Pres. Piscitello – Est. Perna
Società Vodafone Omnitel Nv (Avv. V. Minervini) c/ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust (Avv. Generale Dello Stato) e nei confronti di Altroconsumo – Associazione per la Difesa dei Consumatori (n.c.)

sulla illegittimità dei provvedimenti sanzionatori adottati da AGCM nei confronti di operatori telefonici per violazione di normativa speciale nel settore delle comunicazioni elettroniche, attribuita in via esclusiva alla competenza dell’AGCOM

1. Concorrenza e mercato – AGCM – Telefonia – Pratiche commerciali scorrette – Potere sanzionatorio – AGCM – Non sussiste – Ragioni – Normativa speciale – Esistenza.

2. Concorrenza e mercato – AGCM – Telefonia – Pratiche commerciali scorrette – Potere sanzionatorio – Non sussiste – Sanzione – Illegittimità – Sussiste.

3. Concorrenza e mercato – AGCM – Disciplina AGCOM – Potere regolatorio – Non sussiste – Conseguenze – Provvedimento sanzionatorio – Illegittimità – Sussiste.

4. Concorrenza e mercato – Codice delle comunicazioni elettroniche – Artt. 14 e 33 – Tutela del consumatore – Competenza – AGCM – Non sussiste – AGCOM – Sussiste.

5. Concorrenza e mercato – AGCM – Pratiche commerciali scorrette – Disciplina Applicabile – Principio di specialità – Disciplina speciale di settore – Applicabilità – Necessaria – Disciplina generale – Inapplicabilità.

1. L’AGCM non è competente ad adottare provvedimenti sanzionatori nei confronti degli operatori telefonici in applicazione della normativa generale del Codice del Consumo per pratiche commerciali scorrette, stante l’esistenza di una normativa speciale nel settore delle comunicazioni elettroniche che in materia attribuisce in via esclusiva la competenza all’AGCOM, la quale dispone di significativi poteri sanzionatori, inibitori e conformativi nella tutela apprestata agli utenti dei servizi di comunicazione elettronica.

2. Il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, avendo contestato agli operatori telefonici la mancanza di “informazioni sufficientemente precise e complete in merito alle condizioni contrattuali applicate, alla tipologia e ai costi di fruizione dei servizi associati all’acquisto di carte SIM”, è illegittimo in quanto, non solo sanziona condotte la cui repressione è dall’ordinamento affidata, in virtù di specifiche disposizioni normative, ad altro soggetto pubblico, ma, riguardando le modalità di vendita delle SIM (ed in particolare l’utilizzo della tecnica dell’opt out), costituisce esercizio di una potestà regolamentare che non compete all’Antitrust, con il risultato di incidere su una materia che dalla legge è demandata alla cura e alla potestà regolatoria dell’AGCOM.

3. Il provvedimento impugnato, nel vietare la diffusione o continuazione della pratica commerciale contestata, nella sostanza vieta l’utilizzo di determinate modalità di commercializzazione delle carte SIM, in tal modo venendo a porre a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento sconosciuta alla regolazione settoriale e alla stessa legislazione consumeristica, e tanto, nell’esercizio di un potere che esula dalle attribuzioni dell’Antitrust; laddove, l’AGCM non può integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’AGCOM, essendo l’AGCM un’autorità con competenze sanzionatorie, ma priva di diretti poteri regolatori (conf. Consiglio di Stato, ordinanza 24 marzo 2009 n. 1515);

4. Gli artt. 4 e 13, e la Sezione III del Capo IV (dedicata specificamente ai “diritti degli utenti”) del Codice delle Comunicazioni Elettroniche stabiliscono che la tutela del consumatore rientra a pieno titolo tra i fini istituzionali dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, e tanto, in coerenza con quanto previsto dalle leggi 481/1995 e 40/2007, ove si affida, espressamente ed esclusivamente, all’AGCOM l’attuazione delle disposizioni, anche primarie, che concernono il settore di competenza.

5. Il “principio di specialità” – richiamato dall’Adunanza Plenaria n. 11/2012 e sancito nell’articolo 19 del Codice del Consumo – comporta che la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, ma definisca anche i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori, attribuendoli ad una Autorità settoriale (conf. Consiglio di Stato, parere della Sez. I, n. 3999/2008). (1)

— *** —

(1) Vd. anche Tar Lazio, sezione I, 18 febbraio 2013, n. 1752 e 1754.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4110 del 2012, proposto da:
Società Vodafone Omnitel Nv, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Minervini, con domicilio eletto presso Vittorio Minervini in Roma, via Dora, 1;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi;

Altroconsumo – Associazione per la Difesa dei Consumatori, , in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

– della decisione n. 23357 del 6 marzo 2012, assunta all’esito del procedimento PS7002 e notificata a Vodafone in data 23.3.2012, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha condannato Vodafone, in qualità di professionista, al pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 250.000,99 in relazione alla pratica commerciale giudicata scorretta ai sensi degli artt. 20, 24, 25 e 26, lett. f) del D.Lgs 206/2005 (Codice del Consumo), e “consistente nell’aver omesso di informare in maniera adeguata gli acquirenti delle SIM dell’esistenza di servizi accessori già attivati, fra i quali, in particolare, la navigazione in internet ed il servizio di segreteria telefonica”, anche nella parte in cui rigetta gli impegni proposti da Vodafone;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ivi compreso all’uopo il Regolamento di procedura del 15 novembre 2007, n. 17589, ed il citato provvedimento di integrazione oggettiva della comunicazione di avvio del procedimento del 19 gennaio 2


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2012 il dott. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Vodafone Omnitel N.V. (in seguito anche “Vodafone ” o “la società”), odierna esponente, ha rappresentato quanto segue:

2. A seguito delle denunce di un consumatore e di un’associazione di consumatori, e sulla base di informazioni acquisite d’ufficio, con comunicazione del 14 settembre 2011 1’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito anche “AGCM “ o “Antitrust” oppure “Autorità”) informava Vodafone dell’avvio nei suoi confronti di un procedimento istruttorio (PS/7002), ai sensi dell’ art. 27, comma 3, del D.Lgs 206/2005 (“Codice del Consumo”), nonché dell’ art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette (il Regolamento), avente ad oggetto una condotta idonea ad integrare un’ipotesi di violazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, in quanto la società “non avrebbe fornito informazioni sufficientemente precise e complete in merito alle condizioni contrattuali applicate, alla tipologia e ai costi di fruizione dei servizi associati all’acquisto di carte SIM, con particolare riferimento ai servizi di segreteria telefonica e navigazione internet e WAP in funzione già al momento della prima attivazione della SIM”.

In quell’occasione, l’Autorità disponeva contestualmente accertamenti ispettivi che venivano espletati presso le sedi di Vodafone il successivo 21 settembre 2011.

3. In data 25 ottobre 2011 la società depositava una prima memoria difensiva per dimostrare la piena correttezza delle proprie condotte; presentava altresì una proposta di impegni, ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo e dell’art. 8, comma 1, del Regolamento, che venivano illustrati nell’ambito di un’audizione svolta in data 28 novembre 2011; la loro versione definitiva era offerta con successiva memoria del 16 dicembre 2011.

4. In data 19 gennaio 2012 l’Autorità comunicava a Vodafone l’estensione oggettiva del procedimento, volta ad accertare la violazione da parte della società degli artt. 20, 24, 25 e 26, lett. f) del Codice del Consumo; in particolare, sulla base degli elementi raccolti nel corso dell’istruttoria, veniva contestato che sulle SIM commercializzate da Vodafone i servizi di navigazione internet e di segreteria telefonica fossero reimpostati e addebitati all’utente se non disattivati su espressa richiesta dello stesso.

5. Il 27 febbraio 2012 la società presentava quindi le proprie difese in merito alla presunta pratica aggressiva; infine, provvedeva ad ulteriormente integrare la proposta di impegni.

6. L’autorità non forniva tuttavia alcun tipo di riscontro né formulava osservazioni.

Con provvedimento n. 23357 adottato il 6 marzo 2012 AGCM deliberava che:

“(43) la pratica commerciale posta in essere da Vodafone risulta aggressiva ai sensi degli articoli 24, 25 e 26, lettera f), del Codice del Consumo, in quanto idonea a determinare un indebito condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti in ordine all’utilizzo e al pagamento di servizi preimpostati, quali la segreteria telefonica e la navigazione internet, determinando, inoltre, una possibile decurtazione automatica derivante dalla fruizione di servizi onerosi che il consumatore non ha richiesto e non ha avuto la possibilità di scegliere consapevolmente anche con riferimento al profilo tariffario più aderente alle proprie esigenze.

(44) La condotta di Vodafone risulta, infine, non conforme al grado di ordinaria diligenza ragionevolmente esigibile da operatori attivi nel settore della telefonia in considerazione delle significative asimmetrie che caratterizzano il rapporto tra professionisti e consumatori e che impongono ai primi, nel definire le modalità di esercizio della propria attività commerciale, una declinazione particolarmente stringente dei generali obblighi di buona fede e correttezza.

