Pres. Abbruzzese – Fabio Maffei

Sull’impossibilità  per le ditte non selezionate dall’Amministrazione di partecipare alle gare di appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5050 del 2020, proposto da 
Bard S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Del Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Lamonea Medical S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

della Determina Dirigenziale n. 2794 del 06/11/2020 d’aggiudicazione in favore della ditta Lamonea Medical S.r.l. della procedura negoziata senza pubblicazione del bando per l’affidamento della fornitura annuale di un “Catetere Power Picc Solo con Sistema Sherlock 3G TCS singolo lume occorrente al DSB 27 della Asl Napoli 1 Centro”;

– dei Verbali di gara ed, in particolar modo, di quelli del 15/10/2020 e del 3/11/2020, oltre ad ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ivi inclusa la Deliberazione D.G. n. 729 del 22/7/20202 nonchè l’Avviso esplorativo Prot. 0135182/i del 24/06/2020;

nonchè

del Contratto (non cognito) e/o del Verbale di esecuzione anticipata della fornitura, se ed in quanto nel frattempo intervenuti, per l’illegittimità  propria di tutti gli atti sopra impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 2 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, D.L. n. 137/2020, il dott. Fabio Maffei e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso ex art. 120, comma 6, cod. proc. amm., spedito per la notifica in data 4 dicembre 2020 e depositato il successivo 17 dicembre, la Bard S.r.l. ha esposto le seguenti circostanze:

– in data 24 giugno 2020, l’ASL Napoli 1 Centro aveva pubblicato un avviso esplorativo di mercato onde verificare l’interesse di operatori economici ad offrire i dispositivi medici oggetto di fabbisogno consistenti in “Catetere Power Picc Solo con Sistema Sherlock 3G TCS singolo lume”;

– entro il termine fissato per il deposito delle richieste manifestazioni d’interesse (9 luglio 2020), era pervenuta soltanto la richiesta d’invito formulata dalla società  LAMONEA, già  distributrice BARD e fornitrice uscente;

– non avendo avuta contezza della pubblicazione del predetto avviso, la ricorrente aveva inoltrato all’azienda resistente plurime istanze al fine di partecipare all’indagine di mercato senza tuttavia ricevere alcun riscontro;

– sennonchè aveva appreso che, in data 22 settembre 2020, l’azienda resistente aveva inoltrato sulla prescelta piattaforma informatica la lettera d’invito esclusivamente alla LAMONEA, cui con Determina Dirigenziale n. 2794 del 6 novembre 2020 aveva aggiudicato la fornitura accettando l’offerta di 111.600,00 ¬ da quest’ultima formulata.

Tanto premesso, la ricorrente, dopo aver precisato di avere interesse all’annullamento della procedura, insorta contro gli atti della gara affidando il proposto gravame ai seguenti motivi:

I. Violazione di legge per violazione dell’art. 63 del D.lgs. n. 50/2016 e della Linea-guida Anac n. 4 in combinato disposto con il principio del giusto procedimento per aver previsto un termine essenziale d’invio della manifestazione d’interesse ad un avviso esplorativo. Eccesso di potere per violazione del principio del favor partecipationis.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente si duole dell’illegittimità  del suo mancato invito, non esistendo alcuna norma che, in ogni caso, vieti ad un’impresa, sebbene non invitata, di partecipare ad una gara di appalto, allorchè essa soddisfi tutti i requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione appaltante. Le esigenze di semplificazione ed accelerazione non sarebbero state lese dalla sua partecipazione, rispondendo quest’ultima, per contro, all’interesse pubblico di assicurare un’ampia concorrenzialità  con l’ammissione alla procedura negoziata anche dell’operatore economico, in possesso dei prescritti requisiti, che non sia stato previamente invitato.

II. Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione Artt. 35 e 36 D. lgs 50/2016 – Violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti nelle procedure sotto-soglia – Eccesso di potere – Eccesso di Potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta – in subordine – l’illegittimità  dell’intera procedura di gara, con la conseguente necessità  della sua ripetizione sin dalla sua indizione, per aver violato la stazione appaltante il principio di rotazione, poichè quest’ultima aveva affidato la medesima fornitura all’aggiudicatario uscente.

