Fabio Taormina, Presidente, Antonella Manzione, Consigliere, Estensore; PARTI: (Mirco R. e Diego R., rappresentati e difesi dagli avvocati Rizzardo Del Giudice, Pierfrancesco Della Porta e Carlo Stradiotto, c. il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Ballarin, Giulio Gidoni, Antonio Iannotta, M.M. Morino, Nicoletta Ongaro, Nicolo’ Paoletti e Giuseppe Venezian e nei confronti il Consorzio di Bonifica Dese – Sile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Vedova e Gabriella Mollica Luly)

La distanza delle “fabbriche” imposta dall’art. 133, lett. a) del r.d. 8 aprile 1904, n. 368 va mantenuta non solo dai corsi d’acqua ma anche dalle “opere di bonificazione” .

1.- Edilizia – distanza delle “fabbriche” ex art. 133, lett. a) R.D. n. 3588 del 1904 – portata applicativa – opere di bonificazione – tombinatura – vi rientra.
 

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Pres. Lodi Est. Russo
G.S.A. s.c.p.a.( Avv.ti D. Colella e G. Notarnicola)/ Azienda Ospedaliero-universitaria Maggiore della carità di Novara (Avv.ti C.Picco e P. Scaparone)

sull’obbligo per il concorrente di dichiarare l’estinzione delle condanne ex art. 444 c.p.p. ancorchè attinenti a reati estinti ex art. 445 c.p.p.

Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis –Reati estinti – Dichiarazione- Necessità-Insussistenza.

Nelle gare ad evidenza pubblica, è legittima l’esclusione del concorrente qualora ometta di dichiarare una condanna ex art. 444 c.p.p., patteggiata, ancorché attinente ad un reato estinto per decorso del termine quinquennale di cui al successivo art. 445 c.p.p., ove ciò sia prescritto nella lex specialis a pena d’esclusione. Il principio de quo non opera tuttavia quando, come nel caso di specie, prima del termine per la partecipazione alla gara stessa, l’estinzione del reato sia stata dichiarata dal Giudice dell’esecuzione penale ai sensi del citato art. 445. Si tratta di una situazione che implica l’irrilevanza della relativa condanna ai fini (o, comunque, quale causa d’esclusione ai sensi) dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1507/2009 RG, proposto dal

Gruppo Servizi Associati – GSA s.c.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico COLELLA e Gennaro NOTARNICOLA, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio del dott. PLACIDI;

l’Azienda ospedaliero-universitaria Maggiore della Carità di Novara, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cinzia PICCO e Paolo SCAPARONE, con domicilio eletto in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 18, presso GREZ;

IMPRESA GIELLE di Luigi Galantucci, con sede in Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata ed appellante incidentale, rappresentata e difesa dagli avvocati Anna LILLO e Fulvio MASTROVITI, con domicilio eletto in Roma, via Monte Santo n. 25, presso lo studio dell’avv. BOTTI;

della sentenza del TAR PIEMONTE, sez. I, n. 401/2009, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio antincendio dell’ elisuperficie H2 e d’assunzione dell’incarico di gestione dell’attività ai sensi dell’art. 7 del DM 10 marzo 1988, per il periodo di un anno;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione delle parti intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all’udienza pubblica dell’11 marzo 2011 il Cons. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati LENTINI (su delega dell’avv. NOTARNICOLA), PAFUNDI (su delega dell’avv. SCAPARONE) e RICCARDELLI (su delega degli avvocati LILLO e MASTROVITI);

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. – Con deliberazione direttoriale n. 585 del 13 marzo 2008, l’ Azienda ospedaliero-universitaria Maggiore della Carità di Novara ha indetto una procedura ristretta, da aggiudicarsi al prezzo più basso, per l’affidamento annuale del servizio di guardia ai fuochi ed antincendio (da rendere ai sensi dell’art. 5 del DM 2 aprile 1990 n. 121) dell’elisuperficie classificata H2 e dell’incarico di gestione dell’attività (ai sensi dell’art. 7 del DM 10 marzo 1988).

2. – A tal gara hanno partecipato, tra le altre imprese, pure la Gruppo Servizi Associati – GSA s.c.p.a., corrente in Roma e l’IMPRESA GIELLE di Luigi Galantucci, con sede in Torino, entrambe proponendo rituale offerta.

In esito alla gara stessa, quest’ultima è risultata aggiudicataria provvisoria, ma la GSA s.c.p.a. ha chiesto alla stazione appaltante di revocare in autotutela detta aggiudicazione, a causa di riscontrate violazioni, a suo dire, della lex spoecialis. Non avendo avuto risposta alcuna, la GSA s.c.p.a. ha allora adito il TAR Piemonte impugnando l’aggiudicazione provvisoria e proponendo, il 9 ottobre 2008, motivi aggiunti. Nelle more del giudizio, la controinteressata IMPRESA GIELLE ha a sua volta proposto gravame incidentale, per aver la Società ricorrente principale omesso di dichiarare l’assenza di condanne, in capo ad un suo amministratore, lesive della moralità professionale nell’ultimo triennio.

Con sentenza n. 401 dell’11 febbraio 2009, l’adito TAR ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso incidentale e ha integralmente respinto quello principale.

3. – Appella allora la GSA s.c.p.a., censurando la sentenza impugnata anzitutto sotto il profilo della distinzione dei due servizi appaltati —nei cui confronti l’impresa aggiudicataria non possiede i requisiti d’esperienza professionale—, nonché replicando le altre doglianze di prime cure.

Resistono in giudizio le parti intimate, che concludono entrambe per l’infondatezza della pretesa attorea. L’IMPRESA GIELLE, dal canto suo, propone un appello incidentale ribadendo le censure già manifestate in primo grado.

Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2011, su conforme richiesta delle parti, l’appello in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – Si può prescindere da ogni considerazione sull’appello incidentale, in quanto quello principale è del tutto privo di pregio e va disatteso.

Lamenta anzitutto l’appellante GSA s.c.p.a. l’omessa dimostrazione, da parte dell’aggiudicataria, anche dello svolgimento, nel triennio di riferimento, d’un servizio identico alla gestione di elisuperfici, attività, questa, distinta e solo congiuntamente richiesta dalla lex specialis a quella di guardia ai fuochi e d’antincendio.

Al riguardo, il bando ha indicato, quale oggetto dell’appalto de quo, l’«… effettuazione del servizio di vigilanza antincendio presso l’elisuperficie classificata H2, nonché assunzione dell’incarico di gestore delegato dell’attività ai sensi dell’art. 7 D.M. Trasporti 10.03.1988…». Dal canto suo, le norme tecnico-amministrative dell’appalto, il cui art. 1 ha replicato pedissequamente tal definizione, al successivo art. 2, III c. chiarisce che, ferma la funzione di guardia ai fuochi, «… il gestore dell’attività dovrà fornire tutti i servizi ed i compiti a lui delegati in virtù dell’art. 7 del D.M. dei Trasporti…con particolare riguardo alla gestione della sicurezza antincendio del plesso, in accordo con la committenza e nel pieno rispetto dell’art. 7 del D. Lgs. 626/94…». Inoltre, l’art. 14, u.c. impone all’appaltatore, per la parte del servizio inerente alla qualità di gestore delegato all’attività, tra l’altro, il «… supporto di manodopera fornito tramite gli stessi guardia ai fuochi presenti in sito, per eseguire, nei periodi nei quali i suddetti non siano impegnati nel servizio affidato, le periodiche verifiche, prove e collaudi antincendio, anche affidate ad altre Ditte…». È evidente allora che l’ oggetto dell’appalto non consta di due servizi funzionalmente diversi (quello antincendio e quello di gestore dell’elisuperficie), tali da imporre altrettante qualificazioni (e pregresse esperienze) professionali, ma individua un unico servizio, ove l’appaltatore assume la qualità di gestore diretto dei compiti antincendio e guardia ai fuochi.

