1. – Processo – Processo amministrativo – Spese di giudizio – Parte soccombente – Parte non necessaria del giudizio – Esclusione.
2. – Processo – Processo amministrativo – Questione di legittimità costituzionale – Rilevanza – Appello inammissibile – Irrilevanza della questione.

1. – ll carico delle spese di lite non può essere addossato ad un soggetto nei cui confronti il ricorso sia stato notificato a titolo di mera litis denuntiatio, non assumendo la veste di parte e dunque non configurandosi nei suoi confronti una situazione di soccombenza.
2. È irrilevante la questione di legittimità costituzionale sollevata da una parte che non ha la disponibilità del rapporto processuale in quanto il suo appello deve essere dichiarato inammissibile ​​​​​.

Pres. Poli – Est. Pizzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7410 del 2021, proposto dalla Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Tiziana Teresa Colelli, con domicilio eletto presso la delegazione della Regione Puglia in Roma, via Barberini, n. 36;

contro

la Tep Renewables (Foggia 5 Pv) s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Provincia di Foggia, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Martino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione seconda) n. 759 del 29 aprile 2021, resa tra le parti, non notificata.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Foggia e della Tep Renewables (Foggia 5 Pv) s.r.l.;

Visto l’appello incidentale depositato dalla Provincia di Foggia in data 16 settembre 2021;

Vista l’istanza di passaggio in decisione depositata dalla Provincia di Foggia il 31 gennaio 2022;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2022, il consigliere Michele Pizzi e uditi per le parti l’avvocato Paola Ambruosi su delega dell’avvocato Tiziana Teresa Colelli e l’avvocato Andrea Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso innanzi al T.a.r. per la Puglia, notificato il 5 febbraio 2021 e depositato il 10 febbraio 2021, proposto ai sensi degli articoli 31 e 117 c.p.a., la società Tep Renewables (Foggia 5 PV) s.r.l. (d’ora in avanti Tep Renewables) ha impugnato il silenzio serbato dalla Provincia di Foggia sull’istanza, presentata dalla ricorrente il 20 ottobre 2020, per l’attivazione dell’iter autorizzativo previsto dall’art. 27-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, nonché a fronte del successivo sollecito del 12 novembre 2020 e della diffida del 25 novembre 2020, con conseguente richiesta di condanna della Provincia di Foggia ad avviare ed a concludere il suddetto procedimento.

1.1. Il predetto ricorso, notificato alla Provincia di Foggia, era notificato anche alla Regione Puglia a mero titolo di litis denuntiatio.

2. Esponeva la ricorrente:

– di aver presentato alla Provincia di Foggia un’istanza, in data 20 ottobre 2020, per la valutazione di impatto ambientale e per il rilascio del provvedimento autorizzatorio unico regionale (p.a.u.r.), ai sensi dell’art. 27-bis del d.lgs. 152/2006, per la realizzazione di un impianto di produzione di energia rinnovabile da fonte solare integrato da attività agricola (c.d agrivoltaico), situato nel Comune di Foggia, di potenza pari a 24,038 Mw;

– di aver parallelamente presentato alla Regione Puglia un’istanza di autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, destinata a confluire nell’ambito del p.a.u.r.;

– di aver sollecitato con p.e.c. del 12 novembre 2020, stante il silenzio serbato dall’amministrazione provinciale, la pubblicazione della documentazione sul sito web della Provincia, essendo decorsi i termini previsti dall’art. 27-bis del d.lgs. n. 152/2006, e di aver altresì richiesto “un riscontro circa l’avvenuta comunicazione per via telematica a tutti gli enti interessati o comunque chiamati a pronunciarsi sul progetto”;

– che, con successiva p.e.c. del 25 novembre 2020, ha richiamato il suddetto sollecito del 12 novembre 2020, evidenziando “il decorso dei termini perentori previsti per la pubblicazione del progetto e per le comunicazioni agli enti coinvolti con conseguenti <danni ai legittimi interessi di TEP>”.

3. La Tep Renewables ha quindi lamentato la violazione dell’art. 27-bis del d.lgs. n. 152/2006, dell’art. 2 della legge n. 241/1990, degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché la violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, l’elusione del principio di massima diffusione delle forme di energia rinnovabile, violazione del giusto procedimento, dell’effetto utile derivante dalla direttiva 2009/28/CE e dell’art. 41 della Carta di Nizza.

4. Nel giudizio di primo grado si sono costituiti sia la Provincia di Foggia, sia la Regione Puglia.

4.1. In particolare la Provincia, con memorie del 18 febbraio e del 30 marzo 2021, ha chiesto l’accertamento della sua incompetenza in subiecta materia, dovendo provvedere la Regione Puglia sull’istanza presentata ai sensi dell’art. 27-bis del d.lgs. n. 152/2006, dal momento che la precedente delega di cui alla legge regionale n. 17/2007 non potrebbe ricomprendere la nuova competenza prevista dal citato articolo 27-bis.

4.1.1. La medesima Provincia, in data 18 febbraio 2021, ha altresì depositato la propria nota prot. n. 6679 dell’11 febbraio 2021 (doc. 5), con la quale ha comunicato a tutti gli enti interessati, ai sensi dell’art. 27-bis, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, l’avvenuta pubblicazione – sul proprio sito web – del progetto e degli elaborati presentati dalla società Tep Renewables.

4.2. La Regione, con memoria depositata l’8 aprile 2021 e con successiva replica del 16 aprile 2021, ha invece chiesto l’accoglimento del ricorso avverso il silenzio serbato dalla Provincia di Foggia.

5. La società ricorrente, con note di udienza del 17 aprile 2021, pur dando atto dell’avvio del procedimento da parte della Provincia di Foggia, ha comunque insistito sulla domanda ai fini risarcitori.

6. Il T.a.r. per la Puglia, con la gravata sentenza n. 759 del 2021:

a) ha dichiarato il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto “successivamente alla notifica del presente ricorso, il procedimento pluri-strutturato, previsto dall’art. 27-bis del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, ha preso corso, con l’adozione degli atti dovuti, secondo la prefigurata in via normativa sequenza degli atti” (capo non impugnato);

b) ha respinto la domanda risarcitoria (capo non impugnato);

c) ha rilevato – in un obiter dictum – che: “Le due autorità amministrative nelle memorie adombrano difficoltà organizzative e/o incomprensioni tra le stesse, in ordine all’attribuzione della competenza nell’adozione dei vari atti della sequenza procedurale, alla stregua della normativa statale e regionale in materia; trattasi però di questioni che vanno risolte nelle sedi proprie, anche mediante circolari e/o indirizzi applicativi e/o di chiarimenti”;

d) ha condannato in solido la Provincia di Foggia e la Regione Puglia al pagamento delle spese di lite (per complessivi euro 3.000,00 oltre accessori di legge) e rifusione del contributo unificato.

7. Con ricorso in appello notificato il 29 luglio 2021 e depositato il 10 agosto 2021, la Regione Puglia ha impugnato la predetta sentenza del T.a.r. per la Puglia n. 759 del 2021, articolando i seguenti tre motivi di gravame:

7.1. – violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato ex art. 112 c.p.c., ultrapetizione, per aver erroneamente il T.a.r. – in virtù del principio della soccombenza – condannato anche la Regione Puglia al pagamento delle spese di lite, nonostante la domanda proposta dalla società ricorrente fosse rivolta unicamente nei confronti della Provincia di Foggia; al contrario il giudice di prime cure “avrebbe dovuto dichiarare e riconoscere che la sola Provincia di Foggia non aveva dato corso al procedimento di PAUR” ai sensi dell’art. 27-bis del d.lgs. n. 152/06;

7.2. – violazione dell’art. 27-bis del d.lgs. n. 152/2006, per aver erroneamente il T.a.r. ritenuto che gravasse anche sulla Regione Puglia l’obbligo di attivazione del relativo procedimento amministrativo, nonostante l’intervenuta delega in subiecta materia in favore delle province ai sensi dell’art. 2, comma 2, della legge regionale della Puglia n. 17/2007;

7.3. – falsa applicazione del principio di soccombenza, per aver erroneamente il T.a.r., alla luce dei motivi sopra dedotti, affermato la soccombenza virtuale della Regione Puglia, essendo virtualmente soccombente la sola Provincia di Foggia.

8. Si è costituita in giudizio la Tep Renewables, chiedendo il rigetto del gravame.

9. La Provincia di Foggia si è costituita in giudizio proponendo contestuale appello incidentale, notificato il 15 settembre 2021 e depositato il giorno successivo, corredato da domanda cautelare.

9.1. In particolare la menzionata Provincia, oltre a chiedere il rigetto dell’appello principale, ha impugnato la sentenza del T.a.r. per la Puglia n. 759 del 2021 deducendo la violazione delle norme in tema di giusto processo in relazione agli articoli 1, 2 e 3 c.p.a., nonché omessa pronuncia su punti nevralgici delle memorie difensive, per non aver il primo giudice compiutamente esaminato le difese svolte dalla Provincia di Foggia, circa il fatto che l’art. 27-bis del d.lgs. n. 152/2006 (inserito dal decreto legislativo 16 giugno 2017, n. 104) avrebbe previsto una nuova competenza – concernente l’adozione del provvedimento autorizzatorio unico regionale – che non potrebbe ritenersi ricompresa sic et simpliciter nella precedente delega alle province di cui alla legge regionale della Puglia n. 17/2007, dovendo al contrario la Regione Puglia, in ossequio ai principi costituzionali di adeguatezza, sussidiarietà e differenziazione, nonché ai sensi dell’art. 7-bis, comma 5, del d.lgs. n. 152/2006, esercitare nuovamente (ed eventualmente) la delega in subiecta materia in favore delle province, rimanendo nel frattempo competente la sola Regione Puglia per quanto concerne l’avvio e la conclusione del relativo procedimento amministrativo; al riguardo l’appellante incidentale ha citato la sentenza della Sezione n. 6195 del 2021.

10. La suddetta Provincia, con memoria depositata il 5 ottobre 2021, ha poi sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge regionale della Puglia 21 settembre 2021, n. 33, chiedendo altresì la sospensione cautelare della sentenza impugnata.

10.1. In particolare la questione di legittimità costituzionale (con riferimento agli articoli 3, 97, 101, 102, 111, 113, 114, 118 e 119 della Costituzione) riguarda l’inserimento del nuovo comma 2-bis nel corpo dell’articolo 2 della legge regionale n. 17/2007, laddove si è previsto che la delega alle province, di cui alla medesima legge regionale n. 17/2007, ricomprende anche le competenze previste dall’art. 27-bis del d.lgs. n. 152/2006.

11. Con memoria del 26 ottobre 2021 la società Tep Renewables ha chiesto l’accertamento di quale sia l’ente competente a pronunciarsi sulla propria istanza, e la condanna del medesimo ente “a dare impulso al procedimento portandolo a conclusione”.

12. Alla camera di consiglio del 28 ottobre 2021, su accordo delle parti, è stato disposto il rinvio della domanda cautelare alla successiva udienza di merito.

13. In data 31 gennaio 2022 la Provincia di Foggia ha depositato istanza di passaggio in decisione, senza insistere sulla domanda cautelare.

14. Alla camera di consiglio del 10 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

15. I tre motivi d’appello proposti dalla Regione Puglia, in quanto strettamente connessi, possono essere congiuntamente esaminati e tutti accolti per manifesta fondatezza.

15.1. Infatti, a prescindere da ogni altra considerazione, assume carattere dirimente il fatto che la società ricorrente Tep Renewables ha adito il T.a.r. per la Puglia chiedendo l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dalla Provincia di Foggia, nonché la condanna della medesima Provincia ad avviare ed a concludere il procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 27-bis del d.lgs. n. 152/2006, senza svolgere alcuna domanda nei confronti della Regione Puglia, né lamentando in alcun modo il comportamento tenuto dalla medesima Regione, cui il ricorso di primo grado è stato notificato ai soli fini di litis denuntiatio.

15.2. Di conseguenza, considerato che le domande proposte dalla ricorrente erano rivolte unicamente nei confronti della Provincia di Foggia, non si giustifica in alcun modo il carico delle spese di lite verso una parte (la Regione Puglia) che non può essere neppure in astratto qualificata come soccombente, non essendo stata proposta una domanda nei suoi confronti (Cons. Stato, sez. IV n. 381 del 2020; n. 803 del 2020; sez. III, n. 4275 del 2018).