Si costituita in giudizio l’azienda resistente formulando eccezioni in rito ed in merito.

Sotto il primo profilo, ha eccepito l’inammissibilità  dell’impugnazione, osservando che la ricorrente non aveva presentato alcuna offerta onde concorrere fattivamente all’affidamento del servizio, cosicchè il suo interesse ad agire non era stato affatto asseverato.

Nel merito, ha dedotto l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza n. 53/2021, depositata in data 11 gennaio 2021, il Collegio, ritenendo i profili di doglianza suscettibili del necessario approfondimento nel merito, ha disposto la fissazione dell’udienza di trattazione ex art. 55 comma 10 c.p.a..

In vista di quest’ultima, tutte le parti costituite hanno presentato memorie.

All’udienza del 2 marzo 2021, il ricorso stato trattenuto in decisione.

1.- Non può sorgere alcun dubbio in merito alla legittimazione ed all’interesse ad agire della società  ricorrente.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr.: Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 9 del 2014 e n. 4 del 2018), in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela in ragione della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, con la conseguenza che l’aspirante partecipante che volontariamente e liberamente si sia astenuto dal concorrere ad una selezione non legittimato a chiederne l’annullamento ancorchè vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita.

A tale regola generale può, tuttavia, però derogarsi in tre tassative ipotesi, ovverosia quando: si contesti in radice l’indizione della gara; si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Con specifico riguardo alle procedure negoziate senza pubblicazione del bando cui non si stati invitati, come nella presente fattispecie, stato affermato (ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4) che, per essere legittimati ad agire, sufficiente allegare la condizione di impresa operante nel settore oggetto della procedura, senza che sia necessario dimostrare altresì di possedere tutti i requisiti occorrenti per essere invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all’esito. In tal caso, infatti, l’impresa titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all’affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata, giacchè può essere azionato in sede giurisdizionale l’interesse strumentale a che l’amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica, aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità  con gli altri operatori economici, ovvero a che alla procedura negoziata, come pure si pretende nel caso di specie, l’impresa stessa sia almeno invitata.

In definitiva la società  ricorrente – quale impresa operante nel settore economico oggetto della procedura di cui trattasi e, in quanto tale, avente interesse all’indizione di una procedura pubblica di gara cui potesse prendere parte – era legittimata ad agire, essendo la sua domanda supportata da un interesse ad agire concreto ed attuale.

3.- Passando all’esame del merito, il ricorso manifestamente infondato in relazione a ciascuno dei motivi dedotti.

3.1.- Deve essere innanzitutto disconosciuta la fondatezza del primo motivo di gravame con cui la ricorrente, rimarcando di aver domandato espressamente (con note del 3 agosto 2020 e del 3 settembre 2021) la propria ammissione alla procedura, si duole in questa sede di non essere stata invitata a presentare la propria offerta.

Al riguardo, rimarca il Collegio che l’invito a partecipare alla procedura, preteso dalla ricorrente (e da questa sollecitato), non poteva in effetti ritenersi dovuto.

Una volta chiarito che la suddetta procedura di selezione del contraente era stata correttamente avviata nelle forme negoziali indicate dall’art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016, vertendosi di un appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, deve inevitabilmente concludersi che non sussisteva lo spazio giuridico, e nel contempo operativo, per permettere l’ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall’Amministrazione, in quanto, conformemente all’insegnamento della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019), "consentire […] ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [ndr.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l’ordinarietà , ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Quest’ultime, poi, si giustificano perchè la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità  – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti".

In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato nel citato arresto, qualora si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente, "il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poichè non preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura".

Orbene, la procedura in esame, come emerge dalla motivazione della delibera indittiva, appariva qualificata da comprovati profili di urgenza che, in quanto tali, rendevano del tutto ragionevole, in linea con l’arresto giurisprudenziale succitato, la delimitazione della platea dei soggetti chiamati dall’Amministrazione a partecipare all’interlocuzione negoziale.

Come rimarcato dal medesimo arresto giurisprudenziale, "resta da precisare che l’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato ovvero di omesso invito di un operatore interessato che non abbia tempestivamente manifestato l’intenzione partecipativa, non contrasta con il principio di parità  di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso

piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno stato scelto dall’amministrazione affinchè presentasse la sua offerta, l’altro potrebbe insinuarsi nella procedura senza esservi stato chiamato" (ancora: Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019).