(45) La pratica commerciale in esame risulta pertanto scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, 24, 25 e 26, lettera f), del Codice del Consumo, in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione ai servizi associati alle SIM commercializzate dal professionista presso i punti vendita.”

L’Autorità ne vietava pertanto l’ulteriore diffusione e sanzionava la Società irrogandole una sanzione pecuniaria pari a € 250.000.

Con riferimento agli impegni presentati nel corso del procedimento, AGCM osservava che gli stessi non potevano essere accolti in quanto relativi a “condotte manifestamente scorrette e gravi, per le quali l’articolo 27, comma 7, del Codice del Consumo, non può trovare applicazione” e che comunque gli stessi non apparivano idonei a rimuovere i profili oggetto di contestazione, dal momento che “non prevedono un intervento sul meccanismo di preattivazione dei servizi collegati alla SIM attualmente adottato dal professionista nella commercializzazione di tali prodotti”.

7. Avverso il suddetto provvedimento la società ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. In via preliminare: violazione delle norme istitutive e attributive del potere. Carenza di potere: difetto assoluto di competenza. Violazione del principio costituzionale di legalità e della libertà fondamentale di iniziativa economica, garantita dal Trattato UE e dall’art. 41 della Costituzione;

La ricorrente contesta la competenza esercitata dall’AGCM nel caso in esame, fondata sugli articoli da 18 a 27 del Codice del Consumo: le fattispecie scrutinate e sanzionate rientrano, invece, nell’ambito di prerogative di altra autorità indipendente, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (“AgCom”). Attraverso il proprio intervento sanzionatorio l’Antitrust viene ad imporre al destinatario nuove regole di condotta, introducendo surrettiziamente misure di tipo regolatorio rientranti nelle prerogative dell’Autorità di settore.

II. eccesso di potere per grave carenza e illogicità della motivazione. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà della motivazione delle decisioni di rigetto degli impegni e di condanna con le risultanze istruttorie. Violazione di legge (in particolare, falsa applicazione degli artt. 24 e ss. del Codice del Consumo, in punto di pratiche commerciali aggressive);

L’Autorità ha sanzionato Vodafone e rigettato gli impegni proposti sulla base di elementi del tutto inconferenti, adottando motivazioni carenti ed incongruenti con le risultanze istruttorie; la ricorrente contesta che la condotta censurata nel provvedimento impugnato sia una pratica commerciale aggressiva, atteso che la stessa non determina alcun pregiudizio in capo ai consumatori ed anzi afferisce ad una abilitazione gratuita alla fruizione di servizi comunemente ritenuta essenziale, mentre il consumatore paga solo se consapevolmente utilizza il servizio.

III. Illegittimità del provvedimento finale per illegittimità dell’art. 8, comma 2, lett. c) del Regolamento di procedura (per come modificato con delibera 22092/2011) e conseguente mancanza, nel corso del procedimento, di qualsivoglia valutazione degli Impegni presentati da Vodafone. Eccesso di potere e grave violazione di legge e dei principi del giusto procedimento; lesione del diritto di difesa e del principio di contraddittorio effettivo di cui alla l. n. 241/1990 ed all’art. 27, comma 11, del Codice del Consumo;

Il provvedimento sanzionatorio è viziato in ragione delle illegittimità del procedimento seguito dall’Autorità per l’accertamento della pratica commerciale ascritta a Vodafone: applicando la nuova, criticabile disposizione in tema di rigetto degli impegni in uno con la decisione finale, e in assenza di un contraddittorio effettivo con la parte.

IV. In via di estremo subordine: sulla sanzione pecuniaria. Insussistenza dei presupposti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, commi 9 e 13, del Codice del Consumo e degli artt. 8 bis e 11 della legge 689/81. Eccesso di potere per irragionevolezza e sproporzione nella determinazione del quantum;

Nel corso del procedimento Vodafone ha inciso in maniera sostanziale sulle condotte oggetto dello stesso e, soprattutto, ha dato concreta attuazione alle indicazioni preliminari provenienti dall’Autorità; anche le valutazioni compiute dall’AGCM in merito alla gravità dell’infrazione sono di per sé viziate.

8. Si è costituita AGCM per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto nel merito.

9. Alla Pubblica Udienza del 27 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si è riservato, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 9 gennaio 2013;

DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il primo motivo di impugnazione, in quanto teso ad accertare la stessa competenza dell’Autorità ad emanare il provvedimento sanzionatorio in materia, riveste carattere preliminare in quanto dirimente.

2. Come la Sezione – sia pure in relazione a diversa fattispecie – ha avuto occasione di rilevare (Tar Lazio, I, 17 gennaio 2013, n. 535 e 12 luglio 2012, n. 6325 ), la questione della individuazione dell’Autorità competente ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del consumatore nei settori oggetti di specifica disciplina assume profili di particolare delicatezza.

Nel caso di specie, in cui si controverte dell’applicazione ad un operatore telefonico di una sanzione per pratiche commerciali scorrette, ai sensi del Codice del Consumo, da parte dell’AGCM, la questione assume poi peculiare rilievo alla luce della rimessione, da ultimo, da parte del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5526 del 12 ottobre 2011, all’Adunanza Plenaria, della questione della competenza dell’Antitrust nella materia delle comunicazioni elettroniche, proprio in ragione della incertezza sulla interpretazione della normativa, suscettibile di portare a soluzioni diverse per la presenza nei due complessi normativi di riferimento, quello del Codice del Consumo e quello del Codice delle comunicazioni elettroniche, di norme di divieto e di sanzioni di pratiche commerciali scorrette riferibili ai medesimi soggetti in veste di operatori economici e di consumatori finali.

In quella sede la Sez. VI del Consiglio di Stato evidenziava, quanto alla questione di competenza, che secondo una prima possibile interpretazione, tutelando il Codice del Consumo il consumatore ed il Codice delle comunicazioni elettroniche invece la libertà delle comunicazioni elettroniche e l’assetto concorrenziale del relativo mercato, il rapporto tra i due plessi normativi sarebbe di complementarietà, con il possibile concorso nell’esercizio dei poteri delle due Autorità di regolazione in funzione di vigilanza e controllo a seconda dei profili di comportamento rilevanti; secondo una seconda possibile opzione interpretativa, invece, la tutela del consumatore costituirebbe un interesse pubblico garantito dal Codice delle comunicazioni altresì in via primaria, essendo comunque strumentale a tale fine l’obiettivo della libertà e della concorrenzialità del mercato, con la conseguenza che la disciplina di tutela del consumatore posta nel medesimo Codice sarebbe l’unica da applicare ai soggetti ed ai rapporti operanti nel settore, rivestendo carattere speciale ed esaustivo: il rapporto tra i due sistemi normativi sarebbe improntato al carattere di specialità della tutela del consumatore posta dal Codice delle comunicazioni elettroniche, in quanto recante la disciplina di ogni possibile regola di comportamento nel relativo mercato, con esclusione dell’applicabilità di quella prevista dal Codice del consumo.

Non può, dunque, ignorarsi che sulla questione è intervenuta l’Adunanza Plenaria n. 11 dell’11 maggio 2012, che nel caso oggetto di esame in cui Telecom Italia s.p.a. aveva denunciato l’incompetenza dell’Antitrust ad irrogare sanzioni a fronte del comportamento tenuto per la restituzione del credito residuo sulle schede SIM dopo la loro disattivazione (comportamento qualificato come pratica concorrenziale scorretta ex artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del D. Lgs. n. 206 del 2005), con conseguente dedotta illegittimità della delibera impugnata, si è pronunziata sulla questione di principio attinente alla delimitazione di competenza tra AgCom e Antitrust nella materia, anche alla luce del principio di buon andamento dell’Amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, dopo aver effettuato un attento esame del rapporto tra la normativa generale in materia di tutela del consumatore e la disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche, per giungere alla conclusione che l’AgCom esercita in via primaria anche funzioni a tutela dell’utenza.

Difatti, l’Adunanza è partita dall’assunto condivisibile che “Una volta acclarato tale assetto normativo, finalizzato ad individuare la disciplina da applicare in concreto, potrà essere agevolmente individuata l’Autorità chiamata ad intervenire nella fattispecie in esame, quale Autorità preposta alla tutela del corpo normativo di cui si è individuata l’applicazione”.

Ed ha innanzitutto evidenziato come il Codice delle comunicazioni elettroniche faccia espresso riferimento alla tutela del consumatore (art. 4, comma 3, lett. f), art. 13, comma 4, lett. a, art. 70, art. 71); come la delibera n. 664/06/Cons di AgCom, avente portata regolatoria, in attuazione delle disposizioni indicate, abbia declinato compiutamente gli obblighi di comportamento gravanti sugli operatori di settore nella contrattazione a distanza, espressamente richiamando, nelle premesse, anche gli artt. 50 e segg. del Codice del consumo; come, infine, per esigenze di completezza vadano rammentati i coerenti principi ricavabili dalle leggi nn. 481 del 1995 e 249 del 1997.