In altri termini, questa prestazione concerne non già la generica assunzione di tutti e di ciascun compito proprio della gestione di un’elisuperficie, bensì solo quella parte, come descritta nell’art. 7, II c., lett. n) del DM 10 marzo 1988, che riguarda la conformità dell’elisuperficie stessa «… alle specifiche disposizioni, in ordine al servizio antincendi, emanate dal Ministero dell’interno…».

Invero, aldilà del mero e molto generico richiamo di tal art. 7, la serena lettura della lex specialis non è conclusiva nel senso d’imporre all’appaltatore un’autonoma gestione dell’elisuperficie aziendale (recte, separata dall’attività antincendio) e, quindi, il possesso dell’ autorizzazione a tal fine rilasciata dall’ENAC. Sicché siffatto riferimento va inteso, e come tale naturaliter conforma il regolamento negoziale, con riguardo all’unitaria conduzione dell’attività di protezione antincendio, da svolgere secondo le vigenti norme. L’art. 7 citato, quindi, va letto in parte qua alla luce del combinato disposto dell’art. 4, c. 1 del DM 26 ottobre 2007 n. 238 (per cui il gestore del servizio antincendio è il gestore dell’elisuperficie), dell’art. 14, c. 1, 2° periodo del DM prot. n. 22122 del 1° febbraio 2006 (richiamato da detto art. 4, c. 1) e delle disposizioni poste dal Ministero dell’interno in tema d’adeguatezza dei sistemi antincendio a seconda della classificazione di ogni elisuperficie.

Di ciò l’appellata sentenza ha dato seria contezza, secondo canoni interpretativi ben governati dal Giudice di prime cure, donde l’inutilità, per l’imprenditore partecipante alla gara de qua, di comprovare, nella specie, un’esperienza professionale distinta ed ulteriore rispetto alla capacità circa la guardia ai fuochi ed i servizi antincendio.

Non sfugge al Collegio che, a seconda dei tipi di elisuperficie, ve ne possano esser senza assistenza antincendio, con o senza gestore, sì da disgiungere la figura di quest’ultimo da quella del materiale prestatore del servizio antincendio. Ora, in base all’art. 14, c. 1, 1° perodo, III alinea del DM prot. n. 22122/2006, l’elisuperficie dell’Azienda intimata soggiace all’obbligo di dotarsi dell’assistenza antincendio, essendo appunto a servizio di strutture ospedaliere, in modo adeguato in relazione alla propria classificazione H2. Se, perciò è assodato tra le parti che l’Azienda possieda un’elisuperficie che si deve dotare del servizio antincendio, non per ciò solo il relativo gestore soggiace a sua volta all’autorizzazione ENAC, ché questa occorre solo nei casi previsti dall’art. 3, c. 4 del DM prot. n. 22122/2006. Da ciò discende, anche a prescindere da quanto dianzi osservato dal Collegio e dalla sentenza appellata, che v’è perfetta identità tra chi è responsabile del servizio antincendio e gestore, senz’uopo di peculiari o sofisticate qualificazioni professionali.

5. – Del tutto infondata è la doglianza dell’appellante circa l’omessa dichiarazione, da parte della controinteressata e tra i requisiti di moralità professionale, d’una sentenza patteggiata ex art 444 c.p.p. emanata nel 1999 dal Pretore di Bari, sez. Altamura, nei confronti del legale rappresentante di tal impresa.

Al riguardo, è fermo e condiviso il principio per cui, nelle gare ad evidenza pubblica, è legittima l’esclusione del concorrente qualora ometta di dichiarare una condanna siffatta, ancorché attinente ad un reato estinto per decorso del termine quinquennale di cui al successivo art. 445, ove ciò sia prescritto nella lex specialis a pena d’esclusione (cfr. Cons. St., VI, 6 aprile 2010 n. 1909). Il principio de quo non opera tuttavia quando, come nella specie e ben prima del termine per la partecipazione alla gara stessa, l’estinzione del reato sia stata dichiarata dal Giudice dell’esecuzione penale ai sensi del citato art. 445. Si tratta d’una vicenda che implica l’irrilevanza della relativa condanna ai fini (o, comunque, quale causa d’esclusione ai sensi) dell’art. 38 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (cfr. Cons. St., V, 31 ottobre 2008 n. 5461).

Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire, ritenendo corretta la statuizione del Giudice di prime cure sul punto, circa la condanna irrogata dal Tribunale di Aosta al legale rappresentante dell’impresa intimata o quella irrogata dal Tribunale di Bari, le quali, essendo tuttora sub judice e non divenute irrevocabili, costituiscono argomenti non dirimenti per dimostrare l’obbligo della dichiarazione di quella ormai estinta, perché gli effetti di quest’ultima si muovono su piani logici diversi di quelle delle prime due.

Non sfugge poi al Collegio che il rinvio a giudizio del predetto legale rappresentante, per falsità in dichiarazione sostitutiva di certificazioni resa in un’altra procedura ad evidenza pubblica, s’è verificato nell’anno antecedente alla gara per cui è causa. Tal vicenda, a detta dell’appellante, integrerebbe il caso contemplato nell’art. 38, c. 1, lett. h) del Dlg 163/2006, appunto rivolta ad escludere da tali procedure gli imprenditori che «… nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazione in ordine ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara…». Correttamente, però, la sentenza appellata non ha ritenuto ricorrere nella specie tal questione, appunto perché essa non risulta dai dati in possesso dell’Osservatorio dei ll.pp., condizione, questa, contemplata dal citato art. 38, c. 1, lett. h) in una con il riferimento temporale dell’avvenuta falsa dichiarazione. Infatti, l’esplicito richiamo ai dati in possesso dell’Osservatorio stesso, o del Casellario informatico, ai fini dell’accertamento dei requisiti di cui alle lettere e), h) ed m-bis) del ripetuto art. 38, è giustificato dal fatto che le informazioni in questione sono conosciute dalla sola stazione appaltante che ne ha accertato i presupposti, o dall’Autorità che ha disposto la revoca o la sospensione dell’attestazione SOA. Pertanto, ben lungi dall’aver mera natura notiziale, solo i dati effettivamente annotati presso l’Osservatorio sono l’unico strumento idoneo ad accertare la ricorrenza della vicenda indicata nella norma e da esso discende l’effetto preclusivo dalla partecipazione alle gare.

6. – Da confermare è altresì il punto della sentenza appellata, laddove respinge la tesi attorea della necessaria esclusione della controinteressata per mancata presentazione delle giustificazioni preventive ex artt. 86, c. 5 e 87 del Dlg 163/2006 (nel testo anteriore alla novella del 2009) a corredo dell’offerta.

In realtà, tal prescrizione non è stata riportata tout court dalla lex specialis della gara in esame, di talché non è possibile inferirne né l’obbligo in sé qual requisito di partecipazione, né un’automatica sanzione espulsiva a carico dell’impresa che, non avvertita a priori, non l’abbia fatto. L’omessa presentazione di dette giustificazioni rileva, se del caso, qualora si attivi il sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, sempre che questa risulti sospetta d’anomalia (arg. ex Cons. St., V, 20 aprile 2009 n. 2348). Dunque, la presentazione delle giustificazioni preventive insieme all’offerta ha (aveva) essenzialmente una funzione acceleratoria della procedura di gara e, al contempo, collaborativa con l’attività di valutazione della stazione appaltante sulle offerte, come si vede secondo gli ovvi principi di buona fede nelle trattative negoziali. Essa allora risponde ad un interesse creditorio e, quindi, non implica l’esclusione dalla gara se il soggetto aggiudicatore non abbia per tempo manifestato, con clare loqui, tal interesse.

