Pres. Est. Quadri
XXXX XXXX S.R. L. (Avv.ti A. Clarizia, G. Milia, P. De Virgiliis, L. V. Moscarini, M. Napoli) c. XXXXXX XXXXXX (Avv. R. Mangia) e altri

sulla documentabilità in sede di gara delle pregresse esperienze mediante certificazioni rilasciate dalle amministrazioni e sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara della concorrente il cui socio di maggioranza sia stato destinatario di una condanna penale estinta ai sensi dell’art. 445, comma 2 c.p.p.

1) Contratti della PA – Aggiudicazione – Servizi analoghi – Certificazione rilasciata dalle PA – Legittimità – Natura di atto pubblico – Sussiste

2) Contratti della PA – Socio di maggioranza – Decreto penale – Estinzione ex art. 445, co. 2 c.p.p. – Esclusione – Illegittimità – Ragioni

1) E’ legittima l’aggiudicazione avvenuta in favore della concorrente che abbia attestato l’effettuazione di servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto per il triennio precedente, mediante la produzione di certificazioni rilasciate dalle amministrazioni destinatarie di tali servizi. Infatti, tali attestazioni rilasciate dal pubblico ufficiale sono connotate, ai sensi dell’art. 42 del D.L.vo n. 163/06, da una fede privilegiata e rivestono la natura di atti pubblici ex art. 2700 C.C., facenti fede fino a querela di falso.

2) E’illegittima l’esclusione dalla gara per supposta carenza del requisito di moralità, della società concorrente il cui socio di maggioranza sia stato destinatario di una condanna penale estinta ai sensi dell’art. 445, comma 2 c.p.p. Infatti, in tale ipotesi, la condanna penale non riveste alcuna rilevanza in quanto, ai sensi dell’art. 38 del D.L.vo n. 163/2006, non possono stipulare contratti con la PA i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata una sentenza di condanna passata in giudicato o emesso un decreto di condanna divenuto irrevocabile o una sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.c., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla moralità professionale, fatta salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 C.p. e dell’art. 445, comma 2, del C.p.p. (nella fattispecie trattavasi, peraltro, di due decreti penali, uno per reato depenalizzato e dunque non rilevante ai fini dell’art. 38 citato in considerazione dell’art. 2 C.p., ed il secondo, di rilievo particolarmente modesto, cui era conseguita l’applicazione di un’ammenda, per non aver ottemperato all’ordinanza del Sindaco del Comune che imponeva la rimozione di materiale edilizio accumulato sulla pubblica via).

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2374/2007 proposto da

rappresentata e difesa dagli avv,ti Angelo Clarizia, Giuliano Milia, Paola De Virgiliis, Lucio V. Moscazini, Marco Napoli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Milano, via Dante n. 16;

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Rocco Mangia ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, corso Magenta n. 45;

costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dall’avv, Giuseppe C. Salernoe domiciliate ex lege presso la segreteria del Tribunale in Milano, via Conservatorio n. 13;

della determinazione del Direttore Generale n. 2666 del 15 ottobre 2007 per la parte in cui è stato deciso “di non dare seguito all’aggiudicazione alla Ditta Hespital Service e di aggiudicare provvisoriamente l’appalto del servizio di lavanolo, con riserva di successivo atto„ dopo le verifiche di rito, in capo all’ATI XXXXX (cpg) — xxxxxx xxxxx, seconda in graduatoria”, e di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, tra cui in particolare la nota della Fondazione xxxxxxx xxxxx del 16 ottobre 2007, con la quale il Direttore Amministrativo ha comunicato alla società ricorrente il provvedimento di cui sopra.; la nota del Dirigente Responsabile U.O. Approvvigionamenti del 20 giugno 2007 con la quale sono stati richiesti chiarimenti alla società ricorrente in merito alla composizione della sua offerta; la nota dei 17 luglio 2007 con, la quale l’amministrazione appaltante ha chiesto all’Ufficio del Casellario Giudiziale di Milano il certificato del sig. xxxx xxxxxxx; la nota del 20 luglio 2007 con la quale l’amministrazione appaltante ha chiesto conforma alle aziende Sanitarie del fatturato dichiarato dalla società ricorrente.
In subordine per il risarcimento del danno subito dalla società ricorrente a causa della mancata aggiudicazione del servizio in suo favore.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e dell ‘ATI controinteressata;
Visto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla ricorrente avverso gli stessi provvedimenti impugnati in via principale;
Visto il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle partì a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa;
Udito il primo ref. Elena Quadri, designato relatore per l’udienza del 16.4.2008;
Uditi i difensori delle parti;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la società ricorrente impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali l’amministrazione ha deciso di non dare seguito all’aggiudicazione alla ricorrente medesima, che era risultata aggiudicataria provvisoria, dell’appalto della durata di quarantotto mesi del servizio di noleggio, lavaggio, ritiro e consegna biancheria piana e vestiario per il personale, e di aggiudicarlo provvisoriamente, con riserva di successivo atto, dopo le verifiche di rito, in capo all’ATI Lavanderia xxxxxx xxxx xxxx, seconda in graduatoria.
A sostegno del proprio gravame la ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:
1. Violazione e falsa applicazione delle regole della gara ed. eccesso di potere per illogicità e travisamento dei fatti, atteso che l’affermazione contenuta nel provvedimento impugnato circa la pretesa insufficienza del requisito economico relativamente all’anno 2003 risulterebbe smentita dalla documentazione versata in atti, che la ricorrente avrebbe prodotto alla stazione appaltante in sede di offerta come richiesto dal bando, Del resto, tale circostanza risulterebbe confermata dalla richiesta di chiarimenti dell’amministrazione in data 20 giugno 2007, nella quale non si farebbe alcun accenno all’insufficienza di tale requisito economico (fatturato per ciascun anno relativo ai servizi analoghi). Inoltre, non si potrebbe attribuire alcuna responsabilità alla ricorrente in relazione al mancato riscontro da parte dell’ASL di Chieti della richiesta di conferma dello svolgimento da parte di xxxx xxx del servizio di lavamici nel 2003, servizio, peraltro, regolarmente documentato dalla ricorrente medesima mediante certificazione della succitata ASL.
2. Violazione e falsa applicazione delle regole della gara e dell’art. 39 del diga. n. 163/2006 e di ogni altra norma e principio in materia di cause di esclusione dei concorrenti dalle gare di appalti pubblici. Violazione e falsa applicazione di ogni norma e principio in materia dì onere di dichiarazione e di rilevanza di condanne penali nell’ambito di procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici di servizi. Violazione e falsa applicazione del principio dì proporzionalità e ragionevolezza. Violazione del diritto di libera iniziativa economica Violazione dei principi delle regole di buon andamento dell’azione amministrativa Violazione del divieto di aggravio del procedimento. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicit4, motivazione carente e perplessa Sviamento. fl reato di cui all’art. 356 c.p. commesso dal sig. xxx xxxxx, socio di maggioranza della società ricorrente ed in precedenza procuratore generale e direttore tecnico della stessa, sarebbe stato dichiarato estinto ai sensi dell’art. 445 c.p.p. con provvedimento del Tribunale di Chieti in data 6 dicembre 2004, non rilevando, quindi, ai fini della dichiarazione circa le cause di esclusione dalle gare di appalto previste dall’ari, 38 del d.lgs. n. 163/2006.
La ricorrente formula altresì, in via subordinata, per il caso di mancata aggiudicazione del servizio in suo favore, istanza cli condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.
Con ricorso per motivi aggiunti la difesa della società ricorrente ha ribadito i motivi in precedenza dedotti, censurando, altresì, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati perché negli stessi sarebbero state riportate circostanze non veritiere, essendo venuta a conoscenza di ulteriore documentazione. In particolare:
a) della nota dell’8 maggio 2007, prot. n. 849/2007, con la quale la stazione appaltante aveva chiesto alla stessa società di presentare, a riprova dei requisiti economici di cui al punto d2) del disciplinare di gara, “dichiarazioni rilasciate da strutture sanitarie pubbliche o private atte a dimostrare la fornitura negli anni 2003/2004/2005 (per ciascun anno) di servizi analoghi per un importo non inferiore a euro 2.500.000,00”;

