Pres. La Medica, est. Russo
AUTOSTRADA ESTENSE S.C.P.A. (Avv.ti G. Giuffrè e M. Lombardo) c.
REGIONE EMILIA ROMAGNA (Avv.ti A. Carullo, F. Mastragostino, F.
Pellizzer e L. Manzi) e altri

1. Contratti della P.A. – Project financing – Promotore – Scelta – Procedura – Valutazione di merito – Pubblico interesse – Ri-spondenza

2. Contratti della P.A. – Project financing – Promotore – Scelta – Proposte – Valutazione – Criteri – Pubblico interesse – Sindaca-bilità – Limiti

3. Contratti della P.A. – Project financing – Promotore – Scelta – Disciplina applicabile – Criteri di valutazione – Indicazione spe-cifica di pesi e punteggi – Obbligo – Non sussiste

4. Contratti della P.A. – Project financing – Promotore – Criteri di valutazione – Indicazione specifica di pesi e punteggi – Obbligo – In relazione a gare indette prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 113/2006 – Non sussiste

5. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Valutazione della P.A. –
Autolimiti – Risposte ai chiarimenti – Inconfigurabilità

6. Contratti della P.A. – Project financing – Promotore – Diritto di prelazione – Attribuzione – Legittimità – Ragioni

7. Contratti della P.A. – Project financing – Diritto di prelazione – Attribuzione – Disciplina transitoria del Codice dei Contratti – Avviso di indizione di gara – Interpretazione

1. In materia di project financing, la valutazione della P.A. sulla risponden-za a pubblico interesse della proposta degli aspiranti promotori è caratteriz-zata da ampiezza di discrezionalità e da incisive e sostanziali valutazioni di merito, per cui le Amministrazioni aggiudicatici, dopo aver valutato le pro-poste presentate, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubbli-co interesse, sulla base di valutazioni di fattibilità strettamente connesse a scelte interne dell’Amministrazione, l’unica a poter valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata.

2. In materia di project financing, una proposta che non vìola le regole della competizione e che risulti anzi in linea con i criteri di valutazione fissati, deve comunque essere sottoposta a valutazione di corrispondenza a pubblico interesse da parte della P.A., la quale può pertanto ritenere non apprezzabile la predetta proposta sulla base di valutazioni discrezionali non sindacabili dal giudice amministrativo se non nei limiti della manifesta illogicità, irra-zionalità, contraddittorietà o di errori di fatto.

3. La procedura di scelta del promotore è soggetta ad una disciplina specifi-ca nel D.Lgs. 163/2006 e non trova pertanto applicazione la disciplina gene-rale sulla selezione di un contraente per la realizzazione di opere pubbliche, con particolare riferimento all’obbligo di indicare nella lex specialis i criteri di valutazione comprensivi di pesi e punteggi. In tale contesto deve ritenersi legittima una procedura di scelta del promotore fondata su un avviso recante i criteri di valutazione senza ulteriore specificazione degli stessi in pesi e punteggi.

4. L’obbligo di specificare i criteri di valutazione in pesi e punteggi al fine di mantenere il diritto di prelazione non trova applicazione in relazione a procedure per la scelta del promotore indette prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 113/2007 (che aveva espunto dall’ordinamento il diritto di prelazio-ne, poi successivamente reintrodotto, con alcuni accorgimenti, per effetto del D.Lgs. 158/2008).

5. L’esistenza di un autolimite giuridicamente rilevante, posto dalla stessa P.A. procedente, può essere ravvisato sono negli atti generali destinati a re-golare la procedura di cui si tratta, quali i bandi di gara, e non nelle risposte fornite dalla P.A. ai chiarimenti richiesti dai concorrenti.

6. Nel caso di procedura di scelta del promotore indetta prima della en-trata in vigore del D.Lgs. 113/2007 è legittima la determinazione della lex specialis di attribuire il diritto di prelazione, determinazione che non risulta travolta dalle modifiche normative sopravvenute che hanno eliminato tale diritto. Innanzitutto solo temporaneamente il legislatore ha modificato la disciplina cassando la previsione di (obbligatoria) attribuzione del diritto di prelazione, che infatti è nuovamente inserita nell’ultima novel-la sia pure nell’ambito di procedimenti per alcuni aspetti modificati. Inoltre l’amministrazione, qualora conduca un procedimento sulla base dell’avviso di gara rispondente a norma, non può successivamente privare il promotore prescelto del diritto di prelazione per l’acquisizione del quale invece le ditte avevano concorso sulla base del puntuale avviso pubblicato, recante i criteri di valutazione e quindi in regime di assoluta par condicio tra loro.

7. Ai fini della individuazione della disciplina applicabile per l’attribuzione del diritto di prelazione, l’espressione “avviso con cui si indice la gara”, contenuta nella disciplina transitoria del Codice dei contratti pubblici, va ri-ferita all’atto di indizione della procedura per la scelta del promotore conte-nente i criteri di valutazione e la assegnazione del predetto diritto di prela-zione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 4805/2008 del 13/06/2008 , proposto
dall’AUTOSTRADA ESTENSE S.C.P.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti GIUSEPPE GIUFFRE’ e MASSIMILIANO LOMBARDO con domicilio eletto in Roma, VIALE DI VILLA GRAZIOLI N.13 presso lo studio del primo;

contro

REGIONE EMILIA ROMAGNA, rappresentata e difesa dagli avv.ti ANTONIO CARULLO, FRANCO MASTRAGOSTINO, FRANCO PELLIZZER e LUIGI MANZI con domicilio eletto in Roma VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5 presso lo studio dell’ultimo;

e nei confronti
dell’ AUTOSTRADE DEL BRENNERO S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti FABIO ROVERSI MONACO, GIANLUIGI PELLEGRINO, GIOVANNI PELLEGRINO,. GIULIA ROVERSI MONACO e GUALTIERO PITTALIS con domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO 11, presso lo studio del secondo (STUDIO LEG. ASS.);
del COMUNE DI FINALE EMILIA, non costituitosi;

per la riforma
della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA :Sezione I n.1552/2008 , resa tra le parti, concernente REALIZZAZIONE E GESTIONE DELL’AUTOSTRADA REGIONALE CISPADANA – RIS.DANNI ;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della REGIONE EMILIA ROMAGNA e AUTOSTRADE DEL BRENNERO S.P.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 16 Dicembre 2008 , relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati G. Giuffre’, M. Lombardo, A. Carullo, F. Mastragostino, L. Manzi, G. Pellegrino, F. Roversi Monaco e G. Pittalis;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