Dall’analisi condotta, l’Adunanza Plenaria ha evidenziato che “emerge ictu oculi che l’intenzione del legislatore (sia nazionale che comunitario, trattandosi in gran parte di norme di diretta derivazione comunitaria) è quella di ricomprendere a pieno titolo nella disciplina in esame anche la tutela del consumatore/utente, nell’ambito di una regolamentazione che dai principi scende fino al dettaglio dello specifico comportamento. D’altronde, se così non fosse, non dovrebbe neppure ammettersi la competenza di AgGom ad intervenire con atti regolatori o linee di indirizzo a tutela dei consumatori (oltre che ad autorganizzarsi con la istituzione di un’apposita direzione denominata “Tutela dei consumatori”) e dovrebbe negarsi la legittimità della stessa delibera n. 664/06/Cons, aspetto questo che non risulta in alcun modo contestato da Antitrust né dagli operatori di settore”.

Ed, ancora, ha sottolineato che “Non può, quindi, convenirsi con la tesi sostenuta da Antitrust, che cioè la disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche avrebbe finalità di sola tutela della concorrenza e di garanzia del pluralismo informativo, poiché queste ultime finalità non possono non affiancarsi alla tutela del consumatore, come sopra evidenziato. Anzitutto, appare ben difficile sezionare chirurgicamente la disciplina in esame, al fine di enucleare singoli interessi oggetto di tutela, poiché tale modus operandi contrasta con l’inevitabile unitarietà degli interessi operanti nelle singole fattispecie concrete. Ma soprattutto tale distinzione – ove in ipotesi possibile – non trova riscontro nel dato normativo, come si è fin qui constatato”.

Passando, poi, ad esaminare le disposizioni contenute nel Codice del Consumo, il Supremo Consesso ha precisato che esso “detta una disciplina articolata proprio al fine di tutelare le esigenze e le aspettative del consumatore/utente in tutti i campi del commercio, senza prendere in considerazione le specificità di singoli settori quale, relativamente alla fattispecie in esame, quello delle comunicazioni elettroniche. A tal fine sovviene l’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, ai sensi del quale, in caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette. In sostanza, la norma in esame si iscrive nell’ambito del principio di specialità (principio immanente e di portata generale sul piano sanzionatorio nel nostro ordinamento, come si evince dall’art. 15 del cod. pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981), ai sensi del quale non si può fare contemporanea applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, ove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e aggiunga un ulteriore elemento di specificità (o per aggiunta o per qualificazione). In altre parole, le due norme astrattamente applicabili potrebbero essere raffigurate come cerchi concentrici, di cui quello più grande è quello caratterizzato dalla specificità. Né all’applicazione del principio di specialità può opporsi che debba esistere una situazione di contrasto tra i due plessi normativi: difatti, ad una lettura più meditata, occorre ritenere che tale presupposto consista in una difformità di disciplina tale da rendere illogica la sovrapposizione delle due regole.

Ed invero, al riguardo può concretamente soccorrere quanto previsto dal considerando 10 della direttiva 2005/29/CE (testo normativo recepito nel nostro ordinamento nel d.lgs. n. 206 del 2005,

ossia nel Codice del Consumo), secondo cui la disciplina di carattere generale si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali; in pratica, essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario non esista una legislazione di settore. Alla luce di questa impostazione occorre leggere, pertanto, quanto previsto all’art. 3, comma 4, della medesima direttiva, trasfuso nell’art. 19, comma 3, del Codice del Consumo, secondo cui prevale la disciplina specifica in caso di contrasto con quella generale: il presupposto dell’applicabilità della norma di settore non può essere individuato solo in una situazione di vera e propria antinomia normativa tra disciplina generale e speciale, poiché tale interpretazione in pratica vanificherebbe la portata del principio affermato nel considerando 10, confinandolo a situazioni eccezionali di incompatibilità tra discipline concorrenti.

Occorre, invece, leggere il termine conflict (o conflit), usato nella direttiva nelle versioni in inglese (e francese) e tradotto nel testo italiano come contrasto, come diversità di disciplina, poiché la voluntas legis appare essere quella di evitare una sovrapposizione di discipline di diversa fonte e portata, a favore della disciplina che più presenti elementi di specificità rispetto alla fattispecie concreta. In altre parole, la disciplina generale va considerata quale livello minimo essenziale di tutela, cui la disciplina speciale offre elementi aggiuntivi e di specificazione”.

3. Di tal ché, con una prima argomentazione conclusiva, l’Adunanza si determinava nel senso dell’applicabilità alla fattispecie in esame della normativa di settore, in ragione della sua specificità rispetto alla disciplina generale; e, con una seconda, stabiliva l’intera riconduzione della ripetuta fattispecie nell’ambito della normativa di settore, avendone altresì verificato l’esaustività e la completezza in relazione al comportamento contestato all’operatore economico, così escludendo un campo residuo di intervento di Antitrust.

Ed invero, il comportamento nella specie contestato appariva interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme di settore ed in particolare dall’art. 1 del d.l. n. 7 del 2007, convertito con modificazione.

Né a giudizio del Supremo Consesso poteva assumersi che la suddetta disciplina non coprisse tutte le possibili fattispecie di pratica commerciale scorretta, dovendosi invece negare il configurarsi di un rischio di lacune o deficit nella tutela del consumatore da parte dell’autorità di settore, tenuto conto, sia delle clausole generali contemplate nella disciplina di settore (“clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria”), sia, principalmente, della natura di rinvio dinamico “ad ogni altra disposizione di tutela del consumatore” del comma 6, dell’art. 70, del Codice delle Comunicazioni, che “garantisce la chiusura del sistema ed esclude a priori il rischio più volte paventato da Antitrust di possibili lacune della tutela stessa”.

4. Il richiamo alle conclusioni dell’Adunanza Plenaria citata rileva, nella specie, poiché nell’odierna controversia la ricorrente contesta la competenza dell’AGCM ad emettere il provvedimento impugnato in applicazione della normativa generale del Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette, stante l’esistenza di una normativa speciale nel settore delle comunicazioni elettroniche che in materia attribuisce in via esclusiva la competenza all’AgCom, la quale dispone pertanto di significativi poteri sanzionatori, inibitori e conformativi nella tutela apprestata agli utenti dei servizi di comunicazione elettronica.

5. Osserva il Collegio che, nel caso di specie, il provvedimento impugnato ha sanzionato Vodafone contestandogli di aver attivato i servizi di navigazione internet e di segreteria telefonica sulle SIM vendute “senza acquisire il consenso del consumatore né renderlo edotto dell’esistenza e preimpostazione di tali servizi e della loro onerosità” (par. 38), esponendolo ad eventuali “addebiti inconsapevoli connessi alla navigazione internet e al servizio di segreteria telefonica a causa del meccanismo di opt-out usato dal professionista”. La condotta contestata è stata ritenuta idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore rispetto all’utilizzo dei servizi a pagamento, preimpostati sulla SIM (par. 39).

6. Orbene, sulla scorta delle argomentazioni di parte ricorrente, ed anche alla luce dei chiari insegnamenti dell’Adunanza del Consiglio di Stato, il Collegio non può non rilevare che, con la impugnata delibera, l’AGCM è andata a sanzionare condotte la cui repressione è dall’ordinamento affidata, in virtù di specifiche disposizioni normative, ad altro soggetto pubblico, ossia l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; sotto connesso profilo, vertendosi in tema di modalità di vendita delle SIM presso i punti vendita di Vodafone, ed in particolare dell’utilizzo della tecnica dell’opt out, la stessa Autorità si è arrogata l’esercizio di una potestà regolamentare che certamente non le compete, con il risultato di incidere su una materia che dalla legge è demandata alla cura e alla potestà regolatoria dell’AgCom.

7. Quanto al primo profilo, risulta evidente – pur nella diversità dei comportamenti rispettivamente in rilievo – la piena analogia della fattispecie all’odierno esame con quella all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, anche nel presente caso sussistendo una normativa settoriale nel cui alveo esaustivamente ricondurre il comportamento contestato all’operatore economico.

7.1 Gli artt. 4 e 13, e la Sezione III del Capo IV (dedicata specificamente ai “diritti degli utenti”) del Codice delle Comunicazioni Elettroniche stabiliscono che la tutela del consumatore rientra a pieno titolo tra i fini istituzionali dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, e tanto, in coerenza con quanto previsto dalle leggi 481/1995 e 40/2007, ove si affida, espressamente ed esclusivamente, all’AgCom l’attuazione delle disposizioni, anche primarie, che concernono il settore di competenza.

E, nello specifico, vengono in primario e dirimente rilievo: gli artt. 70 e 71 del Codice che – in attuazione delle corrispondenti norme della Direttiva 2002/22/CE sul servizio universale (artt. 20 e 21) – da un lato, disciplinano la stipula e i contenuti dei contratti per i servizi di comunicazioni elettroniche, dall’altro, impongono specifici obblighi di trasparenza informativa, vigilati appunto dall’AgCom; le disposizioni della legge 2 aprile 2007, n. 40 (c.d. Legge Bersani) che, nell’introdurre misure urgenti a tutela dei consumatori e al fine di favorire la concorrenza, “la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio” (art. 1), stabiliscono, inter alia, che le proposte commerciali formulate dagli operatori “dev[ono] evidenziare tutte le voci che compongono l’offerta” (art. 2); le previsioni contenute in atti regolamentari adottati, nell’esercizio delle proprie prerogative, dall’AgCom nello specifico settore della prestazione dei servizi di comunicazione elettronica e dei diritti degli utenti per compiutamente disciplinare la materia.