b) della nota di riscontro della ricorrente in data 9 maggio 2007 con allegate le certificazioni delle ASL dì Chieti e di Lanciano-Vasto che confermano, sulla base degli atti esistenti presso le ASL medesime, il possesso in capo alla ricorrente medesima del suddetto requisito;

c) delle note del 20 luglio 2007 e dell’11.9.2007 con le quali la stazione appaltante ha chiesto all’ASL di Chieti la conferma in relazione al
suddetto requisito;
d) della nota del 18 settembre 2007 (anteriore, quindi, al provvedimento impugnato) dì risposta dell’ASL di Chieti, che conferma i dati contenuti nella certificazione del 7.6.2007 relativa al fatturato del 2003, prodotta dalla ricorrente in sede di offerta, in quanto desunti dagli atti esistenti presso la medesima ASL.
Si sono costituite l’amministrazione intimata e l’AT1 controinteressata, che hanno controdedotto chiedendo che il ricorso sia respinto per infondetezza nel merito.
La controinteressata ha, altresì, proposto ricorso incidentale per l’annullamento dei verbali della seduta pubblica del 7 maggio 2007 e dei successivi verbali del 10 maggio 2007, 17 maggio 2007 e 21 maggio 2007, nella pane in cui la stazione appaltante ha ammesso la ricorrente principale a partecipare alla gara e nella parte in cui la commissione tecnica ha attribuito alla stessa punti 38,5, provvedendo a valutare la sua offerta tecnica; della lettera del 5 giugno 2007 nella parte in cui la stazione appaltante ha invitato la ricorrente a presenziare alla seduta pubblica per l’apertura delle offerte economiche; del verbale della seduta pubblica del 14 giugno 2007 in cui sono stati attribuiti il punteggio tecnico ed economico, assegnando alla Hospital Service S.r.l. punti 38,5 per l’offerta tecnica e punti 50 per l’offerta economica, per complessivi punti 88,50, in conseguenza dei quali la stessa è stata dichiarata provvisoriamente aggiudicataria della gara; del fax in data 17 luglio 2007, con culla stazione appaltante non ha chiesto all’Ufficio del Cesellarlo Giudiziale di Milano il cercato del casellario riservato alle pubbliche amministrazioni per il Signor xxxx xxxxx, Direttore Tecnico di Hospital Service S.r.l. fino al 22 febbraio 2007 nonché procuratore generale della medesima società fino al 29 settembre 2006, né per il xxx xxxxx, Amministratore Unico di xxxxx xxx S.r.l. fino al primo ottobre 2007, nonché Amministratore Unico xxxxx xxxxx; della nota del 20 luglio 2007 con cui la stazione appaltante non ha chiesto alle ASL di Chieti e di Lanciano — Vasto quale sia stata, l’attività effettivamente svolta da Servizi Italia nell’ambito dell’ATI xxxx S.p.a. (capogruppo mandataria) e xxxxxx xxxxS.r.l. (mandante), ai sensi della deliberazione n. 70 del 7 febbraio 2002 del Direttore Generale dell’ASL di Chieti, aggiudicataria dell’affidamento della fornitura del servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro e consegna di tutta la biancheria piana e quant’altro ivi indicato e, infine, quale sia il sistema di fatturazione; di tutta la corrispondenza intercorsa tra la, stazione appaltante e la xxxxxxx S.r.l. nella parte in cui la verifica della capacità economica e finanziaria non è stata operata in relazione all’attività effettivamente svolta da xxxxx S.r.l. nell’ambito dell’ATI xxxxx S.p.a. (capogruppo mandataria) e xxxxxxx S.r.l. (mandante), ai sensi della deliberazione n. 70 del 7 febbraio 2002 del Direttore Generale
dell’ASL dì Chieti; di tutti gli atti della procedura di gara con cui xxxxx S.r.l. è stata ammessa alla gara ed è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria; della determinazione del Direttore Generale n, 2666 del 15 ottobre 2007 nella parte in cui non ha provveduto a valutare e motivare il rilievo giuridico-amministrativo che tuttora, sotto il profilo della moralità professionale, assume la condanna del Signor xxxxxxxx per frode
nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.); di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque collegato.
A sostegno del proprio gravame la ricorrente incidentale deduce i seguenti motivi di diritto:
1.2.4. Violazione e omessa applicazione degli artt. 46,47 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; violazione dell’art. 3E, comma 1, lett o) e 48 del Ufo. 12 aprile 2006, n. 163; violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere per assoluta carenza di istruttoria, carenza di motivazione, erroneità, sviamento di potere, atteso che sussisterebbero precedenti penali rilevanti ai sensi dell’art. 38 del d.lgs, n. 163/2006 sia nei confronti del Signor xxxxxx xxxxx che nei confronti del Signor xxxx xxxxx.
Violazione del bando di gara, paragrafo 17), pag. 4, sub D), punto 2 e del disciplinare di gara, punto 3, lett. l)), sub 2; violazione dell’art. 42, comma 1, lett. a), del dags. n, 163/2006; eccesso di potere per assoluta carenza di istruttoria, erroneità, sviamento di potere, macroscopica illogicità e contraddittorietà, in quanto xxxxxxxx S.r.l. non avrebbe panno possedere il requisito economico del fatturalo richiesto perché solo dal 2005 svolgerebbe l’attività di noleggio biancheria e lavaggio di biancheria ospedaliera, come si evincerebbe da visura effettuata presso la CC1AA di Chieti.
Con ordinanza n. 1793/07 del 21 novembre 2007 la sezione lie accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente con la seguente motivazione: “Considerato, ad un primo sommario esame, che la ricorrente’, già
aggiudicataria provvisoria, ma non definitiva della gara per lo svolgimento del servizio di noleggio, lavaggio, ritiro e consegna biancheria per la durata di mesi 48, sia in possesso del requisito di cui al disciplinare di gara, consistente nell’aver svolto, anche nell’anno 2003 analogo servizio in strutture sanitarie pubbliche e private per un importo annuo non inferiore a 2,500,000;
Considerato che tale requisito risulta comprovato dalla ricorrente con la presentazione del proprio bilancio e di quello della xxxxxx alla quale la medesima partecipa per il 98 %, nonché con la presentazione di idonea certificazione pubblica, rilasciata da AA.SS.LL. presso le quali i servizi sono stati prestati;
Ritenuto che gli atti di certificazione di soggetti pubblici non sono sindacabili nel loro contenuto, se non previa querela di falso;
Considerato che il reato ostativo è stato dichiarato estinto con provvedimento del giudice penale dell’esecuzione, e, pertanto, non ha alcuna rilevanza ai sensi dell’art. 38 Divo 163/2006 —”,
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a conferma delle rispettive conclusioni e l’amministrazione, in particolare, ha contestato la natura di atti pubblici delle attestazioni provenienti dalle AA.SS.LL, di Lanciano — Vasto e di Chieti prodotte dalla ricorrente.
L’amministrazione • intimata e l’ATI controinteressata hanno, altresì, formulato istanze istruttorie per l’accertamento del possesso o meno M capo alla ricorrente del requisito economico previsto dalla lex specialls di gara. Alla pubblica udienza del 16.4.2008, il gravame è stato, quindi, trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso all’esame e con i successivi motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali l’amministrazione ha deciso di non dare seguito all’aggiudicazione alla ricorrente medesima, che era risultata aggiudicataria provvisoria, dell’appalto del servizio di lavanolo, e di aggiudicarlo provvisoriamente, con riserva di successivo atto, dopo le verifiche di rito, in capo all’ATI Lavanderia xxxxx (cpg) xxxxxxxxxx, seconda in graduatoria.