I presupposti di fatto della presente controversia possono essere così riassunti.
Con deliberazione 5 luglio 2006, n. 64, l’Assemblea legislativa della Regione Emilia-Romagna ha proceduto alla programmazione dell’Autostrada regionale Cispadana ai sensi dell’art. 164 ter L.R. n. 3/1999, stabilendone la realizzazione mediante ricorso all’apporto progettuale, finanziario e gestionale di idonei soggetti privati e prevedendo, quale limite all’eventuale partecipazione finanziaria regionale, un contributo pubblico massimo del 30%, rapportato ad un investimento stimato di 1.100 milioni di euro.
In data 25 luglio 2006, è stato conseguentemente pubblicato l’avviso indicativo di intervento realizzabile con capitale privato, secondo le procedure ex artt. 152 e ss. D. Lgs. n. 163/06: tale avviso fissava in € 350.000.000. (comprensivi di IVA) il tetto massimo della partecipazione finanziaria regionale e stabiliva i criteri di valutazione delle proposte.
All’esito della pubblicazione dell’avviso, hanno manifestato la propria candidatura diversi soggetti, tra i quali la ricorrente in primo grado.
Dette proposte sono state esaminate dalla Responsabile del procedimento, coadiuvato da apposito gruppo di lavoro e da esperti incaricati; in particolare, il verbale in data 8.1.2007 del suddetto gruppo di lavoro riporta la precisazione del R.U.P., secondo cui “non appare necessario procedere ad ulteriore esplicitazione e/o ponderazione dei criteri di valutazione delle proposte, già individuati in modo puntuale ed articolato … nel pubblicato avviso”.
Infine, con deliberazione Giunta regionale 27 luglio 2007, n. 1149, la proposta dell’ATI Autostrada del Brennero S.p.a. (ed altri) è stata valutata di pubblico interesse ai sensi dell’art. 154 D. Lgs. 163/2006.
Sottolineando in particolare che a fronte della propria proposta comportante un contributo pubblico pari a zero è stata prescelta la proposta di Autostrada del Brennero comportante un contributo pari a 198 milioni di euro, Autostrada Estense ha impugnato innanzi al TAR l’esito del procedimento di scelta del promotore, deducendo, in diritto, le seguenti censure:
I) violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento; violazione degli artt. 1, 3 e 12 legge n. 241/1990; violazione di un autolimite, sotto il seguente, duplice profilo:
1. pur non essendo la scelta del promotore vincolata alle rigide forme dell’evidenza pubblica, essa non può non avvenire sulla base di criteri predeterminati e adeguatamente formalizzati, assumendo al riguardo rilievo la disposizione di cui all’art. 12 legge n. 241/1990; inoltre, per effetto del riconoscimento al promotore del diritto di prelazione (previsto nella specie e successivamente espunto dall’ordinamento ad opera del 2° decreto correttivo del Codice dei contratti, n. 113/2007), la fase di selezione del promotore stesso rivestirebbe natura sostanzialmente concorsuale: donde la necessità della fissazione di criteri e relativi valori ponderali, a garanzia dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento;
2. in ogni caso, nella specie la stessa amministrazione procedente, nella persona del Responsabile del procedimento, si sarebbe autovincolata – in risposta a specifica istanza di chiarimenti – a precisare i criteri di ponderazione prima dell’apertura delle buste e tale formale statuizione non poteva essere legittimamente disattesa;
II) violazione dell’avviso di indizione della procedura; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà della motivazione; violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione, sotto i seguenti profili:
1. mancata ponderazione del maggior costo per la Regione della proposta prescelta: tra i criteri di aggiudicazione indicati dall’avviso, il punto IV.1. precisava espressamente, quale fattore di preferenza fra gli elementi del piano economico e finanziario, “la minore partecipazione finanziaria pubblica indicata dal proponente”; ma la Regione avrebbe proceduto alla valutazione di convenienza delle proposte <senza tenere nella benché minima considerazione la circostanza che la proposta da essa valutata infine di pubblico interesse comporta una partecipazione finanziaria regionale di ben 198 milioni di euro, a fronte di un valore di detta partecipazione pari a zero nella proposta della odierna ricorrente>, con ciò violando i criteri <che la stessa P.A. si era formalmente data>, tra i quali <l’elemento economico è quello che riveste il maggior rilievo> e che ha orientato <in misura rilevante il comportamento del concorrente, odierno ricorrente, in sede di elaborazione delle proposte e del connesso Piano economico-finanziario>; in definitiva, la P.A. avrebbe dovuto <rendere esplicite le ragioni per le quali la proposta dell’ATI Autobrennero, malgrado accollasse alla Regione costi dell’opera per ben 198 milioni di euro, dovesse ritenersi più conveniente di quella dell’odierna ricorrente, che ha previsto di realizzare l’opera senza richiedere alcun concorso finanziario della Regione>;
2. modalità di esazione dei pedaggi-inserimento necessario della barriera di esazione: <l’odierna ricorrente ha contemplato l’inserimento di una apposita barriera di esazione tale da consentire certezza nella ripartizione dei pedaggi con le altre società autostradali>, ma di <siffatta misura viene dato atto senza che, peraltro, se ne desuma alcuna valutazione né sotto il profilo della convenienza della relativa proposta, né sotto il profilo della deficienza grave della proposta prescelta>;
3. mancata valutazione della predisposizione alle tre corsie: lo studio di fattibilità posto dalla Regione a base dell’avviso di indizione della procedura ha previsto la realizzazione dell’autostrada a due corsie, con espressa richiesta ai proponenti di elaborare la proposta in modo da consentire successivamente l’ampliamento a tre corsie; sotto tale specifico profilo, <la proposta dell’odierna ricorrente si connota per una particolare cura e attenzione che si è spinta a contemplare sin da ora l’espropriazione (con oneri a cura del concessionario e relative previsioni già inserite nel Piano economico-finanziario) delle aree occorrenti alla realizzazione della futura terza corsia> che potrà avvenire senza ulteriore spesa e senza necessità di nuovi cantieri per opere di ampliamento su ponti e viadotti; mentre la proposta prescelta non conterrebbe (o conterrebbe solo in misura minima) tale predisposizione, donde il mancato confronto tra le due soluzioni.
Innanzi al TAR si sono costituite in giudizio la Regione Emilia-Romagna e la controinteressata ATI con capofila Autostrada del Brennero S.p.A.. Le parti intimate hanno formulato eccezioni preliminari, articolando la controinteressata anche ricorso incidentale relativo alla ritenuta circostanza che l’amministrazione avrebbe dovuto eslcudere la ricorrente principale dopo aver rilevato che la stessa aveva formulato la propria proposta sulla base di dati trasportistici non allineati a quelli previsti dal piano trasportistico regionale.
