – il fatto incancellabile degli “affidamenti” suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (affidamenti che sono perdurati fino a quando non è stata comunicata alla parte privata la revoca degli atti avanti ricordati). Ed invero l’impresa non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla “possibilità” di diventare affidataria del contratto e più tardi – ad aggiudicazione intervenuta – sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso. Occorre, naturalmente, che i comportamenti predetti – per porsi quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale – risultino contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 del c.c. e che, acclarata la ricorrenza di una condotta in contrasto col canone di comportamento imposto dall’art. 1337 c.c., verificare se la stessa abbia ingenerato il danno di cui viene chiesto il ristoro.
Il discorso viene, con ciò, ad investire l’an ed il quantum del pregiudizio. Sul punto, in conformità con la giurisprudenza di questa Sezione (cfr., da ultimo, T.A.R. Campania – Napoli. sent. n. 1078/2006), occorre ribadire che nel caso della responsabilità precontrattuale il risarcimento non può essere riconosciuto al di là del c.d. interesse negativo, che comprende le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, non trovando per contro spazio la differente posta di pregiudizio costituita dal mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto oggetto del successivo intervento di revoca
Orbene, quanto al caso di specie, anche alla luce del duplice rilievo relativo al tempestivo esercizio del potere di autotutela e della condizione di aggiudicataria provvisoria rivestita dalla ricorrente, l’insufficiente allegazione e dimostrazione in ordine agli effettivi nocumenti subiti preclude l’accoglimento della spiegata domanda risarcitoria, in considerazione delle seguenti circostanze..
Nulla può essere, nella specie, riconosciuto per la perdita di occasioni contrattuali favorevoli, trattandosi di circostanza che le ricorrenti non hanno allegata e di cui non v’è risultanza alcuna agli atti di causa.
Quanto all’altra voce di danno emergente, il fatto che la ricorrente abbia partecipato alla gara, risultandone aggiudicataria provvisoria, avvalora la circostanza che siano state sostenute spese per la predisposizione e presentazione dell’offerta.
Nulla, tuttavia, è stato allegato e provato in ordine al quantum di tale pregiudizio, malgrado incomba alla parte che chiede il risarcimento l’onere di dimostrare la consistenza del danno che assume di aver subito.
La regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata, trova infatti integrale applicazione nel processo amministrativo in tutti i casi nei quali siano nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata (C.d.S., sez. V, 11.5.1998, n. 551), il che è tanto più vero in sede di giudizio risarcitorio, nel quale non ricorre quella diseguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo.
Le ricorrenti, invece, in ordine alla determinazione del danno subìto si sono limitate ad invocare l’applicazione dell’art. 35, co. 2, del d.lgs. 80/98, salvo quantificarlo in misura pari al prezzo offerto, maggiorato degli oneri di sicurezza (€ 108.844,90 + € 4.936,29), nonché a chiedere, in via subordinata, che sia disposta una consulenza tecnica di ufficio.
Senz’altro è da respingere la richiesta di risarcimento in misura pari all’offerta presentata per la realizzazione dell’opera, maggiorata degli oneri di sicurezza, la quale è immotivata, indimostrata ed in contrasto con i principi in tema di risarcimento del danno precontrattuale, che è limitato all’interesse negativo.
Non può trovare seguito neppure la richiesta di quantificazione della somma dovuta a titolo di risarcimento attraverso il peculiare strumento introdotto dal d.lgs. 80/98.
L’introduzione nel diritto processuale amministrativo della condanna generica nella forma della c.d. “sentenza sui criteri”, prevista dall’art. 35, co. 2, d.lgs. 80/98, risponde all’esigenza di raccordare le norme della procedura civile alla tipicità del processo amministrativo, allorché la quantificazione del danno necessita di una ulteriore attività collaborativa dell’amministrazione (C.d.S., sez. V, 2 settembre 2005, n. 4461).
Quando una simile esigenza non ricorre, perché tutti gli elementi idonei a comprovare la sussistenza e la consistenza del pregiudizio sono nella disponibilità del danneggiato, non vi è spazio per una sentenza del genere.
E’ ciò che avviene nel caso in esame, trattandosi della quantificazione delle spese sostenute per partecipare alla gara: spese che solo le ricorrenti possono e debbono dimostrare, attraverso gli ordinari mezzi di prova. In un caso del genere, l’intermediazione della funzione amministrativa non è per nulla necessaria e una pronuncia ex art. 35, co. 2, d.lgs. 80/98 varrebbe solo a imporre all’amministrazione la ricerca di quei fatti che, ex art. 2697 c.c., spetta alla parte che li afferma provare in giudizio: con ciò sopperendo alla inerzia di quest’ultima e finendo per ingiustificatamente vulnerare lo stesso principio costituzionale di parità delle parti.