La ricorrente lamenta, sostanzialmente, l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria che era stata disposta nei suoi confronti, atteso che dalla documentazione versata in atti e già prodotta in sede di offerta alla stazione appaltante risulterebbe la piena conformità alla lex speciali: di gara sia del requisito economico di cui al punto d2) del disciplinare di gara, concernente la fornitura negli anni 2003/2004/2005 (per ciascun anno) di servizi analoghi nei confronti di strutture sanitarie pubbliche o private per un importo non inferiore ed curo 2500.000,00, che del requisito di ordine morale.
Per la difesa dell’amministrazione, al contrario, il provvedimento sarebbe stato adottato del tutto legittimamente, atteso che i documenti contabili e le attestazioni delle AA.SS.LL. prodotti dalla ricorrente, queste ultime non aventi la natura di atti pubblici, non risulterebbero idonei a dimostrare il possesso del succitato requisito economico.
Per l’ATI controinteressata, che ha proposto, altresì, ricorso incidentale teso all’annullamento dei provvedimenti di gara nella parte in cui non hanno disposto l’immediata esclusione della società ricorrente, l’insussistenza del
requisito economico risulterebbe provata, tra l’altro, dalla visura effettuata presso la C.C,1.A.A. di Chieti, con la quale si sarebbe accertato che la Hospital Service ha iniziato a svolgere l’attività di lavanolo solo dall’anno 20053 mentre la carenza del requisito di idoneità morale sarebbe smentita dall’esistenza di precedenti penali in capo al siglar xxxxx e al signor xxxxxxxx°, il primo attuale socio di maggioranza ed ex amministratore unico e direttore tecnico della ricorrente, il secondo ex amministratore unico della società ricorrente ad attuale amministratore unico della xxxxxxxx a r.1., della quale la ricorrente detiene il 98 % delle azioni.
Deve premettersi in punto di fatto che il disciplinare di gara prevedeva, quale requisito di capacità economico-fmanziaria, l’aver fornito negli anni 2003/2004/2005 (per ciascun anno) analogo servizio a strutture sanitarie pubbliche e private per un importo annuo non inferiore a 2300.000 euro, da documentarsi attraverso la presentazione del conto economico e dello stato patrimoniale dell’impresa per gli esercizi del biennio 2003.2005,
La ricorrente dichiarava di essere in possesso del suindicato requisito, come risultante dal conto economico e dallo stato patrimoniale degli esercizi 2003/200412005 allegati, specificando che “xxxxxxxx è anche soda della xxxxxxxxx e, pertanto, gli importi di euro 2,012.296,14 per l’anno 2003, 1.523.458,70 per l’anno 2004 e 1.381.718,50 per l’anno 2005 di fatturato per servizi analoghi della xxxxxx sono di competenza della xxxxxxx come dimostrato dal cerdecato di regolare esecuzione allegato”.
Con nota dell’8 maggio 2007, prot. n. 849/2007, la stazione appaltante chiedeva alla ricorrente di presentare, a riprova dei requisiti economici di cui al punto d2) del disciplinare di gara, “dichiarazioni rilasciate da strutture sanitarie pubbliche o private atte a dimostrare la fornitura negli anni 2003/2004/2005 (per ciascun anno) di servizi analoghi per un importo non inferiore a curo 2300.000,00”, nota riscontrata dalla ricorrente con lettera in data 9 maggio 2007 con allegate le certificazioni dell’ASL di Chieti in data 7.6.2004, 17.3.2005 e 25.5.2006 e dell’ASL di Lanciano-Vasto in data 10.1.2007 che confermavano, sulla base degli atti esistenti presso le ASL medesime, il possesso in capo alla ricorrente del suddetto requisito.
Nella seduta del 14 giugno 2007 la gara veniva aggiudicata provvisoriamente alla ricorrente, che aveva riportato il maggior punteggio. L’amministrazione, mediante nota del 20 giugno 2007, richiedeva alla Hospital Service alcuni chiarimenti in relazione alla composizione della sua offerta, nonostante la stessa non fosse risultata anomala. La ricorrente riscontrava tale nota mediante lettera del 4 luglio 2007.
Con note del 20 luglio 2007 e dell’11.9.2007 la stazione appaltente chiedeva all’ASL di Chieti la conferma in relazione al suddetto requisito economico; con nota del 18 settembre 2007 (anteriore, quindi, al provvedimento impugnato) l’ASL di Chieti confermava i dati contenuti nella certificatone del 7.6.2007 relativa al fatturato del 2003, prodotta dalla ricorrente in sede di offerta, in quanto desunti dagli atti esistenti presso la medesima ASL, Tale conferma veniva ribadita con nota del 21 novembre 2007, versata in atti e prodotta dall’amminisliszione intimata
Tanto premesso, il collegio ritiene opportuno procedere innanzitutto all’esatoe del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
Il ricorso è fondato.
Il collegio, dopo aver effettuato l’approfondita delibazione propria del giudizio di merito, non ha motivo di discostarsi dalla precedente decisione espressa dalla sezione in sede cautelare.
Dalla documentazione versata in atti risulta, infatti, il pieno possesso in capo alla società ricorrente del requisito economico richiesto dalla lex specialis di gara relativamente all’anno 2003,
In particolare, tale requisito si evince, corna del resto già posto in evidenza dalla Hospital Service S.r.1. in sede di presentazione di offerta, sia dai documenti contabili dalla stessa prodotti, sia dalle certificazioni delle AA.SS.LL. di Lanciano-Vasto e Chieti.
Riguardo ai primi, deve premettersi che la xxxxxx è socia per il 95% della xxxxxx a responsabilità limitata, come risulta dalla visus camerale di xxxxx (documento n, 9 prodotto dall’ATI controinteressata), che attesta il possesso da parte della ricorrente della quota di 9.880,00 curo su un capitale di 10,400.00 euro, mentre il resto è detenuto da xxxxxxx per la quota di 416,00 euro (4 %) e da xxxxxxxx per la quota di 104,00 curo (1 %).
Aì ricavi per l’anno 2003 risultanti dal bilancio della xxxxxx alla voce AI “ricavi delle vendite e delle prestazioni”- la sola che rileva ai fini del riscontro del fatturato per i servizi svolti durante l’anno in ossequio al principio di competenza – ammontanti alla somma di curo 4,555.827 (di cui 2399,849,09 euro per servizi analoghi, come risulta dal certificato dell’ASL di Chieti del 7,6.2004) devono, quindi, aggiungersi i ricavi per l’anno 2003 risultanti dalla stessa voce del bilancio della xxxxxxx ammontanti alla somma di curo 3.616.703 (di cui 2.118.205.97 euro per servizi analoghi, come risulta dal certificato dell’ASL di Lanciano-Vasto dell’11,1/007), naturalmente per la sola quota del 95%, di competenza della xxxxxx. Il risultato supera, quindi, largamente il fatturato minimo di curo 2.500.000 per servizi analoghi svolti per ogni anno richiesto dal disciplinare di gara.
Ma tale documentatone contabile, richiesta dalla lex speciali:, risulta ultronea ai sensi di legge.
L’art. 42, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n, 163, infatti, cosi recita: “Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della nature, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi:
a) presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privali, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente; …”
li comma 4 continua prescrivendo che, “I requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara”.
L’accertamento della consistenza del fatturato concernente l’effettuazione di servizi analoghi a quelli dell’oggetto dell’appalto in questione per gli anni 2003/2004/2005 dichiarato in sede di offerta poteva, dunque, essere provata, in seguito all’aggiudicazione provvisoria, mediante la produzione delle certificazioni delle amministrazioni sanitarie destinatarie dei servizi,
In proposito, la ricorrente ha prodotto certificazioni delle AA.SS.LL. di Lanciano-Vasto e di Chieti attestanti il possesso del succitato requisito.
In relazione all’anno 2003 — quello contestato – si legge, infatti, nella certificazione dell’ASL di Lanciano in data 11.1.2007, sottoscritta dal Responsabile del Servizio Economato/Patrimonio Dr. Xxxxxx : “Vista la richiesta della xxxxxx, sulla base degli atti esistenti presso Questo Servizio e di quelli esistenti,
SI ATTESTA