Abbinata al merito la fase cautelare, in vista della pubblica udienza il Comune di Finale Emilia depositava (8 aprile 2008) intervento ad adiuvandum, con il quale chiedeva l’accoglimento del ricorso principale.
Di tale intervento la Regione eccepiva l’inammissibilità.
In sede di udienza di merito innanzi al TAR, parte ricorrente depositava atto di motivi aggiunti con cui impugnava la deliberazione Giunta regionale 27.3.2008, n. 398, avente ad oggetto l’approvazione di documenti ed elaborati da porre a base della procedura ex art. 155 comma 1 lett. a) D. Lgs. n. 163/2006, relativi alla procedura dichiarata di pubblico interesse con DGR 1149/07, come modificata su richiesta della Regione ai fini dell’indizione della gara.
Avverso tale atto, Autostrade Estense ha svolto censure di illegittimità derivata (riproponendo tutti i profili di censura dedotti con i due mezzi di impugnazione in cui si articola il ricorso introduttivo) e deducendo un ulteriore ed autonomo motivo, che la decisione di primo grado così riassume:
III) violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento; violazione degli artt. 1, 3 e 12 legge n. 241/1990; violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza, pubblicità e non discriminazione di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato UE; violazione art. 83 D. lgs. 163/2006, nel fondamentale assunto che dalla determinazione 11 ottobre 2007, n. 8 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (in tema di diritto di prelazione del promotore), discenderebbero tre conseguenze, tra loro collegate, e cioé:
1) pur a seguito della menzionata abrogazione del diritto di prelazione, disposta dal D. Lgs. 113/2007, nella procedura de qua il soggetto nominato promotore conserverebbe il diritto di prelazione, in quanto l’avviso è stato pubblicato prima della data di entrata in vigore (1.8.2007) del suddetto decreto correttivo, subordinatamente al ricorrere delle condizioni indicate dall’Autorità;
2) nella fattispecie di cui è causa, l’Amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto predeterminare i criteri di valutazione con i relativi punteggi;
3) in difetto di tale specificazione/ponderazione, dovrebbe essere eliminato il diritto di prelazione.
Come sempre emerge dalla decisione qui appellata nel corso della stessa pubblica udienza le parti hanno rinunciato ai termini a difesa connessi al deposito dei motivi aggiunti, sicchè la causa è stata ivi discussa e trattenuta per la decisione.
Con la sentenza appellata il TAR dopo aver dato atto che anche a seguito della rinuncia ai termini nonché in considerazione del relativo ampliamento del thema decidendum la controversia potesse essere integralmente decisa anche con riguardo ai motivi aggiunti depositati nella stessa udienza di discussione, ed evidenziata l’insussitenza di ragioni che potessero ancora legittimare l’istanza cautelare, ha proceduto ad una diffusa disamina della natura procedimentale e sostanziale degli istituti interessati (realizzazione di opere pubbliche a mezzo di finanza di progetto con scelta del promotore) sulla base della disciplina ratione temporis applicabile. Ha quindi disatteso le eccezioni preliminari. Ha effettuato un preliminare esame dei contenuti del ricorso incidentale anche al fine stabilire la sua eventuale priorità giuridica rispetto al ricorso principale, pervenendo ad escludere che l’impugnazione incidentale potesse avere valenza paralizzante e quindi concludendo per la posteriorità del suo esame rispetto al ricorso principale. Quanto all’intervento ad adiuvandum ne ha sottolineato la stretta dipendenza dal ricorso principale sull’esame delle cui censure, il TAR, si è quindi analiticamente soffermato.
Il primo motivo è stato rigettato in tutte le sue articolazioni, negando, il TAR che la procedura in esame possa qualificarsi come prettamente concorsuale sì da richiedere una suddivisione in pesi e punteggi dei criteri di selezione. Come pure i primi giudici hanno escluso che a tanto la PA potesse ritenersi autovincolata. Infine il TAR ha anche escluso che nel caso di specie potesse affermarsi la carenza di motivazione in ordine alla scelta finale effettuata. Pertanto ha rigettato il primo motivo di ricorso principale anche per come riprodotto nei motivi aggiunti.
Con riguardo al secondo motivo principale e aggiunto il TAR, dopo aver ampiamente riportato gli argomenti allegati dalla giunta regionale per la valutazione delle proposte delle due parti in causa, ha sottolineato come gli stessi, anche nella loro articolazione, impedissero di ritenere la determinazione assunta viziata, nei limiti in cui il GA possa intervenire su determinazioni che indubbiamente si connotano di discrezionalità.
In particolare quanto alla circostanza che non sia stata prescelta quale proposta di pubblico interesse quella della ricorrente, il TAR richiama, tra l’altro, i rilievi che la Regione ha mosso all’attendibilità complessiva del PEF, con ciò depotenziandosi il richiamo della ricorrente alla circostanza che la stessa avesse offerto un azzeramento del contributo pubblico, nel medesimo avviso indicato come fattore di preferenza nella valutazione del PEF.
Con riferimento al terzo dei motivi aggiunti il TAR ha ritenuto di poter rinviare a quanto esposto in merito alla natura del procedimento per come delineato da dottrina e giuriprudenza, idonea a smentire l’impostazione seguita dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con la propria decisione n. 8/07, posta a base della doglianza mossa dalla ricorrente anche con riguardo alla possibilità di mantenimento del diritto di prelazione in favore del selezionato promotore.
Al rigetto della domanda di annullamento il TAR ha fatto conseguire anche la reiezione dell’istanza risarcitoria nonché l’improcedibilità del ricorso incidentale come innanzi qualificato e il rigetto dell’intervento ad adiuvandum del Comune di Finale Emilia. Le spese sono state compensate, con mantenimento del contributo unificato a carico della parte ricorrente.
Avverso la predetta decisione ha proposto appello principale la ricorrente in primo grado.
Si sono costituite in giudizio le parti come indicate in epigrafe. La controinteressata in primo grado ha spiegato appello incidentale avverso la parte della sentenza che, sia pure ai fini della valutazione dell’ordine di esame delle questioni, ha valutato il ricorso incidentale escludendone una valenza paralizzante.
Abbinata al merito la fase cautelare, all’udienza del 16 dicembre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
Con il numero 767/08 è stato pubblicato dispositivo di rigetto dell’appello in esame.

