Processo – Processo amministrativo – Legittimazione attiva – Impugnazione atti in materia edilizia – Promissario acquirente – Condizione.

Non può ritenersi legittimato ad impugnare il provvedimento con il quale un Comune ha annullato in autotutela un piano di lottizzazione, il promissario acquirente del terreno interessato dal medesimo piano di lottizzazione, ove questi, nonostante la stipula del contratto preliminare di compravendita dell’area, non abbia acquisito la effettiva e materiale disponibilità del terreno stesso, che si potrebbe configurare in caso di preliminare cd. ad effetti anticipati, con il quale quantomeno si anticipa l’effetto della consegna dell’immobile.

Pres. Montedoro – Est. Pascuzzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8177 del 2021, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro e Luisa Torchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47;

contro

-OMISSIS-, Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli, Ministero della Cultura, già Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Turismo, Ministero della Cultura, già Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Turismo – Soprintendenza Archeologica, non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Fallimento -OMISSIS- S.r.l., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Laura D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di -OMISSIS-, Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Campania, non costituiti in giudizio;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stanislao Giammarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 8252 del 2021, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stanislao Giammarino, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio eletto presso lo studio Stanislao Giammarino in Salerno, via Tommaso Prudenza, 7;

contro

Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di -OMISSIS-, Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Campania, non costituiti in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- S.r.l., Fallimento della -OMISSIS- S.r.l., non costituiti in giudizio;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni e Luisa Torchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi N 47;
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 8471 del 2021, proposto da
Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Macri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS- S.r.l., Fallimento della -OMISSIS- S.r.l. 16/2020, non costituiti in giudizio;
Ministero della Cultura, Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Stanislao Giammarino, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Annoni, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro e Luisa Torchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47;

per la riforma

quanto ai ricorsi 8177, 8252 e 8471 del 2021, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. -OMISSIS-/2021, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di -OMISSIS- S.r.l. e di Ministero della Cultura e di Fallimento -OMISSIS- S.r.l. e di Ministero della Cultura e di -OMISSIS- S.r.l. e di -OMISSIS- e di Ministero della Cultura e di -OMISSIS- e di -OMISSIS- S.r.l. e di -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2022 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati Marco Annoni, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, Luisa Torchia, -OMISSIS- per delega di Francesco -OMISSIS-, Stanislao Giammarino. Stanislao Giammarino, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, -OMISSIS- per delega di Francesco -OMISSIS-, Marco Annoni e Luisa Torchia. Gennaio Macri, Stanislao Giammarino, Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, Marco Annoni, Luisa Torchia e -OMISSIS- per delega di Francesco -OMISSIS-;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la legittimità di alcuni permessi di costruire in sanatoria rilasciati dal Comune di -OMISSIS- per lavori di ampliamento di un immobile (nella specie: un ristorante) che sorge da tempo a margine del lago di -OMISSIS-.

2. La sentenza di primo grado impugnata (Tar Campania -OMISSIS-/2021) ha deciso, dopo averli riuniti, su quattro diversi ricorsi proposti avverso detti provvedimenti. Di seguito vengono elencate le parti processuali di quei giudizi, al fine di rendere maggiormente intellegibile la narrativa dei fatti:

– -OMISSIS- s.r.l. (che con contratto preliminare dell’8 aprile 2015 si era impegnata ad acquistare da -OMISSIS- s.r.l. l’immobile di cui si discute);

– -OMISSIS- s.r.l (che con il citato contratto preliminare si era impegnata a trasferire a -OMISSIS- il ristorante);

– -OMISSIS- s.r.l. (società che nel 2016 ha acquistato l’immobile da -OMISSIS- s.r.l.);

– -OMISSIS- (proprietaria di un immobile situato nelle vicinanze del ristorante);

– Fallimento della -OMISSIS- s.r.l;

– Comune di -OMISSIS-;

– Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’area Metropolitana di Napoli.

3. Gli atti della cui legittimità si discute sono:

a) il permesso di costruire in sanatoria n. 70 del 18 aprile 2019 rilasciato dal Comune di -OMISSIS- all’amministratore della -OMISSIS- s.r.l. per lavori (abusivi) di ampliamento realizzati sull’immobile che ospita il ristorante;

b) il permesso di costruire in sanatoria n. 206 del 6 dicembre 2019 rilasciato dal Comune di -OMISSIS- all’amministratore della -OMISSIS- s.r.l. per lavori (abusivi) di ampliamento realizzati sul ridetto immobile;

c) l’autorizzazione paesaggistica rilasciata in data 3 dicembre 2019, prot. n. 84159, dall’Ufficio Tutela Paesaggistica del Comune di -OMISSIS- all’amministratore della -OMISSIS- s.r.l.

4. Questa la successione dei ricorsi in primo grado:

a) primo ricorso (4409/2019). La -OMISSIS-, in un ricorso proposto contro il Comune di -OMISSIS- e la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli e nei confronti di -OMISSIS- s.r.l. e di -OMISSIS- s.r.l., ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 70 del 30 aprile 2019 nella parte in cui dispone l’accoglimento della domanda di condono edilizio presentata, ai sensi della legge 47/85, in data 31 gennaio 1986, n. prot. 5493 (pratica n. 266).

b) secondo ricorso (1104/2020). La -OMISSIS-, in un ricorso proposto contro il Comune di -OMISSIS- e la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli e nei confronti di -OMISSIS- s.r.l. e di -OMISSIS- s.r.l., ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria, ex lege 724/94, n. 206 del 6 dicembre 2019, rilasciato all’-OMISSIS- s.r.l., nonché di tutti gli atti preordinati, consequenziali e comunque connessi, tra cui segnatamente l’autorizzazione paesaggistica del 3 dicembre 2019, prot. n. 84159, rilasciata dall’8a Direzione comunale (Ufficio Tutela Paesaggistica). Nello stesso giudizio, inoltre, la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli ha impugnato con ricorso incidentale il medesimo titolo in sanatoria n. 206 del 2019 e l’autorizzazione paesaggistica n. 84159 del 2019.

c) terzo ricorso (1118/2020). La signora -OMISSIS-, in un ricorso proposto contro il Comune di -OMISSIS- e nei confronti di -OMISSIS- s.r.l. e di -OMISSIS- s.r.l., ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria n 206 del 6 dicembre 2019 e del permesso di costruire n 70 del 30 aprile 2019.

d) quarto ricorso (1954/2020). Il Fallimento di -OMISSIS- s.r.l., in un ricorso proposto contro il Comune di -OMISSIS-, la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli e Ministero per i Beni e le Attività Culturali e nei confronti di -OMISSIS- s.r.l. e di -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria, ex lege 724/94, n. 206 del 6 dicembre 2019 rilasciato ad -OMISSIS- s.r.l., nonché di tutti gli atti preordinati, consequenziali e comunque connessi, tra cui segnatamente l’autorizzazione paesaggistica del 3 dicembre 2019, prot. n. 84159.

5. I fatti di causa possono essere così sintetizzati: alcuni provvedimenti di sanatoria degli interventi di ampliamento di un immobile adibito a ristorante sito a margine del lago di -OMISSIS-, rilasciati a vantaggio dei proprietari dell’immobile (-OMISSIS- s.r.l. fino al 2016 ed -OMISSIS- s.r.l. dal 2016 in poi) sono stati autonomamente impugnati:

a) da una società (-OMISSIS- e poi Fallimento -OMISSIS-) che aveva stipulato nel 2015 un contratto preliminare con il quale si era impegnata ad acquistare da -OMISSIS- s.r.l. l’immobile di cui si discute;

b) dalla signora -OMISSIS- proprietaria di un immobile sito nelle vicinanze del ristorante.

6. La sentenza di primo grado (Tar Campania -OMISSIS-/2021), dopo aver riunito i quattro ricorsi prima richiamati, ha deciso i punti controversi nel modo seguente:

6.1 Ha respinto l’eccezione, proposta da -OMISSIS- s.r.l. di inammissibilità del secondo ricorso proposto dalla società -OMISSIS- perché la stessa è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Napoli n. 16 del 2020, antecedente alla proposizione del ricorso.

6.2 Ha respinto l’eccezione di tardività opposta da -OMISSIS- s.r.l. in ordine al ricorso incidentale proposto dalla amministrazione statale.

6.3 Ha ritenuto ammissibile il ricorso proposto dalla signora -OMISSIS-.

6.4 Ha respinto le eccezioni delle società -OMISSIS- ed -OMISSIS- dei ricorsi proposti dalla società -OMISSIS- per difetto originario di interesse della stessa società.

6.5 Ha ritenuto tempestivo il ricorso proposto dalla società -OMISSIS- avverso il permesso di costruire n. 70 del 2019.

6.6 Ha ritenuto illegittimo il permesso di costruire in sanatoria n. 70 perché l’immobile sarebbe situato in parte su aree demaniali (particella 26) e le opere edilizie realizzate senza titolo su un bene di natura demaniale non possono essere sanate ai sensi della legge n. 47 del 1985.

6.7 Ha ritenuto non fondata la tesi secondo la quale l’accertamento della demanialità del lago sia sopravvenuta all’acquisto della proprietà della particella n. 26 da parte della originaria dante causa e che, pertanto, tutto ciò che è stato realizzato sul bene in data antecedente a tale accertamento sia suscettibile di sanatoria in quanto realizzato su proprietà privata.

6.8 Ha affermato che il permesso di costruire in sanatoria è stato adottato anche in violazione dell’art. 31 della stessa legge 47/85.

6.9 Ha accolto anche i motivi di ricorso proposti nei confronti avverso il titolo in sanatoria n. 206 del 2020.

6.10 Ha ritenuto sussistente, nella specie, la violazione dell’art. 39 della legge n. 724 del 1994.

6.11 Ha ritenuto fondato il ricorso incidentale proposto dalla Soprintendenza nell’ambito della controversia proposta dalla società -OMISSIS- avverso il permesso di costruire in sanatoria n. 206 del 2019.

6.12 Ha ritenuto che alcune opere sarebbero state ultimate fuori termine e in violazione del limite normativo di condonabilità e che il condono sarebbe stato rilasciato in violazione dell’art. 146, d.lgs. n. 42/2004.

In conclusione il Tar della Campania ha accolto i ricorsi riuniti – con assorbimento delle ulteriori censure – e, di conseguenza, ha annullato il permesso di costruire n. 70 del 2019; l’autorizzazione paesaggistica n. 84159 del 2019; il permesso di costruire n. 206 del 2019, titoli tutti adottati dal Comune di -OMISSIS-.

7. Avverso la sentenza del Tar Campania -OMISSIS-/2021 sono stati proposti distinti appelli da:

a) -OMISSIS- s.r.l. (n.R.G. 8177/2021);

b) -OMISSIS- s.r.l. (n.R.G. 8252/2021);

c) Comune di -OMISSIS- (n.R.G. 8471/2021).

8. L’atto di appello della -OMISSIS- s.r.l. così sintetizza le ragioni per le quali la sentenza impugnata sarebbe illegittima:

a) Con un 1° gruppo di censure (afferenti al ricorso in primo grado n. 4409/19), si lamenta l’illegittimità della sentenza per aver respinto o omesso di esaminare le eccezioni preliminari formulate dalla -OMISSIS- in primo grado e relative a: difetto di legittimazione attiva della -OMISSIS-; irricevibilità dell’atto introduttivo per tardività della notifica; inammissibilità dei motivi aggiunti proposti dalla Curatela, sia perché formulati nell’ambito di un giudizio invalidamente instaurato, sia perché tardivi e quindi irricevibili.

b) Con un 2° gruppo di censure (afferenti al ricorso in primo grado n. 1104/20), si lamenta l’illegittimità della sentenza per aver respinto o omesso di esaminare le eccezioni preliminari formulate dalla -OMISSIS- in primo grado e relative a: difetto di legittimazione attiva, processuale e dello ius postulandi in capo alla fallita -OMISSIS- s.r.l.; omessa pronuncia sull’eccezione di conflitto di interesse del difensore della -OMISSIS- e del Fallimento; irricevibilità e inammissibilità del ricorso incidentale della Soprintendenza; intervenuta estinzione del giudizio per mancata riassunzione nei termini.

c) Con un 3° gruppo di censure (afferenti al ricorso in primo grado n. 1954/2020), si lamenta l’illegittimità della sentenza per aver respinto o omesso di esaminare le eccezioni preliminari formulate dalla -OMISSIS- in primo grado e relative a: inammissibilità dell’atto introduttivo per tardività della notifica; inammissibilità per irritualità e tardività dell’atto di riassunzione; difetto di legittimazione della -OMISSIS- e omessa pronuncia sull’eccezione di conflitto di interesse del difensore della società fallita e della curatela.

d) Con un 4° ordine di censure (afferenti al ricorso in primo grado n. 1118/20), si lamenta l’illegittimità della sentenza per omessa declaratoria di inammissibilità dell’atto introduttivo per assenza del requisito della vicinitas e per tardività della relativa notifica.