1) che in virtù della Deliberazione n. 2830 del 27.10.1999, l’Azienda U.S.L. Lanciano Vasto aggiudicava alla Associazione Temporanea di Imprese xxxxxx e Consorzio xxxxxx – l’appalto di progettazione, realizzazione e gestione di un impianto di lavanderia, con servizio di noleggio, asciugatura e stiro biancheria piana e confezionata per i PP.00. dell’Azienda USL Lanciano-Vasto, per nove anni;

2) che con rogito Rep. N. 6488 del 10.031000 per Notar xxxxxxx l’Azienda IJSL Lanciano-Vasto concedeva in appalto all’ATI costituita da xxxx. capogruppo – xxxxxx (succeduta alla xxxxxx) e C.C.A. a r.l. — mandanti – il servizio di progettazione, gestione e realizzazione di un impianto di lavanderia per noleggio, lavaggio, asciugatura e stiratura di biancheria per i PP.00. di Questa Azienda con durata novennale;

3) che successivamente l’ATI aggiudicataria sì costituiva in società consortile a responsabilità limitata xxxxxx, giusta deliberazione ASL di presa d’atto n. 897 del 24.03.2000:

4) che per dichiarate esigenze d’urgenza l’Azienda ASL Lanciano-Vasto con Delibere del 10.08.1999 n. 2130 e del 0932.1999 n. 3337 affidava il Servizio lava-nolo all’ATI e per essa, successivamente, alla Soc. xxxxxx a r.1., per il Presidio Ospedaliero di Vasto;