DIRITTO

L’appello è infondato, sicchè può prescindersi dall’esame delle eccezioni di rilievo preliminare e dall’appello incidentale.
L’appellante principale dopo aver richiamato sinteticamente i motivi articolati in primo grado e i contenuti della sentenza, nonché succintamente le proprie ragioni di lamentela avverso la stessa, nel dettaglio, in dichiarata inversione dell’ordine logico delle censure, ha principiato dalla contestazione della decisione di prime cure nella parte in cui ha respinto la doglianza afferente alla “omessa ponderazione del minor prezzo offerto dall’attuale ricorrente”.
Sempre con riguardo al medesimo gruppo di censure articolato in primo grado, ha quindi contestato la sentenza con riguardo alla mancata positiva delibazione dei motivi relativi alla considerazione dell’assenza nella proposta prescelta di “un necessario casello di esazione dei pedaggi” e della sussistenza nella proposta di essa appellante principale della previsione “di parte rilevante delle spese di allargamento di tre corsie”.
Al riguardo questo giudice di appello ritiene che la censura sia infondata in tutte le sue articolazioni.
Giova sul punto preliminarmente richiamare i principi fondamentali che in materia sono stati affermati sia in dottrina, che in giurisprudenza, e che il primo giudice ha condivisibilmente posto a base della propria decisione reiettiva.
Il riferimento è in primo luogo all’insegnamento secondo cui nella valutazione sulla rispondenza a pubblico interesse della proposta degli aspiranti promotori, l’Amministrazione eserciti una “in alto grado” (ovvero il “massimo margine”) di discrezionalità. La procedura di scelta del promotore è caratterizzata da ampiezza di discrezionalità e da incisive e sostanziali valutazioni di merito, per cui le Amministrazioni aggiudicatici, dopo aver valutato le proposte presentate, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse, sulla base di valutazioni di fattibilità strettamente connesse a scelte interne dell’Amministrazione, la quale soltanto può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata.
Ovviamente, come puntualmente rilevato da questa sezione (cfr. dec. n. 4811/2007) ciò non esclude il sindacato di legittimità da parte del G.A., sia pure nei confini tipici che una siffatta qualificazione del potere esercitato, come noto, comporta (manifesta illogicità, irrazionalità, contraddittorietà, errori di fatto).
In tale quadro, il TAR ha pure correttamente sottolineato come assume valenza peculiare la valutazione del Piano economico e finanziario. Ed infatti da un lato la validità economico-finanziaria del progetto costituisce il presupposto dell’intera operazione di Project Financing, non essendo consentita la sottrazione del piano economico finanziario a una seria valutazione di sostenibilità da parte della stazione committente. Dall’altro, aggiunge l’odierno Collegio, è evidente come anche l’apprezzamento di tale specifico aspetto della proposta venga operata nel quadro della natura discrezionale del potere esercitato.
Ed infatti come ricorda lo stesso TAR nella decisione appellata, questa Sezione (cfr. dec. n. 6727/2006) ha anche avuto modo di sottolineare la “strategicità del PEF nell’ambito della procedura di finanza di progetto” e la “immanente rilevanza del PEF ai fini della sostenibilità del progetto”. E ciò in quanto il PEF è parte essenziale delle proposte dei promotori, ai fini dell’individuazione di quella ritenuta più conforme al pubblico interesse, da porre in gara per il passaggio alla successiva fase (cfr. dec. cit.)
Ciò evidenziato sul versante dei principi fondamentali che il Collegio ritiene applicabili ai procedimenti in parola, è opportuno riportare, come già correttamente effettuato dal primo giudice, i passaggi essenziali della motivata valutazione che nel caso di specie l’Amministrazione ha operato con riguardo alle proposte presentate, da un lato, dall’appellante principale e, dall’altro, dall’appellata, che è stata, infine, prescelta e, quindi, ritenuta più conforme al pubblico interesse.
Quanto alla proposta di Società Autostrada Estense, la P.A. ha rilevato quanto segue rispetto a ciascun cirterio indicato nell’avviso:
o fattibilità sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale: “attenzione discontinua nei confronti del territorio attraversato” (localizzazione dei quattro caselli intermedi addensata nel tratto centrale; elementi di criticità nella interconnessione con una delle autostrade esistenti, mentre la seconda è adeguatamente studiata; assenza di proposte progettuali o indicazioni circa l’integrazione dell’infrastruttura con la viabilità ordinaria e soluzioni relative alla viabilità interferite non sempre in grado di garantire sicurezza e fluidità della circolazione per pendenze e sinuosità del tracciato; poco efficace la soluzione del tracciato per gli abitati di S. Agostino-S.Carlo, ove risulta accentuata la frattura fra i due centri abitati); sotto il profilo ambientale, si segnala l’approfondimento della proposta per alcune tematiche ambientali quali rumore (esaustivo trattamento dell’impatto acustico), inquinamento atmosferico, paesaggio, flora, fauna ed ecosistemi, con particolare approfondimento del tema dell’approvvigionamento degli inerti, mediante una soluzione migliorativa di quella regionale; si evidenzia, tuttavia, il carattere non altrettanto circostanziato della proposta sotto i profili della cantierizzazione, dell’idrologia e dei piani di monitoraggio ambientale;