16. Inammissibile è invece l’appello incidentale della Provincia di Foggia, in quanto:

i) l’oggetto del presente giudizio – come visto – è circoscritto all’accertamento della illegittimità del solo silenzio serbato dalla suddetta Provincia, avendo la Tep Renewables proposto la domanda ai sensi dell’art. 117 c.p.a. unicamente avverso quest’ultima;

ii) la Provincia di Foggia, nel corso del giudizio di primo grado, non ha esteso il thema decidendum, non avendo proposto ricorso incidentale per introdurre nuove domande nei confronti della Regione Puglia (arg. ex plurimis da Cons. Stato sez. IV, n. 2716 del 2021), ed essendo inammissibili le censure non introdotte con gli atti all’uopo previsti dal codice di rito, ossia il ricorso principale, il ricorso incidentale ed il ricorso per motivi aggiunti, atti tutti soggetti, significativamente, ad onere di notifica (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2020, n. 2319; 18 maggio 2018, n. 2999);

iii)  sono inammissibili le doglianze che si appuntano contro un mero obiter dictum (sopra indicato alla lettera c) del § 6), in quanto privo di indole decisoria, incapace di passare in giudicato e dunque di dare corso ad una situazione di soccombenza (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, n.2669 del 2021; n. 1119 del 2018).

17. Di conseguenza, a cagione della preclusione processuale verificatasi, è inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione alla legge regionale della Puglia n. 33/2021 (arg. da ultimo da Corte cost. n. 248 del 2021, ove si è affermato che l’ammissibilità della questione di costituzionalità è subordinata alla condizione che il giudizio a quo non sia stato già integralmente definito con conseguente esaurimento della potestas iudicandi del giudice rimettente, situazione, questa, che risulterebbe ostativa alla proposizione dell’incidente di legittimità costituzionale).

18. In definitiva l’appello della Regione Puglia deve essere accolto mentre deve essere dichiarato inammissibile l’appello incidentale della Provincia di Foggia e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, le spese di lite del giudizio di primo grado (euro 3.000,00 oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato) devono essere poste interamente a carico della Provincia di Foggia, considerato altresì che non è stata contestata l’entità globale di tali spese liquidate dal T.a.r.

19. Le spese relative al presente grado di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55 e dell’art. 26, comma 1, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 7410/2021 e sull’appello incidentale, come in epigrafe proposti:

– accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, pone le spese di lite del giudizio di primo grado e la rifusione del contributo unificato interamente a carico della Provincia di Foggia;

– dichiara inammissibile l’appello incidentale.

Condanna la Provincia di Foggia al pagamento delle spese di lite del presente giudizio, liquidate in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre IVA, CPA e rimborso spese generali al 15%, se dovute, e rifusione del contributo unificato in favore della Regione Puglia, ed in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre IVA, CPA e rimborso spese generali al 15% in favore della Tep Renewables s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Nicola D’Angelo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Michele Pizzi, Consigliere, Estensore

Claudio Tucciarelli, Consigliere

L'articolo Sulle spese di lite a carico delle parti necessarie del giudizio e sull’irrilevanza della questione di costituzionalità se il ricorso è inammissibile proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Noccelli

In tema di note prefettizie antimafia

1. Informativa antimafia – Istanza di aggiornamento – Ambito di valutazione discrezionale – Limitazione – Non sussiste.

2. Informativa antimafia – Motivazione per relationem – Ammissibilità – Condizioni – Sufficiente valutazione dei presupposti.

3. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Criterio “più probabile che non” – Certezza probatoria – Necessità – Non sussite.

4. Informativa antimafia – Criterio “più probabile che non” – Conseguenze – Rilievo penale degli elementi fattuali – Irrilevanza.

5. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Sentenze di proscioglimento e assoluzione – Rilevanza – Condizioni – Condizionamento mafioso – Dimostrazione.

6. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Rapporti di parentela – Rilevanza – Condizioni.

7. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Rapporti di comparaggio – Condizioni – Controllo familiare su una determinata area – Dimostrazione.

8. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia – Rilevanza – Condizioni – Sistematicità – Conseguenze – Contatto isolato – Irrilevanza.

9. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Vicende nella formale struttura societaria – Rilevanza – Condizioni – Abuso della personalità giuridica – Influenza mafiosa dominante.

10. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Vicende nella concreta gestione societaria – Rilevanza – Condizioni – Influenza mafiosa – Evidenza.

11. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Indizi – Concordanza – Necessità – Non sussiste – Conseguenze – Unico elemento presuntivo – Sufficienza.

1. In materia di informative antimafia, in presenza di un’articolata istanza di aggiornamento da parte del soggetto interessato, la valutazione prefettizia non può sottrarsi all’onere di riesaminare la vicenda alla luce dei nuovi dati fornitigli e tenuto conto degli aggiornati elementi riguardanti il destinatario degli accertamenti acquisiti dalle forze di polizia [1]. Tuttavia, l’istanza di aggiornamento, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità rappresentati alla Prefettura, non delimita l’ambito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, né la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa [2].

2. L’impianto motivazionale dell’informativa antimafia deve indicare gli elementi di fatto su cui si fondano le relative valutazioni e le ragioni in base alle quali tali elementi inducano a concludere in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti (ossia alla “perdita di fiducia” che le Istituzioni nutrono nei confronti del destinatario). Di conseguenza, se gli atti richiamati nel provvedimento prefettizio – emessi da organi giudiziari o amministrativi – già contengono specifiche valutazioni degli elementi emersi, il provvedimento prefettizio si può intendere sufficientemente motivato per relationem, anche se fa ad essi mero riferimento; viceversa, se gli atti richiamati contengono una sommatoria di elementi eterogenei non ancora unitariamente considerati, spetta al provvedimento prefettizio valutare tali elementi eterogenei. In ogni caso, l’impianto motivazionale dell’informativa (ex se o mediante richiamo agli atti istruttori), deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento – o comunque di condizionamento – rispetto alle iniziative della criminalità organizzata.

3. Il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del “più probabile che non”, possa pervenirsi in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista. Di contro, è estranea al sistema delle informative antimafia qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio.

4. In ossequio al criterio causale del “più probabile che non” che sorregge il quadro indiziario delle informative antimafia, i fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare prescindono dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli ovvero da condotte penalmente rilevanti, essendo invece rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico. Ne consegue che gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali ovvero, per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale con esito di proscioglimento o di assoluzione.

5. Ai fini della valutazione sul rischio d’infiltrazione mafiosa, assumono rilievo le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, ove dalla loro motivazione si desuma che titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa, pur essendo andati esenti da condanna, abbiano comunque subìto, ancorché incolpevolmente, un condizionamento mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali.

6. Ai fini della valutazione sul rischio d’infiltrazione mafiosa, assumono rilievo i rapporti di parentela (tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose), laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, porti a ritenere che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.

7. In tema di informativa antimafia, ai rapporti familiari possono essere assimilati i c.d. “rapporti di comparaggio”, ossia i legami di cointeressenza, solidarietà, copertura o quanto meno soggezione e tolleranza, che possono insorgere per l’influenza reciproca che si verifica nell’ambito del contesto familiare. Tale influenza può essere desunta in presenza di circostanze obiettive (convivenza, cointeressenza di interessi economici, coinvolgimento nei medesimi fatti) ove sia accertata l’esistenza su una determinata area del controllo di una famiglia tale che il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso possa comunque subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.

8. Ai fini della valutazione sul rischio d’infiltrazione mafiosa, assumono rilievo i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia, quando detti contatti non siano frutto di casualità o, per converso, di necessità. Ne consegue che, se di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono invece altamente significativi i ripetuti contatti o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione.

9. Ai fini della valutazione sul rischio d’infiltrazione mafiosa, assumono rilievo le vicende anomale nella formale struttura d’impresa (c.d. abuso della personalità giuridica), laddove particolari operazioni societarie [3] siano eseguite al fine di nascondere o confondere il reale assetto gestionale e con un abuso delle forme societarie, dietro il cui schermo si vuol celare la realtà effettiva dell’influenza mafiosa, diretta o indiretta, ma pur sempre dominante.

10. Ai fini della valutazione sul rischio d’infiltrazione mafiosa, assumono rilievo le e vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, ove consistentano in fatti che lasciano intravedere, nelle scelte aziendali, nelle dinamiche realizzative delle strategie imprenditoriali, nella stessa fase operativa e nella quotidiana attività di impresa, evidenti segni di influenza mafiosa ^[4].

11. In tema di informative prefettizie, il ragionamento indiziario può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario, con la conseguenza che il requisito della concordanza, previsto dall’art. 2729 c.c., perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni [5].

N. 01743/2016REG.PROV.COLL.

N. 09196/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9196 del 2015, proposto dalla s.r.l. Casertana Recuperi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via E. Gianturco, n. 1;

contro

Il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, U.T.G. – Prefettura di Caserta, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesiex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sez. I, n. 4279/2015, resa tra le parti, concernente il riesame e l’aggiornamento dell’interdittiva informativa antimafia;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e dell’U.T.G. – Prefettura di Caserta;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 marzo 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante Casertana Recuperi s.r.l. l’Avv. Angelo Clarizia, su delega dichiarata dell’Avv. Maria Cristina Lenoci, e per il Ministero dell’Interno appellato l’Avvocato dello Stato Lorenzo D’Ascia;

designati il presidente e il relatore come coestensori della sentenza nella sua integralità;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna appellante, la s.r.l. Casertana Recuperi, operativa nel settore dello smaltimento, mediante recupero di rifiuti speciali non pericolosi, e ripristino di cave dismesse e abbandonate, è stata costituita tra il sig. Ant. Lu. Ior., attuale amministratore unico, e Vin. Abb., socio fino al 2007, e ha iniziato la propria attività nel 2004.

1.1. Nel 2007 il sig. Vin. Abb., arrestato l’anno precedente per associazione a delinquere di stampo mafioso quale ‘esponente di spicco’ del clancamorristico dei Casalesi, ha ceduto la propria quota alla sorella di Ant. Lu. Ior., la signora Ma. Gi. Ior.

1.2. Nei confronti di tale società, con la nota n. 1068/12.b16/ANT/AREA 1^ del 28 settembre 2009, la Prefettura di Caserta ha emesso un provvedimento interdittivo antimafia, osservando che:

– il sig. Nic. Ior., padre convivente di Ant. Lu. Ior. e di Mar. Giu. Ior., era gravato da numerosi precedenti di polizia per associazione a delinquere, truffa, reati finanziari, furto e ricettazione;

– fino al 27 luglio 2007, socio della s.r.l. Casertana Recuperi era il medesimo Vin. Abb., ritenuto soggetto organico ad associazione mafiosa;

– la cessione di quote in favore di Abb. Vin., successivamente all’arresto nel 2006, era un ‘mero espediente’ per aggirare la normativa antimafia.

1.3. All’informativa del 2009 è seguita, dopo due successive istanze di aggiornamento proposte dalla s.r.l. Casertana Recuperi, un primo provvedimento di conferma n. 698-1214/12b.16/ANT/AREA 1^ del 14 settembre 2010 e un secondo provvedimento, di ulteriore conferma, dell’interdittiva antimafia, adottato con nota n. 1294/12.b/ANT/AREA 1^ del 6 marzo 2013.

1.4. I due provvedimenti del 28 settembre 2009 e del 6 marzo 2013 sono stati impugnati con distinti ricorsi, a loro tempo, dall’odierna appellante avanti al T.A.R. Campania che, con le sentenze n. 27989/2010 e n. 491/2014, li ha respinti.

1.5. Avverso la prima sentenza pende appello avanti a questo Consiglio di Stato che, con ordinanza cautelare n. 1155 dell’11 marzo 2011, ha peraltro respinto l’istanza proposta dalla s.r.l. Casertana Recuperi ai sensi dell’art. 98 c.p.a., ritenendo condivisibili le argomentazioni del primo giudice, e anche avverso la seconda sentenza, peraltro, pende appello, anch’esso tuttora non definito.

1.6. Nelle more di tali giudizi la società ha proposto il 17 ottobre 2014 alla Prefettura di Caserta una nuova istanza di aggiornamento dell’informativa antimafia, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011, adducendo l’esistenza di elementi sopravvenuti che giustificherebbero il riesame della valutazione in ordine alla permeabilità mafiosa dell’impresa.

2. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. Campania, la odierna appellante ha poi impugnato, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., il silenzio-rifiuto opposto dalla Prefettura di Caserta in ordine all’istanza di aggiornamento, domandando di accertarne l’illegittimità, con conseguente declaratoria del suo obbligo di provvedere, e chiedendo altresì la condanna al risarcimento del danno patito per effetto del silenzio.

2.1. L’Amministrazione intimata si è costituita nel primo grado di giudizio, dapprima sostenendo la ‘strumentalità’ dell’istanza di aggiornamento, meramente reiterativa di altre già in precedenza respinte, e poi depositando, in corso di giudizio, un nuovo provvedimento interdittivo, adottato dalla Prefettura di Caserta con nota n. Cat. 12b.16/ANT/AREA 1^ del 1° dicembre 2015, che ha respinto l’istanza di aggiornamento, confermando l’interdizione antimafia a carico della società.

2.2. Il provvedimento sopravvenuto è stato impugnato con motivi aggiunti dalla s.r.l. Casertana Recuperi.

2.3. Il T.A.R. Campania, con la sentenza n. 4279 del 2 settembre 2015, ha dichiarato improcedibile il ricorso originario avverso il silenzio e ha respinto, nel merito, i motivi aggiunti proposti dalla s.r.l. Casertana Recuperi, condannando la ricorrente alla rifusione delle spese giudiziali in favore del Ministero dell’Interno.

