R. Trizzino – Presidente, G. Caprini – Estensore

sull’esperibilità del ricorso avverso il silenzio della p.a. sull’istanza volta ad ottenere la revisione prezzi per un appalto di servizio

1. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Appalto del servizio di rsu – Revisione prezzi – Istanza dell’impresa – Silenzio della p.a. – Ricorso – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalto di servizio – Revisione prezzi – Procedimento – Conclusione – Impresa esecutrice – Interesse legittimo – Titolarità.

1. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine al ricorso avente ad oggetto il silenzio serbato dalla p.a. sull’istanza diffida volta a ottenere la revisione prezzi in relazione alla esecuzione di un appalto del servizio di rsu.

2. In relazione al riconoscimento della revisione prezzi in riferimento ad un appalto di servizio, l’impresa esecutrice vanta un interesse legittimo alla conclusione del procedimento nei termini di cui all’art. 2, l. 7 agosto 1990 n.241.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 845 del 2012, proposto da:

Monteco srl, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Patarnello, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, via 47° Rgt. Fanteria, 29;

ATO LE/1, non costituito;
Comune di Lizzanello e Comune di Squinzano, non costituiti.
Comune di San Cesario di Lecce e Comune di Salice Salentino, rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Vantaggiato, elettivamente domiciliati presso il suo studio in Lecce, via Zanardelli, 7;

del silenzio serbato dall’ATO LE/1 sulla istanza-diffida 14 novembre 2011, presentata dall’ATI di cui fa parte la ricorrente volta a ottenere, riguardo ai Comuni presso i quali la Monteco srl ha svolto il servizio di RSU, il rispetto delle previsioni contrattuali e di legge relative alla revisione del prezzo dell’appalto;

per la declaratoria dell’obbligo di provvedere a carico dell’Amministrazione resistente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Cesario di Lecce e del Comune di Salice Salentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini uditi, nelle preliminari, l’avv. Patarnello per la ricorrente e l’avv. Martina, in sostituzione dell’avv. Vantaggiato, per le Amministrazioni comunali costituite;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. La ricorrente, partecipante all’ATI originariamente composta da Aspica a.r.l. e Ecotecnica s.r.l., impugna il silenzio serbato dall’ATO LE/1 sull’istanza diffida volta a ottenere, riguardo ai Comuni presso i quali la medesima ha svolto il servizio di RSU, il rispetto delle prescrizioni contrattuali e di legge relative alla revisione del prezzo dell’appalto.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione dell’art. 2 e ss. della l. n. 241/1990 e dei principi generali di buona amministrazione;

b) eccesso di potere per inerzia e sviamento.

III. Si sono costituiti, per le Amministrazioni intimate, il Comune di San Cesareo e il Comune di Salice Salentino, eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e di legittimazione e concludendo, in subordine, per il rigetto del gravame.

IV. Alla Camera di Consiglio del 27 settembre 2012, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta in decisione.

V. Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di rito sollevate dalle Amministrazioni resistenti costituite.

V.1. Le eccezioni sono infondate.

V.1.1. Per quanto attiene al difetto di giurisdizione, la controversia in esame rientra integralmente nell’ambito della giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e. 2), del codice del processo amministrativo poiché relativa alla clausola di revisione del prezzo dell’appalto e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 11 agosto 2011, n. 1216).

Ciò premesso, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. il rito speciale avverso il silenzio disciplinato dagli artt. 31 e 117 c.p.a. è utilizzabile in relazione all’omesso esercizio di poteri pubblicistici di natura autoritativa rispetto ai quali vengono in rilievo interessi legittimi. Restano, invece, escluse dal suddetto rito le ipotesi d’inadempimento di obblighi di natura civilistica, a fronte dei quali sono configurabili posizioni giuridiche soggettive aventi natura e consistenza di diritti soggettivi (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 6 ottobre 2010, n. 2057).