Nel merito, -OMISSIS- s.r.l. censura la pronuncia di primo grado in quanto illegittima per aver:

i) riconosciuto la natura demaniale dell’area sulla quale insiste l’immobile, e, dunque, la conseguente insanabilità delle opere, mentre è stata dimostrata la natura privata del ristorante e la sua non configurabilità quale pertinenza del demanio;

ii) affermato che parte di tali opere sarebbero state ultimate oltre il termine di legge, mentre risulta agli atti che tutti gli interventi oggetto di condono sono stati conclusi tempestivamente;

iii) ritenuto che il II condono sarebbe stato rilasciato in violazione dei limiti di condonabilità di cui alla l. n. 724/1994, in tal modo confondendo il contenuto della prima istanza di condono – non soggetta a limiti – con quello della seconda istanza di condono, ricadente (solo quest’ultima) nel più ristretto ambito di applicazione della l. n. 724/1994;

iv) ravvisato inesistenti vizi sostanziali e procedimentali con riferimento al permesso n. 206/2019 e alla connessa autorizzazione paesaggistica n. 84159.

La -OMISSIS- s.r.l. ha chiesto quindi, previo accoglimento della sospensiva, l’integrale riforma della sentenza impugnata.

9) L’atto di appello della -OMISSIS- s.r.l. avverso la sentenza impugnata si basa sui seguenti motivi:

a) Error in iudicando per violazione dell’art. 16, comma 2, della legge fallimentare. Travisamento. Illegittimità del rigetto dell’eccezione preliminare formulata da -OMISSIS- s.r.l., nel giudizio di cui al ricorso n. 1104/2020 reg. gen., di difetto dello “ius postulandi” in capo alla -OMISSIS- s.r.l., comunque rilevabile di ufficio. Eccesso di potere giurisdizionale.

La sentenza impugnata sarebbe illegittima innanzitutto nella parte in cui ha erroneamente ritenuto irrilevante la circostanza che la società -OMISSIS- fosse stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Napoli n. 16 del 2020, ovvero in epoca antecedente alla proposizione del ricorso n. 1104/2020. Essendo inammissibile il ricorso proposto da -OMISSIS-, anche a prescindere da ogni altra questione in rito e di merito, il T.A.R. avrebbe dovuto dichiarare inammissibile anche il ricorso incidentale notificato dalla Soprintendenza in data 4 marzo 2020, comunque irricevibile ex art. 35 c.p.a., atteso che lo stesso era stato depositato solo in data 8 aprile 2020, ben oltre, quindi, il termine di trenta giorni venuto a scadenza il 3 aprile 2020.

b) Error in iudicando per violazione dell’art. 41 c.p.a. – Travisamento. Omessa pronuncia.

La decisione avrebbe omesso ogni indagine in merito alla eccepita tardività anche dei ricorsi n. 4409/2019 reg. gen. proposto dalla -OMISSIS- s.r.l., n. 118/2020 reg. gen. proposto dalla sig.ra -OMISSIS-, n. 1954/2020 reg. gen. proposto dal Fallimento della -OMISSIS- s.r.l., nonché dei motivi aggiunti al ricorso n. 4409/2019 reg. gen. proposti dallo stesso Fallimento.

c) Error in iudicando in relazione alla ritenuta sussistenza dell’interesse ad agire da parte di -OMISSIS-. Falsità dei presupposti in relazione ai requisiti della “vicinitas” e dell’interesse a ricorrere.

Il T.A.R. ha anche palesemente errato nel ritenere ammissibile il ricorso di primo grado iscritto al numero 1118/2020 di registro generale e proposto dalla sig.ra -OMISSIS-, avendo inspiegabilmente ritenuto sussistente, nella specie, il requisito della vicinitas.

d) Error in iudicando in relazione alla ritenuta sussistenza della legittimazione ad agire della -OMISSIS- s.r.l. -Travisamento. Eccesso di potere giurisdizionale.

Il Tribunale ha anche errato nel ritenere infondate le eccezioni formulate dalla appellante -OMISSIS- s.r.l. e dalla -OMISSIS- s.r.l. di improcedibilità dei ricorsi proposti dalla -OMISSIS- s.r.l. e, conseguentemente, dal Fallimento della medesima società per difetto della legittimazione ad agire, confondendo tale requisito con il mero interesse ad agire.

e) Omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia. Error in iudicando in relazione alla eccezione di nullità formulata ai sensi dell’art. 24 del codice forense.

L’avv. Maria Lauro D’Angelo, ancor prima di assumere la difesa della Curatela nei vari giudizi, aveva già assunto la veste di difensore della -OMISSIS-. L’avv. D’Angelo non poteva accettare l’incarico di difensore della “Curatela”, trovandosi in evidente “conflitto di interesse” rispetto al già espletato incarico di patrocinatore della società fallita.

f) Erroneità della decisione per aver ritenuto di proprietà demaniale il complesso immobiliare della società -OMISSIS- s.r.l. Difetto di istruttoria. Erronea valutazione dell’intero compendio probatorio acquisito agli atti dei giudizi di primo grado. Eccesso di potere giurisdizionale.

g) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 della legge 47/85. Difetto di istruttoria. Erronea valutazione del materiale fotografico acquisito agli atti.

La conclusione cui il T.A.R. è pervenuto in ordine alla violazione della norma citata è errata per la scarsa attendibilità della cartografia storica e perché gli esiti fatti propri dal primo giudice sono smentiti dal fotogramma 183/184 del 1° ottobre 1983, estratto dall’Istituto Geografico Militare, dal quale si evince chiaramente che la consistenza edilizia dell’immobile in contestazione, a tutto il 3 ottobre 1983, riportava la medesima configurazione già descritta nei grafici allegati alla prima istanza di condono.

h) Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 della legge n. 724/1994. Error in iudicando. Travisamento.

Il T.A.R. ha frainteso quando ha affermato che la domanda di condono ex lege n. 724/94 avrebbe avuto ad oggetto interventi “corrispondenti ad un totale di 2210 mc”, e che quindi il Comune avrebbe consentito, con il permesso di costruire n. 206/2019, la sanatoria di un quantitativo di opere assai superiore al limite di 750 mc consentiti dalla richiamata normativa condonistica.

i) Error in iudicando in relazione alla ritenuta illegittimità del permesso di costruire in sanatoria n. 206/2019 e della presupposta autorizzazione paesaggistica.

Contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, l’autorizzazione paesaggistica n. 84159 del 2019 è stata rilasciata dal Comune avendo ben presenti le ragioni di diniego espresse originariamente dalla Soprintendenza, nella consapevolezza che le opere di mitigazione proposte dalla -OMISSIS- sarebbero risultate perfettamente idonee ad eliminare qualsivoglia pregiudizio al paesaggio, secondo quanto richiesto dall’autorità preposta alla tutela del vincolo.

l) Error in iudicando in relazione alla ritenuta fondatezza del ricorso incidentale promosso dalla Soprintendenza nell’ambito del giudizio recante il n. 1104/2020 di registro generale. Ultrapetizione. Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

La Soprintendenza ha chiesto l’annullamento del permesso in sanatoria n. 206/2019 senza proporre alcun mezzo di censura in relazione alla mancata acquisizione del parere di compatibilità paesaggistica. La sentenza impugnata, con la quale si afferma, al contrario, la illegittimità dell’operato del comune per aver rilasciato una autorizzazione paesaggistica (n. 84159 del 2019) senza la preventiva acquisizione del parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, viola, dunque, anche il principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

10. L’atto di appello del Comune di -OMISSIS- avverso la sentenza impugnata si basa sui seguenti motivi.

a) Error in iudicando, carenza di legittimazione attiva della -OMISSIS- S.r.l.

b) Error in iudicando, carenza di legittimazione attiva della sig.ra -OMISSIS-. Omessa pronuncia.

c) Erroneità della mancata dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione attiva della -OMISSIS- S.r.l.; violazione dell’art. 43 l.f.

d) Violazione e falsa applicazione degli artt. 79 e 80 c.p.a e dell’art. 300 c.p.c.

e) In subordine, si deducono la violazione e falsa applicazione degli artt. 79 e 80 del c.p.a per tardività della dichiarazione di interruzione e della consequenziale riassunzione.

Il giudice di primo grado ha dichiarato l’interruzione del processo in conseguenza del Fallimento della -OMISSIS-, concedendo al Fallimento la facoltà di riassumere il processo ai sensi dell’art. 80 c.p.a., come poi è avvenuto, con atto di riassunzione notificato alle controparti in data 20 gennaio 2021. La decisione è stata assunta dal TAR in data 23.11.2020, nonostante la notizia del (presunto) evento interruttivo fosse stata introdotta nel processo già con il deposito, in data 2 aprile 2020 da parte di -OMISSIS- s.r.l., dell’estratto della sentenza di Fallimento e con la dichiarazione confermativa del Fallimento di cui alla istanza depositata dalla stessa società d fallita in data 17 4.2020. Al momento della adozione della ordinanza di interruzione (23/11/2020) in realtà il termine per la riassunzione era già decorso, sussistendo prova legale della conoscenza dell’evento interruttivo da parte del soggetto legittimato a proseguire il giudizio (Fallimento) fin dal 26 maggio 2020. Il TAR ha pertanto erroneamente dichiarato l’interruzione del processo e ha reiterato l’errore in sede di decisione definitiva, allorquando avrebbe dovuto, sulla scorta delle considerazioni esposte, dichiarare estinto il processo per tardività dell’atto di riassunzione notificato a distanza di più di sette mesi dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo.

f) Irricevibilità e inammissibilità del ricorso proposto dal Fallimento (n. 1954/2020). Illogicità e contraddittorietà della motivazione della sentenza che ha ritenuto ammissibile sia la riassunzione che la proposizione di un autonomo ricorso da parte dello stesso soggetto.

g) Error in iudicando derivante dalla mancata declaratoria di inammissibilità, o, in subordine, tardività del ricorso incidentale promosso dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Archeologica. Error in iudicando per violazione dell’art. 146, comma 9, del d. lgs. 42 del 2004.

h) Error in iudicando per aver disatteso l’eccezione di carenza di legittimazione ad agire da parte della Soprintendenza.

i) Error in iudicando. Violazione del giudicato relativo alla sentenza del TRAP n. 17 del 2009 nella quale viene esclusa la demanialità della particella 26. Omessa pronuncia.

l) Error in iudicando; violazione e falsa applicazione dell’art 39 della legge 724 del 1994.

m) Error in iudicando; violazione degli artt. 146 del decreto legislativo 42/2004 e 17-bis della legge 241/90; violazione dei principi generali in tema di procedimento amministrativo e di formazione dei provvedimenti amministrativi; eccesso di potere giurisdizionale; difetto di motivazione.

11. Nell’appello proposto da -OMISSIS- s.r.l. (n.R.G. 8177/2021) si sono costituiti il Fallimento -OMISSIS-, la signora -OMISSIS- e il Ministero della cultura che hanno chiesto il rigetto dell’appello. Si è costituita anche -OMISSIS- s.r.l. che ha chiesto l’accoglimento dell’appello.

12. Nell’appello proposto da -OMISSIS- s.r.l. (n.R.G. 8252/2021) si sono costituiti la signora -OMISSIS- e il Ministero della cultura che hanno chiesto il rigetto dell’appello. Si è costituita anche -OMISSIS- s.r.l. che ha chiesto l’accoglimento dell’appello.

13. Nell’appello proposto dal Comune di -OMISSIS- (n.R.G. 8471/2021) si sono costituiti la signora -OMISSIS- e il Ministero della cultura che hanno chiesto il rigetto dell’appello. Si sono costituiti anche -OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS- s.r.l. che hanno chiesto l’accoglimento dell’appello.

14. Questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 5937 del 28 ottobre 2021, resa nel giudizio n.R.G. 8177/2021, pronunciandosi sulla domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza, ha ritenuto che, alla luce delle concrete circostanze inerenti all’appello e dell’assenza di un immediato periculum in mora, le esigenze di parte appellante ricorrente sarebbero state tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito e, rilevata la pendenza di altri appelli avverso la stessa sentenza e, in particolare, dei procedimenti di cui al R.G. n. 8252/2021 e R.G. 8471/21, ha fissato per la discussione del merito dell’appello l’udienza pubblica del 10.2.2022 disponendo che l’udienza di discussione degli altri appelli avverso la medesima sentenza fosse fissata alla medesima data per l’eventuale riunione.