Infondata è poi la doglianza dell’appellante in ordine ad una pretesa violazione, definitivamente accertata in capo alla controinteressata, in materia tributaria, per una somma iscritta a ruolo, a seguito di liquidazione automatica della dichiarazione di sostituto d’imposta per l’anno 1993, pari a € 14,46. In disparte che non ogni carico tributario è di per sé credito erariale, se questo non attinge alla soglia minima di legge sotto la quale non si dà luogo né a pagamenti, né a rimborsi, il credito stesso s’estingue con il pagamento o con le altre forme estintive ex lege e non quando l’agente della riscossione ne attesti tal vicenda. Da ciò discende l’irrilevanza del momento in cui tal attestazione è avvenuta se, come nella specie, la controinteressata ha saldato il proprio debito tributario prima del termine di presentazione delle offerte. Sulla residua somma testé dovuta, la legge e non un atto di sgravio dell’Agenzia delle entrate di Gioia del Colle ne ha escluso la debenza con attestazione sì posteriore al citato termine, ma solo ricognitivo d’un rapporto obbligatorio già ex se e da lungo tempo estinto.

Infine, la sentenza appellata ha respinto la doglianza attorea circa l’omessa esclusione dell’impresa controinteressata a causa della risoluzione, per grave inadempimento, d’un appalto aggiudicatole a suo tempo dalla Provincia di Trieste.

L’appellante ne censura la conclusione, da parte del Giudice di prime cure in contraddizione, a suo dire, con quanto sommariamente delibato in sede cautelare, per una nuova aggiudicazione disposta nel frattempo dalla stessa P.A. (2002) a favore di tal controinteressata, verso cui (nel 2000) essa aveva disposto la risoluzione della precedente. Sul punto, l’appellante si duole che la relativa prova documentale sia stata versata, agli atti del giudizio di primo grado, in ritardo rispetto ai termini di cui agli allora vigenti artt. 21 e 23-bis della l. 6 dicembre 1971 n. 1034. Tuttavia, tal vicenda, aldilà del tempo in cui la controinteressata ha avuto disponibilità del relativo documento, costituisce un fatto rilevante di cui comunque (ossia, senza che le si potesse opporre alcuna “decadenza”) la Stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto ai fini del controllo sulla procedura di gara. Né basta: poiché nella specie è fatta valere una risoluzione disposta da altro soggetto aggiudicatore, è applicabile in tal caso l’art. 38, c. 1, lett. f), II per. del Dlg 163/2006, in virtù del quale ciò che rileva ai fini dell’esclusione dell’impresa è non già la grave negligenza o la malafede nell’esecuzione, bensì l’errore grave (oggettivo) nell’attività professionale dell’impresa stessa. Essendo perciò intervenuta un’aggiudicazione a favore della controinteressata da parte di chi dapprima ha risolto un precedente appalto, è evidente, e di ciò la sentenza appellata fornisce buona contezza (anche se con qualche sbavatura argomentativa), il giudizio di manifesta irrilevanza della causa risolutiva e, dunque, l’impossibilità di considerare grave l’errore professionale in relazione a quest’ultima.

7. – L’integrale rigetto dell’appello principale determina l’improcedibilità di quello incidentale dipendente proposto dall’intimata Impresa GIELLE. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1507/2009 RG in epigrafe, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile quello incidentale.

Condanna l’appellante principale al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio che sono nel complesso liquidate in € 4.000,00 (Euro quattromila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’11 marzo 2011, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2011

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Pres. Ruoppolo, Est. Giovagnoli
Consorzio Poste Link (Avv. A. Clarizia), Omnia Network s.p.a. (Avv. C. Oliva) c/ COS- Comunications Services s.p.a. (Avv. P. d’Amelio), Inps -Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (Avv.ti G. De Ruvo, P. Collina), Inail- Istituto nazionale degli Infortuni sul lavoro (Avv.ti V. Pone, B. Torre), Almaviva The Italian Innovation Company s.p.a., Cos Med s.p.a. (n.c.).

in tema di ordine di esame tra ricorso incidentale e principale, con particolare riguardo alle controversie in materia di danno da illegittima aggiudicazione, sull’interesse ad appellare una sentenza di primo grado in tema di gare d’appalto, ove il relativo contratto sia stato eseguito in toto nelle more del giudizio e sulla responsabilità del terzo beneficiario dell’illegittima aggiudicazione di un appalto

1. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Ricorso incidentale – Esame motivi dopo il ricorso principale – Sussiste – Fattispecie.

2. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Impresa aggiudicataria –Annullamento giurisdizionale dell’ammissione – Interesse all’appello – Ove l’appalto sia stato eseguito – Sussiste – Ragioni.
3. Responsabilità e risarcimento – Contratti della p.a. – Responsabilità del terzo beneficiario di un’aggiudicazione illegittima – Configurabilità – Limiti – Natura.
4. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione Impugnazione – A.t.i. costituenda – Impresa singola – Legittimazione – Sussiste.

1. Non si può in linea di principio escludere, al fine di evitare il fenomeno, segnalato da parte della dottrina, di abuso del ricorso incidentale (e della conseguente iperprotezione del soggetto aggiudicatario), che in taluni casi, il giudice debba pronunciarsi sul ricorso principale, nonostante la fondatezza di quello incidentale (al fine di indurre la p.a. a rinnovare interamente la gara oppure di dichiarare improcedibili entrambe le impugnazioni dirette avverso gli atti di ammissione, per poter così esaminare le censure relative alla valutazione delle offerte).
(Nella specie, peraltro, i giudici hanno ritenuto necessario esaminare con priorità il ricorso incidentale, essendo l’appalto già stato interamente eseguito e discutendosi in merito al solo risarcimento del danno subito dalla ricorrente principale. In tal caso, difatti, l’interesse della ricorrente principale, volto ad ottenere il danno per equivalente subito a seguito dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto, presuppone il preventivo esame dei motivi con i quali si contesta la legittimità della sua stessa ammissione alla gara).

2. L’impresa aggiudicataria, anche a seguito della completa esecuzione dell’appalto, ha interesse ad appellare la sentenza di primo grado con la quale sia stato accertato che essa stessa doveva essere esclusa dalla gara per avere presentato un’offerta illegittima. Ed invero, il suo interesse alla decisione dell’appello, deriva, tra l’altro, anche dalla necessità di scongiurare il rischio che possa essere attivata nei suoi confronti -dalla stessa p.a. ovvero dall’impresa concorrente, avente titolo alla legittima aggiudicazione della gara, ove non ottenga l’integrale risarcimento del danno dalla p.a.-, una pretesa restitutoria commisurata all’utile tratto dall’esecuzione dell’appalto.

3. Sebbene la responsabilità, concorrente o esclusiva, del terzo beneficiario di un illegittimo provvedimento di aggiudicazione, sia un tema ancora non del tutto arato dalla giurisprudenza amministrativa (ed anche ordinaria), e nonostante che la fattispecie della responsabilità civile potrebbe non essere idonea a disciplinare esaustivamente ogni possibile situazione di fatto – in alcune delle quali andrebbe meglio esplorato, almeno in riferimento all’utile d’impresa, che ruolo possa avere la normativa sulla restituzione dell’indebito e sull’arricchimento senza causa, ovvero, secondo una nota dottrina civilistica, “ottenuto mediante fatto ingiusto”-, non può tuttavia escludersi che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico, possa essere chiamato a restituire l’utile d’impresa, o alla p.a. ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio. ¹
4. La legittimazione in capo a ciascuna impresa facente parte di un’a.t.i. costituenda, a proporre ricorso avverso gli atti di gara, oltre a non essere incompatibile con il diritto comunitario², è pienamente consentita dalle regole processuali vigenti nell’ordinamento nazionale.

__________________________________
¹ Cfr., sul punto, Cons. di Giustizia Amministrativa, Sentenza 19 ottobre 2006, n. 587; Id, Sentenza 22 giugno 2006 n. 315).

² Cfr. Corte di Giustizia, Ordinanza 4 ottobre 2007 (in causa C-492/06).