3. Avverso tale sentenza, ha proposto appello la s.r.l. Casertana Recuperi, lamentandone, con un unico articolato motivo, l’erroneità e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente annullamento del provvedimento prefettizio emesso nel corso del giudizio.

3.1. Si è costituito il Ministero dell’Interno, il quale ha chiesto la reiezione del gravame.

3.2. Nella camera di consiglio del 10 dicembre 2015, fissata per l’esame della domanda cautelare, la causa è stata rinviata alla pubblica udienza del 31 marzo 2016.

3.3. In tale udienza il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. L’appello della s.r.l. Casertana Recuperi è infondato e deve essere respinto.

1.1. Il T.A.R. per la Campania, respingendo il ricorso proposto dalla s.r.l. Casertana Recuperi, ha ritenuto che, in assenza di fatti attestanti un quadro societario proprietario e gestionale radicalmente diverso da quello già rilevato dalla precedente informativa, non siano censurabili le conclusioni alle quali è pervenuta la Prefettura di Caserta, allorché questa ha ribadito il giudizio di ‘permeabilità mafiosa’ dell’impresa, poiché le circostanze rappresentate nell’istanza di aggiornamento si sono tradotte in un ‘espediente’, ispirato dall’intento di ottenere una nuova valutazione degli elementi già considerati come sintomatici del rischio di infiltrazione delinquenziale nelle gestione societaria e già vagliati in senso negativo dai competenti organi investigativi con motivazioni che, come lo stesso T.A.R. aveva ritenuto in precedenti decisioni, non risulterebbero affette da profili di illegittimità (p. 7 della sentenza impugnata).

1.2. L’appellante, con un unico articolato motivo, ha lamentato la inadeguatezza e l’impostazione ‘sofistica’ della motivazione del primo giudice in ordine all’asserita mancanza di fatti a prova dell’asserita cessazione dei fattori di rischio infiltrativo ravvisati dall’Ufficio Territoriale del Governo, dal momento che la s.r.l. Casertana Recuperi non solo avrebbe chiarito come il convincimento prefettizio fosse basato, come è tuttora fondato, su mere congetture, ma avrebbe addirittura dimostrato che gli indici ritenuti sintomatici della sua presunta contiguità ad associazioni camorristiche abbiano perso, nel tempo, la loro già di per sé rarefatta consistenza (p. 6 del ricorso).

1.3. In particolare, secondo l’appellante, dovrebbero considerarsi i seguenti fatti positivi:

a) l’originaria prognosi di pericolo di condizionamento non era sarebbe stata fondata, come non sarebbe tuttora, su elementi oggettivi;

b) il mutamento dell’assetto societario della s.r.l. Casertana Recuperi, avvenuto nel lontano 2007, derivante dalla fuoriuscita del signor Vin. Abb. e dal successivo ingresso della signora Ma. Gi. Ior., incensurata, non potrebbe evidenziare alcun elemento, anche solo indiziario, idoneo a far supporre la permanenza di un qualsivoglia legame con il precedente socio;

c) anche prima della sua formale estromissione, il signor Vin. Abb. non avrebbe, comunque, esercitato alcun potere di amministrazione o di gestione della società, né avrebbe mai potuto per vero farlo, stante la sua qualità di semplice socio;

d) la valutazione del rischio infiltrativo formulata dalla Prefettura risulterebbe, per di più, definitivamente superata dall’analisi delle modifiche societarie intercorse e dall’andamento dei flussi economici della s.r.l. Casertana Recuperi, effettuata nel parere tecnico-professionale redatto il 22 settembre 2014 dallo Studio Manfredi di Roma (doc. 3 fasc. parte appellante nonché doc. 1 fasc. della parte ricorrente in prime cure).

e) del tutto ininfluente, a fini interdittivi, sarebbero i precedenti penali del signor Nic. Ior., padre di Ma. Gi. e Lu. Ant. Ior., che – in considerazione della loro scarsa significatività indiziaria – non potrebbero realmente assurgere ad elementi idonei a fondare il convincimento in ordine ad una qualsivoglia vicinanza ad ambienti criminali di sorta né, a maggior ragione, supportare l’emanazione del provvedimento antimafia da parte della Prefettura di Caserta.

2. Ritiene in senso contrario il Collegio che nessuno di tali fatti, tuttavia, possa incrinare, per le ragioni che meglio si vedranno, la ragionevezza del rinnovato giudizio di permeabilità mafiosa espresso dalla Prefettura di Caserta nel respingere, con l’informativa n. 8051 del 12 febbraio 2015, l’istanza di aggiornamento proposta ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011 dalla s.r.l. Casertana Recuperi, confermando il contenuto del provvedimento interdittivo antimafia precedentemente emesso, anche alla luce degli aggiornati accertamenti disposti dallo stesso Prefetto.

3. Occorre qui anzitutto ricordare che l’istanza di aggiornamento, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità rappresentati alla Prefettura, non delimita l’àmbito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, né la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa, entro, per così dire, «binari precisi o rime obbligate» (Cons. St., sez. III, 13 maggio 2015, n. 2410).

3.1. È ben costante la giurisprudenza di questo Consiglio nel ribadire che, in presenza di un’articolata istanza di aggiornamento da parte del soggetto interessato, il Prefetto non possa legittimamente sottrarsi all’onere di riesaminare la vicenda alla luce dei nuovi dati fornitigli e tenuto conto degli aggiornati elementi riguardanti il destinatario degli accertamenti acquisiti dalle forze di polizia (v., anche in riferimento all’analoga precedente previsione dell’art. 10, comma 8, del d.P.R. n. 252 del 1998, Cons. St., sez. VI, 20 maggio 2009, n. 3092).

3.2. Orbene, proprio valutando anche i nuovi aggiornamenti disposti, la Prefettura di Caserta ha evidenziato che alla famiglia Ior. fanno capo anche la s.r.l. Cales Ambiente e la s.r.l. La Vittoria, anche esse destinatarie di provvedimenti interdittivi antimafia, e ha con questo rimarcato sostanzialmente la indubbia esistenza di un complesso intreccio di interessi economici soggetto, attraverso la formale gestione di diverse società riconducibili alla medesima famiglia, al condizionamento da parte della criminalità camorristica, aggiungendo, peraltro, che tutti i ricorsi sino ad oggi proposti dalla s.r.l. Casertana Recuperi contro i provvedimenti interdittivi, nel corso del tempo, sono stati respinti dal T.A.R. Campania (per quanto con sentenze tuttora sub iudice).

3.3. A tale elemento, di indubbio rilievo nella valutazione del Prefetto, è stata opposta dalla ricorrente, nei motivi aggiunti proposti in primo grado (p. 9), la non condivisibile ed indimostrata obiezione che l’ultimo provvedimento costituirebbe «un’ennesima illegittima conseguenza dell’informatica adottata ai danni di Casertana» e che la famiglia Ior. sarebbe ormai ‘perseguitata’ da anni, (p. 2 della memoria depositata il 29 febbraio 2016) senza considerare in senso contrario, però, che ogni provvedimento prefettizio – anche quello adottato nei confronti della s.r.l. Cales Ambiente s.r.l. e della s.r.l. Vittoria – si regge su un’autonoma valutazione della situazione di permeabilità mafiosa in relazione ad ogni singola impresa colpita dalla misura (come dimostra, del resto, proprio il fatto, rilevato dalla stessa società a p. 3 del ricorso proposto in primo grado, che essa abbia impugnato singulatim avanti al T.A.R. Campania tali informative).

3.4. Tuttavia, anche prescindendo da tale rilievo, certo non secondario, relativo all’esistenza di plurime società facenti capo alla medesima famiglia e tutte colpite da informativa, ritiene la Sezione che del tutto ragionevolmente il provvedimento impugnato si è espresso nel senso della inconsistenza, per altro verso, di tutti gli elementi addotti dall’odierna appellante, e sopra menzionati, a sostegno della propria istanza di aggiornamento.

4. Il Collegio ritiene che sia immutato il grave quadro riguardante il ‘condizionamento’, emerso nei precedenti provvedimenti interdittivi a carico della s.r.l. Casertana Recuperi, sopra menzionati nella parte in fatto (§§ 1.2.-1.3.).

4.1. La Sezione ritiene di dover evidenziare i principi desumibili in materia dalla legislazione vigente, ai quali si devono ispirare l’attività amministrativa e la conseguente interpretazione in sede giurisdizionale.

4.1.1. L’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata».

4.2. Per quanto riguarda la ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, va premesso che si tratta di una misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge.

4.3. Il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d. lgs. n. 159 del 2011 – come già avevano disposto l’art. 4 del d.lg. 8 agosto 1994, n. 490, e il d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 – ha tipizzato un istituto mediante il quale, con un provvedimento costitutivo, si constata una obiettiva ragione di insussistenza della perdurante «fiducia sulla affidabilità e sulla moralità dell’imprenditore», che deve costantemente esservi nei rapporti contrattuali di cui sia parte una amministrazione (e di per sé rilevante per ogni contratto d’appalto, ai sensi dell’art. 1674 c.c.) ovvero comunque deve sussistere, affinché l’imprenditore risulti meritevole di conseguire un titolo abilitativo, ovvero di conservarne gli effetti.

4.4. Nell’attribuire il relativo potere ad un organo periferico del Ministero dell’Interno e nel prevedere il dovere di tutte le altre Amministrazioni di emanare i relativi atti consequenziali, il legislatore ha tenuto conto sia delle competenze generali delle Prefetture in ordine alla gestione dell’ordine pubblico ed al coordinamento delle Forze dell’ordine, sia dell’esigenza che non sia ciascuna singola Amministrazione – di per sé non avente i necessari mezzi ed esperienze – a porre in essere le relative complesse attività istruttorie e ad emanare singoli provvedimenti ad hoc sulla perdurante sussistenza o meno del «rapporto di fiducia».

4.4.1. Un singolo provvedimento ad hoc – avente per oggetto un solo «rapporto» – rischierebbe, infatti, anche di porsi in contrasto con provvedimenti di altre Amministrazioni che intrattengano rapporti con il medesimo imprenditore.

4.5. Osserva il Collegio che – sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale – rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri.

4.6. Quanto alla motivazione della informativa, essa:

a) deve «scendere nel concreto», e cioè indicare gli elementi di fatto posti a base delle relative valutazioni;

b) deve indicare le ragioni in base alle quali gli elementi emersi nel corso del procedimento siano tali da indurre a concludere in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti e, dunque, in ordine alla «perdita di fiducia», nel senso sopra chiarito dell’affidabilità, che le Istituzioni nutrono nei confronti dell’imprenditore.

4.7. Qualora i fatti valutati risultino chiari ed evidenti o quanto meno altamente plausibili (ad es. perché risultanti da articolati provvedimenti dell’Autorità giudiziaria o da relazioni ben fatte nel corso del procedimento), il provvedimento prefettizio – che in tali casi assume quasi un carattere vincolato, nell’ottica del legislatore – si può anche limitare a rimarcare la loro sussistenza, provvedendo di conseguenza.

4.8. Ove invece i fatti emersi nel corso del procedimento risultino in qualche modo marcatamente opinabili, e si debbano effettuare collegamenti e valutazioni, il provvedimento prefettizio deve motivatamente specificare quali elementi ritenga rilevanti e come essi si leghino tra loro.

4.9. In altri termini, se gli atti richiamati nel provvedimento prefettizio – emessi da organi giudiziari o amministrativi – già contengono specifiche valutazioni degli elementi emersi, il provvedimento prefettizio si può intendere sufficientemente motivato per relationem, anche se fa ad essi riferimento.

4.10. Viceversa, se gli atti richiamati contengono una sommatoria di elementi eterogenei non ancora unitariamente considerati (ad es., perché si sono susseguite relazioni delle Forze dell’ordine indicanti meri dati di fatto), spetta al provvedimento prefettizio valutare tali elementi eterogenei.

4.11. In materia, non rilevano formalismi linguistici, non occorrendo l’utilizzo di una terminologia tecnico-giuridica nelle relazioni redatte dalle Forze dell’ordine, chiamate al delicato compito di controllo del territorio.

4.12. È condizione necessaria e sufficiente, invece, l’effettiva sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e basta una ragionevole valutazione – pur priva di formule sacramentali – del contenuto obiettivo delle risultanze acquisite, che può anche evidenziare, se del caso, la condivisione delle conclusioni già in precedenza esplicitate nel corso del procedimento.

4.13. Quand’anche il provvedimento prefettizio contenga una motivazione poco curata e scarna (che, cioè, si sia limitata ad elencare o a richiamare le risultanze procedimentali, senza alcuna rielaborazione concettuale), profili di eccesso di potere possono risultare effettivamente sussistenti solo se, a loro volta, anche gli atti del procedimento non siano congruenti e siano carenti di effettivi contenuti, frettolosi o immotivati e, sostanzialmente, non sindacabili nemmeno nel loro valore indiziario.