15. All’udienza del 10 febbraio 2022 i tre appelli sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, trattandosi di impugnazioni nei confronti della medesima sentenza del Tar Campania, sezione sesta, -OMISSIS-/2021, i tre ricorsi devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 c.p.a.

2. Gli appelli sono fondati e devono essere accolti.

3. In ordine logico vanno preliminarmente esaminati i motivi di appello proposti da -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l. e Comune di -OMISSIS- che censurano la sentenza di primo grado per non aver accolto l’eccezione di inammissibilità dei ricorsi proposti dalla società -OMISSIS- (e fallimento -OMISSIS-) per difetto originario di interesse della stessa società.

I motivi sono fondati.

Nell’atto introduttivo del primo ricorso presentato dinanzi al Tar Campania (4409/2019), -OMISSIS- spiegava di aver stipulato, l’8 aprile 2015, un contratto preliminare di compravendita con la -OMISSIS- s.r.l. per effetto del quale quest’ultima si impegnava a trasferire a -OMISSIS- il ristorante di cui si parla nel presente giudizio. In conseguenza di talune evenienze relative all’esecuzione di tale contratto (relative alla effettiva conformità urbanistico-edilizia del bene) tra le due parti veniva instaurato un contenzioso in sede civile. Proprio al fine di veder riconosciuto in detto giudizio le proprie ragioni, -OMISSIS- ha impugnato in sede amministrativa i provvedimenti di cui qui si discute (che, paradossalmente, hanno l’effetto di sanare la conformità urbanistico-edilizia dell’immobile oggetto del contratto stesso). In definitiva -OMISSIS- ha individuato la propria legittimazione ed il proprio interesse ad agire nel fatto che la stessa rivestiva il ruolo di promissario acquirente del ristorante. Tale tesi è stata avallata dal primo giudice.

Ma è una tesi che non si può condividere.

Lasciando da parte ogni considerazione sviluppata dagli appellanti circa l’effettiva sussistenza di detto ruolo (ad esempio: il fatto che al momento della proposizione del ricorso il contratto aveva cessato di produrre effetti) occorre rilevare che la posizione di promissario acquirente non è idonea a fondare la legittimazione a ricorrere.

Già da tempo il Consiglio di Stato (sez. IV, 12/04/2011, n. 2275) ha affermato il principio secondo il quale non può ritenersi legittimato ad impugnare il provvedimento con il quale un Comune ha annullato in autotutela un piano di lottizzazione, il promissario acquirente del terreno interessato dal medesimo piano di lottizzazione, ove questi, nonostante la stipula del contratto preliminare di compravendita dell’area, non abbia acquisito la effettiva e materiale disponibilità del terreno stesso, che si potrebbe configurare in caso di preliminare cd. ad effetti anticipati, con il quale quantomeno si anticipa l’effetto della consegna dell’immobile.

Nella specie, -OMISSIS- non ha mai acquistato il possesso o la detenzione o, ancora, la materiale disponibilità del bene, per cui non si è radicata in capo ad essa alcuna posizione giuridica diversa dall’interesse di mero fatto.

Più di recente, il Consiglio di Stato ha chiarito in maniera più specifica la reale situazione ricoperta dal promissario acquirente in un passaggio della motivazione della sentenza n. 6961 del 14 ottobre 2019 che di seguito si riporta:

“Rispetto agli interessi pretensivi, il potere di conformazione e di autorizzazione edilizia investe infatti in via diretta ed esclusiva il proprietario della res, in capo al quale l’interesse si appunta, mentre il vincolo obbligatorio che si instaura tra il promittente venditore ed il promissario acquirente fa sì che le modalità di esercizio del potere riverberino, sulla posizione del secondo, effetti solo indiretti relegando la posizione di quest’ultimo, nell’ambito della relazione pubblicistica, a quella di titolare di un mero interesse di fatto. Tali effetti indiretti rilevano invece sul piano civilistico dell’esatto adempimento e quindi nell’ambito della relazione contrattuale, giammai in seno alla relazione procedimentale dove il proprietario resta l’interlocutore esclusivo della vicenda dinamica del potere. Ne discende che rispetto a tutti gli interventi edilizi via via autorizzati sulle unità immobiliari promesse in vendita, l’odierno appellante [in quel giudizio: n.d.r.] è privo di una situazione giuridica soggettiva idonea a differenziarne la posizione e quindi a radicarne la legittimazione, non potendosi ritenere idoneo a tale scopo il mero vincolo obbligatorio che ha ad oggetto la prestazione (nella specie del consenso richiesto per il perfezionamento del contratto) non l’esercizio di un potere”.

Da quanto esposto discende che la -OMISSIS- (nella veste dalla stessa attribuitasi di promissario acquirente) è estranea alle vicende relative ai titoli edilizi sugli immobili oggetto del contratto preliminare. Al più in sede civile avrebbe potuto far valere quelle vicende al mero fine di definire i rapporti giuridici sorti tra le parti contrattuali.

La sentenza impugnata è illegittima per non aver dichiarato inammissibili, per difetto di legittimazione:

a) il primo ricorso proposto dalla -OMISSIS- (4409/2019);

b) il secondo ricorso proposto dalla -OMISSIS- (1104/2020);

c) il ricorso proposto da Fallimento -OMISSIS- (1954/2020).

Quest’ultimo ricorso è inammissibile sempre per la qualità di mero promissario acquirente fatta valere dalla -OMISSIS- che risulta inidonea a conferire alla Curatela la legittimazione ad agire per le ragioni esposte.

4. Alla luce di quanto detto, deve essere dichiarato inammissibile anche il ricorso incidentale proposto dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli nel secondo ricorso proposto in primo grado da -OMISSIS- (1104/2020).

Consiglio di Stato, sez. III, 26/10/2016, n. 4490 ha chiarito che nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 42 c.p.a., il ricorso incidentale, è uno strumento mediante il quale i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale; essenzialmente è uno strumento di difesa privo di autonomia rispetto alla domanda, avvinto ad essa da un interesse, che ha una matrice esclusivamente processuale, in quanto sorgente e dipendente dall’iniziativa giudiziaria altrui rispetto ad una situazione giuridica propria.

Essendo il ricorso incidentale strettamente dipendente da quello principale, l’acclarata inammissibilità del secondo ricorso proposto dalla -OMISSIS- (1104/2020) rende inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli.

5. Sempre in ordine logico vanno esaminati i motivi di appello proposti da -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l. e Comune di -OMISSIS- che censurano la sentenza di primo grado per non aver accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposto dalla signora -OMISSIS- per assenza del requisito della vicinitas.

I motivi sono fondati.

La signora -OMISSIS- ha sostenuto di avere “interesse a ricorrere” per “i per danni alla sua proprietà, provocati anche da diminuzione di panoramicità, visibilità, visualità e godibilità, conseguenti all’edificazione dell’immobile di cui è causa” (così nel ricorso introduttivo del giudizio 1118/2020).

Di recente, sul tema della cosiddetta “vicinitas” è intervenuta l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 22 del 9 dicembre 2021) che ha ribadito i seguenti principi:

a) Nei casi di impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio, riaffermata la distinzione e l’autonomia tra la legittimazione e l’interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario che il giudice accerti, anche d’ufficio, la sussistenza di entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione, valga da solo ed in automatico a dimostrare la sussistenza dell’interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall’atto impugnato.

b) L’interesse al ricorso correlato allo specifico pregiudizio derivante dall’intervento previsto dal titolo autorizzatorio edilizio che si assume illegittimo può comunque ricavarsi dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso.

c) L’interesse al ricorso è suscettibile di essere precisato e comprovato dal ricorrente nel corso del processo, laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o la questione rilevata d’ufficio dal giudicante, nel rispetto dell’art. 73, comma 3, c.p.a.

L’esistenza del requisito della vicinitas è stato da più parti revocato in dubbio nel presente giudizio, e la signora -OMISSIS- non ha fornito prova apprezzabile della sua sussistenza.

Per un verso occorre rilevare che l’abitazione della signora -OMISSIS-:

– non confina direttamente con l’immobile che ospita il ristorante;

– non è frontistante rispetto a quest’ultimo;

– dista da esso alcune decine di metri;

– è separato da esso da una strada pubblica;

– è collocata ad altezza diversa rispetto al piano stradale.

Per altro verso non appare provato neanche il pregiudizio subito.

La citata pronuncia dell’adunanza plenaria, dopo aver premesso che il tema della vicinitas poco si presta a teorizzazioni astratte e generali dovendo, invece, essere misurato di volta in volta sulla base (a) della situazione di fatto, (b) del tipo di provvedimento contestato e (c) dell’ampiezza e rilevanza delle aree coinvolte, ricorda la copiosa giurisprudenza che ha più volte ribadito come il ricorrente debba fornire la prova concreta del pregiudizio sofferto rispetto alle facoltà dominicali. Pregiudizio che non deve limitarsi alla possibile perdita di amenità, come può essere la privazione di una porzione di visuale, ma deve sostanziarsi in situazioni come il possibile deprezzamento dell’immobile, oppure la compromissione dei beni della salute e dell’ambiente in danno di coloro che sono in durevole rapporto con la zona interessata.

Di questo tipo di danno non c’è traccia nelle allegazioni della signora -OMISSIS-. Mentre è da credere che la presenza di una attività commerciale/turistica accresca il valore del suo immobile e non lo diminuisca.

Nella memoria finale di replica, la signora -OMISSIS- afferma che l’immobile realizzato “oltre alla evidente limitazione del panorama, ha distrutto l’amenità del luogo e cancellato la storia; tanto di per sè induce svalutazione della proprietà e peggioramento della qualità di vita non solo per i frontistanti, ma per tutti coloro che hanno scelto di vivere in quella zona per gli alti valori storici, ambientali e culturali che rappresenta”. La signora -OMISSIS- riconnette quindi il valore della proprietà alla percezione personale del tipo di luogo in cui si vorrebbe vivere e non a parametri oggettivi che sono, invece, gli unici dai quali partire per fissare l’aumento o la diminuzione di valore di un bene immobile.

Si deve considerare inoltre, per riprendere l’indicazione dell’adunanza plenaria che impone di valutare in concreto il tipo di provvedimento contestato, che, nella specie, sub iudice non è la realizzazione del ristorante ma la sanatoria di alcuni lavori di ampliamento succedutisi nel tempo. Non solo un danno non è stato allegato, ma se ci fosse sarebbe una frazione di una situazione pregiudizievole che esiste da tempo.

Le considerazioni che precedono portano a concludere che la signora -OMISSIS- non avesse né legittimazione né interesse a ricorrere: il ricorso dalla stessa proposto (1118/2020) doveva essere dichiarato inammissibile.

6. Per le ragioni esposte, i quattro ricorsi proposti in primo grado contro i provvedimenti impugnati dovevano essere dichiarati inammissibili. La sentenza di primo grado va annullata con assorbimento di tutte le altre censure proposte in primo grado e in appello.

Si deve in ogni caso rilevare, esaminando il merito dei ricorsi, che dall’esame dei provvedimenti impugnati e di tutta la documentazione emerge un uso sostanzialmente corretto dei poteri esercitati dal Comune di -OMISSIS- come di seguito, brevemente, si esporrà.

7. Il giudice di prima istanza ha ritenuto che gli interventi edilizi sarebbero insanabili poiché realizzati su aree del demanio statale.

Il particolare il Tar Campania ha sostenuto che:” rilievo assorbente assume la natura demaniale del bene, quale pertinenza di un bene demaniale. Le foto storiche in atti e la relazione di accompagnamento alle stesse consentono di apprezzare l’originaria conformazione della casina di pesca borbonica che insisteva all’interno del lago e che era rappresentata da una piccola unità immobiliare. Lo stato attuale dei luoghi risultante dal progressivo ampliamento di detta casina borbonica è completamente diverso da quanto esistente prima degli anni ’50. In particolare, dal confronto tra le fotografie degli anni ’50, del 1983 e del 2004 si può constatare il progressivo ampliamento dell’originario manufatto che nella sua primitiva consistenza era collegato alla terraferma da un ponte e che, ad oggi, risulta costituito da un unico blocco costruttivo che dalle sponde del lago si spinge fino a coprire una cospicua superficie delle acque lacustri. Orbene, ciò che rileva ai fini del presente giudizio è verificare se le opere edilizie realizzate senza titolo su un bene di natura demaniale possano essere sanate ai sensi della legge n. 47 del 1985. Ciò nella specie va senz’altro escluso. …La particella n. 26, sulla quale insiste il manufatto per il quale sono stati rilasciati i titoli in sanatoria impugnati, in ragione della sua originaria conformazione, è senz’altro una pertinenza del lago e, come si è detto, segue il suo regime giuridico. Il rilascio del titolo edilizio in sanatoria, dunque, avrebbe necessitato di un titolo concessorio rilasciato dall’amministrazione a favore del privato ai fini del godimento del bene demaniale, titolo concessorio che mai risulta essere stato rilasciato a favore di alcuno dei proprietari dell’immobile per cui è causa”.