Il riferimento è, anzitutto, alla delibera 179/03/CSP, recante approvazione della direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazione, adottata in attuazione della Direttiva 2002/22/CE; quindi, alla delibera 96/07/Cons, che ha stabilito le modalità attuative delle richiamate disposizioni della Legge Bersani, oltre che degli artt. 70 e 71 del Codice delle Comunicazioni e del Codice del Consumo; alla delibera 126/07/Cons, che introduce “Misure a tutela dell’utenza per facilitare la comprensione delle condizioni economiche dei servizi telefonici e la scelta tra le diverse offerte presenti sul mercato”; infine, e specificamente, alla delibera n. 664/06/Cons, recante disposizioni a tutela dell’utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza, che disciplina proprio la materia dei servizi non richiesti ed i connessi obblighi di informazione a carico dell’operatore telefonico.

La richiamata disciplina di settore è completata ed assistita da un robusto e specifico apparato sanzionatorio.

7.2 Tanto basta, a parere del Collegio, per risolvere in favore dell’AgCom il conflitto di competenza in discussione e per decretare la conseguente esclusione dell’applicazione delle norme generali del Codice del Consumo alla condotta in esame, essendo la suddetta Autorità preposta alla cura e alla salvaguardia dell’interesse pubblico primario della tutela del consumatore nel settore specifico delle comunicazioni elettroniche, e tanto, sulla base di fonti normative che, da un lato, inequivocabilmente le conferiscono competenza esclusiva in materia, dall’altro ne disciplinano in dettaglio i poteri di intervento (nella specie, l’art. 3 della delibera 664/06/Cons, che non vieta direttamente l’automatica predisposizione delle carte SIM alla prestazione dei servizi in esame, bensì la fornitura di servizi non richiesti).

Ed, invero, il “principio di specialità” – come richiamato dalla citata Adunanza Plenaria e sancito nell’articolo 19 del Codice del Consumo – comporta che ” .. . la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, ma definisca anche i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori, attribuendoli ad una Autorità settoriale” (Consiglio di Stato, parere della Sez. I, n. 3999/2008).

8. Sotto il secondo profilo, non va sottaciuto come la carenza di attribuzioni dell’AGCM sia resa ulteriormente evidente, nella fattispecie, dalla circostanza che l’Autorità ha agito come se operasse nell’esercizio di un potere di regolamentazione, peraltro estraneo alla sua sfera di attribuzioni, e ciò, sia sotto il profilo tecnico delle modalità concrete di prestazione dei servizi sia sotto quello dei rapporti interprivati posti in essere dall’operatore telefonico con i propri utenti. Ciò in quanto il provvedimento impugnato, nel vietare la diffusione o continuazione della pratica commerciale descritta, nella sostanza vieta l’utilizzo di determinate modalità di commercializzazione delle carte SIM, in tal modo venendo a porre a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento sconosciuta alla regolazione settoriale e alla stessa legislazione consumeristica, e tanto, nell’esercizio di un potere che esula dalle attribuzioni dell’Antitrust. Laddove, come statuito dal Consiglio di Stato nell’ ordinanza 24 marzo 2009 n. 1515, l’AGCM non può “integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’AgCom [ … ]”, essendo 1’AGCM “autorità con competenze sanzionatorie, ma priva di diretti poteri regolatori”.

9. Per le considerazioni complessivamente svolte il primo motivo di ricorso è fondato e pertanto, assorbita ogni altra censura e deduzione, il gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

10. Per la novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 27 novembre 2012 e 9 gennaio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/02/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/2/2013 n.1742 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. S. Romano Est.
A. Favilli (Avv. L. Bimbi) contro il Ministero Per i Beni Culturali e Ambientali (Avvocatura dello Stato)

sulla necessità della comunicazione di avvio del procedimento anche nel procedimento di cui all’art. 15 l. 1497/1939 relativo alle opere abusive realizzate in area sottoposta a vincolo ambientale; sul momento iniziale del procedimento per la dichiarazione di interesse particolarmente importante di un immobile ai sensi della legge n. 1089/1939

1. Edilizia ed urbanistica – Opere abusive realizzate in area sottoposta a vincolo ambientale – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità – Lettera inviata dall’amministrazione oltre un anno dopo l’avvio del procedimento anche rispetto alla data di trasmissione della proposta di vincolo all’autorità ministeriale – Non è idonea a far ritenere raggiunto lo scopo della comunicazione di avvio

2. Edilizia ed urbanistica – Dichiarazione di interesse particolarmente importante di un immobile ai sensi della legge n. 1089/1939 – Momento di inizio del procedimento – Coincide con la ricezione da parte dell’organo centrale della proposta formulata dalla Sovrintendenza

1. In tema di comunicazione di avvio del procedimento, l’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, deve essere applicato anche nel procedimento di cui all’art. 15 l. 29 giugno 1939 n. 1497, relativo alle opere abusive realizzate in area sottoposta a vincolo ambientale, tutte le volte in cui la partecipazione al relativo procedimento del destinatario della sanzione potrebbe inserire nella valutazione della p.a. elementi idonei a determinare un suo diverso contenuto, anche solo sotto il profilo della quantificazione della sanzione. Né lo scopo della partecipazione del privato può essere considerato raggiunto dalla lettera inviata dall’amministrazione all’interessato, nel corso del procedimento, essendo essa posteriore di un oltre un anno sia al momento di avvio del procedimento stesso sia rispetto alla data di trasmissione della proposta di vincolo all’autorità ministeriale, che costituisce il termine ultimo entro il quale la comunicazione di avvio deve essere effettuata. Ne consegue l’illegittimità dell’intera procedura di imposizione del vincolo.
2. Per quel che riguarda la dichiarazione di interesse particolarmente importante di un immobile ai sensi della legge n. 1089/1939, essendo il provvedimento di competenza dell’organo centrale, il momento iniziale del relativo procedimento coincide, evidentemente, con la ricezione, da parte di tale organo, della proposta formulata dalla Sovrintendenza, che si atteggia, dunque, come atto propulsivo. Pertanto, la comunicazione di avvio del procedimento di dichiarazione di interesse particolarmente importante deve considerarsi ritualmente e tempestivamente effettuata contestualmente all’inoltro della relativa proposta da parte della sovrintendenza, che è il primo atto giuridicamente rilevante del procedimento stesso, da effettuarsi a cura del ministero per i beni e le attività culturali

sulla necessità della comunicazione di avvio del procedimento anche nel procedimento di cui all’art. 15 l. 1497/1939 relativo alle opere abusive realizzate in area sottoposta a vincolo ambientale; sul momento iniziale del procedimento per la dichiarazione di interesse particolarmente importante di un immobile ai sensi della legge n. 1089/1939

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01742/2008 REG.SEN.
N. 03632/1995 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3632 del 1995, proposto da:
Favilli Alfio, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Bimbi, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

contro

Ministero Per i Beni Culturali e Ambientali, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
per l’annullamento
del decreto del Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali in data 19 giugno 1995, notificato in data 30 giugno 1995, avente ad oggetto l’imposizione di vincolo di interesse storico ed artistico ai sensi della legge 1° giugno 1939, n.1089 su di un immobile di proprietà del ricorrente denominato “Oratorio di San Martino”, posto nel Comune di Pisa in località Rete; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente ancorché incognito.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni Culturali e Ambientali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/05/2008 il dott. Saverio Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1 – Con atto notificato il 13 ottobre 1995 il sig. Favilli ha esposto quanto segue.
Nel 1988 ebbe ad acquistare, insieme con la sua attuale abitazione, un immobile consistente in un’ex cappella, di modeste dimensioni, posta alla periferia della città di Pisa, ridotta in pessime condizioni, da tempo in stato di abbandono. Nel dicembre 1992 presentava un progetto di ristrutturazione e cambiamento di destinazione d’uso, dopo aver accertato (da notizie ricevute dalla Curia Arcivescovile) che la cappella non fosse consacrata e (da quanto appreso dalla competente Soprintendenza) che non esistessero vincoli di natura storico-artistica.
Nelle more del rilascio della concessione edilizia, il sig. Favilli dava inizio ai lavori di ristrutturazione e nel 1995 presentava domanda di condono edilizio per le opere eseguite.
Inaspettatamente, in data 11 maggio 1995, riceveva una nota del Soprintendente che lo invitava a sospendere qualsiasi intervento sull’immobile, informandolo di avere avviato, nel gennaio 1994, il procedimento per l’apposizione del vincolo sulla ex cappella.
Il sig. Favilli, tramite il proprio legale, chiedeva di poter esercitare il diritto di partecipare al procedimento, ma riceveva risposta solo in data 2 agosto 1995, dopo la notifica del provvedimento di apposizione del vincolo, emesso il 19 giugno e notificato il 30 giugno 1995.