4.14. Profili di inadeguatezza della valutazione vanno esclusi se – mediante una tale motivazione per relationem – negli atti risultino richiamate, in altri termini, le effettive ragioni sostanziali poste a base del provvedimento prefettizio.

4.15. Al contrario, se gli atti del procedimento risultino poco perspicui o, addirittura, imperscrutabili (e, cioè, consistano in un mero elenco di elementi eterogenei e non evidenzino una ragionata valutazione del loro significato indiziario), il provvedimento prefettizio deve desumere dagli atti istruttori quegli elementi che giustifichino la misura adottata.

4.16. In ogni caso, l’impianto motivazionale dell’informativa (ex se o col richiamo agli atti istruttori) deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento – o comunque di condizionamento – rispetto alle iniziative della criminalità organizzata di stampo mafioso (ovvero «comunque localmente denominata»).

5. Il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del «più probabile che non» (Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2015, n. 4657; Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2011, n. 15709), il giudice amministrativo, chiamato a verificare l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa, possa pervenire in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista, valutatene e contestualizzatene tutte le circostanze di tempo, di luogo e di persona.

5.1. È estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante.

5.2. Occorre invece valutare il rischio di inquinamento mafioso in base all’ormai consolidato criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso.

5.3. Per questo gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.

5.4. I fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare prescindono, infatti, dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli e finanche da condotte penalmente rilevanti, non necessarie per la sua emissione, come meglio si dirà, ma sono rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico, perché rivelatori del condizionamento che la mafia, in molteplici, cangianti e sempre nuovi modi, può esercitare sull’impresa anche al di là e persino contro la volontà del singolo.

5.5. Anche soggetti semplicemente conniventi con la mafia (dovendosi intendere con tale termine ogni similare organizzazione di stampo criminale «comunque localmente denominata»), per quanto non concorrenti, nemmeno esterni, con siffatta forma di criminalità, e persino imprenditori soggiogati dalla sua forza intimidatoria e vittime di estorsioni sono passibili di informativa antimafia.

5.6. Infatti, la mafia, per condurre le sue lucrose attività economiche nel mondo delle pubbliche commesse, non si vale solo di soggetti organici o affiliati ad essa, ma anche e sempre più spesso di soggetti compiacenti, cooperanti, collaboranti, nelle più varie forme e qualifiche societarie, sia attivamente, per interesse, economico, politico o amministrativo, che passivamente, per omertà o, non ultimo, per il timore della sopravvivenza propria e della propria impresa.

5.7. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, tipizzate dal legislatore, comprendono dunque una serie di elementi del più vario genere e, spesso, anche di segno opposto, frutto e cristallizzazione normativa di una lunga e vasta esperienza in questa materia, situazioni che spaziano dalla condanna, anche non definitiva, per taluni delitti da considerare sicuri indicatori della presenza mafiosa (art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011), alla mancata denuncia di delitti di concussione e di estorsione, da parte dell’imprenditore, dalle condanne per reati strumentali alle organizzazioni criminali (art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011), alla sussistenza di vicende organizzative, gestionali o anche solo operative che, per le loro modalità, evidenzino l’intento elusivo della legislazione antimafia.

5.8. Esistono poi, come insegna l’esperienza applicativa della legislazione in materia e la vasta giurisprudenza formatasi sul punto nel corso di oltre venti anni, numerose altre situazioni, non tipizzate dal legislatore, che sono altrettante ‘spie’ dell’infiltrazione (nella duplice forma del condizionamento o del favoreggiamento dell’impresa).

5.9. Gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale, del fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento.

5.10. Quello voluto dal legislatore, ben consapevole di questo, è dunque un catalogo aperto di situazioni sintomatiche del condizionamento mafioso.

6. L’autorità prefettizia deve valutare perciò il rischio che l’attività di impresa possa essere oggetto di infiltrazione mafiosa, in modo concreto ed attuale, sulla base dei seguenti elementi:

a) i provvedimenti ‘sfavorevoli’ del giudice penale;

b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione;

c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011;

d) i rapporti di parentela;

e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia;

f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa;

g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa;

h) la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’;

i) l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità.

6.1. Passando ad un più dettagliato esame di tali elementi, osserva il Collegio che innanzitutto rilevano i provvedimenti del giudice penale che dispongano una misura cautelare o il giudizio o che rechino una condanna, anche non definitiva, di titolari, soci, amministratori, di fatto e di diritto, direttori generali dell’impresa, per uno dei delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011.

6.1.1. Tra questi delitti (rilevanti pur se ‘risalenti nel tempo’), un particolare rilievo hanno quelli di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), turbata libertà di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.), estorsione (art. 629 c.p.), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bisc.p.), usura (art. 644 c.p.), riciclaggio (art. 648-bis c.p.) o impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.), e quelli indicati dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., cioè, tra gli altri, i delitti di associazione semplice (art. 416 c.p.) o di associazione di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.) o tutti i delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis c.p. o per agevolare le attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché l’art. 12-quinquies del d.l. n. 306 del 1992, convertito con modificazioni dalla l. n. 356 del 1992.

6.1.2. Rilevano anche tutti i provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali, di cui all’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011.

6.2. Le sentenze di proscioglimento o di assoluzione hanno una specifica rilevanza, ove dalla loro motivazione si desuma che titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa, pur essendo andati esenti da condanna, abbiano comunque subìto, ancorché incolpevolmente, un condizionamento mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali.

6.2.1. Può rilevare, più in generale, qualsivoglia provvedimento del giudice civile, penale, amministrativo, contabile o tributario, quale che sia il suo contenuto decisorio, dalla cui motivazione emergano elementi di condizionamento, in qualsiasi forma, delle associazioni malavitose sull’attività dell’impresa o, per converso, l’agevolazione, l’aiuto, il supporto, anche solo logistico, che questa abbia fornito, pur indirettamente, agli interessi e agli affari di tali associazioni.

6.3. Rileva anche la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011, siano esse di natura personale o patrimoniale, nei confronti di titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e dei loro parenti, proprio in coerenza con la logica preventiva e anticipatoria che sta a fondamento delle misure in esame.

6.4. Quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.

6.4.1. Ai rapporti di parentela l’Autorità amministrativa, in presenza di altri elementi univoci e sintomatici, può anche assimilare quei «rapporti di comparaggio», derivanti da consuetudini di vita.

6.4.2. Infatti, specialmente nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza.

6.4.3. Una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.

6.4.4. Sotto tale profilo, hanno rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).

6.4.5. In materia, possono risultare utili anche i principi formulati da questo Consiglio, in materia di revoca delle licenze di polizia, quando abbiano ad oggetto armi e munizioni, e cioè in una materia in cui similmente si pongono – sia pure sotto distinti profili – aspetti di protezione dell’ordine pubblico.

6.4.6. Infatti, l’Autorità di polizia può ragionevolmente disporre la revoca quando il titolare della licenza sia un congiunto di un appartenente alla criminalità organizzata e sia con questi convivente: si può senz’altro ritenere sussistente un pericolo di abuso, quando un’arma sia custodita nella stessa abitazione di un appartenente alla criminalità organizzata, non solo perché è concretamente ipotizzabile che vi sia la possibilità di utilizzare l’arma senza il consenso del titolare della licenza, ma anche perché il legame familiare e la convivenza comportano reciproci condizionamenti.

6.4.7. Similmente, il provvedimento del Prefetto può ritenere sussistente il pericolo di condizionamento mafioso, quando l’imprenditore conviva con un congiunto, risultato appartenente ad un sodalizio criminoso.

6.5. Circa i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia, l’Amministrazione può ragionevolmente attribuire loro rilevanza quando essi non siano frutto di casualità o, per converso, di necessità.

6.5.1. Se di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono invece altamente significativi i ripetuti contatti o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione.

6.5.2. Tali contatti o frequentazioni (anche per le modalità, i luoghi e gli orari in cui avvengono) possono far presumere, secondo la logica del «più probabile che non», che l’imprenditore – direttamente o anche tramite un proprio intermediario – scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi.

6.5.3. Quand’anche ciò non risulti punibile (salva l’adozione delle misure di prevenzione), la consapevolezza dell’imprenditore di frequentare soggetti mafiosi e di porsi su una pericolosa linea di confine tra legalità e illegalità (che lo Stato deve invece demarcare e difendere ad ogni costo) deve comportare la reazione dello Stato proprio con l’esclusione dell’imprenditore medesimo dal conseguimento di appalti pubblici e comunque degli altri provvedimenti abilitativi individuati dalla legge.

6.5.4. In altri termini, l’imprenditore che – mediante incontri, telefonate o altri mezzi di comunicazione, contatti diretti o indiretti – abbia tali rapporti (e che si espone al rischio di esserne influenzato per quanto riguarda le proprie attività patrimoniali e scelte imprenditoriali) deve essere consapevole della inevitabile perdita di ‘fiducia’, nel senso sopra precisato, che ne consegue (perdita che il provvedimento prefettizio attesta, mediante l’informativa).

6.6. Rilevano altresì le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa, sia essa in forma individuale o collettiva, nonché l’abuso della personalità giuridica.

6.6.1. Tali vicende e tale abuso non sono altrimenti spiegabili, secondo la logica del «più probabile che non», se non con la permeabilità mafiosa dell’impresa e il malcelato intento di dissimularla, come, ad esempio, nei casi previsti dall’art. 84, comma 4, lett. f), del d. lgs. n. 159 del 2011 e, cioè, le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società, nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva con soggetti destinatati di provvedimenti di cui alle lettere a) e b) dello stesso art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, realizzate con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti e le qualità dei subentranti, «denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia».

6.7. Rilevano, più in generale, tutte quelle operazioni fraudolente, modificative o manipolative della struttura dell’impresa, che essa esercitata in forma individuale o societaria:

– scissioni, fusioni, affitti di azienda o anche solo di ramo di azienda, acquisti di pacchetti azionari o di quote societarie da parte di soggetti, italiani o esteri, al di sopra di ogni sospetto, spostamenti di sede, legale od operativa, in zone apparentemente ‘franche’ dall’influsso mafioso;

– aumenti di capitale sociale finalizzati a garantire il controllo della società sempre da parte degli stessi soggetti, patti parasociali, rimozione o dimissioni di sindaci o controllori sgraditi;

– walzer di cariche sociali tra i medesimi soggetti, partecipazioni in altre società colpite da interdittiva antimafia, gestione di diverse società, operanti in settori diversi, ma tutte riconducibili alla medesima governance e spostamenti degli stessi soggetti dalle cariche sociali dell’una o dell’altra, etc.

6.7.1. Tali operazioni vanno considerate fraudolente, quando sono eseguite al malcelato fine di nascondere o confondere il reale assetto gestionale e con un abuso delle forme societarie, dietro il cui schermo si vuol celare la realtà effettiva dell’influenza mafiosa, diretta o indiretta, ma pur sempre dominante.

6.8. Rilevano inoltre le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, riscontrate dal Prefetto anche mediante i poteri di accesso e di accertamento di cui alle lettere d) ed e) dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, consistenti in fatti che lasciano intravedere, nelle scelte aziendali, nelle dinamiche realizzative delle strategie imprenditoriali, nella stessa fase operativa e nella quotidiana attività di impresa, evidenti segni di influenza mafiosa.

6.8.1. Tale casistica è assai varia ed è ben nota alla giurisprudenza di questo Consiglio, potendo avere rilievo, a solo titolo esemplificativo:

– le cc.dd. teste di legno poste nelle cariche sociali, le sedi legali con uffici deserti e le sedi operative ubicate presso luoghi dove invece hanno sede uffici di altre imprese colpite da antimafia;

– l’inspiegabile presenza sul cantiere di soggetti affiliati alle associazioni mafiose;

– il nolo di mezzi esclusivamente da parte di imprese locali gestite dalla mafia;

– il subappalto o la tacita esecuzione diretta delle opere da parte di altre imprese, gregarie della mafia o colpite da interdittiva antimafia;

– i rapporti commerciali intrattenuti solo con determinate imprese gestite o ‘raccomandate’ dalla mafia;

– le irregolarità o le manomissioni contabili determinate dalla necessità di camuffare l’intervento e il tornaconto della mafia nella effettiva esecuzione dell’appalto;

– gli stati di avanzamento di lavori ‘gonfiati’ o totalmente mendaci;

– l’utilizzo dei beni aziendali a titolo personale, senza alcuna ragione, da parte di soggetti malavitosi;

– la promiscuità di forze umane e di mezzi con imprese gestite dai medesimi soggetti riconducibili alla criminalità e già colpite, a loro volta, da interdittiva antimafia;

– l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali;

– i rapporti tra impresa e politici locali collusi con la mafia o addirittura incandidabili, etc.