Il primo giudice riconosce la distinzione tra particella 26 (su cui insiste interamente il ristorante) e la particella 29 (che è quella propria del lago) ma esplicita un passaggio successivo: ritiene che la prima sia una pertinenza della seconda, circostanza da cui discenderebbe l’applicabilità ad essa del regime giuridico proprio del demanio. Ma questo ragionamento non è coerente con alcuni dati di fatto:

a) in passato alcune pronunce giurisdizionali avevano riconosciuto la natura privatistica dell’intero lago di -OMISSIS-;

b) quando la legge ha classificato il lago (particella 29) come appartenente al demanio idrico, i lavori che hanno interessato l’immobile di cui si parla erano già stati realizzati;

c) le opere sono state realizzate sulla terraferma che è sempre rimasta (particella 26 compresa) di proprietà privata e le disposizioni normative che hanno determinato l’acquisizione al patrimonio statale della laguna non hanno mutato (retroattivamente) il regime proprietario delle opere contigue alle acque;

d) la particella 26 non può essere considerata pertinenza del lago perché da tempo ospita un immobile autonomamente operativo, con una propria, stabile ed autonoma destinazione, avente un proprio valore economico mentre non ha un valore protettivo delle acque.

In definitiva non può ritenersi pienamente provata – in relazione alle circostanze evidenziate non considerate adeguatamente dal giudice di primo grado – la premessa secondo la quale le opere sarebbero state realizzate su un bene demaniale.

8. Il giudice di prima istanza ha ritenuto che il permesso in sanatoria n. 70/2019 fosse illegittimo per violazione dell’art. 31 della legge 47/85. In realtà alcune evidenze fotogrammetriche del 1983 dell’Istituto Geografico Militare prodotte in atti fanno capire che la consistenza edilizia dell’immobile in contestazione aveva a quella data la medesima configurazione descritta nei grafici allegati alla prima istanza di condono. Ne discende che l’ampliamento edilizio dichiarato con quest’ultima istanza era stato regolarmente ultimato nel rispetto del termine di legge.

9. Il giudice di prima istanza ha ritenuto che gli atti impugnati fossero illegittimi per violazione dell’art. 39, l. n. 724/1994. In realtà il primo condono (permesso n. 70/2019) è stato rilasciato ex legge 47/85, che non prevedeva limiti volumetrici di condonabilità. Con esso sono state regolarizzate le volumetrie realizzate dopo il 1956 e fino al 1983. Mentre il secondo condono ha ad oggetto una terrazza in legno di 285 mq e un volume derivante dalla chiusura del terrazzo esistente per la realizzazione di una sala di circa 57,30 mq per un totale di 155,85 mc: l’insieme è al di sotto del limite dei 750 mc consentiti dalla legge 724/94.

10. Il giudice di prima istanza ha annullato il permesso di costruire n. 206 del 2019 sul presupposto che esso sarebbe stato adottato nonostante la Soprintendenza avesse espresso parere negativo. In realtà, il preavviso di diniego recava l’invito a produrre documenti e/o memorie e che in seguito a tale invito la società -OMISSIS- s.r.l. ha prodotto una proposta di mitigazione dell’intervento. Su tale proposta la Soprintendenza è rimasta inerte di talché è sorto l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza a norma dell’art. 146, comma 9, d. lgs. 42/2002.

11. Per le ragioni esposte, i quattro ricorsi proposti in primo grado contro i provvedimenti impugnati dovevano essere dichiarati inammissibili. La sentenza di primo grado va annullata con assorbimento di tutte le altre censure proposte in primo grado e in appello.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, li riunisce e li accoglie e per l’effetto annulla la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti nominate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla legittimazione del promissario acquirente ad impugnare atti in materia edilizia. proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Andolfi
Geli Pasti di Permentola Ferdinando (Avv.ti Ciro Micera e Raffaele Montefusco) c. Comune di Brusciano (Avv. Enrico Iossa) e Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

1. Contratti della P.A. – Art. 8 D.lgs. 218/2012 – Decreto correttivo al Codice Antimafia – Novità – Eliminazione dal Codice Antimafia del riferimento all’abrogazione dell’art. 1 Septies del D.L. 629/1982 recante disciplina dell’informativa antimafia “atipica” – Conseguenze – Reviviscenza del provvedimento prefettizio atipico.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia “atipica” – Differenza con l’informativa cd. “tipica” – Mancanza di un’automatica efficacia interdittiva – Conseguenze – Richiede alla stazione appaltante un’autonoma valutazione in ordine all’avvio o alla prosecuzione del rapporto contrattuale.

3. Contratti della P.A. – Informativa antimafia “atipica” – Riferimento a vicende penalmente rilevanti ma non di stampo mafioso – Conseguenza – Non può costituire valida motivazione di un provvedimento di risoluzione del rapporto.

1. Deve ritenersi tuttora vigente la norma sull’informativa antimafia atipica, derivante dall’art. 1 Septies del D.L. 629/1982, che prevedeva il dovere informativo dell’Alto Commissario Antimafia, poi trasferito ai Prefetti, di comunicare alle P.A. ogni evidenza utile per l’esercizio dei poteri discrezionali: il D.Lgs. 218/2012 ha dettato norme integrative e correttive del Codice Antimafia, revisionando e sopprimendo il riferimento all’art. 1 Septies del D.L. 629/1982 fra le norme che avrebbero dovuto essere abrogate, con conseguente reviviscenza di tale ipotesi “atipica” di informativa.

2. L’informativa antimafia cd. atipica, a differenza di quella cd. tipica, non ha carattere direttamente interdittivo ma consente alla stazione appaltante l’attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all’avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali: l’eventuale provvedimento di mantenimento o di risoluzione del rapporto contrattuale da parte dell’Amministrazione deve essere corredato da una congrua motivazione e non può scaturire in automatico dal provvedimento prefettizio. (1)

3. Nel caso di un appalto avente ad oggetto il servizio di mensa scolastica, il riferimento di un’informativa antimafia atipica a vicende quali la denuncia del titolare dell’impresa per detenzione di materiale esplodente, il procedimento penale per estorsione nei confronti dei dipendenti per ragioni lavorative o la menzione quale parte lesa in un processo penale di stampo mafioso, non costituisce una congrua motivazione per la risoluzione di un contratto d’appalto, atteso che tali vicende, pur essendo penalmente rilevanti o anche riprovevoli sul piano morale, sono inidonee a provare qualsiasi collegamento con organizzazioni criminali di stampo mafioso.

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 Settembre 2013 n. 4511.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3643 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Geli Pasti di Permentola Ferdinando, rappresentato e difeso dagli avv. Ciro Micera, Raffaele Montefusco, con domicilio eletto presso Raffaele Montefusco in Napoli, via Cervantes 64 c/o Avv.Angelone;

Comune di Brusciano in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Iossa, con domicilio eletto presso studio Iossa-Lagioia in Napoli, via Toledo n.320;
Ministero dell’Interno, in persona de ministro p.t. ,rappresentato e difeso per legge dall’Avvoc. Distrett.Stato Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;