5) che con Deliberazione del 19.07.2000 n. 2115 la ASL Lanciano-Vasto estendeva alla xxxxxx. l’affidamento del servizio di lavanolo per i PP.00. dà Lanciano e Atessa e -poi- per motivi d’urgenza il servizio veniva esteso agli Ospedali di Gissi e Casoli;

6) che tutte le parti confermavano che l’affidamento provvisorio rimanesse regolato dal Rogito per Notar Altiero Rep.n. 6488 del 10.03.2000 e successivo Contratto Suppletivo per Notaio Colantonio Rep.n. 184225 del 03.12.2003;

7) che la Società xxxxx (comprendente la xxxxxx Sri – società unipersonale e, successivamente, xxxxx Sri -società consorziata della C.C.A.-xxxxx servizi Italia), esecutrice del Servizio Lava-nolo, come risulta dai citati atti di affidamento provvisorio e dal contratto suppletivo d’appalto, ha dì fatto esercitato il suddetto servizio di lava-nolo incluso il servizio di sanificazione e sterilizzazione della biancheria e raaterasseria infetta presso i Presidi Ospedalieri della ASL Lanciano – Vasto, fino al 2001 per il tramite della xxxxxx SRL- società unipersonale (consociata della xxxxxx) e, successivamente, dal 2002 per il tramite della xxxx Srl (sempre consorziata xxxx) succeduta alla prima a seguito di scissione parziale della xxxxxx – società unipersonale, giusto Atto Notaio M.S. xxxx di Vasto, Rep. N. 45422 del 26,06.2002;
8) che con nota del 12.12.2003 la Società xxxxomunicava che dal 13.12.2003 il lavaggio si sarebbe effettuato presso il nuovo stabilimento della Zona Industriale di Mozzagrogna di proprietà della xxxx xxxx, consociata xxxx, incluso 11 servizio di sanificazione e sterilizzazione della biancheria e materasseria infetta;

9) Che le fatture della xxxxxx, pervenute e registrate, per il servizio lava- nolo dei 5 Presidi Ospedalieri e delle Strutture della ASL Lanciano-Vasto, per il periodo 2003-2004-2005 ammontano, complessivamente, secondo i dati forniti dal Questo Servizio Economato, ai seguenti importi:

– Anno 2003 :E 2.118.205,97 oltre IVA;

– Anno 2004; e 1.603.640,73 oltre IVA;