6.9. Quanto alla condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’, la perdita di ‘fiducia’ – giustificativa della interdittiva – si può legittimamente basare anche sulla manifestata disponibilità dell’imprenditore di far parte di un sistema di gestione di un settore, caratterizzato da illegalità, con ‘scambi di favori’ (riferibili, ad es., ad una volontaria mancata partecipazione ad una gara, ‘in cambio’ di successivi vantaggi).

6.10. Può avere un rilievo decisivo – per escludere la fiducia necessaria perché vi siano i contatti con la pubblica Amministrazione – anche l’inserimento dell’imprenditore in un contesto di illegalità o di abusivismo, reiterato e costante o anche solo episodico, ma particolarmente allarmante, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità, sintomatiche di una sostanziale impunità.

6.11. In tali casi, il Prefetto può senz’altro desumere ulteriori argomenti per ritenere che l’imprenditore possa contare in loco su ‘coperture’ e connivenze, anche presso gli uffici pubblici, valendosi del clima tipico di una realtà pervasa e soggiogata dall’influenza mafiosa.

7. Può essere sufficiente a giustificare l’emissione dell’informativa anche uno dei sopra indicati elementi indiziari: la valutazione del provvedimento prefettizio si può ragionevolmente basare anche su un solo indizio, che comporti una presunzione, qualora essa sia ritenuta di tale precisione e gravità da rendere inattendibili gli elementi di giudizio ad essa contrari.

7.1. Ciò in quanto, come afferma la consolidata giurisprudenza, il ragionamento indiziario può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario, con la conseguenza che il requisito della concordanza, previsto dall’art. 2729 c.c., perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni (v., ex plurimis, Cass., sez. I, 26.3.2003, n. 4472).

8. Circa la motivazione, come sopra si è osservato in termini generali, per ciascuno o anche uno solo di essi il Prefetto dovrà indicare con precisione, nell’informativa, gli elementi di fatto e motivare, anche mediante il rinvio, per relationem, alle relazioni eseguite dalle Forze di Polizia, le ragioni che lo inducono a ritenere probabile che da uno o più di tali elementi, per la loro attualità, univocità e gravità, sia ragionevole desumere il pericolo concreto di infiltrazione mafiosa nell’impresa: se la valutazione unitaria non traspare dagli atti del procedimento, occorre che essa sia effettuata dal Prefetto, con una motivazione che può anche non essere analitica e diffusa, ma che richiede un calibrato giudizio sintetico su uno o anche più di detti elementi presuntivi, sopra indicati.

8.1. La valutazione della prova presuntiva, giova qui ricordare, esige che dapprima il Prefetto in sede amministrativa (come poi il giudice amministrativo nell’esercizio dei suoi poteri quale giudice di legittimità) esamini tutti gli indizi di cui disponga, non già considerandoli isolatamente, ma valutandoli complessivamente ed alla luce l’uno dell’altro, senza negare valore ad uno o più di essi sol perché equivoci, così da stabilire se sia comunque possibile ritenere accettabilmente probabile l’esistenza del fatto da provare

9. Ebbene, tutto ciò premesso, alla luce dei principî sin qui evidenziati, emerge che nessuno degli elementi addotti dalla s.r.l. Casertana Recuperi, sopra menzionati e riassunti al § 1.3., sia in grado di scalfire il quadro indiziario di infiltrazione mafiosa risultante dalle precedenti informative, ribadito dal provvedimento prefettizio impugnato in primo grado con i motivi aggiunti.

9.1. Quanto al primo elemento, di cui alla lettera a) del menzionato § 1.3., la prognosi di infiltrazione mafiosa era ed è giustificata dal fatto che nella precedente compagine sociale risultasse socio, dal 2004 al 2007, il signor Vin. Abb., legato alla criminalità organizzata di stampo camorristico, quale ‘esponente di spicco’ del clan dei Casalesi, e tratto in arresto il 24 giugno 2006 per il delitto di associazione per delinquere di stampo mafioso, e che la cessione della sua quota alla signora Ma. Gi. Ior., di poco successiva all’arresto del medesimo signor Vin. Abb., fosse un ‘mero espediente’ per aggirare la normativa antimafia, essendo costei la figlia del signor Nic. Ior., gravato da numerosi precedenti di sicura significanza mafiosa (quello, in particolare, di cui all’art. 640-bis c.p., rilevato dall’informativa, ma anche altri, sopra ricordati), e sorella del signor Ant. Lu. Ior. socio fondatore, insieme a Vin. Abb., della s.r.l. Casertana Recuperi e tuttora attuale amministratore unico, sicché tale cessione si pone nel segno di una indubbia sostanziale continuità rispetto alla precedente gestione, peraltro caratterizzata dalla presenza dell’attuale amministratore Ant. Lu. Ior., anch’egli figlio di Nic. Ior., e compromessa dalla genetica cointeressenza con un elemento di spicco del clan camorristico.

9.1.2. La gravità di tale quadro indiziario, va rilevato, è stata confermata anche dallo stesso T.A.R. Campania nella sentenza n. 27989/2010 (avverso la quale è stata proposta una domanda cautelare incidentale, respinta da questo Consiglio con l’ordinanza n. 1155 dell’11 marzo 2011).

9.2. Quanto al secondo elemento, di cui alla lettera b) di cui al § 1.3., il subentro di un soggetto formalmente incensurato, quale è la signor Ma. Gi. Ior., nella titolarità delle quote o nelle cariche sociali, è in sé un elemento neutro e ben può dissimulare, come nel caso di specie, la presenza di infiltrazioni mafiose all’interno di una compagine sociale solo in apparenza ‘riammodernata’con la presenza, nelle cariche sociali, delle cc.dd. teste di legno, sopra menzionate al § 6.8.1.

9.3. Quanto al terzo elemento, di cui alla lettera c) del già menzionato § 1.3., non rileva il fatto che il signor Vin. Abb., anche prima della cessione della propria quote, non avesse alcuna carica di amministratore, né alcun potere gestorio all’interno della società, essendo ben possibile, come sopra evidenziato, che la presenza di un socio, anche di minoranza, in seno alla compagine sociale ben possa condizionare nei fatti, e non di rado condizioni notevolmente, le scelte imprenditoriali, bastando anche essa sola a giustificare la valutazione di permeabilità mafiosa.

9.4. Quanto al quarto elemento, di cui al punto d) del § 1.3., va premesso che risulta depositata una perizia di parte, la cui lettura disvela in realtà, ben al di là di una mera analisi economica dell’andamento della società, il ben chiaro proposito di negare il condizionamento mafioso esaminando, sul piano giuridico, l’estromissione del sigor Giu. Abb. dalla compagine sociale (v., in particolare, pp. 16-17 e pp. 22-23 del parere tecnico-professionale del 22 settembre 2014 dello studio professionale Manfredi).

9.4.1. Le relative risultanze, tuttavia, non possono certo sostituire (e comunque non infirmano) la valutazione del Prefetto, la quale risulta ragionevole e ponderata, in ordine all’inquinamento mafioso dell’impresa.

9.4.2. Una volta constatata tale ragionevolezza e ponderazione, non sono sindacabili nella presente sede della giurisdizione di legittimità le conclusioni discrezionali, cui è giunta l’Amministrazione.

9.5. Quanto al quinto elemento, di cui al punto e) di cui al § 1.3., gli stessi precedenti penali del signor Nic. Ior., padre della signora Ma. Gi. Ior. e del signor Ant. Lu. Ior., attuale amministratore della società, non sono decisivamente influenti, come deduce l’appellante, ma per l’opposta ragione che il quadro indiziario sopra delineato ben rappresenta di per sé l’effettiva sussistenza del pericolo di condizionamento mafioso, riconducibile ad un unico centro decisionale (la famiglia Ior.), sicché il precedente penale del signor Nic. Ior., condannato per il delitto di cui all’art. 640-bis c.p. (comunque rilevante perché, come visto supra al § 6.1.1., costituente ‘delitto-spia’ ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011), è un mero elemento menzionato ad colorandum dall’informativa, ben altra e più grave essendo la ragione della negativa valutazione prefettizia.

10. In conclusione, per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello della s.r.l. Casertana Recuperi deve essere respinto, con integrale conferma della sentenza impugnata, che ha correttamente disatteso, dopo aver dichiarato improcedibile – in motivazione – il ricorso principale avverso l’originario silenzio dell’Amministrazione, i motivi aggiunti proposti in primo grado dalla stessa s.r.l. Casertana Recuperi contro l’informativa prefettizia del 1° dicembre 2015.

11. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell’odierna appellante nei confronti del Ministero dell’Interno.

11.1. Rimane definitivamente a carico della medesima appellante, sempre per l’accertata soccombenza, il contributo unificato anticipato per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 9196 del 2015, come in epigrafe proposto dalla s.r.l. Casertana Recuperi, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna la s.r.l. Casertana Recuperi a rifondere in favore del Ministero dell’Interno le spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 5.000,00, oltre accessori (IVA, CPA e spese generali) come per legge, se dovuti.

Pone definitivamente a carico della s.r.l. Casertana Recuperi il contributo anticipato versato per la proposizione del gravame.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente Coestensore

Carlo Deodato, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere Coestensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 3/5/2016 n.1743 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo – Est. D’Alessio
Markas S.rl (Avv. Adami c/ Asl Matera (Avv. Meale)

sulla derogabilità dei costi medi del lavoro in un giudizio di anomalia

1. Contratti della p.a. – Verifica anomalia – Aggiudicazione al massimo ribasso – Impresa – Utile ridotto – Ammissibilità – Ragioni – Vantaggi per impresa.

2. Contratti della p.a. – Gara – Criteri di partecipazione – Costi del personale non ribassabili – Derogabilità – Art. 82 D.lgs 163/2006 – Offerta – Presentazione – Oneri inferiori – Legittimità – Ulteriori voci dell’offerta – Costi – Eventuali economie d’impresa – Compensazione – Legittimità

3. Contratti della p.a. – Gara – Giudizio di anomalia – Costi medi del lavoro – Tabelle ministeriali – Limite inderogabile – Esclusione – Parametro di valutazione – Scostamento – Derogabilità – Condizioni

1. In una procedura di gara ristretta e al massimo ribasso la presentazione di un margine di utile molto ridotto (in caso di appalti da affidare per brevi periodi) può comportare un vantaggio per un’impresa, per le ricadute positive, in termini di pubblicità e miglioramento del curriculum, che possono conseguire all’eventuale aggiudicazione della gara.

2. Se in una gara i costi del personale sono indicati come non ribassabili ai sensi dell’art. 82 D.lgs163/2006 ciò non impedisce che qualora l’impresa dimostri di poter sostenere oneri inferiori possa comunque compensare con le eventuali economie i costi da sostenere per le altri voci.

3. In sede di valutazione delle offerte i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta con la conseguenza che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia. Inoltre i costi medi costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9447 del 2014, proposto da:
Markas S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Adami, con domicilio eletto in Roma, Corso d’Italia, n. 97;

Azienda Sanitaria Locale di Matera, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Agostino Meale, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;

Euro&Promos FM Soc. Coop. p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto in Roma, Via Luigi Canina, n. 6;
Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Egidio Ferri e Davide Maggiore, con domicilio eletto in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di Stato;
Società Cooperativa Multiservice Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Orazio Abbamonte e Giuseppe Romano, con domicilio eletto in Roma presso Orazio Abbamonte, Via Terenzio, n. 7;
SE.G.I. S.r.l. e C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 9927 del 2014, proposto dalla:
Società Cooperativa Multiservice Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Orazio Abbamonte e Giuseppe Romano, con domicilio eletto in Roma presso Orazio Abbamonte, Via Terenzio, n. 7;

Azienda Sanitaria Locale di Matera, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Agostino Meale, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;

Euro&Promos FM Soc. Coop. p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto in Roma, Via Luigi Canina, n. 6;
Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Egidio Ferri e Davide Maggiore, con domicilio eletto in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di Stato;
SE.G.I. S.r.l., non costituita in giudizio.