Deve infatti soggiungersi che, qualora si fosse ritenuto di includere la ricorrente, come da essa richiesto, in ragione della propria irrituale richiesta di ammissione, tale esito, opposto a quello avallato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, avrebbe dato luogo ad una inaccettabile sperequazione a vantaggio di quelle sole ditte che avessero accidentalmente appreso della procedura (che avrebbero potuto esservi ammesse su semplice domanda, oltrepassando il filtro rappresentato dalla selezione compiuta dall’Amministrazione), a discapito dei restanti operatori ai quali, rimasti ignari, sarebbe rimasta preclusa ogni forma di partecipazione, senza che, tuttavia, sussistesse alcun accettabile criterio discretivo, capace di giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara).

Tali categorie, a ben vedere, sono per contro da considerarsi come del tutto identiche, proprio perchè uniformemente accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Nel caso delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, proprio la scelta operata dall’Amministrazione, in sè ampiamente discrezionale, ad assicurare, semprechè non affetta da vizi di illogicità  o di manifesta incongruità  (nel caso di specie peraltro non dedotti), l’originaria parità  di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità  di concedere l’ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l’osservanza del richiamato principio di parità  di trattamento.

Ne consegue che la ricorrente, non invitata alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016, non vantava, per le considerazioni anzidette, alcun titolo per prendervi parte, e quindi per essere invitata dalla stazione appaltante, benchè, come detto, essa ne fosse venuta a conoscenza senza peraltro formulare un’esplicita offerta.

In definitiva, il primo motivo d’impugnazione deve essere disatteso.

3.2.- Parimenti, deve essere respinto anche il secondo motivo di ricorso con cui l’impresa ricorrente ha contestato la legittimazione della controinteressata a partecipare alla gara in ragione del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto fornitore uscente del dispositivo medico oggetto di affidamento.

Come evidenziato di recente dalla giurisprudenza amministrativa, può escludersi l’applicabilità  del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure in cui la stazione appaltante non ponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Il principio stato di recente confermato dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539) sul rilievo che, anche "alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti".

Pertanto, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, l’avvenuta estensione dell’invito a tutte le ditte operanti nel settore determinava l’inapplicabilità  delle specifiche limitazioni previste dall’art. 36 cit. in ordine alla rotazione delle imprese aggiudicatarie.

Il principio di rotazione, infatti, non può ritenersi applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Nel caso in esame, in linea di fatto, risulta documentalmente comprovato che la lettera d’invito a negoziare era stata preceduta dall’avviso di un’indagine di mercato pubblicato ai sensi dell’art. 29, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 sulla piattaforma Siaps/SoReSa, al precipuo scopo di individuare i soggetti da invitare per l’affidamento della fornitura mediante procedura negoziata.

In tal modo la procedura risulta essere stata aperta a tutti gli operatori del mercato di riferimento, con la conseguente esclusione dell’asserita sua natura ristretta, essendo inconferente la circostanza che, all’esito dell’avviso di indagine di mercato ritualmente pubblicato, avesse manifesto interesse soltanto un’unica impresa, atteso che assume rilevanza soltanto che l’amministrazione non abbia effettuato un affidamento diretto nè abbia rivolto un invito soltanto ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, avendo per contro demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione della fornitura.

Come sopra rimarcato, secondo la giurisprudenza amministrativa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020), in siffatte fattispecie, trattandosi di procedure aperte, non applicabile il principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (v. Consiglio di Stato sez. VI, 20/07/2020, n.4629).

Anche tale motivo d’impugnazione deve essere quindi disatteso, con la conseguente complessiva reiezione del ricorso.

4.- Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

condanna la ricorrente a rifondere all’azienda resistente le spese di giudizio che si liquidano nell’importo di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2021, con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Fabio Maffei, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/3/2021 n.1760 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone Est. Cavallo
Tanna s.r.l. (Avv. S. Raimondi e G. Tamburello) c/
Assessorato all’Industria della Regione Siciliana ed altri (Avv. Stato).