o qualità progettuale: “differente grado di approfondimento tra le sue componenti” (Progetto preliminare adeguato e supportato da analisi di base idonee; non altrettanto dicasi per lo Studio di inquadramento territoriale e lo Studio di fattibilità; compatibilità della proposta con il possibile, futuro allargamento a tre corsie dell’autostrada, con allargamento del rilevato autostradale e senza necessità di effettuare opere di ampliamento su ponti e viadotti; costo chilometrico attendibile, con positiva previsione di opere di compensazione ambientale);
o modalità di gestione dell’opera: proposta di “buon livello con riferimento all’aspetto impiantistico” (tecnologie di nuova generazione per esazione pedaggi; sufficiente livello di approfondimento del tema della manutenzione); si riporta, altresì, che il proponente prevede l’inserimento di una barriera di esazione, ad elevata automazione, per avere la certezza dei riparti del pedaggio;
o PEF: si sottolinea che “il Sistema di offerta infrastrutturale (che costituisce uno dei presupposti dello stesso Piano) … risulta non allineato con le ipotesi dello Studio trasportistico regionale e ciò in particolare nel primo periodo di esercizio che è anche il più sensibile per il PEF. Ciò conferisce ad uno degli input trasportistici del PEF del Proponente elementi di incertezza”; per il resto si dà atto della sostanziale correttezza degli altri elementi, tra i quali si menziona quello dell’assenza di partecipazione finanziaria da parte della Regione.
Quanto invece alla proposta dell’ATI Autostrada del Brennero ritenuta di pubblico interesse, la P.A. ha rilevato quanto segue:
 fattibilità sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale: “la proposta si caratterizza per una particolare attenzione al territorio, comprovata dalla ricerca della migliore integrazione dell’infrastruttura con la rete viaria esistente, sia tramite una distribuzione abbastanza uniforme dei quattro caselli intermedi, sia mediante una adeguato studio delle interconnessioni autostradali” (viene reputata particolarmente qualificante la proposta di opere stradali “compensative”, che fra l’altro “rientrano in gran parte degli interventi che la Regione dovrebbe realizzare nei prossimi anni” e risultano funzionali al sistema della viabilità regionale e locale; minimizzazione dell’incidenza dell’infrastruttura su aree sensibili, con soluzioni meno impattanti per gli ambiti di Novi e delle Partecipanze agrarie di Cento; “di grande interesse” le due alternative per l’attraversamento degli abitati di S. Agostino-S.Carlo); sotto il profili ambientale, si sottolinea la previsione di un’estesa superficie a verde in grado di determinare una minore evidenziazione dell’autostrada nel territorio e la puntualità del Piano di monitoraggio ambientale;
 qualità progettuale: “il progetto risulta ben strutturato ed articolato in ogni sua parte, sviluppato con metodologia chiara e precisa, supportato da analisi di base idonee al miglior inserimento dell’infrastruttura nel territorio e atte a comprovare l’attendibilità della stima dei costi” (puntuale considerazione del profilo della sicurezza stradale; compatibilità della proposta con il possibile, futuro allargamento a tre corsie dell’autostrada, con allargamento del rilevato autostradale e con la realizzazione di limitate opere di adattamento di ponti e viadotti; costo chilometrico attendibile, con previsione di opere di compensazione ambientale);
 modalità di gestione dell’opera: proposta di “alto livello in riferimento all’aspetto impiantistico” (completa e dettagliata previsione – significativa per qualità e quantità – di tecnologie di nuova generazione in grado di assicurare elevati standard di sicurezza e confort per l’utenza; utilizzo di energie alternative; discreto livello di approfondimento del tema della manutenzione);
 PEF: si sottolinea che “i presupposti trasportistici presi a riferimento dal Proponente risultano allineati con le ipotesi dello Studio trasportistico regionale e ciò conferisce agli stessi una buona attendibilità, anche per la prudenza dimostrata nelle stime di traffico dei primi anni di esercizio che incidono significativamente sul PEF.”; per il resto si dà atto della sostanziale correttezza degli altri elementi e dell’ammontare della partecipazione finanziaria pubblica pari a Euro 198 milioni (comprensivo di IVA).
Orbene, alla luce, da un lato, dei principi fondamentali in materia innanzi richiamati e, dall’altro, dell’operata valutazione delle due offerte, il Collegio ritiene di dover pienamente condividere la valutazione operata dal TAR nel senso che i profili su cui l’appellante principale appunta le proprie censure non risultano idonei ad inficiare il giudizio che la P.A. ha operato riconoscendo di pubblico interesse la proposta di Autobrennero.
Ed invero con specifico riferimento al profilo relativo al rilievo del contributo pubblico previsto, è pur vero che l’avviso individua tale elemento come fattore di preferenza, ma ciò da un lato con riferimento esclusivo ad uno dei criteri di valutazione (quello relativo al PEF), dall’altro anche nell’ambito di tale criterio, restando fermo che pure la puntuale valutazione da operarsi per tale criterio dovesse essere compiuta sempre in termini di rispondenza a pubblico interesse e pertanto pur sempre con i margini di dicrezionalità di cui si è detto e i correlativi limiti di sindacabilità in sede giurisdizionale.
Sul punto non è condivisibile l’assunto dell’appellante principale secondo cui una volta che il TAR ha ritenuto di negare (in sede di verifica dell’incidenza del ricorso incidentale) che il rilievo sul non allineamento al piano trasportistico regionale potesse comportare l’esclusione della ricorrente, a quel punto avrebbe contraddittoriamente attribuito importanza a tale profilo nel negare incidenza all’elemento della mancata considerazione dell’azzeramento del contributo pubblico richiesto.