– quanto al ricorso n. 9447 del 2014:
della sentenza del T.A.R. per la Basilicata, Sezione I, n. 791 del 20 novembre 2014;
– quanto al ricorso n. 9927 del 2014:
della sentenza del T.A.R. per la Basilicata, Sezione I, n. 792 del 20 novembre 2014,
concernenti l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione ed ausiliariato presso le strutture dell’ Azienda Sanitaria Locale di Matera.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera, di Euro&Promos FM Soc. Coop. p.a., di Servizi Integrati S.r.l. e della Società Cooperativa Multiservice Sud;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti delle cause;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2015 il consigliere Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Meale, Abbamonte, anche per Adami, Paviotti e Maggiore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- L’Azienda Sanitaria Locale di Matera, di seguito ASM, nelle more del completamento della procedura negoziale indetta dalla Regione Basilicata, con DGR n. 298 del 2012, per l’affidamento del servizio in unione regionale di acquisto tra le aziende del servizio sanitario regionale, e tenuto conto che i servizi erano svolti da tempo in proroga, con delibera del 24 febbraio 2014 ha indetto una gara, con procedura ristretta ed al massimo ribasso, per l’affidamento semestrale del servizio di pulizia, sanificazione ed ausiliariato presso le strutture dell’Azienda, con una base d’asta di € 1.918.035,60.
La gara è stata aggiudicata, con delibera n. 958 del 28 agosto 2014, alla Euro&Promos FM Soc. Coop. p.a., di seguito Euro&Promos, che si è classificata al primo posto della graduatoria, davanti a Servizi Integrati S.r.l., a SE.G.I. S.r.l., al C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, di seguito C.N.S., ed a Markas S.r.l.
2.- L’esito della gara è stato impugnato davanti al T.A.R. per la Basilicata, con due distinti ricorsi, dalla società Markas, che gestiva in proroga il servizio e si era classificata al quinto posto nella graduatoria, e dalla Società Cooperativa Multiservice Sud, di seguito Multiservice Sud, che gestiva il servizio di pulizia e sanificazione del Presidio Ospedaliero di Stigliano e faceva parte del C.N.S. che si era classificato al quarto posto nella graduatoria.
3.- Il T.A.R. per la Basilicata, Sezione I, con le sentenze n. 791 e n. 792 del 20 novembre 2014 ha respinto i due ricorsi.
In particolare, con la sentenza n. 791 del 2014 ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo proposto dalla società Markas nei confronti della procedura di gara ed ha in parte rigettato e, in parte, dichiarato improcedibili i due atti di motivi aggiunti.
3.1.- Secondo il T.A.R., infatti, per quanto riguarda l’impugnazione del bando di gara, «né la clausola con cui sono stati dichiarati non ribassabili i costi del personale né quella con cui è stata determinata la quota di costi del personale e neppure il più ridotto termine messo a disposizione degli aspiranti all’affidamento del servizio sembrano rivestire quelle caratteristiche ostative della partecipazione alla procedura di gara delineate dalla giurisprudenza», con la conseguenza che doveva essere applicato il principio giurisprudenziale secondo il quale nelle gare d’appalto l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale.
3.2.- Il T.A.R. ha poi ritenute infondate le censure, dedotte con i motivi aggiunti, riguardanti la posizione del C.N.S., che si era collocato al quarto posto della graduatoria, e quindi in posizione comunque più vantaggiosa, ed ha infine ritenuto infondata anche la domanda subordinata volta ad ottenere l’annullamento dell’intera procedura di gara.
4.- Con la sentenza n. 792 del 20 novembre 2014 il T.A.R. per la Basilicata ha poi respinto anche il ricorso che era stato proposto da Multiservice Sud. Il T.A.R. ha ritenuto sufficiente, a tal fine, esaminare e respingere le censure che erano state proposte nei confronti dell’offerta della società SE.G.I., che si era classificata al terzo posto nella graduatoria.
Il T.A.R. ha, quindi, ritenuto improcedibili le censure proposte nei confronti delle altre due concorrenti (classificatesi al primo ed al secondo posto della graduatoria) ed ha ritenuto inammissibili le censure proposte avverso la lex specialis, in quanto espressamente condizionate alla circostanza che il Tribunale «ritenesse corretto l’agire della commissione sotto il profilo dell’applicazione delle disposizioni di gara relative ai costi del personale e della sicurezza non soggetti a ribasso».
5.- Le società Markas e Multiservice Sud hanno impugnato, con due distinti appelli, le indicate sentenze, ritenendole erronee sotto diversi profili.
6.- Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei due appelli che sono legati dall’evidente vincolo della connessione, sia soggettiva sia oggettiva, ai sensi dell’art. 70 del c.p.a.
7.- Passando all’esame del merito, il Collegio, tenuto conto della collocazione in graduatoria delle due appellanti (rispettivamente quinta e quarta) ritiene di poter esaminare innanzitutto le questioni sollevate in ordine alla regolarità dell’offerta presentata dalla terza classificata SE.G.I.
8.- Secondo l’appellante Multiservice Sud il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto corretta l’offerta presentata dalla SE.G.I. mentre avrebbe dovuto esaminare le censure rivolte avverso le prime classificate e, in caso di fondatezza, avrebbe dovuto rimettere poi alla stazione appaltante la valutazione, in sede di verifica dell’anomalia, dell’offerta di SE.G.I.
Secondo la Multiservice Sud, inoltre, l’offerta di SE.G.I. risulterebbe palesemente in perdita in quanto l’onere del solo costo della polizza fideiussoria era stato prudenzialmente stimato nel ricorso di primo grado in € 500, e già conduceva ad ipotizzare una perdita di 194,14 euro, ma in realtà l’onere effettivo, sulla base di indagini di mercato, doveva ammontare ad euro 1.750,60, con la conseguenza che il T.A.R. ha operato una valutazione irrealistica, ipotizzando condizioni più vantaggiose che SE.G.I. non poteva ottenere.
8.1.- Anche Markas nel suo appello ha sostenuto che l’offerta di SE.G.I. doveva essere esclusa, così come le offerte delle altre imprese che la precedevano in graduatoria, per non aver rispettato l’inderogabilità dei costi del lavoro e per aver indicato gli oneri della sicurezza in una misura radicalmente insufficiente o addirittura nulla.
9.- Ritiene la Sezione che, ai fini della decisione, si debba necessariamente tenere conto della rilevante circostanza che la gara in questione è stata bandita per l’affidamento del servizio di pulizia, sanificazione ed ausiliariato, presso le strutture dell’Azienda resistente, per un limitato periodo semestrale, in quanto, come si è già accennato, la procedura è stata indetta per non consentire ulteriori proroghe dei diversi contratti che erano stati sottoscritti dalle diverse strutture delle ex ASL n. 4 e 5, poi accorpate nell’ASM, che erano scaduti da tempo (un contratto sin dal 2009, un secondo contratto dal 2010 e gli altri contratti in tempi più recenti) ed in vista del previsto affidamento del servizio in unione regionale di acquisto tra le aziende del servizio sanitario regionale, con capofila l’IRCSCS- CROB di Rionero in Vulture che stava predisponendo gli atti di gara.
Per tale ragione la gara è stata indetta con una procedura ristretta e prevedendo l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. n. 163 del 2006, recante il Codice dei contratti pubblici, partendo da una base d’asta di € 1.918.035,60 (IVA esclusa), di cui € 1.646.730,42 per costi del personale non soggetti a ribasso, ai sensi del comma 3 bis dell’art. 82 del Codice dei contratti pubblici, ed € 18.000,00 per costi della sicurezza non soggetti a ribasso (D.U.V.R.I.), ai sensi dell’art. 86, comma 3 ter, del Codice dei contratti pubblici (articolo 4 del Bando di gara), per un totale di costi non soggetti a ribasso pari ad € 1.664.730,42.
9.1.- Per effetto delle indicate previsioni, riguardanti sia la limitata durata del contratto sia i contenuti dell’offerta, le imprese partecipanti avevano margini ristretti entro i quali potevano articolare la loro proposta.
Le partecipanti alla gara che si sono collocate ai primi posti della graduatoria hanno quindi presentato offerte con importi molto vicini fra loro e con margini di utile molto ridotto o apparentemente del tutto mancante se si tiene conto dei costi che non erano soggetti a ribasso.
9.2.- La società Euro&Promos, che si è classificata al primo posto della graduatoria, ha, infatti, presentato un’offerta semestrale di € 1.664.739,82 (con un ribasso del 13,206), Servizi Integrati S.r.l., classificatasi al secondo posto della graduatoria, ha presentato un’offerta semestrale di € 1.664.759,00 (con un ribasso del 13,205), SE.G.I. S.r.l., classificatasi al terzo posto della graduatoria, ha presentato un’offerta semestrale di € 1.679.430,78 (con un ribasso del 12,44), C.N.S., classificatasi al quarto posto della graduatoria, ha presentato un’offerta semestrale di € 1.681.982,96 (con un ribasso del 12,307) e Markas S.r.l., classificatasi al quinto posto della graduatoria, ha presentato un’offerta semestrale di € 1.687.871,33 (con un ribasso del 12,00).
In sostanza fra l’offerta della Euro&Promos, prima classificata, e quella della Markas, quinta classificata, vi è una differenza di € 23.131,51 per l’intera durata semestrale del contratto.
Ma, per quel che conta in questo giudizio, fra la Markas e la C.N.S., che la precede, vi è una differenza di solo € 5.888,37, per il periodo di durata del contratto, e fra la C.N.S. e la SE.G.I. S.r.l., vi è una differenza di solo € 2.552,18.
9.3.- Tenuto conto di tali elementi, non si può ritenere che vi sia una sostanziale differenza, in una possibile valutazione sulla congruità delle offerte, fra le proposte presentate dalle due appellanti nei confronti dell’offerta presentata dalla società SE.G.I., che entrambe precede nella graduatoria e che deve essere considerata come parametro di riferimento ai fini della valutazione dell’interesse al ricorso delle due appellanti.
Fermo restando il doveroso rispetto, anche da parte della SE.G.I. (nonché della altre partecipanti alla procedura), delle disposizioni del bando e, per quanto in particolare oggetto di contestazione, delle disposizioni riguardanti il rispetto degli importi non ribassabili per il costo del personale e per gli oneri di sicurezza dettate dall’art. 4 del bando di gara.
10.- Ciò premesso ritiene la Sezione che non vi sono ragioni per ritenere che la società SE.G.I., classificatasi al terzo posto nella procedura in questione, debba essere esclusa dalla gara in relazione all’ammontare dell’offerta presentata.
In effetti, come il T.A.R. ha evidenziato nell’appellata sentenza n. 792 del 2014, l’offerta economica della SE.G.I. è compilata in tutte le voci di cui si compone l’allegato 5 (a differenza delle offerte presentate dalle prime due graduate nelle quali per alcune voci di costo non è stato inserito alcun importo).
Dopo l’indicazione, fra gli elementi costitutivi del totale offerto, del costo totale del personale adibito alla pulizia, sanificazione e ausiliariato non soggetti a ribasso, per euro 1.646.730,42, e gli oneri della sicurezza (per € 18.000) non ribassabili, prestampati nel modulo dalla stazione appaltante, la società ha indicato i costi da sostenere per macchinari e attrezzature (€ 200 per il semestre), i costi dei prodotti chimici (€ 650 per il semestre) e quelli per la fornitura e distribuzione dei prodotti economali (€ 900 per il semestre). SE.G.I. ha poi previsto, sempre per il semestre, € 9.800,00 per i costi della sicurezza aziendale ed € 3.150,36 per costi generali e utile di impresa, con un totale, per il periodo contrattuale di durata dell’appalto, di € 1.679.430,78, pari ad un ribasso del 12,44%.
11.- Ciò posto, anche a volere accedere alla tesi, sostenuta dalle appellanti, secondo cui vi sarebbe stata una sottostima per i costi di carattere generale (fra i quali, come ha sostenuto la Multiservice Sud, quello indicato per la fideiussione), si deve comunque condividere quanto affermato dal T.A.R. circa la possibilità per la società SE.G.I. di conservare comunque un margine di utile, anche se ridotto, in una misura che non appare sostanzialmente diversa da quella che avrebbero potuto ottenere le due appellanti.
11.1.- Peraltro, come ha evidenziato il T.A.R., per la particolare natura della gara, il conseguimento d’un primo, anche se breve, affidamento d’un appalto di servizi, in vista della successiva, economicamente più rilevante, procedura di selezione, si traduce, per un operatore del settore, in un’opportunità significativa ai fini, quanto meno, della pubblicità e del miglioramento del curriculum.
11.2.- Anche questa Sezione, come ha pure evidenziato il T.A.R., ha affermato il principio che, soprattutto in particolari condizioni (come può essere quella in esame), anche un margine di utile molto ridotto può comportare un vantaggio per un’impresa, per le ricadute positive che possono conseguire all’eventuale aggiudicazione della gara (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 3492 del 9 luglio 2014).
12.- Dall’esame del combinato disposto degli artt. 82, comma 3-bis, 86, comma 3-bis, e 87, comma 3, del codice dei contratti pubblici si può, inoltre, desumere che, se i costi del personale sono indicati come non ribassabili (in una gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso), ciò non impedisce che, qualora l’impresa dimostri di poter sostenere (per tale voce di costo) oneri inferiori, possa comunque compensare, con le eventuali (dimostrate) relative economie, i costi da sostenere per le altre voci (o possa anche conseguire un utile maggiore).
12.1.- Dall’esame delle suddette disposizioni si desume, infatti, che la non ribassabilità del costo della manodopera, comporta la possibile indicazione nellalex specialis del costo del lavoro, quantificato sulla base della contrattazione collettiva nazionale di settore e dalle tabelle ministeriali (art. 82, comma 3-bis, e art. 86, comma 3-bis).
Poiché i costi apprezzati dalla stazione appaltante sono peraltro costi medi, tipologici, che non vincolano tutte le imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili), non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che ai fini della valutazione della migliore offerta si possa tenere conto anche delle possibili economie che le stesse possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi.
12.2.- Del resto, come ha già più volte affermato questo Consiglio di Stato, i valoridel costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, n. 3937 del 24 luglio 2014).
Si è quindi affermato che devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabellepredisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva. Infatti i costi medi costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.
12.3.- Ora è vero che, nella fattispecie, il bando di gara prevedeva che i costi dellavoro indicati nell’articolo 4 non fossero ribassabili, tuttavia, come si è accennato, ciò non esclude che l’impresa possa dimostrare di poter sostenere (per tale voce) oneri inferiori in modo da compensare i costi previsti per le altre voci e così acquisire un utile (anche minimo) dall’esecuzione del servizio oggetto della gara.
13.- Per le stesse ragioni non possono ritenersi fondate nemmeno le censure che sono state sollevate con riferimento all’ammontare degli oneri per la sicurezza aziendali indicati dalle diverse imprese che precedono in graduatoria le appellanti.
Peraltro l’ammontare degli oneri per la sicurezza aziendali costituisce una delle componenti dell’offerta la cui quantificazione, demandata alle imprese partecipanti, può essere valutata dalla stazione appaltante in sede di esame della congruità dell’offerta.
14. Sulla base delle esposte considerazioni, questa Sezione ritiene che l’appellata sentenza del T.A.R. per la Basilicata n. 792 del 2014, che ha ritenuto non fondate le censure sollevate nei confronti dell’offerta presentata dalla terza classificata SE.G.I. in base alla considerazione che un margine anche molto modesto di profitto non consente di far ritenere un’offerta inattendibile o poco seria e quindi tale da non poter essere ammessa, debba essere confermata.
14.1. – Né, per le stesse ragioni possono ritenersi fondate le censure che nei confronti della stessa offerta sono state proposte dalla società Markas nell’appello proposto avverso la sentenza n. 791 del 2014.
15.- Il rigetto delle censure sollevate dalle due appellanti nei confronti della SE.G.I. determina, come ha ritenuto il T.A.R., l’improcedibilità delle censure riferite alle prime due classificate non potendo le due appellanti comunque risultare, allo stato, aggiudicatarie della gara in esame.
16.- Al riguardo, si deve solo aggiungere che non risulta condivisibile la tesi secondo cui sarebbe stato comunque necessario esaminare anche le censure sollevate nei confronti delle prime due graduate nella gara in questione.
17.- Non possono poi ritenersi fondate nemmeno le censure con le quali le appellanti hanno sostenuto l’illegittimità delle disposizioni del bando relative alla determinazione dei costi non ribassabili per il personale.
17.1.-Non può innanzitutto ritenersi illegittima la scelta della stazione appaltante di prevedere nel bando di gara l’importo del costo per il personale stimato come necessario, ai sensi dell’art. 82 del codice dei contratti, essendo tale previsione contenuta nella stessa disposizione normativa.
Tale circostanza del resto, come ha affermato il T.A.R. nella sentenza n. 791 del 2014, rappresenta una conseguenza naturale dell’applicazione di una norma preordinata a tutelare la pienezza dei diritti retributivi e contributivi dei lavoratori e che pone evidentemente tale finalità su un piano sovraordinato rispetto ad altre pur importanti esigenze proprie degli appalti pubblici.
Ma resta fermo quanto si è in precedenza chiarito sulle modalità con le quali è poi possibile procedere in concreto alla verifica dei costi (anche per il personale) che le singole imprese devono sostenere ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
Non sussiste pertanto alcuna ragione per rimettere la questione all’esame della Corte di Giustizia CE.
17.2.- Non può poi ritenersi fondata nemmeno la censura sollevata con riferimento alla corretta determinazione dell’ammontare dei costi da sostenere per il personale.
A prescindere dalla circostanza che l’Amministrazione ha indicato i criteri seguiti per la determinazione del costo delle ore ritenute necessarie per l’esecuzione dell’appalto, con riferimento alle aree oggetto del servizio e della diversa tipologia delle prestazioni richieste, resta fermo, in ogni caso, che le imprese dovevano presentare un’offerta sulla base degli elementi indicati dalla stazione appaltante negli atti di gara e non sulla base di diversi calcoli comunque effettuati.
Del resto le appellanti hanno regolarmente partecipato alla procedura in questione presentando un’offerta che, come si è visto, non era molto diversa da quella presentata dalle imprese che le hanno precedute in graduatoria.
Peraltro la Staziona appaltante ha chiarito che la gara è stata strutturata prendendo in considerazione le superfici, le tipologie e le ore di pulizia, sanificazione ed ausiliariato che coincidono con quelle che saranno oggetto dell’appalto regionale, che sono superiori per 10.200 ore rispetto agli affidamenti in corso per effetto dell’apertura di nuove strutture, con il conseguente aumento delle superfici complessive oggetto di pulizia e sanificazione (per circa 6.738 mq) nonché per ore aggiuntive di servizio di ausiliariato.
17.3.- Si deve aggiungere che si sarebbe potuta lamentare una equivocità del bando qualora fosse stata riscontrata nel comportamento della stazione appaltante o nella presentazione delle offerte una anomala deviazione rispetto a quanto stabilito dalle disposizioni di gara. Ma ciò non risulta si sia verificato, né le appellanti hanno offerto argomenti specifici per dimostrare come, dalla formulazione delle citate disposizioni dettate dal bando, possa essere risultata fuorviata la formulazione della loro offerta.
18.- Infondata deve poi ritenersi la censura sollevata dalla società Markas con riferimento all’asserita violazione dell’art. 70 del codice dei contratti pubblici, per i tempi ristretti concessi per la presentazione delle offerte, tenuto conto delle esigenze rappresentate dall’Amministrazione che, che si sono già più volte ricordate, che hanno indotto l’ASM a svolgere una procedura ristretta ed accelerata per l’aggiudicazione, per un limitato periodo, del servizio in questione.
La censura deve ritenersi peraltro anche inammissibile tenuto conto che del breve termine concesso per la presentazione delle offerte non può dolersi l’appellante Markas che ha regolarmente presentato la sua offerta.
19. In conclusione, per tutti gli esposti motivi, gli appelli proposti nei confronti delle sentenze del T.A.R. per la Basilicata n. 791 e n. 792 del 2014 devono essere respinti e le appellate sentenze devono essere confermate, in parte con diversa motivazione ed in parte (la sentenza n. 791) anche con diverso dispositivo. I ricorsi proposti in primo grado dalle appellanti devono essere, pertanto, in parte respinti ed in parte dichiarati irricevibili.
Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge, confermando in parte con diversa motivazione ed in parte, per la sentenza n. 791 del 2014, anche con diverso dispositivo, i ricorsi proposti in primo grado dalle appellanti che devono essere in parte respinti ed in parte dichiarati irricevibili.
Condanna ciascuna delle appellanti Markas S.r.l. e Società Cooperativa Multiservice Sud al pagamento di € 2.500,00 (duemilacinquecento) in favore dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera, di Euro&Promos FM Soc. Coop. p.a. e di Servizi Integrati S.r.l., per un totale di € 7.500,00 (settemilacinquecento) per ciascuna delle appellanti, per le spese e competenze del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 2/4/2015 n.1743 proviene da Giustamm.