– della determinazione del Responsabile dell’Area 1 del Comune di Brusciano del 28/05/2013 n. 366, notificata il 05.06.2013, di risoluzione del contratto d’appalto Rep. n. 4841 del 26.03.2012 avente ad oggetto: Servizio di mensa scolastica anni 2012/2013;
– dell’informativa prot. n. I78079/Area 1/Ter/OSP acquisita dal Comune il 7.2.2013 e resa dalla Prefettura di Napoli;
– del protocollo di legalità del comune di Brusciano e di ogni atto connesso e consequenziale;
– nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, mediante continuazione del servizio affidato e, in via subordinata, per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Brusciano Sindaco e di Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso principale indicato in epigrafe, l’impresa ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di risoluzione del contratto d’appalto per il servizio di mensa scolastica, adottato dal comune di Brusciano con determinazione dirigenziale del 28 maggio 2013, unitamente ad altri atti connessi.
2. La risoluzione del contratto è stata decisa dal Comune in seguito alla ricezione di una informativa prefettizia atipica, acquisita in data 7 febbraio 2013; al riguardo, la giunta comunale, preso atto dell’informativa prefettizia e in esito al contraddittorio con l’impresa interessata, valutando autonomamente e discrezionalmente le informazioni assunte ex articolo 1 septies del decreto legge 629 del 1982, ha stabilito di procedere alla risoluzione del contratto stipulato con la ditta interessata, ritenendo prevalente, nell’ambito del contemperamento degli interessi pubblici coinvolti, l’interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza e ritenendo di non dover conservare rapporti contrattuali con ditte oggetto di informativa prefettizia antimafia.
3. Avverso il provvedimento impugnato, l’imprenditore ricorrente deduce violazione di legge ed eccesso di potere, censurando, in particolare, l’omessa motivazione del provvedimento risolutivo, alla luce della natura non vincolante dell’informativa prefettizia atipica di cui all’articolo 1 septies del decreto-legge 629 del 1982, convertito in legge numero 726 del 1982; secondo il ricorrente, inoltre, l’Amministrazione, rifiutando l’accesso alla documentazione informativa antimafia, avrebbe violato il principio del contraddittorio; peraltro, nessuna valutazione discrezionale sarebbe stata operata dall’Amministrazione in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico alla risoluzione del contratto che sarebbe stato caducato automaticamente, come se si trattasse di una informativa antimafia interdittiva; neppure potrebbe essere interpretato in tal senso il protocollo di legalità sottoscritto dall’Amministrazione comunale con le Amministrazioni statali, in base al quale il Comune avrebbe solo la facoltà e non l’obbligo di procedere alla risoluzione del vincolo contrattuale in ipotesi di informativa atipica; se dovesse essere interpretato diversamente, ad avviso del ricorrente, il protocollo di legalità dovrebbe essere considerato illegittimo.
4. Oltre all’annullamento dei provvedimenti impugnati, parte ricorrente chiede il risarcimento del danno, innanzitutto in forma specifica, mediante continuazione dell’affidamento del servizio e, in via subordinata, per equivalente, qualora si rendesse impossibile la reintegrazione in forma specifica.
5. Il Comune di Brusciano si costituisce in giudizio per resistere al ricorso.
6. Il Ministero dell’interno si costituisce con memoria di stile.
7. In esito a ordinanza interlocutoria adottata da questo Tribunale amministrativo nell’udienza camerale dell’11 settembre 2013, la Prefettura di Napoli deposita, in data 25 settembre 2013, la documentazione rilevante per la decisione impugnata.
8. Con motivi aggiunti, notificati il 24 ottobre 2013 e depositati il 31 ottobre 2013, il ricorrente deduce censure specifiche avverso la documentazione antimafia della quale ha potuto avere conoscenza solo in esito all’esecuzione dell’ordinanza collegiale del T.a.r.
Mediante i nuovi motivi, parte ricorrente intende dimostrare che l’informativa atipica non rappresenta elementi inerenti a un tentativo di infiltrazione mafiosa e neppure indica circostanze obiettive o indizi che consentano di formulare un giudizio sulla possibilità che l’impresa possa, anche indirettamente, agevolare attività mafiose o esserne in qualche modo condizionata.
Dall’informativa risulterebbe, infatti, che il titolare dell’impresa è stato segnalato per omessa denuncia di materiale esplodente, violazione delle norme sugli oli minerali, inadempimento di contratti di pubbliche forniture; inoltre, il predetto sarebbe stato deferito in stato di libertà per estorsione nei confronti dei propri dipendenti e, per tale reato, sottoposto alla misura degli arresti domiciliari, in esecuzione di ordinanza di custodia cautelare; inoltre, l’imprenditore sarebbe stato menzionato nell’ordinanza di custodia cautelare emessa il 18 giugno 2008 dal Tribunale di Napoli nell’ambito del processo penale contro Castaldo Giuseppe e altri 21 imputati per reati anche di natura associativa di tipo mafioso; in tale ordinanza di custodia cautelare si farebbe riferimento alla denuncia sporta dall’imprenditore di cui si tratta per aver rinvenuto in data 4 febbraio 2007 un ordigno esplosivo all’esterno della sua ditta.
Riguardo al reato di estorsione nei confronti dei propri dipendenti, il ricorrente allega il provvedimento di cessazione degli arresti domiciliari disposto il 2 luglio 2012 e il successivo provvedimento di cessazione di ogni misura cautelare a suo carico, in seguito alla revoca dell’obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, di cui al provvedimento del 19 dicembre 2012, allegato al ricorso per motivi aggiunti.
Il suddetto reato, peraltro, non avrebbe alcuna attinenza con tentativi di infiltrazione mafiosa, trattandosi di vicenda derivante da presunte minacce di licenziamento rivolte dal titolare dell’impresa ad alcuni dipendenti, per costringerli ad accettare trattamenti retributivi non corrispondenti alle prestazioni effettuate.
Per ciò che riguarda le segnalazioni per omessa denuncia di materie esplodenti, violazione di norme sugli oli minerali e inadempimento di contratti di pubbliche forniture, il ricorrente rileva che tali segnalazioni non riferiscono nulla di concreto e comunque, dal certificato del casellario giudiziale e da quello dei carichi pendenti nulla risulta in merito.
Infine, relativamente alla menzione del ricorrente nell’ordinanza di custodia cautelare emessa il 18 giugno 2008 dal tribunale di Napoli nell’ambito di un processo penale contro 22 imputati per reati di associazione mafiosa, il ricorrente rileva che tale menzione consiste nel riferimento a una denuncia sporta da lui stesso dopo aver rinvenuto il 4 febbraio 2007 un ordigno esplosivo all’esterno della sede della sua azienda.
9. Tardivamente, in data 24.2.2014, l’Avvocatura dello Stato deposita una memoria difensiva e documentazione.
10. All’udienza pubblica del 12 marzo 2014 la causa passa in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio ritiene di poter ignorare il deposito tardivo della difesa statale, avente ad oggetto documentazione non rilevante, riferita ad altro procedimento, di competenza del Comune di Castellammare di Stabia ed estraneo alla materia del contendere.
2. Nel merito, deve essere premesso che, in materia di documentazione antimafia, il d.lgs. 15 novembre 2012, n. 218, emanato in virtù della legge delega n. 136 del 2010, ha dettato norme integrative e correttive del codice antimafia, procedendo ad una revisione soprattutto delle disposizioni in tema di documentazione antimafia.
Per quanto rilevante nella decisione della controversia, deve tenersi conto dell’art. 8 del d. lgs n. 218, con cui si sopprime il riferimento all’art. 1 septies del d.l. n. 629 del 1982, fra le norme che avrebbero dovuto essere abrogate.
L’articolo in questione prevede un dovere informativo a carico dell’Alto Commissario antimafia, poi trasferito ai prefetti, di comunicare alle pubbliche amministrazioni eventuali evidenze utili per l’esercizio dei poteri discrezionali. Da questa norma sono derivate le c.d. informative atipiche, ratificate poi dal d.P.R. n. 252 del 1998.
Con il codice antimafia, si era decisa l’eliminazione di questa forma documentale spuria e si erano abrogate tutte le disposizioni del d.P.R. da ultimo citato, prevedendosi, per coerenza, anche l’espunzione dal sistema della norma inserita nella decretazione di urgenza del 1982.
Invece, con il decreto correttivo, si riporta in vita definitivamente una norma che, di fatto, non aveva mai perso efficacia, in conseguenza della mancata entrata in vigore della disciplina sulla certificazione antimafia.
3. L’informativa antimafia c.d. atipica, a differenza di quella c.d. tipica, non ha carattere (direttamente) interdittivo, ma consente alla stazione appaltante l’attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all’avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la pubblica amministrazione, sicché la sua efficacia interdittiva può eventualmente scaturire soltanto da una valutazione autonoma e discrezionale dell’Amministrazione destinataria; in sostanza l’informativa antimafia atipica, ancorché non sia priva di effetti nei confronti delle Amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto devono essere comunque il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. III 12 settembre 2013, n. 4511).
Tale scelta è assoggettabile a sindacato giurisdizionale di legittimità sotto i profili della sufficienza della motivazione e della logicità, coerenza o attendibilità del giudizio, con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all’iter seguito per pervenire a determinate conclusioni.
4. Nella fattispecie, deve essere considerato che l’informativa antimafia atipica proveniente dalla Prefettura riferiva che, dagli accertamenti effettuati, non erano emersi, nei confronti del legale rappresentante dell’impresa, elementi per una misura interdittiva; pur tuttavia, nell’ambito di una collaborazione interistituzionale, venivano rimessi alla stazione appaltante gli elementi informativi acquisiti dalla Prefettura, per le consequenziali valutazioni riconosciute dall’articolo 1 septies del decreto legge 629 del 1982.
Tali elementi erano i seguenti: segnalazione dell’imprenditore per omessa denuncia di materie esplodenti, violazione delle norme sugli oli minerali nonché per inadempimento di contratti di pubbliche forniture; deferimento in stato di libertà per estorsione nei confronti dei propri dipendenti e, per tale reato, sottoposizione il 12 aprile 2012 alla misura degli arresti domiciliari in esecuzione di ordinanza di custodia cautelare; menzione dell’interessato nell’ordinanza di custodia cautelare emessa il 18 giugno 2008 dal Tribunale di Napoli nell’ambito del processo penale contro Castaldo Giuseppe e altri 21 imputati per reati anche di associazione di tipo mafioso, riconducibili all’omonimo clan operante in Marigliano, laddove si fa riferimento a una denuncia sporta dallo stesso imprenditore per aver rinvenuto in data 4 febbraio 2007 un ordigno esplosivo all’esterno della sua ditta.
5. Come è stato dimostrato dalle allegazioni difensive del ricorrente, gli elementi informativi comunicati dalla Prefettura sono inidonei a giustificare il provvedimento adottato dalla stazione appaltante.
Il provvedimento più grave adottato a carico dell’interessato, l’ordinanza di custodia cautelare agli arresti domiciliari del 12 aprile 2012, per estorsione nei confronti dei propri dipendenti, oltre ad essere stato revocato il 2 luglio 2012 e sostituito con un’altra misura cautelare meno restrittiva, obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, peraltro anch’essa revocata il 19 dicembre 2012, attiene a vicende che non possono essere neppure mediatamente collegate alle attività della criminalità organizzata; come risulta dagli atti, si è trattato di controversia in materia di lavoro tra l’imprenditore e i suoi dipendenti, degenerata in fattispecie che ha assunto rilevanza penale.
Il rinvenimento di un ordigno esplosivo all’esterno della sede aziendale del ricorrente, cui si fa riferimento nell’ordinanza di custodia cautelare a carico di alcuni appartenenti al clan mafioso dei Castaldo, non costituisce alcun indizio di condizionamento della criminalità organizzata o di tentativo di infiltrazione della stessa nell’impresa dell’interessato che risulta, anzi, aver regolarmente denunciato all’autorità giudiziaria l’ordigno inesploso, di incerta matrice.
Le ulteriori segnalazioni contenute nell’informativa prefettizia (omessa denuncia di materie esplodenti, violazione delle norme sugli oli minerali e inadempimento di contratti di pubbliche forniture) risultano prive di consistenza e, comunque, al di sotto della soglia di attenzione che, pur in un’ottica di tutela avanzata, può giustificare la cessazione del rapporto contrattuale con una impresa.
6. La risoluzione del contratto, in ultima analisi, deve derivare da valutazioni di fatti che rivelino una possibile contiguità dell’impresa, oggetto di informativa, con la criminalità di tipo mafioso, essendo da escludere che su tale decisione possano influire altre vicende, seppure penalmente rilevanti o anche riprovevoli sul piano morale, ma di fatto estranee a qualsiasi collegamento con le organizzazioni criminali di stampo mafioso.
7. Deve ritenersi, dunque, che il Comune resistente abbia errato nel ritenere sussistenti i presupposti per la risoluzione del contratto con il ricorrente, incorrendo nel vizio di eccesso di potere per incongrua, inattendibile e irragionevole valutazione dei fatti.
8. Ne deriva che, in accoglimento del ricorso, integrato con motivi aggiunti, deve essere annullato il provvedimento comunale impugnato.
9. L’informativa prefettizia impugnata, contenente informazioni non vincolanti per la stazione appaltante, sfugge alla pronuncia di annullamento, non essendo idonea a ledere concretamente l’interesse legittimo dedotto in giudizio, così come gli altri atti endo-procedimentali impugnati.
10. La domanda risarcitoria è inammissibile, per carenza di interesse, in quanto il danno paventato è stato prevenuto dall’esecuzione delle ordinanze cautelari di questo Tribunale amministrativo n. 1375 del 2013 e n. 1700 del 2013 che hanno immediatamente e tempestivamente sospeso l’esecuzione del provvedimento impugnato.
11. Le spese di giudizio, valutate tutte le circostanze, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato con motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento comunale impugnato.
Dichiara inammissibile la domanda risarcitoria.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 25/3/2014 n.1768 proviene da Giustamm.

Giuseppe Esposito – Presidente f.f., Paolo Marotta – Estensore

sull’intervento nel giudizio di ottemperanza e su un obiter secondo cui, dopo il c.p.a., potrà ammettersi l’azione risarcitoria anche per i danni riguardanti periodi precedenti al giudicato

1. Processo – Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Posizioni sostanziali autonome o contrastanti con quelle del ricorrente – Valutazione – Giudizio di ottemperanza – Non è consentita – Processo di ottemperanza – Unico intervento ammissibile – E’ quello di tipo adesivo dipendente.

2. Processo – Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Azione risarcitoria anche per i danni riguardanti periodi precedenti al giudicato – Orientamento giurisprudenziale – Dopo il codice del processo amministrativo – Revisione critica – Possibilità.

1. In relazione alla struttura ed alla finalità perseguita dal giudizio di ottemperanza, non è consentita al giudice dell’ottemperanza una valutazione delle posizioni sostanziali autonome o contrastanti con quelle del ricorrente che agisce per l’esecuzione di una sentenza coperta dal giudicato o comunque esecutiva, dovendo ritenersi che, anche sotto la vigenza del codice del processo amministrativo, l’unico intervento ammissibile nel processo di ottemperanza (soprattutto con riguardo alle sentenze del giudice ordinario) è quello di tipo adesivo dipendente.

2. In base al combinato disposto dell’art. 112 comma 4, e dell’art. 30 comma 5, del Codice del processo amministrativo, l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui la domanda risarcitoria può ritenersi ammissibile nel giudizio di ottemperanza (che è un rito speciale) solo con riguardo ai danni ulteriori derivanti dalla mancata esecuzione e da violazione ed elusione del giudicato e non con riguardo ai danni presumibilmente rivenienti dalla attività illegittima della p.a. accertata con sentenza passata in giudicato, potrà, con ogni probabilità, essere sottoposto ad una revisione critica, potendosi configurare, sulla base delle nuove disposizioni del codice del processo amministrativo, la proposizione, nell’ambito del giudizio di ottemperanza, di un’azione risarcitoria anche per i danni riguardanti periodi precedenti al giudicato, ma tale possibilità (per la quale, peraltro, il codice del processo amministrativo stabilisce che, in tal caso, “il giudizio si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”), presuppone che il giudice adito sia munito di giurisdizione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 848 del 2011, proposto da:

Cesari Maria Clara, rappresentata e difesa dall’avv.to Giuliano Giannini, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Sagrado, n. 6;

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca; Ufficio Scolastico Provinciale di Lecce, rappresentati e difesi dall’avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via Rubichi, n. 23;

Melgiovanni Piera Paola, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Manno, Raimondo Manno, con domicilio eletto presso Nicola Manno in Lecce, via D’Amelio, n. 9;

del giudicato derivante dalla sentenza n.202/11 emessa dal Tribunale di Lecce – Sezione Lavoro, nel ricorso n. 3289/09, depositata il 13.1.2011;

per l’accertamento ed il riconoscimento, nel rispetto del principio della concentrazione delle tutele, a) del diritto della ricorrente a vedersi attribuiti i benefici economici derivanti dalla mancata assunzione a tempo indeterminato a far data dall’01.09.2007 e fino alla definizione del presente procedimento giudiziario, quantificati in via equitativa in € 11.500,00 (derivanti dalla differenza tra il mancato godimento dello stipendio mensile riconosciuto ai docenti a tempo indeterminato per la secondaria superiore e quanto percepito dalla ricorrente nel corso del periodo su indicato con contratti di lavoro a tempo determinato e con le indennità di disoccupazione); b) del danno patrimoniale sofferto dalla ricorrente derivante dalla mancata nomina in ruolo dal 01.09.2007 ed equivalente all’ammontare complessivo degli interessi del finanziamento richiesto in data 3 luglio 2007, ammontanti ad € 2.018,96, oltre interessi e rivalutazione monetaria; c) della lesione del diritto all’immagine professionale ed alla qualità della vita sofferto dalla ricorrente e quindi del diritto al risarcimento del danno da provvedimento illegittimo dell’Amministrazione scolastica di Lecce per responsabilità extra-contrattuale: danno non patrimoniale quantificabile equitativamente in € 200.000,00 (duecentomila);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2011 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti gli avv.ti G. Giannini, N. Manno e l’avvocato dello Stato A. Roberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente, Cesari Maria Clara, docente abilitata all’insegnamento nella classe di concorso n. 346/A (Lingua e civiltà straniera inglese), invalida civile ex lege n. 68/1999 ed inserita quale riservista nella graduatoria ad esaurimento della Provincia di Lecce, ha proposto ricorso (R.G. Sez. lav. n. 3289/09) al Tribunale di Lecce, in funzione di giudice del lavoro, per il riconoscimento del suo diritto ad essere assunta a tempo indeterminato dal Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca, formulando anche richiesta di condanna dell’amministrazione scolastica al risarcimento dei danni morali. Il relativo giudizio si è concluso con sentenza n. 202/2011, depositata in cancelleria in data 13 gennaio 2011, che ha dichiarato “agli effetti giuridici, il diritto della ricorrente ad essere assunta con contratto di lavoro a tempo indeterminato presso l’Ufficio Scolastico Provinciale di Lecce a far data dall’anno scolastico 2007/08 per la classe di concorso 346/A (lingua inglese)”, rinviando a separato giudizio la determinazione della misura del risarcimento dei danni conseguenti al ritardato riconoscimento del diritto della ricorrente.