Ora, la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento della spettanza della revisione dei prezzi comporta che il contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell’interesse legittimo e, sotto il profilo sostanziale, secondo i principi e le dinamiche proprie della logica procedimentale. È, quindi, evidente che – in caso di inerzia o di ritardo – il rimedio processuale tipico al fine di rimuovere tale arresto procedimentale, sarà il ricorso al rito sul silenzio (T.A.R., Campania, Napoli, sez. I, 1 luglio 2008, n. 6506).

V.1.2. Quanto alla legittimazione, le Amministrazioni comunali resistenti, partendo dal presupposto che parti del contratto sono esclusivamente l’ATO LE/1, per la parte pubblica, e, per la parte privata, l’ATI tra Aspica arl (allora capogruppo), Ecotecnica srl e Monteco srl, escludono che quest’ultima società, mero soggetto facente parte del raggruppamento, abbia la titolarità ad agire direttamente e nei confronti dei singoli enti territoriali, beneficiari del servizio in relazione ad una mera ripartizione interna.

A tal proposito, onde confutare la fondatezza di tale assunto, è sufficiente richiamare il chiaro disposto dell’art. 6 del contratto di appalto che, quanto alle modalità di pagamento, al corrispettivo dovuto e ai soggetti obbligati, espressamente prevede che: “per l’esecuzione dei servizi oggetto dell’appalto i Comuni interessati corrisponderanno direttamente alle imprese costituenti l’ATI il canone annuo risultante dall’offerta che si intende remunerativo per le prestazioni previste nel Capitolato. Precisamente …:

Comune di Lizzanello: canone annuo €. 520.590,60, canone mensile: €. 43.382,55, impresa: Monteco srl;

Comune di Salice S.no: canone annuo €. 406.898,40, canone mensile: €. 33.908,20, impresa: Monteco srl;

Comune di S. Cesareo: canone annuo €. 355.198,36, canone mensile: €. 29.599,86, impresa: Monteco srl;

Comune di Squinzano: canone annuo €. 801.829,20, canone mensile: €. 66.819,10, impresa: Monteco srl”.

V.1.3. Né preclusiva, sotto il profilo strettamente processuale ai fini dell’azionabilità del rito, è la circostanza che l’istanza diffida, proveniente dalla impresa mandataria dell’ATI (Ecotecnica srl), sia stata indirizzata esclusivamente all’ATO LE/1.

Ferma, dal lato attivo, la legittimazione della impresa mandataria alla tutela degli interessi di tutte le imprese partecipanti all’ATI, e, quindi, anche di quelli facenti capo alla Monteco srl, attuale ricorrente – che, dunque, si giova degli effetti di tale atto -, quanto alla legittimazione passiva, occorre sottolineare quanto segue.

In primo luogo, che l’ATO è stata invitata e diffidata, nello specifico, “al fine di imporre a tutte le Amministrazioni comunali di cui la medesima ATO si compone il rispetto di tutte le previsioni contrattuali e di legge relative alla revisione del prezzo di appalto (art. 7 del contratto e legge 537/93 come modificata dall’art. 44 della legge 724/94); e ciò con particolare riferimento alle Amministrazioni comunali di Lizzanello, San Cesareo di Lecce, Salice Salentino e Squinzano, per le quali, come anticipato, con nota 24.10.2011 la ditta Monteco ha segnalato la mancata attivazione della procedura ex art. 7 del CdA”.

In secondo luogo, le Amministrazioni comunali sono comunque legittime destinatarie passive della procedura relativa al rito speciale “de quo” secondo il combinato disposto:

a) dell’art. 117, c.p.a.: “1. Il ricorso avverso il silenzio è proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui all’articolo 31, comma 2”;

b) dell’art. 31 del c.p.a. “1. Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”;

c) dell’art. 7 del medesimo contratto: “La revisione periodica con cadenza biennale del prezzo contrattuale ex art. 6 della legge 573/93 come sostituita dall’art. 44 del d.lgs. 724/94 sarà applicata …”;

d) dell’art. 115 del codice dei contratti pubblici: “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5”.