Ed infatti anche una proposta che, pur sulla base delle regole della procedura, superi la soglia di ammissibilità, non per questo deve ritenersi rispondente a pubblico interesse; tanto meno in ordine ad ognuno dei criteri di valutazione ed in particolare con riguardo alla fondamentale valutazione del PEF. Vuol dirsi in altri termini che il fattore di preferenza che l’avviso aveva assegnato nell’ambito del criterio relativo al PEF all’elemento del contributo pubblico era ovviamente destinato ad operare nell’ambito di proposte recanti un PEF che esponesse dati ed elementi pur sempre nel loro complesso integranti una proposta realizzativa valutata di pubblico interesse da parte della P.A.
Ne deriva che alla luce delle articolate motivazioni innanzi riportate, risulta chiaro come nel caso di specie la P.A. proprio con riguardo al PEF proposto dall’appellante principale abbia operato una valutazione negativa come tale di non rispodenza a pubblico interesse attesa la rilevanza della criticità riscontrata. E ciò, per quanto si è detto, anche se la stessa non è stata ritenuta dal TAR di per sé idonea a comportare l’esclusione in radice della proposta. Con la conseguenza che non vi era luogo per accedere alla necessità di attribuizione di una preferenza che poteva operare solo rispetto ad una proposta che comunque fosse stata valutata di pubblico interesse e non in termini espressamente critici proprio sotto il fondamentale profilo degli elementi emergenti dal PEF.
Infatti come innanzi riportato la P.A. ha in merito mosso il rilievo secondo cui “il Sistema di offerta infrastrutturale … risulta non allineato con le ipotesi dello Studio trasportistico regionale e ciò in particolare nel primo periodo di esercizio che è anche il più sensibile per il PEF. Ciò conferisce ad uno degli input trasportistici del PEF del Proponente elementi di incertezza”.
Tale rilievo resiste pienamente, a meditato avviso del Collegio, alle censure che muove l’appellante e ciò nei limiti del sindacato ammissibile nei termini innanzi illustrati.
In aggiunta a tutto quanto esposto può evidenziarsi come non sia utile affermare che l’evoluzione dei flussi di traffico sia infine a carico del rischio che il soggetto realizzatore si assume, perchè ovviamente ciò non toglie che tutti gli elementi dell’offerta vengano vagliati dalla P.A. in termini di ritenuta o meno rispondenza a pubblico interesse, anche sul versante della più o meno marcata attendibilità e concreta realizzabilità in futuro degli elementi considerati, senza, si ripete, che gli stessi operinono solo sull’alternativa “amminissibilità/inammissibilità” della proposta, per converso ben potendo e anzi dovendo essere apprezzati anche in sede di valutazione della rispodenza a pubblico interesse.
In conclusione sul punto specifico sul quale ha lungamente insistito l’appellante principale, il Collegio ritiene che la statuizione reiettiva del TAR trovi riscontro negli atti impugnati, risultando anzi pienamente conforme ai contenuti sostanziali degli stessi; la medesima per quanto detto, statuizione non si appalesa in contraddizione con la non ritenuta incidenza del profilo del disallineamento dalla programmazione trasportisitica sul versante dell’ammissibilità in limine della proposta, né con le norme di gara che pur là dove prevedono che il candidato potesse discostarsi dalle previsioni di traffico, certamente non escludevano che della previsione in concreto operata e degli elementi in concreto considerati dal proponente, la PA dovesse comunque operare una valutazione in termini di pubblico interesse, che all’evidenza per il PEF dell’appellante principale è stata negativa per il rilievo espressamente e motivatamente operato dalla P.A. In definitiva nella propria non irragionevole dicrezionalità la P.A. ha ritenuto non rispondete a pubblico interesse un PEF fondato su dati trasportistici disallineati dalla programmazione regionale. Rilievo che per il suo peso ha chiaramente agio sugli altri elementi pur non negativi rilevati e che come detto non risulta né manifestamente illogico, né manifestamnte contradditorio, né fondato su erronei presupposti di fatto e come tale resiste alle doglianze di parte appellante in via principale.
Sulla scorta delle più volte ricordate coordinate rinvenienti da un lato dalla natura del potere valutativo esercitato e connesso limite di sindacato da parte del G.A., dall’altro della puntuale e diffusa motivazione che dà conto della valutazione operata con riguardo alle proposte delle imprese concorrenti, odierne parti in causa, il Collegio ritiene che non meritino positivo apprezzamento nemmeno i rilievi afferenti alla circostanza che la proposta prescelta non recherebbe la previsione di una barriera di esazione e che la proposta dell’appellante principale avrebbe previsto l’allargamento a tre corsie.
Ed invero anche a voler prescidenre dalla circostanza se sia o meno attuale rispetto all’epoca in cui verrà realizzata l’opera pubblica in questione il superamento del sistema di esazione tramite barriera di pedaggio, ritiene il Collegio che nei limiti dello scrutinio consentito non possa ritenersi idoneo ad inficiare le valutazioni operate dalla PA la circostanza che la stessa non abbia assegnato alla mancata previsione della barriera da parte della proposta prescelta, il rilievo negativo che pretenderebbe l’appellante principale; e ciò una volta che non è nemmeno contestato che là dove si rivelasse necessaria l’allocazione della barriera la proposta complessiva prescelta sia finanziariamente idonea a sostenere il relativo costo come del resto l’appellata ha allegato riferendosi alle somme complessivamente stanziate per imprevisti.