2 – Con il ricorso in oggetto, proposto per l’annullamento del provvedimento di imposizione del vincolo storico-artistico ai sensi della legge n. 1089 del 1939, si deducono i seguenti motivi: a) violazione dell’artt. 4, 7, 8 e 19 legge n. 241/1990, violazione degli artt. 4 e 5 d.m. n. 495/1994, nonché omessa comunicazione di avvio del procedimento; 2) eccesso di potere per errore sui presupposti; 3) illogicità manifesta, violazione dell’art. 1 legge n. 1089/1939; difetto di istruttoria ed errore sui presupposti.
In particolare, con i primi due motivi si deduce che: il provvedimento è stato adottato senza previa nomina del responsabile del procedimento e senza avviso all’interessato, come richiesto dalle norme primarie e secondarie sopra citate; la lettera datata 11 maggio 1995, ricevuta successivamente, è stata emessa dopo un anno dall’avvio del procedimento, quando ogni possibilità di partecipazione al medesimo era venuta meno, come risulta dal fatto che il procedimento in questione, avviato nel gennaio 1994, è proseguito prima con la proposta di vincolo al Ministero in data 10 marzo 1994, poi con la richiesta di chiarimenti dell’organo centrale del marzo 1995, infine si è concluso in data 19 giugno 1995 con l’emissione del provvedimento; alcuna rilevanza può avere la lettera 11 maggio 1995 sia perché inviata dopo oltre un anno dall’avvio del procedimento e dalla proposta al Ministero competente, sia perché essa ha ad oggetto solo la sospensione dei lavori eseguiti non contenendo alcun invito alla partecipazione al procedimento già avviato.
I motivi sono fondati.
In tema d’imposizione del vincolo storico-artistico (diretto o indiretto), vige il principio secondo cui, qualora si inizi il procedimento di assoggettamento di un bene immobile o mobile al vincolo ex l. 1 giugno 1939 n. 1089, occorre previamente comunicare l’avvio del procedimento ai soggetti interessati, in applicazione della l. 7 agosto 1990 n. 241, a pena di invalidità del provvedimento di vincolo (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 25 luglio 2003 , n. 523), al fine di consentire al privato una partecipazione che gli permetta di far constatare circostanze ed elementi idonei ad un’esatta valutazione sulla rilevanza del bene da sottoporre a vincolo ed eventualmente, ricorrendone i presupposti, a far recedere l’amministrazione da una sua erronea decisione (Consiglio Stato, sez. VI, 04 aprile 2003 , n. 1751).
Secondo giurisprudenza consolidata, il vincolo apposto in assenza della partecipazione del privato al relativo procedimento è illegittimo e passibile di annullamento (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 12 gennaio 2006 , n. 257).
Né potrebbe rilevare che, nella specie, il ricorrente aveva dato inizio alle opere sull’immobile, nelle more del procedimento di condono edilizio.
Infatti, in tema di comunicazione di avvio del procedimento, l’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, deve essere applicato anche nel procedimento di cui all’art. 15 l. 29 giugno 1939 n. 1497, relativo alle opere abusive realizzate in area sottoposta a vincolo ambientale, tutte le volte in cui la partecipazione al relativo procedimento del destinatario della sanzione potrebbe inserire nella valutazione della p.a. elementi idonei a determinare un suo diverso contenuto, anche solo sotto il profilo della quantificazione della sanzione (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 22 aprile 2005 , n. 595).
Vero è che il rispetto di tale obbligo deve essere tuttavia verificato in concreto, tenendo presente che la disposizione di cui all’art. 7 l. n. 241 del 1990, non può essere applicata meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto o vi sia comunque un atto equipollente alla formale comunicazione (Consiglio Stato, sez. VI, 09 marzo 2005 , n. 968); nondimeno, nella fattispecie, la lettera inviata dall’amministrazione al ricorrente, nel corso del procedimento, è posteriore di un oltre un anno sia al momento di avvio del procedimento stesso sia rispetto alla data di trasmissione della proposta di vincolo all’autorità ministeriale, che costituisce il termine ultimo entro il quale la comunicazione di avvio deve essere effettuata.
Per quel che riguarda la dichiarazione di interesse particolarmente importante di un immobile ai sensi della legge n. 1089/1939, essendo il provvedimento di competenza dell’organo centrale, il momento iniziale del relativo procedimento coincide, evidentemente, con la ricezione, da parte di tale organo, della proposta formulata dalla Sovrintendenza, che si atteggia, dunque, come atto propulsivo.
Pertanto, la comunicazione di avvio del procedimento di dichiarazione di interesse particolarmente importante deve considerarsi ritualmente e tempestivamente effettuata contestualmente all’inoltro della relativa proposta da parte della sovrintendenza, che è il primo atto giuridicamente rilevante del procedimento stesso, da effettuarsi a cura del ministero per i beni e le attività culturali (Consiglio Stato, sez. VI, 22 giugno 2006 , n. 3825).
Per le ragioni esposte, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendone i motivi, possono essere compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Compensa le spese di giudizio tra le parti, salvo l’onere di cui all’art. 21 del d.l. n. 223/06, come modificato dalla legge n. 248/06, a carico della parte soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Gaetano Cicciò, Presidente
Saverio Romano, Consigliere, Estensore
Carlo Testori, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/07/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 8/7/2008 n.1742 proviene da Giustamm.

Pres. Zingales, est. Boscarino
SYNDIAL S.p.A. (Avv.ti S. Grassi e P. Amara) c. AGENZIA DEL DEMANIO – ROMA (Avv. Stato) ed altri

sulla ripartizione delle responsabilità per danno ambientale, e dei relativi oneri di bonifica, nei limiti dell’apporto individuale

Ambiente e territorio – Danno ambientale – Conferenza di servizi – Determinazione – Concessionari di area demaniale e società insediate in area industriale inquinata – Obbligo di messa in sicurezza di emergenza e di rimozione di 2 metri di sedimento inquinato – Presupposti per sospensione cautelare – Sussistono – Individuazione responsabilità individuali – Necessaria

Sussistono i presupposti per la sospensione in via cautelare della determinazione della Conferenza di Servizi che impone ai titolari di concessioni demaniali e alle società insediate in aree industriali che si affacciano sulla rada di Augusta, di provvedere alla messa in sicurezza di emergenza della rada stessa e di rimuovere e mettere in sicurezza almeno 2 metri di sedimento inquinato, a pena di esecuzione in danno da parte del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti; tale determinazione, infatti, deve fondarsi su un’accurata indagine tecnica in ordine alla ripartizione delle responsabilità per danno ambientale, tenendo conto del pregresso stato di inquinamento dei luoghi, in modo da individuare dette responsabilità (ed i relativi oneri di bonifica) nei limiti dell’apporto individuale alla compromissione del bene ambientale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – PRIMA SEZIONE

adunato in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori
Magistrati:
Dr.VINCENZO ZINGALES Presidente
Dr.ROSALIA MESSINA Cons.
Dr.MARIA STELLA BOSCARINO Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

sulla domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento che è stato impugnato – in via giurisdizionale – col ricorso 2666/2005 proposto da:

SYNDIAL SPA, rappresentato e difeso da GRASSI AVV. STEFANO e AMARA AVV. PIERO con domicilio eletto in CATANIA CORSO ITALIA, 302 presso AMARA AVV. PIERO

contro

AGENZIA DEL DEMANIO – ROMA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

AGENZIA DEL DEMANIO – PALERMO
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

AGENZIA DEL DEMANIO – SPORTELLO OPERATIVO TERR.LE – SIRACUSA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

REGIONE SICILIANA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

ASSESSORATO REGIONALE TERRITORIO ED AMBIENTE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

ASSESSORATO REGIONALE INDUSTRIA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

ASSESSORATO REGIONALE BB. CC. AA. E PUBBLICA ISTRUZIONE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

DIPARTIMENTO REGIONALE BENI CULTURALI ED AMBIENTALI
non costituito in giudizio

DIPARTIMENTO REG. BB.CC.AA. ED EDUCAZIONE PERMANENTE
non costituito in giudizio

SOPRINTENDENZA DEL MARE – PALERMO
non costituito in giudizio

COMMISSARIO DELEGATO PER EMERGENZA RIFIUTI E TUTELA ACQUE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

VICE COMMISSARIO DELEG. PER EMERGENZA RIFIUTI E TUTELA ACQUE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

SUBCOMMISSARIO PER LA BONIFICA DEI SITI CONTAMINATI
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

PREFETTURA DI SIRACUSA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

PROVINCIA REGIONALE DI SIRACUSA

VIII SETTORE TUTELA DEL SUOLO-PROV.REGIONALE SIRACUSA
non costituito in giudizio

PROVINCIA REG/LE DI SIRACURA-PIANO DI RISANAMENTO AMBIENTALE
non costituito in giudizio

PRESIDENTE PIANO DI RISANAMENTO PROV. DI SIRACUSA
non costituito in giudizio

CONSORZIO A.S.I. SICILIA ORIENTALE ZONA SUD – SIRACUSA
non costituito in giudizio