VI. Nel merito, il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.

VI.1. L’art. 2 della l. n. 241 del 1990 ha fissato un principio generale secondo cui, ove il procedimento consegua obbligatoriamente a una domanda del privato, l’Amministrazione pubblica ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

VI.2. Presupposto per l’applicazione del rito speciale è, nella specie, il silenzio della Pubblica Amministrazione e, in particolare, l’omissione di un provvedimento che acquista rilevanza come ipotesi di silenzio – rifiuto, attraverso il relativo, caratteristico procedimento, quando la medesima si sia resa inadempiente, restando inerte, a un obbligo di provvedere.

VI.3. Quest’ultimo può scaturire dalla legge o dalla peculiarità della fattispecie, per la quale ragioni di equità impongono l’adozione di un provvedimento, al fine, soprattutto, di consentire al privato (data la particolarità del processo amministrativo, che è sostanzialmente, sia pure non esclusivamente, un processo sull’atto), di adire la giurisdizione per far valere le proprie ragioni.

VI.4. L’obbligo di provvedere dell’Amministrazione poi, a sua volta, presuppone che l’istanza del richiedente sia rivolta a ottenere un provvedimento cui questi abbia un diretto interesse e che essa non appaia subito irragionevole ovvero risulti all’evidenza infondata.

VI.5. Pertanto, scopo del ricorso contro il silenzio – rifiuto è ottenere un provvedimento esplicito dell’Amministrazione, che elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 25 agosto 2011, n. 1149).

VII. Ciò posto, nel caso di specie, sussiste l’obbligo a provvedere in materia di revisione prezzi dal momento che il meccanismo revisionale, prima che dalla norma del d.lgs. n. 163 del 2006 (“codice dei contratti pubblici”) è stato previsto dall’art. 6, l. n. 537 del 1993 (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 2 novembre 2010, n. 4327).

La ricorrente può, dunque, vantare un interesse legittimo alla conclusione del procedimento nei termini di cui al menzionato art. 2 legge n. 241/1990.

VIII. Tanto premesso, giusta la previsione di cui all’art. 2, comma 2, in mancanza di diversa disposizione, l’Amministrazione è tenuta a definire il procedimento attivato dal privato entro il termine legislativamente previsto di trenta giorni dal deposito della relativa istanza.

Preso atto che il termine legale è inutilmente decorso, deve essere dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato immotivatamente sull’istanza finalizzata a ottenere un provvedimento espresso e motivato.

IX. Non può, tuttavia, essere accolta la domanda della ricorrente volta a ottenere la ricognizione della fondatezza, in termini di esatta quantificazione, della pretesa azionata.

A ciò osta la previsione normativa di cui all’art. 31, comma 3, del codice del processo amministrativo, in forza della quale il giudice amministrativo può accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione, ipotesi evidentemente non ricorrenti nel caso di specie.

X. Conseguentemente, il ricorso in esame va accolto nei termini di cui alla sovra esposta motivazione e, per l’effetto, e dichiarato l’obbligo delle Amministrazioni intimate, l’ATO LE/1, quale parte contrattuale, e i Comuni di Lizzanello, San Cesareo di Lecce, Salice Salentino e Squinzano, quali soggetti obbligati, di provvedere riscontrando espressamente l’istanza diffida del 4 novembre 2011 volta a ottenere la revisione del prezzo d’appalto.

XI. In considerazione della peculiarità delle questioni trattate, il Collegio ritiene equo compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

a) ordina all’ATO LE/1 e, per quanto di rispettiva competenza, ai Comuni di Lizzanello, San Cesareo di Lecce, Salice Salentino e Squinzano di provvedere, nel termine di giorni 60 giorni (sessanta) decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente decisione, all’emanazione dei provvedimenti espressi volti alla revisione dei prezzi;

b) compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

Luca De Gennaro, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 25/10/2012 n.1746 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso di un Comune avverso il regolamento regionale che disciplina i rapporti patrimoniali economici finanziari tra il Comune stesso (Statte) e quello da cui deriva (Taranto), in quanto la sentenza appellata non entra nel merito dei motivi di ricorso di primo grado, con riferimento ai quali non può escludersi l’esistenza di ragioni di fondatezza del ricorso medesimo quanto alla fonte della disciplina in questione. Il merito del ricorso è inoltre fissato per il mese successivo. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 1746/08
Registro Generale: 6073/2007