N.1750/08
Reg.Dec.
N. 4449-4654
4731 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo n. 25/2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello n. 4449/2007, n. 4654/2007 e n. 4731/2007, rispettivamente proposti:

1) ric. n. 4449/2007, da CONSORZIO POSTE LINK, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria dell’Associazione Temporanea con le imprese Postel S.p.a., Bull Italia sp.a., EDS Electronic Data System Italia s.p.a., Intouch s.r.l., Offnet Italia s.p.a., Omnia Network s.p.a., Wind Telecomunicazioni s.p.a., rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Angelo Clarizia, con lui elettivamente domiciliato in Roma, Via Principessa Clotilde, 2, e per OMNIA NETWORK s.p.a., anche, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, dall’Avv. Cesare Oliva, e domiciliata presso l’avv. Claudio Santini, in Roma, via A. Ruffini, 2/A;

contro

COS – Communication Services s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, avv. Francesco Renzetti, rappresentata e difesa dall’avv. Piero d’Amelio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Vite, 7;

e nei confronti di

INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Gaetano De Ruvo e Pietro Collina, con domicilio eletto in Roma, via della Frezza 17 presso l’Avvocatura Centrale dell’I.n.p.s.;
INAIL – Istituto Nazionale degli Infortuni sul lavoro, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, non costituita;
ALMAVIVA THE ITALIAN INNOVATION CAMPANY s.p.a. e COS MED s.p.a., in persona dei rispettivi rappresentati legali p.t., non costituitesi;

2) ric. n. 4654/2007 dall’INAIL – Istituto Nazionale degli Infortuni sul lavoro, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Pone e Bettino Torre, elettivamente domiciliato presso l’ufficio legale dell’Istituto, in Roma, via IV Novembre, 144;

contro

COS – Communication Services s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Piero d’Amelio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Vite, 7;

e nei confronti di

CONSORZIO POSTE LINK, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria dell’Associazione Temporanea con le imprese Postel S.p.a., Bull Italia sp.a., EDS Electronic Data System Italia s.p.a., Intouch s.r.l., Offnet Italia s.p.a., Omnia Network s.p.a, Wind Telecomunicazioni s.p.a., non costituito;
INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Gaetano De Ruvo e Pietro Collina, con domicilio eletto in Roma , via della Frezza 17 presso l’Avvocatura Centrale dell’I.n.p.s.;
ALMAVIVA THE ITALIAN INNOVATION CAMPANY s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito;

3) ric. n. 4731/2007 dall’INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Gaetano De Ruvo e Pietro Collina, con domicilio eletto in Roma, via della Frezza 17, presso l’Avvocatura Centrale dell’I.n.p.s.;

contro

COS – Communication Services s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Piero d’Amelio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Vite, 7;

e nei confronti di
CONSORZIO POSTE LINK, in persona del legaele rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria dell’Associazione Temporanea con le imprese Postel S.p.a., Bull Italia sp.a., EDS Electronic Data System Italia s.p.a., Intouch s.r.l., Offnet Italia s.p.a., Omnia Network s.p.a, Wind Telecomunicazioni s.p.a., non costituito;
INAIL – Istituto Nazionale degli Infortuni sul lavoro, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, non costituito;
ALMAVIVA THE ITALIAN INNOVATION CAMPANY s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito;

per la riforma
della sentenza 16 marzo 2007 n. 2336, pronunciata inter partes sal Tar Lazio, Roma, sez. III Quater;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di COS – COMUNICATION SERVICES S.P.A. e dell’INPS;
Visto l’appello incidentale di COS – COMUNICATION SERVICES S.P.A.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, altresì, gli avvocati Clarizia, Oliva, De Ruvo, d’Amelio, Pone;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato anche nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea, serie S, n. 147 del 14 agosto 2002, l’INPS, in proprio e quale mandataria dell’INAIL, ha indetto un appalto concorso per la fornitura di un Contact Center con finalità di “Sportello Virtuale Unico” per l’erogazione di informazioni e servizi alla sua utenza e a quella dell’INAIL nonché per il supporto al processo di revisione organizzativa e di integrazione del sistema con le strutture INPS ed INAIL.
Ha previsto l’ammissione anche di offerte relative a singoli lotti.
Il primo dei due lotti dell’appalto concorso riguardante la progettazione, realizzazione e gestione del Contact Center multicanale, da svolgersi entro un periodo pari a tre anni, con personale specializzato ed adeguate infrastrutture logistiche e tecnologiche hardware e software, prevedeva un importo complessivo pari a €. 69.500.000,00.
L’aggiudicazione era riservata in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di contenuti dell’offerta tecnica e del prezzo, con il punteggio massimo di 60 punti – sui 100 disponibili – in favore dell’offerta tecnica e dei restanti 40 punti in favore di quella economica.
All’esito della valutazione delle offerte l’ATI Poste Link è risultata aggiudicataria della gara con punti 93,62 mentre l’ATI Telecom – Cos è risultata seconda con punti 86, 148.
2. La società Cos – Communication Services s.p.a. ha impugnato gli atti di gara innanzi al T.a.r. Lazio deducendo i seguenti motivi:
1) L’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa sin dalla fase di prequalifica per carenza del requisito del fatturato per servizi di “analoga natura” richiesti dal punto 13 del bando;

2) L’aggiudicataria avrebbe comunque dovuto essere esclusa in fase d’offerta per carenza poiché avrebbe presentato l’offerta economica senza rispettare i minimi tariffari previsti dai vigenti contratti collettivi per i lavori dipendenti, in spregio delle disposizioni della lex specialis che avrebbero imposto ai concorrenti di assumere personale con contratti di lavoro subordinato.