COMUNE DI SIRACUSA
non costituito in giudizio

COMUNE DI SIRACUSA – SETTORE AMBIENTE
non costituito in giudizio

COMUNE DI AUGUSTA (SR)
non costituito in giudizio

COMUNE DI MELILLI (SR)
rappresentato e difeso da:
COPPA AVV. PIETRO
con domicilio eletto in CATANIA
VIALE XX SETTEMBRE, 51
presso FAVI AVV. FRANCESCO

COMUNE DI PRIOLO GARGALLO (SR)
non costituito in giudizio

COMUNE DI PRIOLO GARGALLO – AMBIENTE E URBANISTICA
non costituito in giudizio

AGENZIA PROTEZIONE AMBIENTE E SERVIZI TECNICI (APAT)
non costituito in giudizio

ARPA SICILIA – AGENZIA REG. PROTEZIONE AMBIENTE – PALERMO
non costituito in giudizio

ARPA SICILIA – SEDE PROVINCIALE DI SIRACUSA
non costituito in giudizio

AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE N.8 – SIRACUSA
non costituito in giudizio

AZ. S.L. N.8 SIRACUSA – LABORATORIO IGIENE E PROFILASSI
non costituito in giudizio

CONSORZIO AREA SVILUPPO INDUSTRIALE – SIRACUSA
non costituito in giudizio

CAPITANERIA DI PORTO DI AUGUSTA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

AUTORITA’ PORTUALE DI AUGUSTA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

CAPITANERIA DI PORTO DI SIRACUSA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

ENEA
non costituito in giudizio

ISTITUTO SUPERIORE PER LA PREVENZIONE E SICUREZZA DEL LAVORO
non costituito in giudizio

DIP.INSEDIAMENTI PRODUTTIVI ED INTERAZIONE CON L’AMBIENTE
non costituito in giudizio

ISTIT.CEN.LE RICERCA SCIENTIF. E TECNOLOG. APPLICATA AL MARE
I.C.R.A.M – PALERMO
non costituito in giudizio

ISTITUTO SUPERIORE DI SANITA’
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

CORPO REG/LE DELLE MINIERE-SERVIZIO GEOLOGICO E GEOFISICO
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

MINISTERO DELLA SALUTE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

DIREZ.SERVIZIO QUALITA’ VITA -MINIST.AMBIENTE TUTELA TERRIT.
non costituito in giudizio

DIR. GESTIONE RIFIUTI-DIV.PROGRAMMAZIONE RIBO-MIN.AMBIENTE
non costituito in giudizio

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

DIREZIONE GEN/LE INFRASTRUTTURE-NAVIGAZ. MARITTIMA INTERNA
non costituito in giudizio

MINISTERO DELL’INTERNO
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in CATANIA
VIA VECCHIA OGNINA, 149
presso la sua sede

e nei confronti di
DOWN POLIUTERANI ITALIA SRL
non costituito in giudizio

e nei confronti di
SVILUPPO ITALIA SPA
non costituito in giudizio

e nei confronti di
SVILUPPO ITALIA SPA – AREE PRODUTTIVE
non costituito in giudizio

per l’annullamento

– del verbale e delle determinazioni assunte alla Conferenza di servizi decisoria, convocata presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio in data 18 luglio 2005, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 241/1990 e sue successive modificazioni ed integrazioni, relative al sito di interesse nazionale di Priolo;

– di ogni provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ivi comprese: la lettera prot. 14873/QDV/DI (VII/VIII/IX) datata 21 luglio 2005, pervenuta in data successiva, del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio con cui il verbale è stato trasmesso alla ricorrente; la lettera prot. 13575/QDV/DI (VII/VIII) datata 7 luglio 2005, pervenuta in data successiva, del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio con cui è stata convocata la Conferenza di servizi per il giorno 18 luglio 2005; il provvedimento con cui le determinazioni sono state recepite dall’Amministrazione procedente; i documenti richiamati dal verbale del 18 luglio 2005, anche se materialmente ad esso non allegati, e, in particolare, il documento ICRAM “valutazione dei dati della caratterizzazione ambientale della Rada di Augusta – Aree prioritarie ai fini della messa in sicurezza di emergenza – Sito di interesse nazionale di Priolo – del Luglio 2005 prot. BoI-Pr-SI-GP-Rada di Augusta-01.02” e l’allegato documento “Valori di intervento per i sedimenti di aree fortemente antropizzate, con particolare riferimento al sito di bonifica di interesse nazionale di Priolo: Rada di Augusta”

– del verbale e delle determinazioni assunte alla Conferenza di servizi decisoria convocata e tenutasi presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio in data 14 settembre 2005, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 241/1990 e sue successive modificazioni ed integrazioni, relative al sito di interesse nazionale di Priolo;

– di ogni provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ivi comprese: la lettera prot. 18317/QDV/DI (VII/VIII) datata 15 settembre 2005, pervenuta in data successiva, del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio con cui il verbale è stato trasmesso alla ricorrente; le lettere prott. 17510/QDV/DI del 2 settembre 2005 e 17659/QDV/DI del 6 settembre 2005, pervenute in data successiva, del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio con cui è stata convocata la Conferenza di servizi per il giorno 14 settembre; il provvedimento sconosciuto con cui le determinazioni sono state recepite dall’Amministrazione procedente; il documento ICRAM “Elaborazione e valutazione dei risultati della caratterizzazione ambientale della Rada di Augusta – Aree prioritarie ai fini della messa in sicurezza di emergenza – Sito di interesse nazionale di Priolo” dell’Agosto 2005 prot. BoI-SI- Pr -Rada di Augusta-01.04;

– di tutti i verbali e documenti preparatori delle conferenze di servizi sia decisorie che istruttorie presupposti e conseguenti alle Conferenze di servizi del 18 luglio e del 14 settembre 2005, che vengono impugnati quali atti presupposti, anche se non conosciuti e, in particolare, del verbale e delle determinazioni assunte alla Conferenza di servizi tenutasi in data 28 febbraio 2005 per il Sito di interesse nazionale di Priolo limitatamente al punto n. 21 dell’Ordine del giorno (“varie ed eventuali”), sub. 6; nonché di tutti i relativi allegati, con riferimento al sito di interesse nazionale di Priolo;

– del documento “Progetto per la messa in sicurezza di emergenza RADA DI AUGUSTA – Sito di interesse nazionale di Priolo, predisposto da Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A. datato Agosto 2005, documento non conosciuto dalla ricorrente;

– di ogni altro provvedimento, atto, verbale o comportamento presupposto, connesso o consequenziale.


Visto il ricorso introduttivo del giudizio;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati,
Visti gli atti di costituzione in giudizio di: AGENZIA DEL DEMANIO – PALERMO
AGENZIA DEL DEMANIO – ROMA
AGENZIA DEL DEMANIO – SPORTELLO OPERATIVO TERR.LE – SIRACUSA
ASSESSORATO REGIONALE BB. CC. AA. E PUBBLICA ISTRUZIONE
ASSESSORATO REGIONALE INDUSTRIA
ASSESSORATO REGIONALE TERRITORIO ED AMBIENTE
AUTORITA’ PORTUALE DI AUGUSTA
CAPITANERIA DI PORTO DI AUGUSTA
CAPITANERIA DI PORTO DI SIRACUSA
COMMISSARIO DELEGATO PER EMERGENZA RIFIUTI E TUTELA ACQUE
COMUNE DI MELILLI (SR)
CORPO REG/LE DELLE MINIERE-SERVIZIO GEOLOGICO E GEOFISICO
ISTITUTO SUPERIORE DI SANITA’
MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO
MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE
MINISTERO DELL’INTERNO
MINISTERO DELLA SALUTE
MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI
PREFETTURA DI SIRACUSA
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
REGIONE SICILIANA
SUBCOMMISSARIO PER LA BONIFICA DEI SITI CONTAMINATI
VICE COMMISSARIO DELEG. PER EMERGENZA RIFIUTI E TUTELA ACQUE

Udito nella Camera di Consiglio del 08 Novembre 2005 il relatore Ref. MARIA STELLA BOSCARINO
Uditi gli avvocati come da verbale;
Vista la documentazione tutta in atti;
Visto l’art 21 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modificazioni;