Con il ricorso in esame, lamentando che la sentenza sopra richiamata (n. 202/2011), notificata al Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca in data 3 febbraio 2011 ed all’Ufficio scolastico provinciale di Lecce in data 14 febbraio 2011, ancorché non appellata (come da certificazione della Corte d’appello di Lecce dell’8 aprile 2011), non sarebbe stata ancora eseguita, l’odierna ricorrente chiede che venga ordinato alla amministrazione scolastica di provvedere alla sua esecuzione.

Unitamente alla domanda di esecuzione della sentenza passata in giudicato, la ricorrente formula domanda di risarcimento dei danni patrimoniali, sia in relazione alla differenza tra lo stipendio mensile riconosciuto ai docenti di ruolo della scuola secondaria superiore e quanto percepito dalla ricorrente in relazione a contratti di lavoro a tempo determinato (differenza quantificata dalla ricorrente medesima in via equitativa in € 11.500,00), sia per gli interessi passivi corrisposti dalla ricorrente in relazione ad un mutuo contratto in data 3 luglio 2007 e quantificati in € 2.018,96. Oltre ai danni patrimoniali asseritamente subiti, la ricorrente chiede anche il risarcimento dei danni non patrimoniali, in relazione alla lesione del diritto all’immagine professionale ed alla qualità della vita, quantificati dalla ricorrente medesima in via equitativa in € 200.000,00.

Si è costituita in giudizio, per il tramite dell’avvocatura distrettuale dello Stato, l’amministrazione scolastica, rappresentando in punto di fatto che la ricorrente è collocata al quarto posto della graduatoria dei docenti riservisti e che anche i docenti che la precedono in graduatoria sono beneficiari di sentenze favorevoli emesse dal Tribunale di Lecce – Sezione Lavoro.

Fatta questa premessa, l’amministrazione evidenzia che per l’anno scolastico 2007/2008 i posti da destinare al personale docente disabile, ai sensi dell’art. 1 della l. n. 68/1999, sono solo due.

Dopo l’assunzione a tempo indeterminato con decorrenza dall’anno scolastico 2007/2008 di due docenti che precedono la ricorrente in graduatoria (già avvenuta per la prima classificata in graduatoria, Mancarella Maria Grazia, e in corso di esecuzione per Melgiovanni Piera Paola, seconda classificata, o per Roveda Alfredo, terzo classificato) non residuerebbero altri posti disponibili da assegnare. Sulla base di queste considerazioni, il ricorso in esame sarebbe, a giudizio dell’amministrazione resistente, inammissibile per difetto di interesse, non potendo la ricorrente reclamare alcuna nomina per mancanza di posti disponibili.

L’amministrazione scolastica passa poi a contestare la domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente, evidenziando l’assenza dell’elemento soggettivo della colpa, per essersi l’amministrazione scolastica attenuta, nello svolgimento delle operazioni di nomina, alle indicazioni ministeriali, nonché l’insussistenza, nel caso di specie, dei presupposti della responsabilità per danno esistenziale, alla luce della più recente giurisprudenza.

Nel presente giudizio ha dispiegato atto di intervento la prof.ssa Melgiovanni Piera Paola, la quale evidenzia che con sentenza n. 6048 del 10 maggio 2011 il Tribunale di Lecce – Sezione Lavoro ha dichiarato il suo diritto alla assunzione a tempo indeterminato con decorrenza dall’anno scolastico 2005, subordinandolo alla condizione che alla data del 2005 per la classe di concorso A346 non vi fossero altri riservisti in posizione utile.

Fatta questa premessa, l’interveniente, pur dichiarando di non aver nulla da osservare circa il diritto della prof.ssa Cesari ad essere assunta dall’anno scolastico 2007/2008, fa rilevare di aver diritto ad essere assunta per la classe di concorso A346 (lingua inglese) con decorrenza dall’anno scolastico 2005, con precedenza rispetto alla prof..ssa Cesari.

Alla Camera di Consiglio del 9 settembre 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

Preliminarmente, deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’atto di intervento della prof.ssa Melgiovanni Piera Paola.

Per costante giurisprudenza, l’intervento nel processo amministrativo è ammissibile solo se finalizzato alla difesa di un interesse derivato o dipendente da quello della parte principale. In proposito, il fine che persegue colui che propone un intervento è sostenere le ragioni del ricorrente, o del resistente, in quanto titolare di un interesse di fatto dipendente da quello azionato in via principale o ad esso accessorio ovvero di quello sotteso al mantenimento dei provvedimenti impugnati, che gli consente di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dall’accoglimento o dal rigetto del ricorso (ex multis, Consiglio Stato, sez. V, 08 marzo 2011, n. 1445; Consiglio Stato, sez. IV, 19 gennaio 2011, n. 385; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 04 febbraio 2011, n. 354; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 13 ottobre 2010, n. 9201).

Secondo l’orientamento giurisprudenziale richiamato, non è, infatti, ammissibile nel processo amministrativo né l’intervento principale (ad infringendum iura utriusque competitoris), con il quale l’interveniente fa falere una pretesa autonoma, incompatibile con quella delle altre parti del processo, né l’intervento adesivo autonomo (o litisconsortile), con il quale l’interveniente esercita un’azione autonoma, assumendo tuttavia una posizione uguale e parallela a quella di una delle parti del processo.

Il carattere impugnatorio del processo amministrativo, caratterizzato dalla previsione di termini perentori di decadenza, unitamente alla stessa struttura del processo amministrativo, il cui atto introduttivo si connota come vocatio iudicis anziché come vocatio in ius, hanno indotto la giurisprudenza amministrativa a ritenere che l’istituto dell’intervento non possa essere utilizzato quale rimedio per far valere una pretesa rispetto alla quale l’interveniente avrebbe potuto proporre autonomo ricorso. Secondo la giurisprudenza sopra richiamata, l’unica forma di intervento ammissibile nel processo amministrativo è quella dell’intervento adesivo dipendente, sia nella forma dell’intervento ad adiuvandum, per il quale è legittimato il titolare di un interesse dipendente dalla posizione giuridica azionata dal ricorrente, che nella forma dell’intervento ad opponendum, per il quale la legittimazione spetta al controinteressato pretermesso o al titolare di un interesse (anche di fatto) alla reiezione del ricorso.

Le superiori considerazioni debbono ritenersi ulteriormente confermate a fortiori con riguardo all’intervento nel giudizio di ottemperanza.

E’ bensì vero che l’art. 28, 2° comma, del c.p.a. sembra prefigurare un superamento dell’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, riconoscendo la legittimazione all’intervento volontario a “chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse”, con la sola limitazione dell’accettazione da parte dell’interveniente dello stato e del grado in cui il giudizio si trova, e che l’art. 38 del c.p.a. estende l’applicazione delle disposizioni del libro secondo codice del processo amministrativo (e quindi anche degli artt. 50 e 51 del c.p.a.) a tutte le tipologie di giudizi (di impugnazione e riti speciali), salvo che una disposizione espressa non vi si opponga. Pur tuttavia, l’estensione della legittimazione all’intervento volontario nel processo amministrativo anche ai soggetti non decaduti dall’esercizio di (proprie) azioni, se può ritenersi ammissibile nell’ordinario processo di cognizione, anche in correlazione alla sempre più frequente qualificazione di esso come processo sul rapporto, anziché come processo sull’atto, non può in ogni caso ritenersi ammissibile nel giudizio di ottemperanza delle sentenze del giudice ordinario.

Secondo la tesi prevalente in giurisprudenza, il giudizio di ottemperanza assume la configurazione di giudizio misto (di cognizione ed, al contempo, esecuzione) nei soli casi in cui si tratti dell’esecuzione di sentenze del giudice amministrativo e non anche nel caso di sentenze del giudice ordinario. Con riguardo a queste ultime quello di ottemperanza si configura come mero giudizio di esecuzione, non potendo ritenersi consentito al giudice amministrativo, in sede di ottemperanza, completare ed esplicitare il giudicato riveniente dalla sentenze del giudice ordinario.

Ne consegue che, in relazione alla struttura ed alla finalità perseguita dal giudizio di ottemperanza, che è quella di assicurare il soddisfacimento del diritto del ricorrente alla esatta esecuzione delle sentenze passate in giudicato o comunque esecutive (limitatamente, in quest’ultimo caso, a quelle del giudice amministrativo), deve ritenersi che non sia consentito al giudice dell’ottemperanza una valutazione delle posizioni sostanziali autonome o contrastanti con quelle del ricorrente che agisce per l’esecuzione di una sentenza coperta dal giudicato o comunque esecutiva e che, anche sotto la vigenza del codice del processo amministrativo, l’unico intervento ammissibile nel processo di ottemperanza (soprattutto con riguardo alle sentenze del giudice ordinario) sia quello di tipo adesivo dipendente.

Orbene, la prof.ssa Melgiovanni Piera Paola non può essere considerata, nel caso di specie, come controinteressata pretermessa, che è parte necessaria del processo amministrativo, titolare di un interesse qualificato di natura uguale e contraria a quello del ricorrente. Il Collegio fa rilevare, infatti, che nell’atto di intervento dispiegato dalla prof.ssa Melgiovanni, l’interveniente, per sua stessa ammissione, non contesta il diritto della ricorrente alla assunzione in ruolo dall’anno scolastico 2007/2008.

Né tanto meno la prof.ssa Melgiovanni Piera Paola può essere considerata come titolare di un interesse dipendente da quello azionato dalla ricorrente, in quanto l’interveniente fa invece valere il proprio autonomo diritto ad essere assunta, ai fini giuridici, per la classe di concorso A346 (lingua inglese) con decorrenza dall’anno scolastico 2005, in esecuzione della sentenza del Tribunale di Lecce – Sezione Lavoro n. 6048/2011. Trattasi di un diritto autonomo ed indipendente da quello azionato dalla odierna ricorrente, riveniente da un diverso giudizio e che, conseguentemente, avrebbe potuto (rectius, dovuto) essere fatto valere con un autonomo ricorso.

Non ricorrono, quindi, né i presupposti dell’intervento ad opponendum, non essendo l’interesse della interveniente giuridicamente incompatibile o contrastante con quello azionato dalla ricorrente (peraltro, le rispettive richieste di inquadramento in ruolo a tempo indeterminato, pur essendo relative alla medesima classe di concorso, riguardano anni scolastici differenti), né tanto meno sussistono i presupposti dell’intervento ad adiuvandum, agendo la prof.ssa Melgiovanni a tutela di un diritto proprio (quello cioè alla assunzione a far data dall’anno scolastico 2005), non dipendente da quello azionato dalla prof.ssa Cesari.

Stando così le cose, l’atto di intervento dispiegato dalla prof.ssa Melgiovanni Piera Paola deve essere considerato inammissibile, per difetto di legittimazione.

Passando all’esame del ricorso proposto dalla prof.ssa Cesari Maria Clara, merita accoglimento la domanda diretta all’esecuzione della sentenza del Tribunale di Lecce – Sezione lavoro n. 202 del 13 gennaio 2011 che ha dichiarato “agli effetti giuridici, il diritto della ricorrente ad essere assunta con contratto di lavoro a tempo indeterminato presso l’Ufficio Scolastico Provinciale di Lecce a far data dall’anno scolastico 2007/08 per la classe di concorso 346/A (lingua inglese)”.