3. Il Consorzio Poste Link si è costituito in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso, perché proposto dalla sola mancante Cos, e contestando la fondatezza delle avverse doglianze.
Il Consorzio Poste Link ha proposto anche ricorso incidentale, deducendo che l’Ati Telecom avrebbe dovuto a sua volta essere escluda dalla gara.
4. La Cos ha successivamente notificato motivi aggiunti con la quale ha dedotto ulteriori motivi di illegittimità dell’aggiudicazione a favore dell’ATI Poste.
5. Con la sentenza impugnata, il T.a.r. Lazio ha respinto il ricorso incidentale di Poste Link e, in accoglimento del ricorso principale della Cos, ha annullato gli atti impugnati, condannando l’INPS e l’INAIL al risarcimento del danno, in solido fra di loro e in parti uguali, nella misura del 10% del prezzo a base d’asta diminuito del ribasso proposto dall’ATI ricorrente, oltre alla ulteriore somma di € 172.411,00 a titolo di danno emergente.
6. Contro tale sentenza hanno proposto appello il Consorzio Poste Link (ricorso n. 4449/2007), l’INPS (ricorso n. 4654/2007) e l’INAIL (ricorso n. 4731/2007).
7. Si è costituita in giudizio la società COS che ha chiesto il rigetto degli appelli principali ed ha proposto a sua volta appello incidentale.
8. All’udienza del 22 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Occorre, innanzi tutto, disporre la riunione degli appelli in epigrafe, stante l’evidente connessione trattandosi di appelli proposti avverso la stessa sentenza.
2. In ordine logico, devono essere prioritariamente esaminati i motivi di appello con i quali il Consorzio Poste Link lamenta il mancato accoglimento del ricorso incidentale volto a contestare la mancata esclusione dalla gara dell’ATI Telecom (di cui Cos è mandante).
Al riguardo il Collegio deve ribadire il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale, nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito.
2.1. Tale conclusione si impone anche laddove, come accade nel caso di specie, tanto il ricorrente principale quanto il ricorrente incidentale reciprocamente contestino la legittimità delle rispettive ammissioni alla gara.
Giova, al riguardo, precisare che non si può in linea di principio escludere, al fine di evitare il fenomeno, segnalato da una parte della dottrina, di “abuso” del ricorso incidentale (e di conseguente iperprotezione del soggetto aggiudicatario), che, in alcuni casi, il Giudice debba pronunciarsi sul ricorso principale nonostante la fondatezza di quello incidentale (al fine di indurre l’Amministrazione a rinnovare interamente la gara oppure al fine di dichiarare improcedibili entrambe le impugnazioni dirette avverso gli atti di ammissione per poter così esaminare le censure relative alla valutazione delle offerte).
Deve, tuttavia, senz’altro escludersi che ciò possa accadere nel presente caso, in cui l’appalto è già interamente eseguito e si controverte, essenzialmente, in ordine al risarcimento del danno subito dalla ricorrente principale
In casi come questi è evidente che l’interesse della ricorrente principale, volto come si è detto ad ottenere il danno per equivalente subito a causa della (a suo dire) illegittima aggiudicazione dell’appalto, presupponga il preventivo esame dei motivi con cui si contesta la legittimità della sua stessa ammissione alla gara medesima.
Deve, allora, ribadirsi, il tradizionale orientamento che assegna priorità all’esame del ricorso incidentale. La tesi opposta, infatti, condurrebbe al risultato, difficilmente giustificabile sul piano dei principi, che il risarcimento del danno verrebbe concesso ad un soggetto privo dei necessari requisiti di legittimazione per partecipare alla gara.
2.1.3. Si tratta, come si diceva, di un orientamento largamente consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio che, ad avviso del Collegio, non è, nella specie, contraddetto dal recente arresto della Sezione V, 13 novembre 2007 n. 5811 che, in una ipotesi di reciproca contestazione dell’ammissione alla gara, ha, invece, ritenuto prioritario l’esame del ricorso principale.
In quel caso, infatti, (in cui, peraltro, a differenza di quanto accade nel presente giudizio, la ricorrente principale mirava in primo all’aggiudicazione della gara) la soluzione cui giunge la V Sezione può ritenersi giustificata anche in considerazione della particolarità della vicenda processuale: l’impugnazione principale incideva su una fase del procedimento precedente rispetto a quella interessata dall’impugnazione incidentale. In particolare, il ricorso principale riguardava il profilo della chiusura della busta, sì da potersi ritenere rivolto avverso una fase precedente rispetto a quella tout court di prequalifica interessata dal ricorso incidentale, che riguarda la valutazione dei contenuti della medesima busta di ammissione.
Ciò non si verifica nella presente fattispecie, e quindi non vi sono motivi per discostarsi – specie in considerazione, come si è detto, dell’oggetto della domanda (il risarcimento per equivalente) proposta dal ricorrente principale – dal tradizionale orientamento che afferma la necessità di esaminare in via prioritaria i motivi di ricorso incidentale.
3. Tanto premesso sull’ordine di esame delle questioni, occorre esaminare l’eccezione, sollevata da Cos nella memoria difensiva deposita in vista dell’odierna udienza di discussione, con la quale lamenta l’inammissibilità dell’appello principale proposto dal Consorzio Poste Link, per difetto di interesse.
Secondo Cos, in particolare, atteso che il contratto è stato ormai interamente eseguito, e rimangono in piedi esclusivamente pretese risarcitorie nei confronti delle stazioni appaltanti (INPS e INAIL), il Consorzio Poste Link (che ormai ha eseguito l’appalto) non subirebbe più alcun pregiudizio dalla sentenza del T.a.r. e non avrebbe quindi interesse al gravame.
3.1. L’eccezione non può essere accolta.
3.1.1. Non vi è dubbio, infatti, che in capo al Consorzio Poste Link sussista un interesse, quanto meno morale, all’annullamento di una sentenza che ha accertato che lo stesso doveva essere escluso dalla gara per avere presentato un’offerta illegittima.
3.1.2. Tale interesse si rafforza ulteriormente se si considera che il Consorzio Poste Link continua a gestire il servizio di call center in attesa che l’INPS aderisca alla convenzione Consip (cfr. determinazione INPS del 30 luglio 2007 n. Ap/30/201/2007).
La stessa Cos, del resto, lamenta che il Consorzio Poste Link stia proseguendo nella gestione del servizio e chiede, a titolo di risarcimento in forma specifica, il subentro nel rapporto contrattuale (pag. 18 della memoria depositata per l’odierna udienza).
3.1.3. Infine, l’interesse del Consorzio Poste Link alla decisione dell’appello (pure nella parte in cui ripropone i motivi di ricorso incidentale) deriva anche dalla necessità di scongiurare il rischio che nei suoi confronti possa essere attivata (o dalla stessa Amministrazione o dalla stessa Cos ove non ottenga l’integrale risarcimento del danno dalla p.a.) una pretesa restitutoria commisurata all’utile tratto dall’esecuzione dell’appalto.
Ed invero, sebbene la responsabilità, concorrente od esclusiva, del terzo beneficiario di un illegittimo provvedimento di aggiudicazione sia un tema ancora non del tutto arato dalla giurisprudenza amministrativa (ed anche ordinaria) sulla responsabilità conseguente ad un atto illegittimo, e nonostante che la fattispecie della responsabilità civile potrebbe non essere idonea a disciplinare esaustivamente ogni possibile situazione di fatto – in alcune delle quali andrebbe meglio esplorato, almeno in riferimento all’utile d’impresa, che ruolo possa avere la normativa sulla restituzione dell’indebito e sull’arricchimento senza causa ovvero, secondo una nota dottrina civilistica, “ottenuto mediante fatto ingiusto” (in questi termini, cfr. C.G.A., 22 giugno 2006, n. 315) – non può tuttavia escludersi che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico possa essere chiamato a restituire l’utile di impresa, o all’amministrazione ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio (cfr. C.G.A. 19 ottobre 2006 n. 587; C.G.A., 22 giugno 2006, n. 315).
Tale rischio certamente vale a radicare l’interesse all’appello in capo al Consorzio Poste Link.
4. L’appello deve essere quindi esaminato nel merito.
4.1. Con il primo motivo di appello, il Consorzio Poste Link ha dedotto l’inammissibilità del ricorso proposto dalla sola società Cos, deducendo che l’impugnativa proposta dalla sola impresa mandante di un costituendo raggruppamento di imprese è senz’altro inammissibile perché l’eventuale accoglimento non comporterebbe alcuna utilità alla stessa tenuto conto che l’appalto può essere aggiudicato esclusivamente e congiuntamente a tutte le imprese che hanno sottoscritto l’offerta in forma congiunta.
L’appellante richiama l’orientamento del giudice comunitario (Corte di Giustizia, Sez. II, 8 settembre 2005, in causa C-129/04), secondo cui “l’art. 1 della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente da tutti i membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale“.
4.1.1. La tesi dell’appellante non è condivisibile, per le ragioni di seguito specificate.
Dal versante comunitario, emerge che sono compatibili con la direttiva ricorsi alcune previsioni del diritto nazionale che circoscrivono la legittimazione al ricorso nel caso di raggruppamenti di impresa, limitando la proponibilià della domanda ai soli casi in cui vi sia una decisione unanime di tutti i componenti del futuro raggruppamento. Ma ciò non impedisce affatto che le regole interne possano stabilire una legittimazione al ricorso ancora più ampia ed estesa, riferendola a ciascuna delle singole imprese facenti parte della costituenda ATI.
La ratio della direttiva n. 665/89 è quella di rendere efficaci le procedure di ricorso, definendo la piattaforma minima delle garanzie giurisdizionali, offerte alle imprese che concorrono alle procedure per l’affidamento di pubblici appalti. Questa finalità non è certamente contraddetta da disposizioni con cui i singoli Stati membri introducano regole volte ad allargare le opportunità del sindacato giurisdizionale sulla corretta applicazione del diritto comunitario.
4.1.2. La conferma definitiva di questo esito interpretativo (ritenuto pressoché scontato dalla migliore dottrina processualistica) è stata fornita dalla Corte di Giustizia con l’ordinanza 4 ottobre 2007 (in causa C–492/06) la quale, rispondendo alla questione pregiudiziale sollevata da Cons. Stato, Sez. V, con ordinanza 14 novembre 2006, n. 6677, ha affermato che “l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell’appalto suddetto e non se lo sia visto attribuire”.
4.1.3. Appurato, quindi, che il diritto comunitario non preclude alla singola impresa di proporre ricorso singolarmente avverso gli atti di gara, la questione della legittimazione della Cos va risolta in base alle regole processuali vigneti nell’ordinamento nazionale.
Ebbene, come ha recentemente chiarito questo Consiglio con la decisione, che il Collegio condivide, della V Sezione 23 ottobre 2007, n. 5577, dal punto di vista dell’ordinamento nazionale, deve ritenersi che, anche prima della costituzione dell’associazione temporanea di impresa e del conferimento della rappresentanza alla capogruppo mandataria, ciascuna impresa mandante abbia il diritto di proporre ricorso avverso le determinazioni della procedura di gara che provochino una lesione degli interessi dei quali sia singolarmente portatrice.
In senso contrario, non vale obiettare che mancherebbe, in concreto, qualsiasi certezza in ordine alla effettiva costituzione soggettiva del raggruppamento.
Al riguardo, va replicato, in primo luogo, che la legittimazione al ricorso si riferisce alla situazione soggettiva fatta valere al momento della proposizione della domanda. In tale prospettiva, la presentazione dell’offerta rappresenta un titolo di legittimazione specifico e differenziato, indipendentemente dai possibili successivi eventi riguardanti la mancata costituzione del raggruppamento.
In secondo luogo, non è esatto affermare che la mancata costituzione dell’ATI in ogni caso priverebbe la singola impresa mandante dell’interesse ad ottenere una pronuncia favorevole. Infatti, non si può escludere la rilevanza, in astratto, dell’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera gara, interesse che, perciò, va valutato in concreto.
Inoltre, l’interesse alla pronuncia di annullamento potrebbe collegarsi alla concreta possibilità di far valere nei confronti delle altre imprese l’eventuale responsabilità per la mancata costituzione dell’ATI.
La legittimazione al ricorso deve essere, comunque, affermata nel caso di specie, in considerazione del fatto che l’ATI Cos agisce, essendo ormai il contratto eseguito, al fine di ottenere il risarcimento del danno.
La proposizione della domanda di risarcimento del danno per equivalente vale, di per sé, a radicare in capo alla società Cos la legittimazione e l’interesse al ricorso, e consente di assorbire la questione relativa alla sussistenza della legittimazione in ordine alla domanda, dalla stessa Cos proposta, di risarcimento in forma specifica, mediante subentro nel rapporto contrattuale.
4.2. Con il secondo motivo di appello, il Consorzio Poste Link lamenta il difetto di procura del legale rappresentante di IBM, i cui poteri, a suo dire, erano limitati alla sottoscrizione delle dichiarazioni e della documentazione richiesta dal bando di gara e dalla domanda di partecipazione, ma non anche per la formulazione dell’offerta.
Il motivo è infondato.
Ed infatti, la procura cui fa riferimento l’appellante conferisce al procuratore speciale di IBM il potere di sottoscrivere “tutti gli atti e contratti ad esso Raggruppamento relativi o collegati”: si tratta di una formula ampia che vale a conferire i poteri in relazione a tutti gli atti da compiersi nell’arco della procedura concorsuale, ivi compresa la sottoscrizione dell’offerta, che può certamente includersi tra gli atti comunque riferibili al raggruppamento.
4.3. Con il terzo motivo di appello, il Consorzio Poste Link lamenta la mancata produzione, in sede di offerta, da parte delle società Finsiel ed Ibm, mandanti del RTI, dell’attestazione della carenza di cause di esclusione ex art. 12 d.lgs. n. 157/1995, in capo ai nuovi amministratori nominati successivamente alla fase di prequalifica.
Il motivo è fondato.
Risulta dagli atti (in particolare dalla documentazione prodotta dall’INPS in ottemperanza all’istruttoria disposta dal T.a.r.), che le società Finsiel ed IBM in fase di offerta hanno prodotto nuovi certificati della Camera di Commercio attestanti la variazione degli amministratori, ma non hanno prodotto l’autocertificazione richiesta, a pena di esclusione dalla lettera di invito, per la comprova del requisito relativo alla carenza di cause di esclusione ex art. 12 D.lgs. n. 157/1995, in capo ai nuovi amministratori.
L’Ati Telecom, di cui la Cos è mandante, avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara.
5. L’accoglimento del motivo di appello implica l’accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado dal Consorzio Poste Link, con la conseguenza che il ricorso principale proposto da Cos avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse.
Dall’accoglimento dell’appello principale proposto dal Consorzio Poste Link discende l’improcedibilità, per difetto di interesse, dell’appello incidentale di Cos.
Gli altri motivi di appello proposto da Poste Link possono essere dichiarati assorbiti.
6. Possono essere dichiarati improcedibili, per difetto di interesse, anche gli appelli principali proposti da INPS e INAIL. L’accoglimento dell’appello principale proposto dal Consorzio Poste Link, fa venire meno, infatti, anche la parte della sentenza di primo grado con la quale tali enti sono stati condannati in solido al risarcimento del danno, non potendo ipotizzarsi alcun risarcimento a favore della mandante di un’Ati che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
7. Le spese del doppio grado di giudizio, in considerazione della complessità delle questioni affrontate, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe:
-ne dispone la riunione;
-accoglie l’appello n. 4449/2007;
-dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da COS;
-dichiara improcedibili gli appelli principali proposti da INPS e INAIL
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 22 Gennaio 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Roberto Giovagnoli Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15 aprile 2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 15/4/2008 n.1750 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Corradino
A. Faita (Avv.ti S. Grassi, V. Cecchinelli, A. Presutti) c. Comune di Montignoso (Avv. A. Andreani, G. Del Medico)