Ritenuto che , in punto di fatto, appare plausibile la ricostruzione dei fatti operata dalla ricorrente, laddove oppone agli atti impugnati (con i quali sostanzialmente viene ordinato alle società insediate in aree industriali che si affacciano sulla rada di Augusta di provvedere alla messa in sicurezza di emergenza della rada stessa, ed inoltre, a tutti i soggetti titolari di concessioni demaniali all’interno della rada di Augusta ed a tutti i soggetti titolari di concessioni demaniali a terra con presenza di contaminazione identica a quella della rada, di rimuovere e mettere in sicurezza almeno 2 m sedimento inquinato; a pena di esecuzione in danno da parte del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti) che l’inquinamento nella rada è (presumibilmente) addebitabile (per lo meno anche) ad eventi risalenti nel tempo, a partire dagli anni ’50 dello scorso secolo, allorquando ebbero inizio le allocazioni degli insediamenti industriali e gli scarichi avvenivano senza alcuna regolamentazione, fino alla data di entrata in vigore della L.319/1976; circostanza che non appare essere stata doverosamente considerata in sede istruttoria, dal momento che gli atti impugnati muovono dalla constatazione di una grave situazione di compromissione attuale del sito, senza tuttavia che si evinca la ascrivibilità a questa o quella azienda, ed a questo o quell’arco temporale di attività industriale, della responsabilità (parziale) in merito alla situazione odierna;
così come appare plausibile la ricostruzione della ricorrente, corroborata peraltro dal deposito di studi specifici sulla problematica, secondo la quale la presenza di contaminazione nei sedimenti superficiali possa essere ricondotta (per lo meno anche) alla rimobilizzazione dei vecchi sedimenti a causa di dragaggi ripetutamente effettuati dall’amministrazione nonché dall’intenso traffico navale;
che, d’altra parte, occorre tener presente quanto controdedotto nella memoria del Comune di Melilli, laddove viene evidenziato come a seguito di indagini penali sfociate in numerosi arresti eseguiti nell’anno 2003 si è potuto accertare come fino in tempi recentissimi alcune imprese sversassero illecitamente sostanze gravemente inquinanti in mare; circostanza tuttavia che avrebbe dovuto condurre ad apposito accertamento da parte della P.A. procedente al fine di collegare rigorosamente inquinamento attuale da attività illecita alla ovvero alle aziende responsabili (ricordato che tale responsabilità prescinde, secondo il principio ritraibile dalla disciplina di cui al D.L.vo n.22/1997, dall’elemento soggettivo del dolo o colpa), dandone contezza nella motivazione degli atti impugnati, onde consentirne il controllo, anche in sede giurisdizionale, e tenuto conto che con unico provvedimento gli oneri di messa in sicurezza di emergenza sono stati imposti in maniera alquanto generica a carico di chiunque sia titolare attualmente di insediamenti nell’area de quo ;
mentre sembra al Collegio, sempre in ordine alla ricostruzione dei fatti operata dal Comune di Melilli, che la situazione di degrado ambientale, lucidamente ed accoratamente descritta nelle difese dell’Ente, mentre appaia in parte sicuramente imputabile alle industrie insediate nella zona (ad esempio in dipendenza da situazioni di illiceità ovvero in relazione a situazioni di inquinamento, seppure accidentale, sanzionato dalla disciplina di cui al d.l.vo n.22/97 e succ.), in altri casi appaia estranea alla sfera di imputabilità di tali aziende (es. discariche abusive, per le quali non siano accertati collegamenti con le aziende predette), in altra parte ancora appare riconducibile ad attività pregressa, anche molto risalente nel tempo, in un regime che, fino a prova contraria, era, all’epoca, di attività lecita e legittimamente autorizzata. Ed infatti (in disparte situazioni di illiceità che meritano di essere perseguite con la imposizione, peraltro legislativamente prevista, degli oneri di bonifica), situazioni quali il depauperamento della falda idrica a causa dell’emungimento operato dalle Aziende in questione ovvero lo smog, così come, da un punto di vista sanitario, l’aumento della morbilità e mortalità nella zona, descritte dal Comune, appaiono inevitabile conseguenza del massiccio insediamento di grosse industrie nella zona in questione , allocazione certo riconducibile a scelte politiche, oggi sottoposte a revisione critica da parte degli stessi Enti locali all’epoca protagonisti delle decisioni assunte, di guisa che lo sfruttamento del territorio, consentito dalle comunità locali, per mezzo dei rispettivi rappresentanti istituzionali, ha costituito (ad esclusione, si ripete, di attività illegittime o peggio illecite) per le Aziende esercizio legittimo di attività imprenditoriale autorizzata; mentre, in ordine all’utilizzo smodato delle risorse locali, descritto dall’Ente, con irreparabile depauperamento delle risorse limitate, trattandosi di pregiudizi progressivi nei decenni, non può sottacersi come, evidentemente, sia stata assente un’opera di costante attenzione, mediante studi, ricerche, monitoraggio, controllo delle attività svolte, prevenzione, ad opera della parte pubblica , che ben avrebbe potuto, anzi dovuto, intervenire controllando e, se del caso, limitando ed in ultimo, perfino inibendo, nel superiore interesse della salute pubblica, attività che progressivamente si rivelassero gravemente pregiudizievoli. Tanto viene precisato al fine di chiarire come nell’indagine circa la ripartizione delle responsabilità e quindi la ricaduta degli oneri di disinquinamento per attività pregressa si debba tener conto del fatto che parte (preponderante o marginale spetta alla P.A. indagarlo) della situazione di compromissione oggi lamentata sia (presumibilmente e fino a prova contraria) frutto di esercizio di attività (a seconda delle varie epoche storiche) lecita ed autorizzata, di guisa che l’attività di bonifica cui mira la P.A. procedente (comprensibilmente auspicata dagli Enti locali interessati) postula, tra l’altro, la difficile risoluzione del problema del concorso del proprietario incolpevole, problematica giuridica ed economica di vasta portata e ben lungi dall’essere risolto a livello normativo e giurisprudenziale; imponendosi quindi all’interprete il delicato compito di bilanciare i concorrenti interessi, di rilevanza costituzionale, alla tutela della salute, dell’ambiente e della iniziativa economica privata.
A tal fine ritiene il Collegio, sebbene ai limitati fini della delibazione della domanda cautelare, che, in ordine alla posizione del proprietario di area inquinata a carico del quale non venga contestato alcun coinvolgimento nella contaminazione cagionata da precedenti proprietari, nonché in relazione ad inquinamento derivante da bioaccumulo da esercizio di precedente attività lecita (secondo le normative all’epoca vigenti) e regolarmente assentita, distinguendosi ulteriormente se la titolarità della precedente attività sia in capo allo stesso o a differenti proprietari, si debba supplire alla equivocità normativa ricorrendo ai generali principi di imputabilità, responsabilità, irretroattività, certezza del diritto ed affidamento.
E pertanto, in un caso come il presente, ove ricorre il concorso di più soggetti nell’evento dannoso (inquinamento), se da un canto non si ritiene che i costi necessari per la bonifica possano essere addossati (tanto meno integralmente) alla collettività (come vorrebbe la ricorrente) , ma vadano posti a carico dei produttori – inquinatori, è anche certo che la responsabilità per il danno ambientale vada ricondotta a ciascuno nei limiti del relativo apporto individuale nella compromissione del bene ambientale.
Posto che, anche indipendentemente da uno specifico accertamento tecnico (che potrà essere disposto nel prosieguo del giudizio), appare pacifico tra tutte le parti in giudizio che il sito a ridosso del quale sorgono gli stabilimenti industriali presenta (per lo meno anche) situazioni di inquinamento pregresso (dagli anni ’50 dello scorso secolo in poi) la cui ricondubilità certa agli odierni gestori non appare essere stata esplorata rigorosamente dalla P.A. procedente, e d’altra parte appare inverosimile che la situazione di compromissione ambientale sia dovuta unicamente agli illeciti di cui ai procedimenti penali menzionati nelle difese del Comune (sia nella considerazione della situazione di sostanziale libertà nello sversamento dei reflui anteriormente alla cd. L. Merli, sia avuto riguardo alle considerazioni tecniche spiegate dalla ricorrente in merito alla concomitante presenza, tra gli altri inquinanti, di sostanze la cui produzione è cessata da oltre un ventennio, prospettazione non smentita dalle controparti) pare al Collegio che colgano in parte nel segno le censure di cui al ricorso introduttivo volte a contestare come la P.A. resistente abbia risolto affrettatamente il problema di suddividere tra i responsabili (in senso anche civilistico, avuto riguardo alla titolarità dei siti ed ai passaggi di proprietà degli stessi e delle Aziende) gli oneri degli interventi di bonifica.
Sotto tale profilo, la conferenza dei servizi del 14.9.2005 conferma l’aspetto del mancato accertamento e mancata imputazione di responsabilità laddove demanda all’Autorità portuale di identificare i titolari delle concessioni demaniali in rada ed alle autorità di controllo nonché agli istituti scientifici nazionali di individuare eventuali correlazioni tra la contaminazione delle zone a terra e quella dei sedimenti all’interno della rada di Augusta per identificare i soggetti responsabili, così conclamando che non vi sono prove certe di correlazione e comunque non è stata fatta alcuna seria indagine in merito alla ripartizione di responsabilità, distinguendo tra situazioni di inquinamento “recente”, dovuto o meno ad attività illecita (per il quale, peraltro, la P.A. avrebbe potuto utilizzare gli accertamenti eseguiti dalla Procura in sede di indagine penale indicati nella memoria del Comune), inquinamento pregresso dovuto ad attività illegittima (in violazione di norme e parametri di accettabilità vigenti al momento in cui si è verificata la contaminazione), ovvero dovuto ad attività all’epoca consentita (per la quale non vigevano disposizioni volte a limitare le immissioni nei corpi idrici) ovvero ancora per la quale siano state rispettate le norme ed i parametri e ciò nonostante si sia creata una situazione di inquinamento per bioaccumulo. Così come non pare che l’Amm.ne abbia svolto alcuna indagine al fine di collegare ai singoli destinatari dell’ordine il titolo giuridico per affermare la responsabilità , con specifico riferimento alla situazione di produttori, proprietari e/o concessionari delle aree, nuovi proprietari eventualmente incolpevoli delle situazioni di inquinamento pregresso causato da precedenti proprietari ovvero, al contrario, suscettibili di coinvolgimento in relazione alla prosecuzione dell’esercizio congiuntamente all’acquisto degli immobili ed impianti mediante cessione di azienda (e quindi subentro nelle posizioni attive e passive del dante causa).
Anche sotto tale profilo il ricorso si appalesa in parte fondato , così come si appalesa fondato nella parte in cui si lamenta il vizio di omessa partecipazione al procedimento, che avrebbe consentito un maggiore approfondimento sia nelle indagini sugli inquinanti (avuto riguardo alla contestazione delle metodologie utilizzate per i carotaggi mosse dalla ricorrente) sia nell’attribuzione di quote di responsabilità nella situazione di inquinamento e quindi nella ripartizione degli oneri di bonifica.
Inoltre, sembra al Collegio (alla luce delle considerazioni spiegate sopra, nonché dell’esame degli studi depositati dalla ricorrente, che, tra l’altro, illustrano il grave rischio ambientale al quale esporrebbe il dragaggio di sedimenti gravemente inquinati, per effetto del rimescolamento degli stessi) fondato il ricorso nella parte in cui la ricorrente lamenta che le prescrizioni imposte non paiono appropriate a far fronte ad una situazione di emergenza, ma ad eliminare gli inquinanti (o, più verosimilmente, a ricondurre il deterioramento entro livelli accettabili di inquinamento), e cioè si tratterebbe di interventi di bonifica e risanamento ambientale, per i quali, oltretutto, la tempistica imposta appare, prima facie, irragionevolmente breve.
Inoltre, pare che la P.A. non abbia tenuto doverosamente conto dei rischi ambientali connessi a tale operazione, sui quali si diffonde la ricorrente offrendo supporti tecnici riguardo i quali, allo stato, le PP.AA. non hanno replicato alcunché.
Ritenuto pertanto che il ricorso si appalesa fondato con specifico riferimento ai motivi:
primo (con il quale la ricorrente lamenta che le prescrizioni sono caratterizzate dall’incertezza e contraddittorietà, e sono disposte senza che i destinatari siano stati individuati con sufficiente chiarezza, così come ai titolari di concessioni demaniali sui pontili si prescrive di provvedere alla caratterizzazione delle aree marine contermini di pontili senza che siano chiarite con esattezza le modalità con le quali definire l’estensione delle aree e quindi delle indagini prescritte);
terzo (con il quale la ricorrente lamenta che le prescrizioni sono state introdotte senza previo contraddittorio, in un procedimento nel corso del quale, fino a un certo punto, le attività di caratterizzazione e gestione delle aree della rada erano state svolte dalla pubblica amministrazione, mentre le società private si erano accollate le attività di messa in sicurezza e bonifica delle loro aree);
quarto (con il quale la ricorrente lamenta che l’istruttoria è carente e non è in grado di provare la responsabilità della ricorrente per la contaminazione riscontrata, contaminazione invece riconducibile a situazioni di inquinamento pregresso, ad una molteplicità di cause che non permettono di attribuire ai singoli gli obblighi di messa in sicurezza e bonifica, si tratterebbe cioè di inquinamento diffuso del quale si deve fare carico la pubblica amministrazione), con la precisazione che tale motivo viene ritenuto dal Collegio solo parzialmente fondato. L’istruttoria è in effetti carente, ma la concorrenza di situazioni di inquinamento pregresso e la difficoltà nell’individuare il concorso causale nella situazione di inquinamento impongono la riedizione del procedimento, non certo l’esonero dagli obblighi di bonifica, tanto più ove le industrie attualmente insediate nei luoghi sono subentrate nelle posizioni giuridiche attive e passive dei precedenti titolari degli insediamenti e ne proseguono l’attività, escludendosi che la rimozione della situazione di inquinamento possa essere fatta ricadere sulla collettività. Semmai la pubblica amministrazione deve esperire indagini particolarmente rigorose al fine di pervenire ad una imputazione di responsabilità il più possibile precisa, e, qualora ciò non sia comunque possibile, concordare con le industrie, mediante strumenti di programmazione negoziata secondo il modulo ex art.11 L.241/90, l’accollo degli oneri di bonifica;
sesto (con il quale la ricorrente lamenta che l’intervento è imposto in tempi irragionevolmente stretti, 30 giorni, e non si tratta di una messa in sicurezza di emergenza ma di vera e propria bonifica da sottoporre all’istruttoria ed alle autorizzazioni di cui al decreto 22 del 1997).
Ritenuto che sussiste il danno grave ed irreparabile, sia in relazione ai rischi di avvio di procedimento penale evidenziati dalla ricorrente, sia avuto riguardo ai notevoli costi della bonifica (specie se si consideri la incertezza circa la ripartizione di responsabilità e costi tra i vari soggetti destinatari degli atti impugnati in maniera generica ed indistinta), tali da poter (specie nell’ipotesi di insorgenza di imprevisti) avere riflessi negativi sulle scelte imprenditoriali della ricorrente e quindi sulla situazione occupazionale dell’area, sia in relazione ai rischi ambientali di propagazione dell’inquinamento derivanti dal rimescolamento degli inquinanti evidenziati dalla ricorrente; ritiene ancora il Collegio che non va tralasciato come, in un attento bilanciamento degli interessi, la inibitoria risponda altresì agli interessi pubblici, avuto riguardo alla circostanza che, in caso di esecuzione in danno ad opera del Commissario delegato, avvalendosi quindi dei poteri in deroga, gli enormi costi della bonifica che venisse disposta dal Commissario (possibilmente assegnando l’appalto in deroga alle procedure di evidenza pubblica, in relazione alla prospettazione dell’intervento quale messa in sicurezza d’emergenza, e quindi di carattere urgente in dipendenza dei paventati rischi sanitari) finirebbero per rimanere a carico della collettività, ove le industrie ricorrenti ottenessero l’annullamento giurisdizionale degli atti impugnati (che allo stato appare presumibile anche solo in relazione ai vizi procedimentali);
Ritenuto che pertanto sussistono i presupposti per cui va accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione sopradescritta, facendo carico all’Amm.ne di riavviare il procedimento tenendo conto delle considerazioni di cui in parte motiva, e segnatamente procedendo, anche mediante l’utilizzo degli strumenti ex art.11 L. n.241/90 (e corrispondenti norme di regionali), a:
1) riavviare il procedimento in contraddittorio con la ricorrente