Non è, infatti, condivisibile sul piano giuridico la tesi della amministrazione scolastica, secondo la quale la pretesa azionata dalla ricorrente sarebbe priva di interesse, in quanto i posti disponibili in organico da assegnare al personale docente disabile per l’anno scolastico 2007/2008 sarebbero solo due, mentre la ricorrente occupa nella graduatoria dei riservatari solo il quarto posto.

Nella motivazione della sentenza sopra richiamata il giudice del lavoro precisa che “è incontestato che per gli anni scolastici 2005/06, 2006/07, 2007/08 l’Ufficio scolastico provinciale previde l’assunzione in ruolo di docenti in misura tale che per le categorie protette sarebbero dovuti essere destinati, rispettivamente, 2 posti, 1 posto e 2 posti, per cui se si fosse proceduto all’assunzione dei “riservisti”, la ricorrente, quale 5^ riservista, sarebbe dovuto essere assunta sin dall’anno scolastico 2007/2008”. Sulla base di tale premessa, il giudice del lavoro ha riconosciuto alla ricorrente il diritto ad essere assunta, agli effetti giuridici, con contratto a tempo indeterminato relativamente alla classe di concorso 346/A (lingua inglese) a far data dall’anno scolastico 2007/2008.

Ove l’amministrazione scolastica avesse ritenuto erronee le premesse fattuali sulle quali si fonda la motivazione della sentenza e, conseguentemente, non condivisibili, sul piano giuridico, le conclusioni cui è pervenuto il giudice del lavoro, avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la sentenza medesima. La mancata proposizione dell’appello rende, quindi, irrilevanti le considerazioni svolte dall’amministrazione scolastica in relazione al numero degli aventi diritto e dei posti disponibili in organico, non potendo tali considerazioni incidere su statuizioni coperte dal giudicato.

Deve, invece, essere dichiarata inammissibile, per difetto di giurisdizione, la domanda formulata dalla ricorrente diretta ad ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali rivenienti dalla mancata assunzione in ruolo a partire dall’anno scolastico 2007/2008.

L’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001 attribuisce alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, attribuendo in questo caso espressamente al giudice ordinario il potere di disapplicare gli atti amministrativi presupposti.

Nel caso di specie la ricorrente rivendica, a titolo di risarcimento del danno patrimoniale, le differenze stipendiali relative alla mancata assunzione in ruolo dall’anno scolastico 2007/2008 e gli interessi passivi corrisposti in relazione ad un mutuo contratto dalla ricorrente medesima nel corso del 2007 nonché, a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale, le conseguenze lesive subite sub specie di danno esistenziale (in particolare, nella forma di danno all’immagine professionale ed alla qualità della vita), rispetto alle quali (pretese) deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, derivando esse, secondo la prospettazione della stessa ricorrente, dalla mancata assunzione in ruolo a tempo indeterminato a far data dall’anno scolastico 2007/2008.

Né a conclusioni differenti si può pervenire sulla base del principio della concentrazione delle tutele, invocato dalla parte ricorrente.

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, la domanda risarcitoria può ritenersi ammissibile nel giudizio di ottemperanza (che è un rito speciale) solo con riguardo ai danni ulteriori derivanti dalla mancata esecuzione e da violazione ed eluzione del giudicato e non con riguardo ai danni presumibilmente rivenienti dalla attività illegittima della p.a. accertata con sentenza passata in giudicato. Il Collegio rileva che, in base al combinato disposto dell’art. 112, comma 4, e dell’art. 30, comma 5, del codice del processo amministrativo, l’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato potrà, con ogni probabilità, essere sottoposto ad una revisione critica, potendosi configurare, sulla base delle nuove disposizioni del codice del processo amministrativo, la proposizione, nell’ambito del giudizio di ottemperanza, di un’azione risarcitoria anche per i danni riguardanti periodi precedenti al giudicato. Tuttavia, tale possibilità (per la quale, peraltro, il codice del processo amministrativo stabilisce che, in tal caso, “il giudizio si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”), presuppone che il giudice adito sia munito di giurisdizione.

Nel caso di specie, come sopra evidenziato, la cognizione dei danni lamentati dalla ricorrente deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del giudice del lavoro, essendo le conseguenze pregiudizievoli asseritamente subite dalla ricorrente eziologicamente ricollegate dalla stessa ricorrente alla mancata assunzione in ruolo a tempo indeterminato a far data dall’anno scolastico 2007/2008.

In conclusione, la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali formulata dalla ricorrente deve essere dichiarata inammissibile, in quanto la relativa cognizione deve ritenersi devoluta al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, sono poste a carico della amministrazione resistente. Possono essere compensate tra le altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così dispone:

– Dichiara inammissibile, per difetto di legittimazione, l’intervento proposto dalla prof.ssa Melgiovanni Piera Paola.

– Accoglie la domanda di esecuzione della sentenza del 13 gennaio 2011 n. 202/2011 emessa in favore della ricorrente, prof.ssa Cesari Maria Clara, dal Tribunale di Lecce – Sezione Lavoro e, per l’effetto, ordina al Ministero dell’Istruzione, dell’Universi
– Dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali lamentati dalla ricorrente, dovendo ritenersi che la relativa cognizione sia devoluta al giudice ordina
Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, liquidate in € 700,00 (euro settecento/00) oltre IVA e CPA.

Compensa le spese tra le altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Esposito, Presidente FF

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

Simona De Mattia, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/10/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/10/2011 n.1768 proviene da Giustamm.

va accolta, per gli stadi diversi dall’Olimpico, il divieto di accesso a luoghi interessati alla sosta, di transito e trasporto di coloro che partecipino od assistano alle manifestazioni calcistiche, se il ricorrente addebita al caso la presenza in un gruppo di facinorosi che aggrediva le forze dell’Ordine, mentre la misura interdittiva e’ adeguatamente specificata con riferimento ai soli incontri calendarizzati e pubblicizzati (comprese le amichevoli); peraltro, la sanzione e’ sfornita di doverosa precisazione quando estende genericamente il divieto a tutti i luoghi interessati alla sosta, transito e trasporto di coloro che partecipino od assistano alle manifestazioni calcistiche. (G.S.)

N. 01768/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03041/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3041 del 2011, proposto da Michele Pugliese, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carmelo Monaco, Maria Rosaria Catallo, con domicilio eletto presso Carmelo Monaco in Roma, via Conca D’Oro, 378;

contro

Ministero dell’Interno – Questura di Roma, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n.2011000041 emessa dal Questore di Roma il 20/01 /2011 e notificata il 20/01/2011 e di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato ad una prima e pur sommaria delibazione del gravame, propria della presente fase cautelare, che parte ricorrente si limita ad addebitare al caso la circostanza, assunta a presupposto di fatto dell’avversato provvedimento, di aver fatto parte di un gruppo di facinorosi che, dopo un incontro di calcio e nelle immediate vicinanze dell’impianto sportivo, aggrediva le forze dell’Ordine con lancio di bombe carta, fumogeni, sassi e bottiglie;

Considerato che la misura interdittiva di cui trattasi appare adeguatamente specificata laddove, nel vietare l’accesso agli stadi ed impianti sportivi del territorio nazionale in cui si disputano incontri di calcio a qualsiasi livello, fa riferimento ai soli incontri calendarizzati e pubblicizzati (in giur.za sulla legittimità dell’imposizione dell’obbligo di presentazione presso un comando di polizia anche con riguardo a competizioni cc.dd.. «amichevoli», atteso che anche queste sono generalmente rese note, salvo che si tratti di incontri minori esclusi, come tali, dalla normale pubblicità, attraverso i calendari ufficiali dei campionati e dei tornei, oltre che dai mezzi di comunicazione di massa, cfr. Cass.pen. III^, nr.11151 del 2008); mentre appare sfornita di analoga e doverosa precisazione laddove, con riferimento agli stadi diversi da quello denominato “Olimpico” della Capitale, estende genericamente il divieto a tutti i luoghi interessati alla sosta, transito e trasporto di coloro che partecipino od assistano alle manifestazioni calcistiche privando così il comando impartito della sostanziale impossibilità di esigerne il relativo rispetto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter):

Accoglie l’istanza cautelare in epigrafe con riguardo a quella parte del provvedimento avversato che estende, con riferimento agli stadi diversi da quello denominato “Olimpico” della Capitale, il divieto di accesso a tutti i luoghi interessati alla sosta, transito e trasporto di coloro che partecipino od assistano alle manifestazioni calcistiche.

Spese della presente fase cautelare del giudizio compensate tra le parti in causa.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Ordinanza sospensiva – 13/5/2011 n.1768 proviene da Giustamm.

Dott. Stefano Baccarini Pres. Dott. Angelo De Zotti Est.
S.I.V. s.p.a. Società Incremento Vittoriese (Avv. Raffaele Bucci) contro il Comune di Mogliano Veneto (non costituito)

in tema di obbligo di motivazione in caso di destinazione agricola impressa con variante ad un terreno precedentemente edificabile

1. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Convenzione di Lottizzazione – Nozione – Individuazione puntuale degli obblighi specifici assunti – Necessità

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Destinazione a zona agricola – Introduzione in sede di variante – Specifica ed esauriente motivazione – Necessità

1. La convenzione di lottizzazione non costituisce un impegno generico di eseguire le opere progettate, posto che altrimenti sarebbe sufficiente il progetto ed i suoi elaborati, ma uno schema di accordo tra la p.a. ed il privato, in virtù del quale quest’ultimo si impegna per se stesso e per gli aventi causa, in modo esplicito e formale, ad eseguire puntualmente, a qualsiasi titolo gli venga richiesto, tutte le prestazioni e gli obblighi contenuti nella convenzione, e ciò anche nel caso in cui le prestazioni eccedano gli oneri di urbanizzazione. Ne consegue che la proposta di convenzione deve indicare in maniera puntuale gli obblighi specifici, in termini di individuazione e quantificazione delle aree ed in termini di quantificazione della richiesta di monetizzazione, che per legge la parte è obbligata ad assumere e non limitarsi ad un semplice rinvio al progetto

2. In sede di pianificazione urbanistica, la destinazione a zona agricola non presuppone necessariamente la corrispondente vocazione dell’area, ben potendo rispondere all’esigenza di un maggiore equilibrio tra zone edificate e inedificate, al fine di impedire addensamenti edilizi che possono risultare pregiudizievoli per le condizioni di vivibilità delle popolazioni insediate. Tuttavia, quando la destinazione agricola viene introdotta in sede di variante, le modificazioni del piano regolatore possono essere consentite solo nell’ambito dell’art. 10 comma settimo, della L. n. 1150 del 1942, con una specifica ed esauriente motivazione e dunque collegando la destinazione agricola ad una chiara finalità di conservazione dello stato dei luoghi e di preclusione di nuove forme di sfruttamento edificatorio (fattispecie relativa ad un terreno caratterizzato da un notevole frazionamento)

In tema di obbligo di motivazione in caso di destinazione agricola impressa con variante ad un terreno precedentemente edificabile

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 1465/89
Sent. n. 1768/04

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

costituito da: Stefano Baccarini – Presidente; Angelo De Zotti – Consigliere, relatore; Angelo Gabbricci – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1465/89 proposto da
S.I.V. s.p.a. Società Incremento Vittoriese, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Bucci ed elettivamente domiciliata presso la segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del R.D. 1054/1924;

contro

il Comune di Mogliano Veneto, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
1) della deliberazione del Comune di Mogliano Veneto C.C. 27.5.1988, n. 110, con la quale è stato respinto il progetto di piano di lottizzazione presentato dalla società S.I.V. ivi compreso i1 parere della C.E.C. del 12.5.1988;
2) della deliberazione del Comune di Mog1iano Veneto C.C. 8.7.1988, n. 153, con la quale è stata adottata una variante al P.R.G. di Mog1iano, nella parte in cui declassifica da residenziale ad agricola l’area della ricorrente, e di ogni altro atto ad essi connesso, antecedente o conseguente.

Visto il ricorso notificato il 6 giugno 1989 e depositato il 30 giugno 1989 con i relativi allegati e la successiva memoria;
visti gli atti tutti di causa;
uditi nell’udienza del 16 ottobre 2003- relatore il consigliere Angelo De Zotti, l’avv. Paiaro in sostituzione di Bucci per la ricorrente;
ritenuto in fatto e in diritto quanto segue;

Fatto

La società S.I.V. è proprietaria nel Comune di Mog1iano Veneto di un terreno urbanisticamente classificato ne1 vigente P.R.G. quale “C -zona residenziale estensiva 1” con indice edificatorio di 1 mc./mq., assoggettata all’obbligo di piano di lottizzazione.
Al fine di potervi edificare, la società S.I.V. presentò nel 1987, un progetto di piano di lottizzazione che è stata respinta con deliberazione del 27.5.1988, divenuta esecutiva e comunicata alla ricorrente solo il successivo 8 febbraio 1989.
Nel frattempo il Comune adottava una nuova deliberazione, con la quale modificava la destinazione urbanistica dell’area declassandola da residenziale ad agricola E/3.