– Anno 2005 € 1.454.440,53 oltre TVA,
10) che all’interno della Società xxxxx, sulla base di copia esibita e Questa Azienda del Libro dei soci della stessa xxxxx (costituita come al precedente punto 7) il fatturato di cui al precedente punto 9) relativamente agli anni 2003-2004-2005- va riconosciuto ed imputato alla xxxxxx secondo la quota di partecipazione e, pertanto, gli importi di fatturato da ricondurre direttamente alla richiamata ditta xxxxx sono;
-Anno 2003: €2.012.296 14 oltre IVA;
– Anno 2004; E 1323.458,70 oltre IVA;
-Anno 2005: e 1.381.718,50 oltre IVA;
Si dichiara, inoltre, che la ASL 03 Lanciano-Vasto è dotata di n. 967 posti letto, giusta Legge Regionale 2 Luglio 1999 n. 37.
Si attesta, infine, che il servizio svolto ha avuto buona esecuzione con piena soddisfazione di Questa ASL”.
Dalla certificazione dell’ASL di Chieti in data 7.6.2004, sottoscritta dal Dirigente Responsabile del Dipartimento Programmazione e Controllo di Gestione, Bilancio e Contabilità Dr. xxxxx, confermata dalla medesima ASL il 18.9.2007, risulta, inoltre, che: “Su richiesta avanzata dall’interessato, visti gli atti d’ufficio si attesta che la società xxxxxx in ATI con la società xxxxxx ha svolto dall’1.1.2003 al 31.12.2003 il servizio di: “Lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba., trasporto, ritiro e riconsegna di tutta la biancheria piana, divise complete, calzature e D.P.I., materasseria in poliuretano espanso ed antidecubito dei presidi ospedalieri “SS. Annunziata” e “S. Camillo De Lellis” di Chieti e “SS. Immacolata” di Guardiagrele, “G. Bemabeo” di Ortona e strutture exlraospedaliere dell’Azienda Sanitaria Locale di Chieti, il fatturato Iva esclusa quota Hospital Service S.r.l. per l’anno 2003 è pari ad curo 2.399.849,09,
Si attesta, infine, che il servizio ha avuto buona esecuzione con piena soddisfazione di questa Azienda Sanitaria Locale,
Si rilascia in carta libera, su richiesta della xxxxxxx S.r.1, per gli usi consentiti”.
In data 21.11.2007 è, inoltre, pervenuta all’amministrazione intimata ulteriore certificazione dell’ASL di Chieti che, oltre a confermare nel dettaglio il contenuto delle precedenti ribadendo che tali cortili:azioni scaturivano da risultanze documentali esistenti agli atti di ufficio dell’ASL e ritenendo poco comprensibile l’insistenza da parte della Fondazione in ordine all’affermazione di una pretesa “mancanza di chiarimenti” da parte dell’ASL, ha comunque precisato:
Che con deliberazione del Direttore Generale n. 70 del 7,2.2002 si è stabilito di aggiudicare al Raggruppamento Temporaneo d’Imprese ATI xxxxx con la Ditta xxxxx, la fornitura del Servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro e riconsegna di tutta la biancheria piana, divise complete, calzature e D.P.I., materasseria poliuretano-espanso ed antidecubito e materiale monouso in TNT e relativi set dei Presidi Ospedalieri SS. Annunziata” e “S. Camillo De Lellis” di Chieti e “SS. Immacolata” di Guardiagrele e “G. Bernabeo” d’Ortona e strutture territoriali extraospedaliere dell’Azienda ASL di Chieti per la. durata di quattro anni a decorrere dal 1.3.2002;
Successivamente con Deliberazione —del Direttore Generale n. 1049 delP8.8.2002 si è deliberato il subentro alla Ditta xxxxxx della Società xxxxx S.r.l. con sede nella Zona Industriale di Mozzagrogna (CH);
Che il corrispettivo corrisposto alla Società xxxxx S.r.l. per l’anno 2003 è stato pari ad curo 3.078.719,60, iva esclusa, di cui curo 2.399.849,09, iva esclusa, per il servizio di “lavando, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro e riconsegna di tutta la biancheria piana, divise complete, calzature e materasseria in poliuretano-espanso ed antideoubito” ed euro 678.870,51, iva esclusa, per il servizio di: “Fornitura di materiale rnonouso in TNT e relativi set”, come dichiarato nelle certificazioni prot. 419/23 del 7.6.2004 e prot. 420/24 del 7.6.2004″(Essendo irrilevante chiaro errore materiale di battitura contenuto nella nota medesima, che non può indurre ed alcun fraintendimento sul contenuto della stessa).
Quanto alla natura delle suddette unificazioni, e fermo restando la funzione di accertamento probatorio assegnata alle stesse dall’art. 42 del dio. n. 163/2006, deve osservarsi, come si evince anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte, che “Devesi rilevare come il potere certificavo, dal quale deriva la fede privilegiata dell’attestazione proveniente dal pubblico ufficiale, è espressione d’una funzione pubblica e, come tale, può estrinsecarsi solo in ipotesi tassativamente predeterminate, nessun potere pubblico essendo configurabile in difetto d’una norma dalla quale esso venga espressamente attribuito.
La fede privilegiata ex arti 2700 CC è, infatti, riconoscibile all’atto pubblico solo per quanto attenga alle circostanze obiettive cadute sotto la diretta percezione del pubblico ufficiale ovvero risultanti da documenti ufficiali, foratati dall’Amministrazione cui il pubblico ufficiale appartenga od alla conservazione dei quali lo stesso pubblico ufficiale sia preposto, non già per quanto attenga alle valutazioni ed ai giudizi in esso contenuti, che riflettano un’elaborazione critica di altri elementi di conoscenza acquisiti in un momento anteriore alla formatone dell’atto e per i quali vale, pertanto, il principio della libera valutabilità da parte del giudice” (cfr. per tutte Cessi Civ,, aez, 11, 4 dicembre 1999, n, 13569).
Ne consegue che le predette unificazioni, attestanti fatti che risultano da atti esistenti presso le medesime AA.SS.LL. — come precisato in tutte le certificazioni medesime — rivestono senza dubbio la natura di atti pubblici ai sensi dell’art. 2700 c.c., facenti fede fino a querela di falso dei fatti e delle circostanze nelle stesse contenuti.
In ogni caso, tali attestazioni non sono state confutate dalle controparti mediante il deposito di documentazione avente almeno la medesima natura, non rilevando, al fine della contestazione del possesso in capo alla xxxxxx del requisito dell’aver svolto nell’anno 2003 un servizio analogo a quello oggetto dell’appalto in questione presso strutture sanitarie almeno pari ad curo 2.500.000, né le risultanze della visura effettuata dalla controinteressata presso la C.C.I.A.A. di Chieti — dalla quale è risultato semplicemente che l’attività svolta nel 2002 dalla ricorrente era qualificata formalmente come “lavanderia e gestione guardaroba”, il che non esclude affatto l’esercizio sostanziale dell’attività di lavanolo – né la copia della delibera dell’ASL di Chieti del 7 febbraio 2002 relativa all’affidamento del servizio all’ATI composta dalla xxxxxxx e dalla xxxxxx contenente una mera tabella riassuntiva dell’offerta dell’ATI medesima non idonea a provare l’imputazione alle singole società dell’effettivo svolgimento del servizio. Tale imputazione risulta, invece, certificata dalla successiva documentazione della stessa ASL prodotta in giudizio dalla ricorrente e dall’amministrazione medesima.
Con riferimento, invece, alla seconda censura proposta, è sufficiente osservare che il reato di frode nelle pubbliche forniture oggetto della condanna citata nel provvedimento impugnato a motivo dell’insussistenza del requisito di moralità in capo al socio di maggioranza xxxxxx si è estinto ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p,p,, come risulta dal provvedimento del Tribunale di Chieti in data 6 dicembre 2004 versato in atti.
Di conseguenza, tale condanna non riveste più alcuna rilevanza, atteso che, ai, sensi dell’art. 38 del diga. n. 163/2006:
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contatti i soggetti:
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo l, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e 11 divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di alto tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data dì pubblicatone del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”.
La fondatezza del ricorso principale induce all’esame del ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata.
Con lo stesso, mediante quattro motivi di gravarne, si deduce, in sostanza, l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’offerta della xxxxxx S.r.l. ed a maggior ragione dell’aggiudicazione provvisoria avvenuta in suo favore, ancorché revocata, sia in mancanza del requisito morale M capo al signor xxxxxx – che in passato ha rivestito la qualifica di amministratore unico e di direttore tecnico della società — ed al signor xxxxxx – ex amministratore unico della società ricorrente ad attuale amministratore unico della xxxxx a r.1., della quale la ricorrente detiene il 95% delle azioni — sia per la mancanza del requisito economico, atteso che la società non avrebbe potuto svolgere e non avrebbe in concreto svolto prima del 2005 servizi analoghi a quelli oggetto della procedura di specie,
Sul punto si richiamano le considerazioni espresse in precedenza, soprattutto quelle concernenti la documentazione rispettivamente prodotta dalle parti a sostegno delle conclusioni raggiunte.
Sul requisito morale deve solo aggiungersi che i precedenti penali riscontrati a carico del signor xxxxxxx riguardano due decreti di condanna, uno per reato depenalizzato, che dunque non rileva ai fini dell’art. 38 del dIgs, n. 163/2006 in considerazione del disposto dell’art. 2 del c.p., ed il secondo per non aver ottemperato all’ordinanzanza del sindaco di Casoli che imponeva la rimozione entro 10 giorni di materiale edilizio accumulato sulla pubblica via, decreto con cui è stata comminata l’ammenda di lire 100.000. Tale precedente, peraltro già estinto con provvedimento dell’autorità giudiziaria versato in atti, riveste rilievo talmente modesto da non poter assurgere di certo a presupposto rilevante ai sensi dell’art. 38 succitato, come è stato affermato dall’amministrazione — a cui la legge attribuisce la discrezionale valutazione della rilevanza o meno del precedente sulla moralità professionale del soggetto nella memoria dalla stessa depositata in data 10 aprile 2008, per la quale “Si tratta evidentemente di un reato di così scarso rilievo, oltre che risalente nel tempo, da non poter essere riconosciuto come ‘incidente sulla moralità professionale, e quindi ostativo alla aggiudicazione di un contratto pubblico ai sensi dell’arti 38, lett, c), D.lgs. n. 163/2006 …”.
Riguardo alle istanze istruttorie formulate dall’amministrazione e dalla controinteressata per l’accertamento del possesso del requisito economico in capo alla ricorrente, il collegio ritiene che la copiosa documentazione versata in atti, in relazione alla quale non risulta proposta querela dì falso, né altra documentazione idonea a confutarne il contenuto, sia sufficiente a confermare tale circostanza.
Per le suesposte considerazioni il ricorso principale, unitamente ai motivi aggiunti, va accolto, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento dei provvedimenti con il medesimo impugnati, cui l’amministrazione dovrà dar seguito con le conseguenti doverose determinazioni, mentre quello incidentale va respinto, unitamente alle istanze istruttorie formulate dall’amministrazione e dalla controinteressata.
Non si provvede, invece, allo stato, sull’istanza di risarcimento dei danni per equivalente, formulata dalla ricorrente principale solo in via subordinata alla mancata aggiudicazione della procedura, ancora in itinere,
In considerazione della complessità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia — prima sezione – accoglie il ricorso principale, unitamente ai motivi aggiunti, e per l’effetto annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati.
Respinge il ricorso incidentale e le istanze istruttorie, il tutto come in motivazione.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a dame comunicazione alle parti.