2) se del caso ripetere i campionamenti, sempre in contraddittorio, e con metodiche che consentano di risalire all’epoca di accumulo dei sedimenti, e comunque motivando circa le contestazioni mosse dalla ricorrente in ordine alla datazione dei sedimenti in relazione al rimescolamento dovuto ai dragaggi;

3) accertare, in esito a tali indagini, le singole responsabilità, utilizzando ogni elemento utile (inclusi gli accertamenti effettuati dalla Procura della Repubblica di Siracusa, per come indicato dalle difese del Comune di Melilli), valutando all’uopo altresì gli atti di subingresso nella titolarità dei vari siti, per come indicato in parte motiva;

4) proporre metodiche di intervento che minimizzino i rischi ambientali, tenendo presente le contestazioni mosse dalla ricorrente circa la opportunità di opere di bonifica mediante dragaggio, che rimettono in sospensione gli inquinanti, privilegiando quindi, se del caso, opere di aspirazione o addirittura l’opzione zero, ove emergesse la non fattibilità tecnica ;

5) impregiudicata ogni altra attività della P.A., rimessa al suo prudente apprezzamento, in relazione al pregiudizio per la salute evidenziato negli atti istruttori, e fronteggiabile, nelle more della definizione del procedimento, con ulteriori strumenti (quali, ad esmpio, divieto di pesca nella rada ovvero inibizione dell’utilizzo della stessa per attività che possano propagare l’inquinamento causando gravi rischi sanitari).

Ritenuto infine che appare opportuno, stante l’esistenza di procedimenti penali avviati dalla Procura della Repubblica di Siracusa sulla situazione di inquinamento ambientale nella rada di Augusta, citati nelle difese del Comune di Melilli, inoltrare copia del fascicolo alla Procura stessa, per quanto di competenza

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia –Sezione staccata di Catania PRIMA SEZIONE accoglie la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso descritto in epigrafe, facendo carico all’Amm.ne di riavviare il procedimento secondo le indicazioni di cui in parte motiva.
Dispone la trasmissione copia della presente ordinanza e del fascicolo alla Procura della Repubblica di Siracusa.
Alle spese anche per la presente fase cautelare si provvederà in sede di merito.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Depositata in Segreteria il 17.11.2005

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