Ritenendo illegittimi gli atti in epigrafe, la ricorrente li impugna e ne chiede l’annullamento con vittoria di spese per i seguenti motivi:
A)- Per quanto attiene la deliberazione di rigetto della lottizzazione.
1) eccesso di potere per falsità dei presupposti, per travisamento dei fatti, per difetto di istruttoria; violazione di legge.
La nota sindacale di comunicazione del rigetto dell’istanza di lottizzazione motiva il diniego con quattro ragioni (l’art. 3 della convenzione non prevede la quantificazione numerica delle aree di urbanizzazione primaria da cedere al Comune, non sono previste aree da cedersi per urbanizzazione, non è previsto l’impegno da parte della ditta lottizzante alla realizzazione del verde attrezzato; non è previsto all’art. 7 della convenzione l’impegno della cessione delle aree) che la ricorrente confuta ritenendole inveritiere e palesemente pretestuose.
B)- Per quanto attiene alla variante di declassamento dell’area della ricorrente.
2) violazione di legge; eccesso di potere per illogicità, falsità dei presupposti e difetto di motivazione.
Si sostiene che il declassamento urbanistico dell’area di proprietà della società ricorrente da residenziale ad agricola “E/3 con elevato frazionamento fondiario” è intervenuto in assenza di specifici motivi che lo giustificassero e in assenza di qualsiasi motivazione, ignorando anche l’istanza di lottizzazione presentata dai ricorrenti ed il legittimo affidamento riposto dai proprietari delle aree in ordine alla possibilità di attuarlo nel modo per essi più conveniente.

L’Amministrazione comunale intimata non si è costituita in giudizio.
Il ricorso passa ora in decisione all’udienza pubblica del 16.10.2003.

Diritto

Con il ricorso viene impugnato il diniego di approvazione di un piano di lottizzazione reiterato e la successiva variante di p.r.g. che declassa l’area della ricorrente, in precedenza edificabile, a zona agricola.
Con il primo motivo, rivolto contro il diniego di approvazione del progetto di piano di lottizzazione illustrato in atti, presentato nell’anno 1987, la società ricorrente censura il rigetto della domanda sostenendo che i motivi di reiezione del piano, esplicitati nella delibera del C.C. n. 110 del 27 maggio 1988, divenuta esecutiva solo nel febbraio del 1989 per il tardivo invio dell’atto al controllo, non hanno alcun fondamento; inoltre essi potevano essere chiariti ed emendati facilmente se l’amministrazione anziché respingere la domanda avesse chiesto l’integrazione della convenzione nei punti considerati carenti.
Sostiene la ricorrente, in particolare, che lo schema di convenzione allegato al progetto di p.d.l. del quale costituiva parte integrante, conteneva tutti gli elementi essenziali e determinanti per l’approvazione del p.d.l. e che l’amministrazione non li ha consapevolmente rilevati, avendo già deciso, per ritorsione, di declassare, nella variante al p.r.g in itinere, l’area della ditta S.V.I. a zona “E.3 agricola” privandola delle possibilità edificatorie sino a quel momento sussistenti.
Il motivo non può essere condiviso.
Il Collegio osserva, innanzitutto, che la possibilità di una correlazione sospetta tra il rigetto del piano di lottizzazione e le nuove previsioni urbanistiche in corso di approvazione non costituisce di per sé un motivo di illegittimità perché la funzione di pianificazione (futura) e quella di attuazione del p.r.g. non sono legate da elementi di correlazione reciproca e dunque non è significativo che vi sia o non vi sia coincidenza fra le scelte effettuate in sede di attuazione del vecchio piano e quelle che riguardano il nuovo: nella specie peraltro le ragioni che motivano la reiezione del p.d.l. non hanno alcuna attinenza con le nuove previsioni di p.r.g. poiché riguardano esclusivamente le carenze della domanda.
Carenze che a giudizio del Collegio sussistono e che giustificano la reiezione del piano sotto tutti i profili enunciati.
Si tratta peraltro di mende così evidenti, avuto riguardo all’importanza ed alla consistenza del p.d.l. da indurre il Collegio a ritenere: che la convenzione di lottizzazione fosse intenzionalmente generica sugli impegni da assumere nei confronti dell’amministrazione ai fini della realizzazione del progetto ovvero che essa fosse stata predisposta senza attenzione alla sua formulazione e dunque senza la percezione della sua rilevanza ai fini dell’approvazione del p.d.l..
La ricorrente nega, infatti, che il piano di lottizzazione mancasse, come rilevato nel provvedimento di rigetto, della quantificazione numerica delle aree per le opere di urbanizzazione primaria da cedere al Comune “dato che la precisa quantificazione di quelle aree è stata indicata dalla S.I.V. a pag. 25 della Relazione, costituente il primo degli allegati illustrativi dell’istanza lottizzatoria presentata dalla ricorrente”.
In realtà, è vero che la relazione allegata al piano a pagina 25 alla voce Prescrizioni del p.d.l. indica in 22.280 mq. le “superfici aree di cessione” ma è altrettanto vero che la convenzione (art. 3) è sul punto incontestabilmente generica, in quanto si limita ad enunciare l’impegno della ditta lottizzante a cedere e trasferire “strade, piazze, marciapiedi e parcheggi meglio evidenziati in apposita planimetria” senza alcun altro riferimento specifico.
Lo schema di convenzione non richiama, infatti, né la relazione, né riporta le misure delle aree oggetto di cessione quantificate in via di previsione, né indica la planimetria apposita cui essa rinvia.
Secondo la ricorrente si tratterebbe della tavola 3, che è stata prodotta in giudizio: in realtà quest’ultima è una semplice planimetria facente parte del p.d.l. che contiene indicazioni urbanistiche riferite alla composizione spaziale del progetto (edifici, verde, viabilità e parcheggi) ma che non fornisce alcun elemento indicativo delle aree oggetto di cessione né relative alla loro misurazione.
Ne consegue che è vero ciò che sostiene l’amministrazione, vale a dire che lo schema di convenzione non individua se non genericamente, nel modo anzidetto, e non quantifica, le aree di urbanizzazione primaria da cedere al Comune.
Analoga considerazione vale, con maggiore evidenza, per le aree da cedersi a titolo di urbanizzazione secondaria, delle quali si dice unicamente (art. 7) che “verranno calcolate secondo le tabelle attualmente in vigore in applicazione di quanto previsto dalla legge 10/1977 e dalla legge regionale n. 61/1985.
Anche in questo caso non viene precisato nella convenzione l’ammontare delle aree oggetto di cessione né viene formulata, come sostiene la ricorrente, una richiesta di monetizzazione.
Ed al riguardo non vale osservare, come si sostiene nella memoria, che a pag. 24 della relazione “è stata prevista la precisa quantificazione delle superfici necessarie per la realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria”, perché il mero calcolo delle aree ai fini progettuali non può supplire alla mancanza dello specifico impegno che la parte lottizzante deve assumere nella convenzione in ordine alla cessione di una quantità determinata di aree o alla richiesta della monetizzazione del loro equivalente.
La convenzione di lottizzazione non costituisce infatti un impegno generico di eseguire le opere progettate, posto che altrimenti sarebbe sufficiente il progetto ed i suoi elaborati, ma uno schema di accordo tra la p.a. ed il privato, in virtù del quale quest’ultimo si impegna per se stesso e per gli aventi causa, in modo esplicito e formale, ad eseguire puntualmente, a qualsiasi titolo gli venga richiesto, tutte le prestazioni e gli obblighi contenuti nella convenzione, e ciò anche nel caso in cui le prestazioni eccedano gli oneri di urbanizzazione (Consiglio Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 33).
La proposta di convenzione che accompagna il p.d.l. della società ricorrente contiene invece, come dianzi chiarito, formule generiche che rinviano in maniera altrettanto generica al progetto senza indicare gli obblighi specifici che per legge la parte è obbligata ad assumere ai sensi dell’art. 10 é in termini di individuazione quantificazione delle aree né in termini di richiesta di monetizzazione) e che giustifica, a giudizio del Collegio i motivi (secondo e quarto) di rigetto del piano.
Quanto infine al mancato impegno a realizzare il verde attrezzato, il Collegio osserva che anch’esso è totalmente assente dalla convenzione.
La ricorrente lo nega e sostiene che esso si desume da pag. 41 del preventivo di massima, costituente parte integrante del progetto di piano, nel quale vengono indicate le modalità di esecuzione di quell’opera e le quantità di essenze da piantare; anche in questo caso, però, va rilevato che una cosa sono le previsioni progettuali di massima inserite nel piano ed altra cosa è l’impegno che ad esse corrispondente e che va trasferito nella convenzione sotto forma di obbligazione specifica ad eseguire le opere assunta nei confronti dell’amministrazione concedente.
Ne consegue, ad avviso del Collegio, che il piano di lottizzazione è stato respinto per ragioni ostative oggettivamente sussistenti ed imputabili alle carenze della convenzione di lottizzazione e dunque al piano nel suo complesso.
Il primo motivo di ricorso va quindi respinto.
Quanto al secondo motivo, che investe (in parte qua) la delibera di variante del P.R.G. il Collegio osserva che il Comune di Mogliano ha modificato, nella specie, la destinazione di un terreno determinato (nel quale il vigente strumento urbanistico generale prevedeva la possibilità di procedere ad edificazione), prevedendo per esso l’utilizzazione a verde agricolo senza alcuna apparente motivazione.
La delibera di adozione della variante non consente, infatti, di individuare, né con riferimento alla singola area né con riferimento più ampio alla zona, le ragioni della trasformazione della destinazione dell’area S.I.V. da area edificabile in area agricola.
Ora, è vero, ed è noto, come si sostiene nel motivo, che, in sede di pianificazione urbanistica, la destinazione a zona agricola non presuppone necessariamente la corrispondente vocazione dell’area, ben potendo rispondere all’esigenza di un maggiore equilibrio tra zone edificate e inedificate, al fine di impedire addensamenti edilizi che possono risultare pregiudizievoli per le condizioni di vivibilità delle popolazioni insediate.
E’ chiaro tuttavia che un siffatto principio può essere applicato solamente quando si tratti di suoli inedificati che vengono assoggettati per la prima volta agli strumenti urbanistici, e non, viceversa, quando la destinazione agricola viene introdotta in sede di variante; in tali casi le modificazioni del piano regolatore possono essere consentite solo nell’ambito dell’art. 10 comma settimo, della 1. n. 1150 del 1942, con una specifica ed esauriente motivazione e dunque collegando la destinazione agricola ad una chiara finalità di conservazione dello stato dei luoghi e di preclusione di nuove forme di sfruttamento edificatorio (cfr. C.d.S. sez. 4^ 26 settembre 2001 n. 5091; T.A.R. Emilia Romagna sez. 1^ 20 giugno 2002 n. 875).
Nella specie, per contro, il Comune di Mogliano, pur riconoscendo implicitamente che la piccola porzione di territorio in cui l’area S.V.I. ricade è caratterizzata da un notevole frazionamento, che, ai sensi dell’art. 11 della L.R. n. 24/1985, presuppone (zona “E/3”) l’impossibilità di dare ad essa una tipica destinazione agricola, essendo già pregiudicata da un’obiettiva situazione dei luoghi, ha stabilito di mutare la classificazione dell’area, trascurando gli elementi che la caratterizzano e che, stando alla documentazione in atti, ne dimostrano, come sostenuto nel ricorso (il Comune intimato non si è costituito), il carattere residuale, essendo circondata su due lati dalla zona residenziale, su di un terzo lato dalla linea ferroviaria e, oltre questa, da una vasta zona “F” (mentre è chiusa, a nord, da una strada che delimita, circondandola, la zona edificata dalla zona agricola inedificata).
E ciò è avvenuto, senza fornire una minima motivazione circa la necessità obiettiva di una siffatta modifica, o nel senso della inattuabilità della precedente destinazione o per una nuova ed oggettiva esigenza, indotta da mutati presupposti urbanistici.
Il motivo va quindi accolto e in parte qua anche il ricorso contro la variante che classifica l’area S.V.I. come area agricola.
Atteso l’esito complessivo del giudizio si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese e delle competenze di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla, in parte qua, la delibera di variante impugnata, respingendolo quanto al resto.
Spese e competenze di causa compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 16 ottobre 2003.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 3/6/2004 n.1768 proviene da Giustamm.