sulla illegittimità del diniego di concessione edilizia in sanatoria motivato con il mero richiamo alla norma di legge applicata; sui presupposti generali per l’assolvimento dell’onere motivazionale

1- Atto amministrativo – Concessione edilizia in sanatoria – diniego – Mero richiamo all’art. 33, L. n. 47/85 – Motivazione – Insufficienza

2- Atto amministrativo – Onere motivazionale – Assolvimento – Valutazione caso per caso – Necessità – Ragioni

1- E’ illegittimo il provvedimento sindacale di diniego di concessione edilizia in sanatoria, motivato con il semplice richiamo all’art. 33 della legge n. 47/85; affinché l’atto sia posto al riparo da censure concernenti la parte motiva, infatti, è necessario che siano palesate le ragioni giustificatrici della decisione racchiusa nel provvedimento impugnato, non potendo la motivazione esaurirsi in mere enunciazioni generiche.
2- L’assolvimento dell’obbligo motivazionale è un aspetto dell’atto amministrativo che va valutato caso per caso, non potendosi definire uno schema rigido, fisso ed immutabile adottando il quale tale onere può comunque dirsi assolto da parte dell’Amministrazione. La profondità dell’impianto giustificativo, infatti, deve variare in ragione degli effetti dell’atto, dei suoi destinatari, dell’incidenza dell’interesse pubblico perseguito sugli interessi privati et similia.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello nr. 3395/2001 R.G. proposto dal

Sig. Antonio Faita, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Stefano Grassi, Vanni Cecchinelli e Avilio Presutti ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio di quest’ultimo, alla Piazza S. Salvatore in Lauro, 2;

Il Comune di Montignoso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Antonio Andreani e Giuseppe Del Medico, ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio Gian Marco Grez, Lungotevere Flaminio n. 46, pal. IV, Scala B;

della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. III, 15 febbraio 2001 n. 265;

sul ricorso in appello nr. 5437/2003, proposto dal

Sig. Antonio Faita, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Stefano Grassi, Vanni Cecchinelli e Neri Baldi ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio del primo (studio Visentini), Piazza Barberini, 12,