Pres. De Musis – Rel. Forte – P.M. Martone
Amministrazione dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate di Modena (Avvocatura Generale dello Stato) c. Comune di Modena (avv.ti Giuffrè, Villani) e Manfredi

responsabilità per tardiva notifica atti tributari

Imposte e Tasse – Notificazioni – Atti tributari – Messi di conciliazione – Mandato ex lege – Tardiva notifica – Risarcimento – Non spetta in caso di mancata indicazione termine entro il quale eseguire la notifica.

Le notificazioni degli atti tributari a mezzo dei messi di conciliazione, disciplinate ai sensi dell’art. 60 del D.P.R. 29 settembre 1973 n° 600, si inquadrano nell’istituto del mandato ex lege. Si applicano le regole generali in materia di responsabilità da inadempimento e dell’onere della prova ex art. 2697 cod. civ., con riferimento all’applicazione dell’art. 1218 cod. civ.
Pertanto il creditore che lamenta un tardivo adempimento, deve provare la fonte del suo diritto, nella specie costituita dalla legge, e di avere indicato al mandatario il termine entro il quale la prestazione andava eseguita.
In mancanza dell’indicazione di tale termine, non sussiste alcuna responsabilità in capo al mandatario che abbia eseguito tardivamente la prestazione.

responsabilità per tardiva notifica atti tributari

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 26/1/2007 n.1743 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Carlotti
Comune di Corigliano Calabro (Avv.ti F. Attinà, A. Aloi) c. Cooperativa Sociale Futura a r.l. (Avv.ti F. Filicetti, G. Spataro)

sulla possibilità di utilizzare lavoratori “a progetto” per la gestione in affidamento di un complesso museale, e sulla compatibilità con detto modello contrattuale della pre-determinazione della misura temporale della prestazione lavorativa

Contratti della P.A. – Servizi pubblici – Gara – Affidamento della gestione di un complesso museale – Necessità di personale lavorativo durante tutto l’orario d’apertura – Offerte – Prevista utilizzazione di lavoratori “a progetto” – Esclusione – Illegittimità

Nella gara per l’affidamento della gestione annuale di un complesso museale, a fronte della necessità, espressa dal disciplinare di gara, di personale lavorativo durante l’intero orario di apertura al pubblico, è illegittima l’esclusione della concorrente dovuta alla prevista utilizzazione di lavoratori assunti con contratto c.d. “a progetto”; l’irrilevanza, ai fini della configurabilità di un rapporto di lavoro “a progetto”, della pre-determinazione del tempo impiegato per l’esecuzione della prestazione, infatti, non implica che alle parti sia recisamente precluso di accordarsi su una prestabilita misura temporale della prestazione, ritenuta necessaria ai fini del conseguimento dello specifico obiettivo contrattualmente individuato.

sulla possibilità di utilizzare lavoratori “a progetto” per la gestione in affidamento di un complesso museale, e sulla compatibilità con detto modello contrattuale della pre-determinazione della misura temporale della prestazione lavorativa

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1743/06 REG.DEC.
N. 7939 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 7939 del 2004 proposto dal

COMUNE DI CORIGLIANO CALABRO, costituitosi in persona del Sindaco l.r. p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesca Attinà ed Aldo Aloi, elettivamente domiciliato in Roma, via del Viminale, n. 43, presso lo studio dell’avv. Pasquale Mosca;

contro

la COOPERATIVA SOCIALE FUTURA A R.L., costituitasi in persona del Presidente l.r. p.t., dott. Antonio Fino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Filicetti e Giovanni Spataro, elettivamente domiciliata in Roma, via Principe Amedeo, n. 126, presso lo studio dell’avv. Serafino Conforti;

e nei confronti

della COOPERATIVA SOCIALE SINERGIE A R.L., quale capogruppo mandataria dell’A.t.i. FRAMUNDO,
non costituitesi in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 1422 del 7.5.-11.6.2004/15.6.2004, pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa sociale “Futura” a r.l.;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
uditi alla pubblica udienza del 29.11.2005 l’avv. Mastrangelo, su delega dell’avv. Spataro, per la Cooperativa appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello interposto dal Comune di Corigliano Calabro contro la sentenza, specificata in epigrafe, con cui il T.a.r. della Calabria, sedente in Catanzaro, accolse il ricorso promosso dalla Cooperativa sociale “Futura” a r.l. (nel prosieguo, per brevità, solamente “Cooperativa Futura”), annullando, per l’effetto, gli atti con esso avversati e, segnatamente:
– i verbali della Commissione di gara, n. 1 del 3.7.2003, n. 2 del 4.7.2003, n. 3 del 7.7.2003, n. 4 dell’8.7.2003, nelle parti relative a) all’esclusione della società, odierna appellata, dalla gara avente ad oggetto l’affidamento della gestione del Cast
– la deliberazione della Giunta comunale di Corigliano n. 305 del 15.7.2003, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara predetta;
– la determinazione del Responsabile del settore n. 9 Didattico – Culturale del medesimo Comune, n. 321 del 3.12.2003, confermativa della suddetta delibera giuntale.
Nel grado di giudizio così instaurato si è costituita la Cooperativa Futura, contestando tutte le difese avversarie e concludendo per l’integrale conferma della sentenza impugnata, previa reiezione del gravame.

All’udienza del 29.11.2005, esaurita la discussione, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Per una migliore comprensione della vicenda dalla quale ha tratto origine la presente controversia, giova premettere alcuni cenni in punto di fatto.
La Cooperativa Futura impugnò i surrichiamati verbali della procedura indetta dal Comune di Corigliano Calabro (ed espletata nelle forme della trattativa privata) con deliberazione di Giunta comunale n. 228/2003, per l’affidamento, con carattere sperimentale, della gestione, per un solo anno, del Castello Ducale e del relativo allestimento museale, nonché di tutte le pertinenze.

In dettaglio, l’impugnativa fu diretta sia contro l’esclusione della società predetta dalla procedura selettiva, sia nei confronti della provvisoria aggiudicazione disposta in favore dell’impresa controinteressata.