Ambiente e territorio – Energia – Impianti eolici – Realizzazione – Autorizzazione unica – Necessità – Conseguenze.

In tema di energia, l’art. 12 del d.lgs. 387/2003 mira a favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti eolici, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando l’apporto valutativo di tutte le Amministrazioni interessate nella conferenza di servizio ai fini del rilascio di una autorizzazione unica. A siffatto favor legis (come anche al principio dell’obbligo della P.A. di concludere il procedimento ex art. 2 L. n. 241/1990, recepita in Sicilia con L.r. n. 10/1991), consegue necessariamente l’obbligo della Regione (nella specie siciliana) di adottare le relative determinazioni, positive o negative, nei modi e nei termini di legge, entro il termine massimo di 180 giorni avente un evidente intento acceleratorio del procedimento, e posto come limite temporale massimo per l’adozione della determinazione conclusiva, qualunque essa sia¹.

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¹ Cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 22 ottobre 2008, n. 1277; sez. II, 6 aprile 2009 n. 642.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1221 del 2009, proposto da

AERO – TANNA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Salvatore Raimondi e Giuseppe Tamburello, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Palermo, via Gaetano Abela n. 10,

contro

– l’Assessorato all’Industria della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– l’Assessorato al Territorio e Ambiente della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, ivi elettivamente domiciliata nei propri


per l’annullamento

del silenzio – rifiuto relativo ad istanza del 23.9.2008 per l’ottenimento dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12, comma 3 del D.Lgs. 387/2003 per la realizzazione di un parco eolico,

nonché

per l’emanazione di un ordine di provvedere sulla predetta istanza, mediante indizione della conferenza di servizio,

nonché, in caso di ulteriore inerzia,

per la nomina di un “commissario ad acta” affinché provveda in via sostitutiva in luogo e a spese dell’Amministrazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto la memoria di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 21.10.2009 il Referendario dott.ssa Maria Barbara Cavallo e udito l’avv. Tamburello per la società ricorrente, e l’avvocato dello Stato Bucalo per le amministrazioni resistenti;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, notificato il 29 giugno 2009, e depositato il successivo 2 luglio, la società ricorrente ha chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio-inadempimento formatosi sull’istanza indicata in epigrafe.

In particolare ha prospettato la mancata conclusione del procedimento nel termine di legge di 180 giorni dal deposito dell’istanza di autorizzazione unica per la realizzazione di un parco eolico in Comune di Partanna, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. 387/2003, non essendo stata ancora neppure convocata la conferenza di servizi prevista dalla legge.

2. Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione attiva e di interesse della società ricorrente, per essere stata l’istanza di autorizzazione presentata da altra e diversa società, e chiedendo comunque il rigetto del ricorso.

3. All’udienza camerale del 21 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.La materia oggetto del presente ricorso è regolata dall’art. 12 del D.Lgs. 387/2003, che al comma 3 prevede che “ la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione …” , e al comma 4 che “ l’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni (…) Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

Tale disciplina normativa trova diretta applicazione anche nei confronti della regione Sicilia, ai sensi degli art. 16 e 11, comma 8, l. 4 febbraio 2005 n. 11 (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 09 dicembre 2008, n. 1006).

1.1. La premessa è indispensabile per comprendere la portata della prima eccezione sollevata dalla difesa erariale sul difetto di legittimazione attiva della società ricorrente, in quanto l’istanza di autorizzazione unica cui fa riferimento il ricorso introduttivo sarebbe stata prodotta dalla diversa società “ Aero Sol s.r.l.”, la quale, in data 15.4.2009, mediante atto pubblico, avrebbe conferito in proprietà alla odierna ricorrente il ramo d’azienda relativo al Parco Eolico Partanna, facendola subentrare nella titolarità dell’iniziativa.

A parere delle Amministrazioni resistenti, detta cessione non avrebbe potuto supportare il passaggio di un “ progetto” da una società ad un’altra, stante l’impossibilità di ricomprendere in un ramo d’azienda una mera aspettativa anziché un vero e proprio bene suscettibile di valutazione economica.

Da questo discenderebbe, pertanto, l’evidente assenza di un bene della vita da tutelare con il ricorso e il conseguente difetto di interesse al medesimo, oltre che il lamentato difetto di legittimazione attiva, per non aver la ricorrente proposto l’istanza iniziale del procedimento in questione.