Il Comune di Montignoso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Antonio Andreani e Giuseppe Del Medico, ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio Gian Marco Grez, Lungotevere Flaminio n. 46, pal. IV, Scala B,

della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. III, 13 maggio 2003, n. 1628;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montignoso;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 29 novembre 2005, relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi, altresì, gli avvocati S. Grass, A. Presutti e G. Pafundi per delega di quest’ultimo A. Andreani come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con le gravate sentenze nr. 265/2001 e 1628/2003, il T.A.R. della Toscana ha rigettato, rispettivamente, il ricorso (iscritto al n. 217/1996 R.G.) con cui l’odierno appellante aveva impugnato il provvedimento sindacale n. 15333 del 18 ottobre 1995, recante il diniego di rilascio della concessione in sanatoria, ed il ricorso (iscritto al n. 1767/2002 R.G.) con cui veniva impugnata l’ordinanza adottata dal responsabile del servizio Urbanistica-Ambiente del Comune resistente n. 7505/2002 di demolizione di opere edili ritenute abusive.
L’odierno appellante contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Il Comune di Montignoso si è costituito per resistere agli appelli.
Con ordinanza n. 499 del 10 febbraio 2004 la Sezione disponeva la riunione dei due ricorsi in epigrafe; venivano disposti, altresì, incombenti istruttori a carico del Comune resistente.
Quest’ultimo ha provveduto a far conoscere al Collegio l’esito delle trattative relative ad un atto di transazione fra il Sig. Faita e la Sig.ra Riesa Paolinelli da un lato ed il Comune di Montignoso dall’altro. In particolare il Comune ha evidenziato, con note riepilogative in data 8 novembre 2005, il mancato raggiungimento dell’intesa transattiva fra le parti.
Alla pubblica udienza del 29 novembre 2005 i ricorsi venivano trattenuti per la decisione.

Gli appelli sono fondati e meritano di essere accolti.

1. Il Collegio ritiene fondato il motivo d’appello con il quale viene censurata la violazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990 che impone all’amministrazione emanante di corredare il provvedimento adottato di corredo motivazionale.
Sostiene, in particolare, l’appellante che il provvedimento con il quale l’amministrazione ha negato l’accoglimento della richiesta di sanatoria sarebbe carente delle indicazioni necessarie in ordine alle ragioni giuridiche e fattuali dello stesso.
Il TAR adito in primo grado, con la sentenza in questa sede gravata, ha rilevato l’infondatezza del proposto ricorso (anche) in ordine a tale motivo d’impugnazione, affermando, in particolare, che l’atto contestato indicava, sia pure in modo stringato (o succinto), le ragioni giuridiche che si frapponevano all’accoglimento della richiesta. Ed invero, l’Amministrazione resistente aveva precisato che la richiesta non era accoglibile “ai sensi dell’art. 33 delle legge n. 47/85 (vincolo di inedificabilità)”.

2. Ritiene il Collegio di non poter condividere detta affermazione in ragione del fatto che la determinazione, recante il diniego dell’istanza di sanatoria, appare carente di motivazione.
Deve essere preliminarmente osservato che la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo, come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, è finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico–giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni.
Infatti è necessario che l’autorità emanante ponga “il destinatario dell’atto amministrativo in condizione di conoscere le ragioni ad esso sottese” (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2001 n. 938; Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 1996 n. 569; v. anche Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 56).
Inoltre, l’assolvimento del predetto obbligo è un aspetto dell’atto amministrativo che, come detto sopra, va valutato caso per caso (Cons. Stato, sez. V, 25 settembre 2000 n. 5069; Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 1999 n. 2065).
La stessa giurisprudenza ha chiarito che non è possibile definire uno schema rigido, fisso ed immutabile adottando il quale può dirsi assolto da parte dell’Amministrazione l’onere della motivazione; la profondità dell’impianto giustificativo, infatti, varia in ragione del variare degli effetti dell’atto, dei suoi destinatari, dell’incidenza dell’interesse pubblico perseguito sugli interessi privati et similia. Tuttavia, ciò che si richiede perché l’atto sia posto al riparo da censure concernenti la parte motiva è che siano palesate le ragioni giustificatrici della decisione racchiusa nel provvedimento impugnato, non potendo la motivazione esaurirsi in mere enunciazioni generiche.
Nel caso in esame, l’insufficienza delle indicazioni contenute nell’atto impugnato, e quindi la sua illegittimità in relazione all’obbligo di motivazione, è oltretutto affermata dal diffuso orientamento giurisprudenziale in materia; ed invero, il provvedimento che definisce l’iter procedimentale conseguente ad una domanda di sanatoria deve esplicare le ragioni di diritto e di fatto poste a fondamento del diniego, anche al fine di rendere edotto il titolare dell’interesse legittimo di carattere pretensivo sulle circostanze rilevanti nel caso di specie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2001, n. 5392 secondo cui sono illegittimi, perché sforniti di sufficiente motivazione, i provvedimenti sindacali di diniego di sanatoria e di demolizione delle opere abusive che non rendano facilmente comprensibile il percorso giuridico che ha condotto l’Amministrazione ad adottare i provvedimenti impugnati). E ciò, contrariamente a quanto affermato dal Comune appellato, anche in presenza di precedenti provvedimenti amministrativi ovvero di pronunce giurisdizionali rese inter partes.
Nella vicenda in esame, l’analisi del provvedimento di diniego non evidenzia le effettive ragioni poste a base del diniego, limitandosi il provvedimento impugnato a richiamare genericamente l’art. 33 (“Opere non suscettibili di sanatoria”) della legge n. 47/1985 (il quale recita: “Le opere di cui all’articolo 31 non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse: a) vincoli imposti da leggi statali e regionali nonché dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici; b) vincoli imposti da norme statali e regionali a difesa delle coste marine, lacuali e fluviali; c) vincoli imposti a tutela di interessi della difesa militare e della sicurezza interna; d) ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree. Sono altresì escluse dalla sanatoria le opere realizzate su edifici ed immobili assoggettati alla tutela della L. 1º giugno 1939, n. 1089, e che non siano compatibili con la tutela medesima. Per le opere non suscettibili di sanatoria ai sensi del presente articolo si applicano le sanzioni previste dal capo I”) con la precisazione relativa al “vincolo di inedificabilità”.
Di conseguenza, il motivo dedotto nei termini di difetto di motivazione è fondato.

3. L’accoglimento del motivo di gravame esaminato implica, altresì, la caducazione del provvedimento di repressione dell’abuso. Ed invero, l’Autorità comunale non può adottare provvedimenti sanzionatori (nella fattispecie, di carattere demolitorio) di abusi edilizi prima di aver definito, con pronuncia espressa e motivata, il procedimento di concessione in sanatoria, in quanto nell’eventuale sussistenza della conformità del manufatto alla disciplina urbanistica la pronuncia positiva sarebbe inutiliter data e gravemente illegittima risulterebbe la demolizione del bene.

4. L’accoglimento della superiore censura, in grado di provocare la caducazione degli atti amministrativi impugnati in primo grado, fa venire meno l’interesse del ricorrente all’esame delle ulteriori censure e consente la dichiarazione di «assorbimento» dei restanti motivi di gravame.
Per le ragioni esposte i riuniti ricorsi in appello devono essere accolti con il conseguente annullamento delle sentenze impugnate.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, riunisce gli appelli in epigrafe, li accoglie e per l’effetto annulla le sentenze impugnate.
Compensa le spese
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 29 novembre 2005, con l’intervento dei sigg.ri:

Sergio Santoro – Presidente
Raffaele Carboni – Consigliere
Cesare Lamberti – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Michele Corradino – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 4 aprile 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/4/2006 n.1750 proviene da Giustamm.