Cosi deciso, in Milano, il 16,4.2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Elena Quadri – Presidente est.

Hadrian S irnonetti – Giudice

Mauro Gatti – Giudice

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 19/5/2008 n.1761 proviene da Giustamm.

Pres. G. Petruzzelli, Est.R. Potenza
A. Miceli ed A. Bianculli (Avv. D. Iaria) contro l’U.S.L. n 13 di Livorno (Avv. A. Azzena)

sul procedimento per il recupero di somme erroneamente corrisposte dall’Amministrazione ad un proprio dipendente

1. Pubblico impiego – Somme indebitamente corrisposte dalla Pubblica Amministrazione a pubblici dipendenti – Mancata comunicazione agli interessati dell’esito a loro carico delle periodiche verifiche compiute – Violazione degli artt. 3 e 7 della L. 241/90 – Illegittimità

2. Pubblico impiego – Somme indebitamente corrisposte dalla Pubblica Amministrazione a pubblici dipendenti – Onere della prova dell’esistenza dell’indebito e della fondatezza della pretesa di recupero – Incombe sull’Amministrazione

3. Pubblico impiego – Somme indebitamente corrisposte dalla Pubblica Amministrazione a pubblici dipendenti – Provvedimento di recupero – Requisiti

1. In tema di ripetizione di somme indebitamente corrisposte ai pubblici dipendenti, la circostanza che agli interessati non sia stato comunicato l’esito a loro carico delle periodiche verifiche compiute, li mette nell’impossibilità di ripercorrere l’iter logico seguito dall’Amministrazione e di conoscere e verificare la motivazione dei recuperi, integrando una violazione degli artt. 3 e 7 della L. 241/90

2. In tema di ripetizione di somme indebitamente corrisposte ai pubblici dipendenti, la regola dell’ onere della prova comporta che sia l’Amministrazione a dover dimostrare l’esistenza dell’indebito e la fondatezza della pretesa di recupero, e non già che sia il dipendente a dover dimostrare l’ infondatezza del recupero e l’ esattezza delle retribuzioni a suo tempo ricevute

3. Il provvedimento di recupero di somme erroneamente corrisposte dall’Amministrazione ad un dipendente deve contenere l’analitico conteggio di quanto erogato in più rispetto al dovuto, unitamente all’indicazione puntuale: a) degli atti che hanno costituito occasione di credito da parte della P.A., in relazione a determinate norme di legge; b) dell’epoca in cui è iniziato il non dovuto pagamento e di quella in cui si darà corso al recupero; c) della rateizzazione eventualmente accordata; d) del numero e dell’importo delle singole rate” (fattispecie in cui sono state ritenute illegittime le deliberazioni che non recavano alcuna motivazione giuridica sugli elementi specifici dai quali è stata desunta la posizione debitoria (cartellini, monte ore assegnato), né tali elementi risultavano dai tabulati acclusi alle delibere di recupero, costituiti da un semplice elenco di nominativi con a fianco le somme finali da recuperare)

sul procedimento per il recupero di somme erroneamente corrisposte dall’Amministrazione ad un proprio dipendente

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1761 REG. SENT.

ANNO 2005
N. 1388 REG.RIC.
ANNO 1994

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1388/1994, proposto da

MICELI Alessandro e BIANCULLI Antonella
rappresentati e difesi dall’Avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Firenze, Via De’ Rondinelli n. 2;

c o n t r o

U.S.L. N 13 di Livorno
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Alberto Azzena ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Francesco Brizzi in Firenze, Via G. Capponi n. 44;

per
L’ANNULLAMENTO
degli atti di incogniti estremi con i quali la U.S.L. n. 13 – Area Livornese ha disposto e già attivato nei loro confronti il recupero di ingentissime somme per preteso “recupero compartecipazioni”
e per
L’ACCERTAMENTO

del diritto dei ricorrenti a trattenere le somme predette in quanto facenti parte del trattamento retributivo a suo tempo legittimamente loro erogato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della U.S.L. n. 13 Area Livornese;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’ 8 febbraio 2005, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e gli avv.ti D. Iaria e N. Colombini per A. Azzena;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