1.2. L’eccezione è infondata.

Avuto riguardo all’oggetto del giudizio, è evidente che lo stesso è stato proposto in relazione ad un’istanza datata 23.9.2008, avente ad oggetto la “ convocazione della conferenza di servizi” ai sensi dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003, per l’ottenimento delle autorizzazioni necessarie alla realizzazione del progetto del parco eolico denominato “ Partanna”.

La suddetta istanza risulta depositata in data 23 settembre 2008 dalla Aero-Tanna s.r.l., odierna ricorrente (doc. 1 prod. parte ricorrente), la quale, ai fini del giudizio, appare pienamente munita di legittimazione attiva sulla base della prospettazione compiuta con riferimento al rapporto sostanziale dedotto in giudizio, ossia della titolarità astratta del rapporto, indipendentemente dalla effettiva titolarità della posizione soggettiva fatta valere (Consiglio Stato , sez. IV, 18 giugno 2009 , n. 4004;Cass., sez. II, 29 aprile 2003, n. 6649 e 26 gennaio 2006, n. 1507).

Non è quindi rilevante la circostanza affermata (ma non provata in alcun modo) da parte della difesa erariale circa l’astratta titolarità di tale situazione in capo ad altra e diversa società (Aero Sol s.r.l.) che avrebbe poi ceduto il ramo d’azienda nell’aprile 2009: infatti, è altamente probabile che la società Aero Sol s.r.l. abbia presentato richieste propedeutiche all’istanza di autorizzazione unica relativa al medesimo parco, come dimostrato dalla circostanza che nell’aprile 2006 ha depositato una richiesta di giudizio di “ compatibilità ambientale” per la realizzazione di un parco eolico recante il nome “ Partanna” (doc. 2 parte ricorrente), ma queste sono del tutto irrilevanti rispetto al procedimento di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del D.lgs 387/2003, che inizia e termina con la conferenza di servizi la cui convocazione, nel caso di specie, risulta esser stata richiesta proprio dalla società ricorrente.

1.3. Anche l’eccezione di difetto di interesse è infondata, in ragione delle considerazioni sopra esposte, a cui deve aggiungersi l’ulteriore rilievo che la presunta cessione del ramo d’azienda sarebbe avvenuta comunque in data anteriore (aprile 2009) alla proposizione dell’odierno ricorso (giugno 2009), per cui, quand’anche l’Aero- Tanna non avesse avuto l’interesse a chiedere la convocazione della conferenza di servizi nel settembre 2008, tale interesse si sarebbe consolidato a seguito della cessione nella primavera successiva, posto che, contrariamente a quanto sostenuto dal’Avvocatura, la cessione di ramo d’azienda ben può riguardare un complesso definito ed unitario di fattori materiali ed immateriali organizzati in entità oggettiva strumentale all’esercizio della funzione imprenditoriale, purché si tratti di un insieme di elementi produttivi che si presentino prima del trasferimento come una entità dotata di autonoma ed unitaria organizzazione, idonea al perseguimento dei fini dell’impresa e che conservi nel trasferimento la propria identità. Tra questi, a parere del Collegio, rientrano anche i rapporti con le Pubbliche Amministrazioni destinati a concludersi con provvedimenti concretamente portatori di utilità economiche e propedeutici allo sviluppo dell’azienda (o di un suo ramo).

In ogni caso, quand’anche l’Assessorato avesse voluto negare la convocazione della conferenza sulla base di una asserita discrasia tra il soggetto titolare dell’iniziativa e il soggetto richiedente la riunione della conferenza, avrebbe comunque dovuto pronunciarsi con un provvedimento espresso, come sarà meglio chiarito nel prosieguo della presente sentenza.

2. Nel merito il ricorso merita accoglimento.

Con l’unico motivo di doglianza, la ricorrente prospetta la violazione dell’art. 2 della legge 241/1990 e dell’art. 12, comma 4 del D.Lgs. 387/2003 in relazione all’art. 21 della legge 1034/71, in quanto l’Amministrazione ha l’obbligo di concludere il procedimento iniziato su istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso, entro il termine di legge, potendo, in caso contrario, attivarsi il rimedio giurisdizionale del ricorso avverso il silenzio-inadempimento. Nel caso di specie tale termine sarebbe quello di cui all’art. 12, comma 4 del D.Lgs. 387/2003.