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Sergio Santoro
Cons. Aldo Fera Est.
Cons. Marzio Branca
Cons. Michele Corradino
Cons. Adolfo Metro
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 01 Aprile 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
COMUNE DI STATTErappresentato e difeso da:Avv. MARIA CRISTINA LENOCI con domicilio eletto in RomaVIA COLA DI RIENZO N. 271 pressoMARIA CRISTINA LENOCI

contro

REGIONE PUGLIA
rappresentato e difeso da:Avv. GABRIELLA DE GIORGI CEZZIcon domicilio eletto in RomaVIA MANTEGAZZA N.24pressoLUIGI GARDIN
e nei confronti di
COMUNE DI TARANTO
rappresentato e difeso da:Avv. ANNALISA DE TOMMASOcon domicilio eletto in RomaPIAZZA DEI CARRACCI 1 pressoVINCENZO DRAGONE
GIGANTE COSIMO IN Q. DI COMMISSARIO AD ACTA
non costituitosi;
per la riforma,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR PUGLIA – BARI: Sezione II 462/2007, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO REGOLAM. REG.LE DISCIPLINA RAPPORTI PATRIM. ECONOM. FINANZ. TRA COMUNI.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di rigetto, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI TARANTO
REGIONE PUGLIA
Udito il relatore Cons. Aldo Fera e udito, altresì, per la parte l’avv. Lenoci;

Considerato che la sentenza appellata non entra nel merito dei motivi di ricorso di primo grado, con riferimento ai quali non può escludersi l’esistenza di ragioni di fondatezza del ricorso medesimo quanto alla fonte della disciplina in questione;
che l’udienza di merito comunque è già fissata per il giorno 27 maggio 2008, per cui non appare opportuno pregiudicare nelle more i rapporti giuridici in corso;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6073/2007) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 01 Aprile 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 1/4/2008 n.1746 proviene da Giustamm.

Pres. Ranalli, Est. Ranalli
Ric. Sig. Cacciatori contro il Comune di Ascoli Piceno

interesse al ricorso in materia elettorale

Elezioni Comunali – Ricorso in materia elettorale – Elezione a Consigliere – Impugnazione verbale di proclamazione – Interesse al ricorso – Non sussiste

Il ricorso in materia elettorale, la cui utilità finale è quella di essere eletto Consigliere, non può essere proposto dal candidato già eletto consigliere comunale solamente per vedersi riconosciuti maggiori voti di quelli dichiarati.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.775 del 2004 proposto da

CACCIATORI Igino, rappresentato e difeso dall’avv. Sabrina Massicci ed elettivamente domiciliato in Ancona, Via Goito n.2, presso lo studio dell’avv. Sergio Novelli;

contro

il COMUNE di ASCOLI PICENO, in persona del Sindaco pro-tempo-re, non costituito in giudizio;

e nei confronti

di BRUGNI Massimiliano, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– del verbale di proclamazione degli eletti redatto dall’Ufficio elettorale centrale il 22.6.2004 a seguito della consultazione elettorale svolta il 12 ed il 13.6.2004 per l’elezione del Sindaco ed il rinnovo del Consiglio comunale di Ascoli Piceno, nella
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 5 novembre 2004, il Cons. Luigi Ranalli, nessuno comparso per le parti in giudizio;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