I ricorrenti, all’epoca dei fatti aiuti medici, oggi dirigenti sanitari, impugnano trattenute sullo stipendio disposte dall’Amministrazione intimata e derivanti da debito relativo a somme percepite per plus orario e straordinario , operate a partire dal mese di febbraio 1994 e relative ad anni precedenti. A sostegno del ricorso, che domanda altresì l’accertamento de diritto a trattenere le somme in questione, gli istanti hanno dedotto e motivi così riassumibili:
1 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria.
2 – Violazione art. 3 Legge n. 241/1990.
3 – Violazione art. 64 D.P.R. n. 348/1993.
Violazione art. 106 D.P.R. n. 270/1982.
Violazione art. 127 D.P.R. n. 384/1990.
4 – Violazione sotto altro profilo art. 3 Legge 7 agosto 1990 n. 241. Carenza di motivazione.
Violazione del principio di affidamento (buona fede in senso oggettivo).
Eccesso di potere per carenza istruttoria.
5 – Violazione art. 7 Legge 7 agosto 1990 n. 241.
6 -Violazione sotto altro profilo art. 7 Legge 7 agosto 1990 n. 241.
Eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria e per violazione dei principi generali sul recupero di somme.
7 – In tesi ulteriore subordinata. Eccesso di potere per illogicità e manifesta ingiustizia.
8 – Violazione art. 2948 cod. civ.
A supporto di tali deduzioni sono state svolte censure e considerazioni che si intendono qui richiamate.
Si è costituita l’Amministrazione intimata, resistendo al ricorso ed esponendo i successiva memoria le proprie difese, eccependo tra l’altro la mancata impugnazione delle delibere da essa emanate ed a fondamento dei disposti recuperi; a ciò i ricorrenti hanno replicato notificando atto motivi aggiunti (dep. il 20.9.94) recante censure così riassumibili :
1 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria.
2 – Violazione art. 3 Legge n. 241/90.
3 – Violazione art. 64 D.P.R. n. 348/1993.
Violazione art. 106 D.P.R. n. 270/1982.
Violazione art. 127 D.P.R. n. 384/1990.
4 – Violazione art. 3 Legge n. 241/1990; carenza di motivazione. Eccesso di potere per violazione del principio di affidamento e per carenza di istruttoria.
5 – Violazione art. 7 Legge 7 agosto 1990 n. 241.
6 – Violazione sotto altro profilo art. 7 Legge 7 agosto 1990 n. 241.
Eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria e per violazione dei principi generali sul recupero somme.
7 – In tesi ulteriormente subordinata. Eccesso di potere per illogicità e manifesta ingiustizia.
8 – Violazione art. 2948 Cod. Civ.
Il Tribunale ha accolto l’istanza di misura cautelare (ord. n. 318/94), sospendendo le trattenute ulteriori.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza dell’ 8 febbraio 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

D I R I T T O

1- Deve in primo luogo essere rigettata l’eccezione, sollevata dall’USL, di mancata impugnazione delle delibere che hanno determinato il recupero di cui è causa; ed invero non risulta che tali provvedimenti siano stati, preventivamente ai recuperi, portati a conoscenza dei ricorrenti, i quali peraltro hanno azionato anche una pretesa di diritto soggettivo a non subire le trattenute in questione.

2- L’introdotta controversia di indebito riguarda periodi di plus-orario che agli atti di causa (doc. 2 prod res. in data 11.5.94) risultano per entrambi dal 1984 al 1991 e i cui recuperi sono stati disposti con provvedimenti emanati solo in data 14.2.1994; in accoglimento del settimo motivo di ricorso sono quindi da dichiararsi prescritte, per decorso di cinque anni tutte le somme richieste relativamente al periodo dal 1984 al 14.2.1989.
– Per il restante periodo (dal 15.2.1989 a tutto il 1991), il Collegio ritiene fondate le censure di violazione dell’obbligo di dare avviso del procedimento, anche in relazione al fatto e che agli interessati non è stato comunicato l’esito a loro carico
Ed in effetti è già stato ripetutamente affermato che “in tema di ripetizione di somme indebitamente corrisposte ai pubblici dipendenti, la regola dell’ onere della prova comporta che sia l’ Amministrazione a dover dimostrare l’ esistenza dell’ indebito e la fondatezza della pretesa di recupero, e non già che sia il dipendente a dover dimostrare l’ infondatezza del recupero e l’ esattezza delle retribuzioni a suo tempo ricevute (CDS, V, n. 2560/03 ). In particolare è da condividersi la tesi per cui “il provvedimento di recupero di somme erroneamente corrisposte dall’ Amministrazione a un dipendente deve contenere l’ analitico conteggio di quanto erogato in più rispetto al dovuto, unitamente all’indicazione puntuale: a) degli atti che hanno costituito occasione di credito da parte della P.A., in relazione a determinate norme di legge; b) dell’ epoca in cui è iniziato il non dovuto pagamento e di quella in cui si darà corso al recupero; c) della rateizzazione eventualmente accordata; d) del numero e dell’ importo delle singole rate” (v. CDS, aa.pp. n. 20/92 (in CDS, parte I, 1992, p 1765) e n. 11/93 (ivi, p 1061).
Al contrario, nella specie in esame, le deliberazioni che hanno disposto il recupero (la 247/94 per il plus orario e la 246/94 per lo straordinario), peraltro non comunicate ai ricorrenti che comunque l’hanno impugnate con motivi aggiunti, non recano alcuna motivazione giuridica che indichi gli elementi specifici dai quali è stata desunta la posizione debitoria (cartellini, monte ore assegnato), né tali elementi risultano dai tabulati acclusi alle delibere di recupero, costituiti nella specie da un semplice elenco di nominativi con a fianco le somme finali da recuperare. Se a tali rilievi si aggiunge il forte ritardo con il quale l’Amministrazione ha proceduto (comprovato sia dal parziale compiersi della prescrizione che dal fatto i ricorrenti hanno avuto notizia del debito solo al momento dell’effettivo recupero un busta paga, avvenuto nel febbraio del 94 per anni di riferimento che vanno dal 1989 al 1991), emerge obiettivamente che gli interessati non sono stati posti nella condizione di verificare l’attendibilità complessiva degli accertamenti effettuati e quindi di poterli contestare. Ragioni di completezza e correttezza del procedimento amministrativo imponevano invece quanto meno che l’Amministrazione comunicasse agli interessati l’esito a loro carico delle periodiche verifiche compiute. Può quindi nel complesso affermarsi che nel caso in esame il recupero delle somme in questione concretizza un eccesso di potere per grave difetto formale di motivazione e conseguente violazione del principio di avviso del procedimento (artt 3 e 7 della legge n. 241/1990), volto proprio a garantire al destinatario del provvedimento la possibilità di introdurre e far valere eventuali elementi di segno contrario a fronte delle pretese dell’Amministrazione. In questi termini le censure esaminate (e riferite qui alle somme non prescritte) sono fondate.

3 – Conclusivamente il ricorso merita il totale accoglimento.
Giusti motivi consentono di disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione II – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e , per l’effetto, annulla i provvedimenti di recupero impugnati . Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, l’ 8 febbraio 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente
RAFFAELE POTENZA – Consigliere, est
STEFANO TOSCHEI – Primo referendario

Depositata in Segreteria il 21 APRILE 2005
Firenze, lì 21 aprile 2005

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