Il Collegio condivide la prospettazione della parte ricorrente, in quanto, dall’esame della normativa sopra riportata, emerge chiaramente che la società ricorrente è titolare di una posizione qualificata in ordine alla richiesta di conclusione del procedimento di autorizzazione unica nei termini previsti dalla legge mediante conferenza dei servizi che veda la partecipazione di tutte le amministrazioni interessate. In particolare, il termine previsto dal comma 4 dell’art. 12 ha un evidente intento acceleratorio del procedimento, ed è posto come limite temporale massimo per l’adozione della determinazione conclusiva, qualunque essa sia.

Con riferimento a questa disposizione, la giurisprudenza recente di questo Tribunale (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 22 ottobre 2008, n. 1277) ha evidenziato “ l’intento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti in questione, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando l’apporto valutativo di tutte le Amministrazioni interessate nella conferenza di servizio ai fini del rilascio di una autorizzazione unica. Ed a siffatto favor legis (come anche al principio dell’obbligo della P.A. di concludere il procedimento ex art. 2 L. n. 241/1990, recepita in Sicilia con L.r. n. 10/1991), non può non conseguire l’obbligo della resistente Regione siciliana di adottare le relative determinazioni, positive o negative, nei modi e nei termini di legge, entro quel termine massimo di 180 giorni avente un evidente intento acceleratorio del procedimento, e posto come limite temporale massimo per l’adozione della determinazione conclusiva, qualunque essa sia” (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 22 ottobre 2008, n. 1277; sez. II, 6 aprile 2009 n. 642).

Orbene, l’istanza per la convocazione della conferenza di servizi è stata presentata, come già detto, il 23 settembre 2008, per cui i 180 giorni previsti dalla legge sono scaduti il 22 marzo 2009.

Alla data di proposizione del ricorso l’Assessorato regionale non aveva ancora manifestato le proprie intenzioni circa il rilascio o meno dell’autorizzazione unica, cui è propedeutica l’indizione della conferenza di servizi.

Pertanto, ricorrendone tutti i presupposti di legge (decorso del termine previsto dall’art. 12, comma 4, cit.) l’Amministrazione doveva necessariamente provvedere alla convocazione della conferenza di servizi (in tal senso, cfr. T.A.R. Palermo, sez. II, 26 febbraio 2008 n. 267; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 23 giugno 2008 n. 1541; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 28 marzo 2008 n. 78).

3. In conclusione, il competente Assessorato è tenuto a concludere il procedimento unico con un provvedimento espresso per mezzo della convocazione della prescritta conferenza di servizi, anche avuto riguardo all’obbligo di pronunciarsi in modo espresso contenuto nell’art. 2 della L. n. 241/90.

Il silenzio serbato dall’Amministrazione resistente è, pertanto, illegittimo e deve esser annullato e; per l’effetto, deve essere dichiarato l’obbligo della stessa di adottare un provvedimento esplicito.

Va, pertanto, ordinato all’Amministrazione Regionale di provvedere sulla istanza presentata dal ricorrente in data 23.09.2008, assegnando, a tal fine, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza.

4. Non può essere accolta, viceversa, la richiesta di nomina di un commissario ad acta, ostandovi la lettera e la ratio dell’art. 21 bis, secondo comma della L. n. 1034/1971, a norma del quale solo nell’ipotesi in cui l’Amministrazione resti inadempiente oltre il termine fissato in sentenza, spetta al giudice amministrativo, su richiesta della parte, verificare se effettivamente perduri l’inerzia dell’Amministrazione ed eventualmente nominare un commissario ad acta.

5. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto:

– dichiara l’illegittimità del silenzio inadempimento impugnato;

– dichiara l’obbligo dell’Assessorato Regionale all’Industria della Regione Sicilia di provvedere sulla istanza presentata dalla società ricorrente in data 23.09.2008, entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero da
Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che vengono liquidate in € 1500,00 (euro millecinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21/10/2009 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Giovanni Tulumello, Primo Referendario

Maria Barbara Cavallo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

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