Quanto all’allargamento a tre corsie è già il carattere eventuale dello stesso ad impedire anche in questo caso, nei limiti dello scrutinio ammissibile, di ritenere inficiata la valutazione operata dalla P.A. per non avere la stessa attribuito particolare rilievo a tale elemento delle proposte. Peraltro, parte appellata ha anche diffusamente evidenziato di aver tenuto conto, in diversi aspetti della proposta, dell’eventualità (futura e incerta) dell’allargamento (p. 6.2 della memoria depositata il 18.7.08).
In definitiva il primo articolato motivo di appello merita rigetto anche alla luce della complessiva richiamata motivazione che dà ampiamente conto della valutazione (come detto altamente discrezionale, sia pure non arbitraria) di ritenere di pubblico interesse la proposta dell’appellata e non quella dell’appellante.
Con il secondo motivo di gravame l’appellante censura la decisione di primo grado nella parte in cui ha disatteso le doglianze relative alla mancata specificazione dei criteri in punteggi o pesi.
Sul punto al Collegio appare sufficiente evidenziare quanto rilevato da questa Sezione nel precedente di cui alla decisione n. 6287/2005, là dove si è sottolineato come la procedura di scelta del promotore – in particolare avendo riguardo alla normativa ratione temporis applicabile al caso di specie – sia oggetto di disciplina specifica che agli art. 153 e ss. Vecchio testo prevede contenuti dell’avviso e fase di valutazione; con il che deve escludersi l’applicabilità della generale disciplina volta alla selezione di un contraente per la realizzazione di opere pubbliche alla quale altrimenti il legislatore avrebbe fatto semplice rinvio.
Con il corollario che risponde a norma una procedura di scelta del promotore fondata su un avviso recante i criteri di valutazione come è nella specie senza ulteriore specificazione degli stessi in pesi e punteggi.
Ed infatti è jus receptum che la procedura di scelta del promotore, pur dovendo articolarsi come confronto concorrenziale tra più proposte, non è soggetta, in linea generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi (cfr., da ultimo, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – sez. giurisdizionale, 29/1/2007 n. 7, secondo cui “l’esame delle proposte e la scelta del promotore non sono vincolati per legge alle rigide forme dell’evidenza pubblica”).
Le stesse disposizioni in tema di PEF, del resto, individuano con assoluta chiarezza e inequivocità gli elementi sui quali deve cadere la valutazione di fattibilità della/delle proposta/e, senza stabilire alcun ordine decrescente di importanza, trattandosi di valutazione globale della “fattibilità” delle medesime sotto una pluralità di profili che rispecchiano la complessità degli elementi da considerare nell’ambito di un peculiare sistema di realizzazione delle opere pubbliche o di pubblica utilità nel quale viene in gioco la “credibilità” della proposta sotto il profilo tecnico, economico e finanziario; la conclusione è che “non possono quindi istituirsi analogie o parallelismi di sorta tra una gara d’appalto a licitazione privata con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (in cui, proprio in vista dell’aggiudicazione del contratto, è imprescindibile che gli elementi valutativi siano graduati dalla lex specialis di gara in ordine d’importanza), o anche di un appalto concorso, ed una procedura selettiva intesa a individuare una proposta in project financing.
Quanto precede conduce al rigetto della censura, così da non richiedere ulteriore approfondimento la circostanza se, come pure argomentatamente rilevato nel presente giudizio, la non specificazione dei criteri in rigidi pesi e punteggi risulti maggiormente conforme, con particolare riguardo alla normativa ratione temporis applicabile al caso di specie, ad un tipo di procedura del tutto peculiare perché volta all’individuazione non già di un contraente (che ci sarà solo all’esito della successiva gara e corrisponderà al promotore solo se questi sarà aggiudicario della successiva fase, ovvero eserciterà la prelazione), bensì di una proposta che infine integri la individuazione e la specificazione dell’interesse pubblico perseguito. Con la conseguenza che se è possibile individuare criteri preventivi di valutazione ben più arduo è irreggimentare gli stessi in rigidi pesi e criteri stante il carattere altamente discrezionale degli apprezzamenti da operarsi in sede di valutazione e quindi definizione del pubblico interesse da perseguire.
Ad ogni modo, quanto innanzi illustrato nel richiamare condivisibile consolidato orientamento giurisprudenziale, vale comunque a superare qualsivoglia valenza voglia attribuirsi alla posizione espressa dal Ministero ovvero dall’Autorità di vigilanza (su cui insiste l’appellante). L’Autorità – peraltro in modo ellittico – ha affermato l’esigenza della specificazione in pesi e punteggi al fine del mantenimento del diritto di prelazione. E ciò in relazione alla circostanza che il legislatore aveva nelle more novellato la normativa in commento sopprimendo la previsione del diritto di prelazione.