Luigi Passanisi – Presidente, Caterina Criscenti – Estensore
Posterino (avv. G. Salonia e I. Calcopietro) c. Comune di San Procopio (avv. I. Luppino)

sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine al risarcimento del danno subito per illegittima occupazione di un fondo originariamente appreso in virtù di decreto d’occupazione d’urgenza

Espropriazione per pubblica utilità – Giurisdizione e competenza – Decreto d’occupazione di urgenza – Successiva illegittima occupazione del fondo – Risarcimento – Controversia – Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

Ai sensi dell’art.53, d.P.R. 8 giugno 2001 n.327, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia riguardante la condanna della p.a. al risarcimento del danno subito per illegittima occupazione di un fondo originariamente appreso in virtù di decreto d’occupazione d’urgenza, in quanto v’è stato un provvedimento di occupazione d’urgenza regolarmente eseguito, con la conseguenza che il “comportamento” successivamente tenuto dalla p.a. nel mantenere il formale possesso dell’area non può considerarsi estraneo alla fattispecie espropriativa, non foss’altro perché trae origine da un regolare provvedimento amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
#NOME?
#NOME? Primo Referendario
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 2841/00 R.G. proposto da

POSTERINO Giuseppe, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giovanni SALONIA e Ivana CALCOPIETRO, nel cui studio, sito in Reggio Calabria, Via Reggio Campi, Rn. A/3 è elettivamente domiciliato

CONTRO

Comune di San Procopio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv Italo LUPPINO ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria, via Ibico, n. 1/C (studio Loschiavo)

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Procopio;
Viste le note difensive depositate in data 2 novembre 2004 nell’interesse del Comune;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo referendario Caterina CRISCENTI per la pubblica udienza del 24 novembre 2004, ed ivi uditi i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 14 ottobre 2000 e regolarmente depositato POSTERINO Giuseppe, premesso che il Comune di San Procopio con delibera del Consiglio Comunale n. 29 del 1° settembre 1993 aveva autorizzato per anni cinque l’occupazione temporanea di urgenza dei terreni necessari per la realizzazione delle infrastrutture del piano per gli insediamenti, a sua volta approvato con delibera n. 33 del 10 agosto 1991, compresi alcuni terreni poi pervenuti al ricorrente per donazione del 2 luglio 1997, e che l’immissione in possesso era avvenuta in data 28 settembre 1993, chiedeva al Tribunale, previo accertamento dell’illegittimità del possesso a far data dal 29 settembre 1998, la condanna del Comune al rilascio immediato dei fondi ed al risarcimento del danno subito per la illegittima occupazione, per il periodo compreso tra il 29 settembre 1998 e l’effettivo rilascio dei fondi.
Si costituiva il Comune, eccependo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; contestava, comunque, nel merito le domande proposte rilevando che i terreni in questione erano rimastati sempre nella disponibilità del ricorrente, non avendone mai il Comune avuto il materiale possesso tanto che non vi è stata alcuna opera di trasformazione e che i lavori non sono stati né verrano iniziati dal momento che la Regione, con nota del 28 settembre 1998, ha revocato il finanziamento dell’opera.
Sentite le parti, all’udienza pubblica del 24 novembre 2004 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente vagliare la questione della giurisdizione.
Il Tribunale ha già avuto modo (vd. sentenza 29 aprile 2005 n. 385) di affrontare approfonditamente il problema della giurisdizione sui comportamenti in materia di espropriazione dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 204/04, pervenendo alla conclusione che persiste la giurisdizione esclusiva in base all’art. 53 del Testo unico in materia di espropriazione non toccato dalla declaratoria di incostituzionalità.
In detta pronuncia si è altresì precisato che lo stesso art. 53 – letto insieme all’art. 43 dello stesso D.lgs. n. 325/01 – attribuisce espressamente rilevanza, imprimendogli il carattere di momento attuativo della funzione amministrativa, anche ai comportamenti, intesi questi però come modo di utilizzo del bene per scopi di interesse pubblico e, dunque, anch’essi espressione di pubblica funzione, come tali idonei a comportare gli stessi effetti degradatori delle situazioni soggettive sottostanti propri dei provvedimenti tipici e nominati. Ciò per il solo fatto, opponibile al proprietario del bene acquisito ed utilizzato de facto, che il comportamento realizza le finalità di interesse generale prese in considerazione dalla legge (esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità).
Ritiene il Collegio che anche la fattispecie in esame che riguarda beni di proprietà del ricorrente, originariamente appresi dall’amministrazione comunale di San Procopio in virtù di decreto d’occupazione d’urgenza rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo. V’è stato, infatti, un provvedimento di occupazione d’urgenza regolarmente eseguito, con la conseguenza cheil “comportamento” successivamente tenuto dall’amministrazione nelmantenere – secondo la prospettazione di parte ricorrente – il formale possesso dell’area non può considerarsi estraneoalla fattispecie espropriativa, non foss’altro perché trae origine da unregolare provvedimento amministrativo.
D’altronde può soggiungersi che, in tali casi, è sempre ipotizzabile che l’amministrazione stessa intenda avvalersidell’art. 43 in sede di azione di rilascio, sicchè anche solo per questa ragione l’azione stessa non potrebbe che essere proposta innanzi al giudice amministrativo.
Nel merito il ricorso è fondato.
Il decreto di occupazione ha perso efficacia trascorsi cinque anni dall’immissione in possesso avvenuta il 28 settembre 1993.
L’amministrazione deduce di non essere mai entrato nel materiale possesso dei terreni, che sono sempre rimasti nella piena disponibilità e godibilità del ricorrente.
Il rilievo non persuade.
Premesso che risulta inequivocabilmente dai verbali di consistenza che “contestualmente … è stata effettuata l’immissione in possesso ai sensi dell’art. 3 della legge 3.1.1978 n.1 e quindi l’occupazione d’urgenza dell’immobile”, deve presumersi che il beneficiario dell’occupazione stessa si sia effettivamente impossessato dell’immobile, con la conseguenza ulteriore che, in tal caso, incombeva su di lui l’onere di provare la mancata esecuzione del provvedimento di occupazione (così Cass. civ., I, 2 aprile 2004 n. 6491; 17 settembre 2002 n. 13582).
Tale prova non è stata offerta dall’amministrazione che si è limitata ad affermare che non vi sarebbe stata alcuna trasformazione e che si presume che i proprietari abbiano continuato a coltivare il fondo, percependone i frutti (vd. missiva del 25 luglio 2000 n. 1632).
Le suddette circostanze, peraltro meramente asserite e non documentate, non appaiono comunque decisive, posto che la mancata esecuzione di opere da parte della amministrazione nel periodo successivo alla immissione in possesso non implicava la dismissione del possesso, che acquistato corpore et animo, poteva essere esercitato solo animo, permanendo la possibilità di agire sulla cosa, e che la eventuale permanenza del privato per la coltivazione e la raccolta dei frutti potrebbe ascriversi anche a mera tolleranza della amministrazione.
Scaduto allora il periodo di occupazione legittima, ossia dal 28 settembre 1998 l’amministrazione è rimasta illecitamente nel possesso del bene senza procedere alla sua restituzione.
Il Comune di San Procopio deve, dunque, essere condannato a rilasciare i fondi di proprietà del ricorrente ed a risarcire il danno prodotto.
Il danno emergente – che è in re ipsa – deve essere liquidato in via equitatativa e può essere calcolato in misura pari al tasso legale di interesse sulla somma corrispondente all’indennità dovuta per l’occupazione legittima (in argomento Cass. civ. I, 27 agosto 2004 n. 17142) per ogni anno di occupazione a decorrere dal 28 settembre 1998 sino al momento dell’effettivo rilascio.
Nessuna prova è stata data in ordine al lucro cessante, che non può dunque essere ristorato, non avendo il ricorrente documentato la proposta di acquisto, avente ad oggetto alcuni dei beni occupati, che – come affermato in ricorso – egli sarebbe stato costretto a rifiutare.
Per quanto riguarda la concreta quantificazione della somma dovuta a titolo risarcitorio, il Tribunale ritiene opportuno avvalersi dei poteri di cui all’art. 35 D.l.vo n. 80/98, disponendo che l’amministrazione comunale proponga a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma, computata secondo i criteri sopra esplicitati, entro novanta giorni dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto condanna l’amministrazione resistente a rilasciare i fondi di proprietà del ricorrente occupati in base alla deliberazione C.C. 1 settembre 1993 n. 29 ed a risarcire il danno prodotto per il periodo di occupazione illegittima secondo le modalità indicate in motivazione.
Condanna altresì l’amministrazione a rimborsare al ricorrente le spese della lite liquidate in € 1.500.000, oltre IVA e CPA.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 24 novembre 2004 e 4 maggio 2005.

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