Vennero altresì gravate: a) la successiva deliberazione della Giunta comunale n. 305 del 15.7.2003, recante l’aggiudicazione definitiva e b), con motivi aggiunti, la determinazione del Responsabile del settore n. 9, confermativa della deliberazione testé menzionata.

Il T.a.r., dopo aver respinto le eccezioni pregiudiziali d’irricevibilità, accolse nel merito il ricorso introduttivo, con riferimento al primo ordine di censure.

Osservò, difatti, il primo giudice che la commissione giudicatrice aveva deciso l’esclusione dalla procedura della società ricorrente sulla base della ritenuta inidoneità del piano finanziario da questa confezionato, relativamente alla voce “costo del lavoro”, non essendo stato dichiaratamente rispettato l’art. 13 del disciplinare, nella parte in cui la normativa di gara imponeva la fornitura di dieci unità di personale nei giorni e per tutto l’orario di apertura al pubblico del Castello Ducale.

A tal riguardo, va detto che l’originaria ricorrente previde, in effetti, l’applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro (dei dipendenti delle aziende dei servizi pubblici, della cultura, del turismo, dello sport e del tempo libero) soltanto ad otto delle unità di personale complessivamente adibite al servizio bandito, mentre per le residue due unità indicò un inquadramento con contratto di prestazione professionale a progetto.

Il piano finanziario, così congegnato, secondo la commissione, si palesava incompatibile con l’art. 13 del disciplinare, giacché per il personale non inquadrato con rapporto di lavoro subordinato non sarebbe stato possibile garantire l’osservanza dell’obbligo di orario stabilito dalla medesima lex specialis, «anche in relazione alla possibile estensione dell’orario minimo di cui all’art. 14 del capitolato».

Il T.a.r. opinò tuttavia che la motivazione addotta dalla commissione di gara a sostegno dell’esclusione poggiasse sul travisamento della reale fisionomia giuridica assunta recentemente dai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa (cc.dd. “co.co.co”).

La commissione, in particolare, avrebbe erroneamente ravvisato un’inesistente incompatibilità tra il contratto per prestazione professionale a progetto, come disciplinato nell’art. 4, 1° comma, lett. c), della legge 14.2.2003, n. 30 (c.d. “legge Biagi”), e la previsione di un obbligo negoziale di osservare un orario di lavoro prestabilito.

Per contro, il Collegio calabrese ritenne che l’unica rilevante differenza tra le suddette collaborazioni coordinate e continuative, anche nella nuova configurazione risultante dall’art. 4 della legge n. 30/2003, e gli ordinari rapporti di lavoro dipendente concernesse unicamente la mancanza, nelle prime, del requisito della subordinazione, intesa come assoggettamento del lavoratore al potere gerarchico ed organizzativo del datore, e che, di converso, nessun rilievo distintivo potesse invece attribuirsi ad altri elementi, come la predeterminazione di un orario o l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione produttiva datoriale.

Sulla scorta di tali rilievi il tribunale giudicò censurabile la motivazione del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara e, per l’effetto, accolse il ricorso, con assorbimento delle altre doglianze.

3. L’appello interposto dal Comune di Corigliano Calabro s’impernia sulla critica al riferito impianto argomentativo sottostante la sentenza impugnata.
L’ente civico appellante ripropone le difese spiegate in prime cure, in particolare ribadendo l’argomento dell’assoluta incompatibilità tra i rapporti a progetto (in cui difetterebbe sempre il vincolo d’orario) e l’esigenza, fortemente avvertita dall’amministrazione comunale, di garantire la presenza continuativa del personale in questione per tutti i giorni e per tutto l’orario settimanale di apertura del Castello.

Secondo le tesi patrocinate dal Comune di Corigliano Calabro, il contratto di collaborazione coordinata e continuativa risulterebbe essenzialmente connotato dall’elevata autonomia riconosciuta al collaboratore, anche per quanto concerne la gestione del tempo di lavoro, dovendo questi unicamente assicurare il conseguimento del “risultato” della locatio operarum e non anche l’osservanza di specifiche modalità temporali di svolgimento della prestazione negozialmente convenuta.

Di qui la conclusione della piena legittimità dell’esclusione disposta dalla commissione giudicatrice, stante l’inanità del piano finanziario presentato dalla Cooperativa Futura in relazione a quanto prescritto dagli artt. 13 e 14 della normativa di gara, non disponendo la società appellata di alcuno strumento giuridicamente vincolante per interferire sulle scelte dei due soggetti ad essa legati da un rapporto di “co.co.co”.

A pretesa dimostrazione dell’erroneità delle considerazioni svolte dal primo decidente, il Comune di Corigliano Calabro deduce inoltre che il contratto effettivamente stipulato dalla Cooperativa sociale con i due collaboratori sunnominati, non prevedeva in realtà alcuna predeterminazione dell’orario di lavoro e tanto meno contemplava la potestà datoriale di estendere, in caso di necessità, l’orario minimo di servizio, siccome prescritto dall’art. 14 del disciplinare.

4. Così ricostruiti termini essenziali delle questioni devolute alla cognizione del Collegio, emerge con evidenza l’infondatezza dell’appello. Ed invero, l’insistenza con la quale il Comune appellante torna a riproporre l’equazione concettuale stabilita tra l’“assenza del vincolo della subordinazione” e la pretesa “impossibilità di garantire il rispetto delle obbligazioni contrattuali connesse alla gestione”, è indizio eloquente della carente comprensione dei profondi cambiamenti, recentemente intervenuti nell’ambito della c.d. “parasubordinazione” e dell’autoimprenditorialità, per effetto dell’entrata in vigore degli artt. 61-69 del D.Lgs. 10.9.2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla L. 14 febbraio 2003, n. 30).
Le disposizioni richiamate disciplinano, infatti, un’innovativa tipologia contrattuale, denominata “lavoro a progetto”, precipuamente finalizzata (insieme alle altre figure di “nuovi lavori”, del pari regolate dal decreto) alla gestione flessibile delle risorse umane; nondimeno, la figura è stata introdotta anche allo scopo, nient’affatto secondario, di scongiurare il ripetersi, in futuro, dell’abusivo fenomeno dell’utilizzo improprio e talora fraudolento delle collaborazioni coordinate e continuative.

Nella fisionomia, ora positivamente tipizzata, del “lavoro a progetto”, gli eventuali tratti della continuità e del coordinamento della prestazione lavorativa non si presentano più in rapporto di radicale antitesi e di irriducibile alterità rispetto al modello normativo, ancorché quest’ultimo rimanga indubbiamente all’interno dell’ampio alveo dell’autonomia organizzativa.

I peculiari connotati della nuova forma di rapporto di lavoro, destinata a sostituire i vecchi “co.co.co.”, è stata ben messa in luce dalla circolare del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 1 dell’8 gennaio 2004, avente ad oggetto la «Disciplina delle collaborazioni coordinate e continuative nella modalità c.d. a progetto. Decreto legislativo n. 276/03».

Nella circolare si chiarisce, tra l’altro, che, in forza della recente normativa, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 409, n. 3, c.p.c. devono ora potersi ricondurre «a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione della attività lavorativa» (così l’art. 61 del D.Lgs. n. 276/2003).

Non è stato dunque sostituito l’art. 409, n. 3, c.p.c., ma sono state piuttosto precisate le modalità di svolgimento della prestazione di lavoro del collaboratore, onde consentirne una più agevole qualificazione nel senso della autonomia o della subordinazione.

Non rientrano poi, per espressa previsione normativa, nel campo applicativo della nuova figura le prestazioni occasionali, intendendosi come tali i rapporti, intrattenuti con lo stesso committente, di durata complessivamente non superiore a trenta giorni nel corso dell’anno solare (salvo che il compenso percepito nell’arco del medesimo periodo, con il medesimo committente, sia superiore a 5.000 euro); tanto perché siffatte prestazioni, proprio in ragione della loro breve durata, sono state considerate incompatibili con lo svolgimento di un “progetto” o di un “programma o di una fase di esso” (alludendo il primo termine ad un tipo di attività cui è direttamente riconducibile un risultato finale, e la seconda locuzione alla differente situazione in cui l’obiettivo perseguito consista unicamente nella produzione di un risultato parziale, destinato ad essere integrato, in vista di uno scopo comune, con altre lavorazioni).

Tra i requisiti qualificanti del modello contrattuale approntato dal legislatore vi sono dunque il progetto, il programma di lavoro o la fase di esso, cosicché le coordinate destinate a delineare esattamente il perimetro esterno dell’autonomia del collaboratore andranno d’ora in poi ravvisate: a) nello svolgimento di un’attività lavorativa, contrattualmente definita e funzionalizzata alla realizzazione del progetto, del programma di lavoro o della fase di esso (“vincolo teleologico”); b) nella necessaria coordinazione tra il lavoratore “a progetto” con il committente (“nesso organizzativo”), e c) nell’irrilevanza del tempo impiegato per l’esecuzione della prestazione (“elemento negativo”).

Quest’ultimo connotato, che ai fini del decidere merita il maggiore approfondimento, deve essere rettamente inteso: difatti il manifesto errore nel quale è incorso l’ente civico appellante risiede, ad avviso del Collegio, nell’indebita contaminazione tra i concetti di “assenza di orario di lavoro” e di “irrilevanza dell’orario di lavoro”. Affermare che l’orario di lavoro è irrilevante (ovviamente non in senso assoluto, né in vista della determinazione della retribuzione in fine spettante) non significa affatto che alle parti di un “contratto a progetto” sia recisamente precluso di accordarsi su una prestabilita misura temporale della prestazione, ritenuta necessaria ai fini del conseguimento dello specifico obiettivo contrattualmente individuato; nondimeno siffatta eventuale predeterminazione resta comunque ai margini della configurazione negoziale ed, in questa accezione, appare “irrilevante”, ovverosia non costituisce l’elemento caratterizzante il rapporto, il cui connotato essenziale è piuttosto rappresentato dallo scopo (progetto, programma o fase) da realizzare.

Occorre soffermarsi sullo spostamento prospettico della problematica qualificatoria.

Se infatti è il “risultato” che si pone al centro del tipo normativo, allora l’orario lavorativo va concepito in “funzione” di esso: pertanto, così come possono darsi casi in cui la previsione di una determinata disponibilità continuativa del lavoratore non sia realmente indispensabile per il conseguimento del fine concreto avuto di mira dalle parti (e da esse considerato come elemento tipizzante la concreta causa negoziale), altrettanto possono verificarsi situazioni in cui la costante presenza del lavoratore sul luogo dell’esecuzione del contratto, per un preciso lasso temporale giornaliero (o settimanale o mensile), rivesta invece un’importanza nodale nell’economia del rapporto (ed è l’ipotesi che ricorre nella fattispecie esaminata); tanto perché il coordinamento, sotto tale aspetto, dell’attività del collaboratore con l’organizzazione produttiva del datore può talora risultare un passaggio essenziale ed indefettibile per l’utile realizzazione del programma o del progetto.

Anche in questi frangenti non è tuttavia l’orario, eventualmente pattuito, che qualifica il rapporto; è, invece, l’obiettivo finale perseguito – la cui selezione compete esclusivamente al committente – che assume rilevanza giuridica, indipendentemente dal tempo impegnato.

Alla luce dei superiori rilievi sono evidenti le differenze con il lavoro subordinato, in cui l’orario delimita esclusivamente il periodo in cui il lavoratore è a disposizione del datore di lavoro per lo svolgimento delle mansioni contrattualmente stabilite.

Si comprende altresì perché solo il contratto di lavoro “a progetto”, diversamente da quello subordinato, si risolva automaticamente al momento della realizzazione del programma di lavoro o della fase di esso.

Insomma, volendo ricorrere ad una formula icastica, mentre nel “lavoro autonomo” tradizionalmente inteso la libertà del lavoratore è piena e concerne anche la scelta dell’opus, così non avviene nel lavoro a progetto, in cui la definizione della dimensione finalistica verso la quale far convergere in modo coordinato ed organizzato le complessive energie lavorative aggregate pertiene unicamente alla parte committente.

5. Orbene, una volta calati i surriferiti principi al caso di specie, deve ritenersi che le due unità di personale, legate alla Cooperativa Fortuna da vincoli di lavoro a progetto, ben potessero destinarsi allo svolgimento di una fase del complessivo programma di gestione del Castello Ducale.
Sicuramente, inoltre, nei relativi contratti di assunzione poteva essere lecitamente dedotta l’obbligazione dell’osservanza di un determinato orario.

Dalle superiori considerazioni discende il giudizio d’infondatezza dell’impugnazione, stante la dimostrata incongruità degli argomenti che condussero all’esclusione dell’appellata dalla procedura di gara.

6. In conclusione, la sentenza gravata si presenta immune dai vizi denunciati e merita integrale conferma.

7. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Compensa integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 29.11.2005, con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Goffredo Zaccardi – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 aprile 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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