A seguito della consultazione elettorale svolta il 12 e 13 giugno 2004 per l’elezione del Sindaco ed il rinnovo del Consiglio comunale di Ascoli Piceno, Cacciatori Igino, candidato nella lista n.11 “Alleanza Nazionale” (di seguito indicata AN) è stato eletto consigliere, in quanto collocato all’ottava posizione nell’ambito della lista di appartenenza con 139 voti di preferenza.
Con il ricorso in epigrafe indicato, prima depositato in Segreteria il 22.7.2004 e notificato, unitamente al decreto di 23.7.2004 di fissazione dell’udienza e di nomina del relatore, il 28 successivo al Comune ed a Massimiliano Brugni, consigliere candidato nell’ambito della stessa lista, e ridepositato il 3.8.2004, Cacciatori Igino ha impugnato il verbale di proclamazione redatto il 22.6.2004 dall’Ufficio centrale elettorale, deducendo la violazione del principio del favor voti e degli artt.71 e 73 del D.Lgs. n.267/2000 e la violazione della legge n.53/ 1990 e del D.P.R. n.570/1960 a causa dell’annullamento di ulteriori n.29 preferenze espresse a suo favore che, se attribuite, avrebbero comportato una sua migliore posizione in graduatoria.
Deduce nel ricorso che i voti di preferenza illegittimamente annullati sono: n.3 nella sezione n.1, n.6 nella sezione n.2, n.2 nella sezione n.15, n.3 nella sezione n.16, n.4 nella sezione n.18, n.2 nella sezione n.34, n.3 nella sezione n36, n.3 nella sezione n.41, n.3 nella sezione n.43 e per i seguenti motivi:
1) l’elettore ha tracciato un segno di croce sul nome di un candidato Sindaco e sul simbolo di AN ed espresso la preferenza in favore del ricorrente: il Presidente di seggio ha illegittimamente ritenuto valido il solo voto espresso in favore del candidato Sindaco;
2) l’elettore, dopo aver espresso la preferenza per il ricorrente accanto al contrassegno di AN, non ha segnato il simbolo di AN ed il Presidente ha considerato nulla la preferenza;
3) l’elettore ha scritto in modo leggermente erroneo il suo cognome;
4) l’elettore ha scritto il cognome del ricorrente a fianco di un altro contrassegno di lista che, tuttavia, non risultava barrato;
5) l’elettore ha barrato il simbolo di AN ed espresso la preferenza per il ricorrente, segnando anche il simbolo di un altra lista.
Nessuna parte intimata è costituita in giudizio.

DIRITTO

Il Collegio considera, preliminarmente, che l’utilità finale che ogni candidato intende conseguire a seguito di una consultazione elettorale per il rinnovo del Consiglio comunale è quella di essere, appunto, eletto in qualità di consigliere nell’ambito della lista di appartenenza e tanto, di conseguenza, giustifica il suo interesse ad impugnare l’atto di proclamazione in caso di mancata elezione.
Del resto, ai sensi dell’art.84, I comma, del D.P.R. 16 maggio 1960, n.570, l’accoglimento del ricorso non comporta solo la correzione del risultato elettorale, ma anche la sostituzione del candidato illegittimamente proclamato eletto con quello che ha diritto ad esserlo.
E’ evidente, però, che se la nomina a consigliere comunale è stata ottenuta, nessuna sostituzione deve essere effettuata e l’eventuale accoglimento del ricorso nessuna utilità arrecherebbe, di fatto, al candidato eletto, né rileva, se, a seguito di eventuale impugnazione proposta da altri candidati non eletti, l’avvenuta elezione possa essere successivamente annullata, dal momento che si tratta di un evento lesivo eventuale e futuro, peraltro tutelabile in quella sede mediante ricorso incidentale.
Orbene, poiché il ricorrente afferma di essere stato già eletto consigliere comunale di Ascoli Piceno con l’impugnata proclamazione degli eletti, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
Nulla per le spese di giudizio, non essendo costituite le parti intimate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato.
Nulla per le spese di giudizio.
Manda alla Segreteria del Tribunale di comunicare la presente sentenza al Prefetto ed al Sindaco di Ascoli Piceno per gli ulteriori adempimenti di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 13/11/2004 n.1746 proviene da Giustamm.