Per ragioni analoghe, non è possibile neppure accedere alla richiesta delle ricorrenti di una consulenza tecnica di ufficio per la quantificazione del danno. La consulenza tecnica, infatti, ha di norma la funzione di fornire al giudice la valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti, e può costituire fonte oggettiva di prova soltanto quando si risolva anche in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili soltanto con ricorso a determinate cognizioni tecniche (Cass., sez. I, 20.6.1996, n. 5718; Cass., sez. III, 4 marzo 1995, n. 2514).
Deve altresì escludersi la possibilità di una liquidazione equitativa del danno, la quale è subordinata all’impossibilità o alla rilevante difficoltà, in concreto, dell’esatta quantificazione della misura del pregiudizio (ex multis, Cass., sez. I, 10.7.2003, n. 10850; Cass., sez. III, 18.4.2001, n. 5687), vale a dire al fatto che il danno non sia altrimenti stimabile: il che senz’altro non è nel caso in esame. Orbene non sembrano, peraltro, essersi verificate, nel caso in esame, le condizioni volute dalla legge: non può infatti muoversi in capo all’amministrazione comunale alcun addebito in ordine alla mancanza di vigilanza e coordinamento sulla permanente convenienza degli impegni che l’amministrazione veniva assumendo quando la procedura di evidenza pubblica risultava già avviata e addirittura pervenuta all’aggiudicazione, ove si consideri per un verso la sollecita comunicazione delle sopravvenute ragioni ostative al perfezionamento del vincolo contrattuale, nonché, per altro verso, la condizione di mera aggiudicataria provvisoria che rivestiva l’impresa odierna ricorrente al momento dell’intervenuta revoca degli atti di gara.
Né per altra via può trovare ingresso nel presente giudizio la complementare tutela di tipo indennitario previsto dal menzionato art. 21 quinquies, quale forma di ristoro patrimoniale conseguente al legittimo esercizio del potere di revoca. Premesso in termini generali che
tanto la responsabilità aquiliana, quanto il danno per culpa in contrahendo conseguenti alla mancata conclusione del procedimento ad evidenza pubblica postulano la sussistenza (e la relativa prova in capo al danneggiato ricorrente) di un profilo di illegittimità/illiceità nella condotta della P.A., secondo una diversificazione in ragione del suo riferirsi allo specifico atto che ha revocato la gara ovvero all’inosservanza dei doveri comportamentali di correttezza e buon fede, che si sono tradotti nell’ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle ditte partecipanti alla gara successivamente e legittimamente revocata;
diversamente, attraverso una sorta di progressiva neutralizzazione di ogni profilo colposo e di tendenziale oggettivizzazione della rilevanza del danno, il modello indennitario tratteggiato dal novello art. 21 quinquies delinea una fattispecie (riconducibile al modello dogmatico della responsabilità da atto lecito dannoso) in cui l’atto di revoca rileva di per sé quale fattore cui conseguono risvolti patrimoniali a carico della P.A. in relazioni agli eventuali pregiudizi che dovessero verificarsi a carico degli amministrati, al di fuori non solo di qualsivoglia profilo di illegittimità intrinseca del provvedimento, ma anche indipendentemente da ogni concreto profilo dei canoni comportamentali di correttezza, buona fede e di tutela dell’affidamento;
tutto ciò premesso, deve osservarsi che quest’ultima fattispecie non può venire in rilievo con riferimento al caso in esame: ed, invero, in disparte il rilievo per cui il carattere innovativo e non meramente ricognitivo di tale previsione normativa ne comporta l’inoperatività del relativo rimedio indennitario per fattispecie perfezionatesi anteriormente all’entrata in vigore del nuovo testo legislativo – si rileva come, in assenza di una specifica domanda al riguardo, non può venire in linea di conto la diversa istanza risarcitoria, stanti le differenze strutturali e funzionali tra i due istituti.
2. Infine, quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, deve dichiararsi l’inammissibilità dello stesso in quanto diretto a censurare un atto del tutto privo di connessione rispetto ai provvedimenti inizialmente impugnati ed intervenuto tra soggetti distinti: ed, invero, censurandosi in tal guisa l’atto con cui l’amministrazione comunale ha disposto la proroga del servizio affissioni in capo alla ditta precedentemente affidataria, viene in rilievo una fattispecie insuscettibile di essere impugnata nelle forme del ricorso dei motivi aggiunti, pur nella sua rinnovata ed ampliata configurazione assunta a seguito della L. n. 205/2000.
3. Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, definitivamente decidendo sul ricorso emarginato
– respinge il ricorso iniziale ed il ricorso recante i primi motivi aggiunti; dichiara inammissibile il ricorso recante i secondi motivi aggiunti.
– spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 7.12.2005
Giancarlo Coraggio Presidente
Carlo Buonauro Estensore

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