In realtà nella presente vicenda l’avviso per la selezione del promotore è stato redatto conformemente alla normativa applicabile anche con la prevista attribuzione del diritto di prelazione al promotore che sarebbe stato prescelto. Ciò non di meno, per tutto quanto sopra esposto, in modo corretto la scelta del promotore è avvenuta sulla base dei criteri indicati nell’avviso, senza necessità di specificazione in pesi e punteggi.
Si aggiunga ancora che anche la normativa ulteriormente sopravvenuta da un lato ha reintrodotto la previsione del diritto di prelazione nell’ipotesi di scelta del promotore che preceda la selezione dell’affidatario e dall’altro ha richiesto soltanto un indicazione dei criteri secondo l’ordine di importanza, e non già una necessità di specificazione in pesi o punteggi. Restando fermo, peraltro, che nel caso di specie trova applicazione la norma pregressa che si limitava a richiedere che l’avviso indicasse i criteri di valutazione delle proposte allo stesso tempo contemplando l’attribuzione al promotore prescelto del diritto di prelazione da allegarsi anch’esso nell’avviso.
Anche tale censura merita, pertanto, rigetto.
Integralmente da condividere è poi la sentenza di primo grado nella parte in cui esclude la sussitenza di un autovincolo che avrebbe comunque imposto alla P.A. la specificazione in pesi o punteggi.
L’appellante si riferisce alla risposta fornita – dal Direttore generale della Direzione regionale Programmazione territoriale e sistemi di mobilità (cfr. doc. 5 Regione) e poi resa pubblica agli altri partecipanti – ad apposita richiesta di chiarimenti di altro proponente (Cispadana) e secondo la quale “a garanzia dell’imparzialità, la ponderazione dei criteri avverrà preventivamente all’apertura delle buste contenenti le proposte di intervento, tenendo conto delle priorità evidenziate dall’avviso pubblicato ai fini della valutazione del pubblico interesse”.
E, invero, la giurisprudenza ravvisa l’esistenza di un autolimite giuridicamente rilevante, posto dalla stessa P.A. procedente, laddove eventuali prescrizioni ulteriori rispetto a quelle di legge siano contenute in atti generali “destinati a regolare la procedura di cui si tratta” (cfr. Cons. St., Sez. VI, 9 febbraio 2007, n. 527), quali i bandi di gara, tanto in procedure ad evidenza pubblica (cfr. Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2007, n. 195 e Sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2162), quanto per l’accesso ai pubblici impieghi (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 gennaio 2008, n. 708).
Da qui l’impossibilità di inferire un autovincolo da una semplice riscontro ad una richiesta di chiarimenti. Né vi sono ragioni per modificare tale condivisibile insegnamento alla luce del nuovo codice dei contratti come accenna l’appellante. Peraltro gli stessi atti impugnati danno atto della sufficiente specificità dei criteri proprio alla luce della peculiarità della valutazione prevista.
Infine l’appellante principale torna sul proprio motivo, afferente la contestazione dell’attribuzione e poi del mantenimento anche con gli atti successivi alla selezione del promotore, del diritto di prelazione in favore di questo (censura articolata in particolare con i motivi aggiunti proposti in primo grado).
Sul punto l’appellante contesta la decisione del TAR che da un lato non avrebbe tratto in merito le dovute conseguenze connesse alla ritenuta non concorsualità (strictu sensu) della procedura di scelta del promotore e dall’altro non avrebbe nella sostanza delibato la censura.
Dal lamentato vizio di omessa pronuncia può prescindersi, posto che comunque la censura è infondata nel merito. La natura prettamente concorsuale o meno della procedura di scelta del promotore non inicide invero sulla legittimità dell’attribuzione e del mantenimento del diritto di prelazione nel caso di specie.
Come già detto la procedura in parola ha preso il via sotto l’egida di una norma che disciplinava anche l’attribuzione al promotore del diritto di prelazione. L’avviso era puntualmente conforme a legge contenendo anche tale attribuzione. Peraltro, come detto la indicazione dei criteri di valutazione era idonea al rispetto dei generali principi in tema di par condicio e concorrenzialità. I partecipanti hanno riposto pieno e legittimo affidamento sull’attribuzione del diritto di prelazione. Ne consegue che una volta selezionato il promotore sulla base di tale avviso la PA non avrebbe potuto legittimamente negare a questo l’attribuzione del previsto diritto di prelazione. Si aggiunga inoltre per completezza che solo temporaneamente il legislatore ha modificato la disciplina cassando la previsione di (obbligatoria) attribuzione del diritto di prelazione, che infatti è nuovamente inserita nell’ultima novella sia pure nell’ambito di procedimenenti per alcuni aspetti modificati, giammai peraltro e come già detto con la previsione di necessaria specificazione dei criteri in pesi e punteggi.
Ad ogni modo ciò che qui rileva è che sulla base dell’avviso rispondente a norma pubblicato dalla stazione appaltante (ed inoltre, si aggiunga, effettuata la selezione dopo aver dato pure atto del rilievo equiordinato dei criteri) la stessa non poteva successivamente privare il promotore prescelto del diritto di prelazione per l’acquisizione del quale invece le ditte avevano concorso sulla base del puntuale avviso pubblicato, recante i criteri di valutazione e quindi in regime di assoluta par condicio tra loro.
Né è utile all’appellante il riferimento alle norme che regolano la fase transitoria della disciplina contenuta nel codice dei contratti (e succ. mod.) atteso che per tutto quanto esposto nel caso di specie il riferimento all’avvio della procedura non può che intendersi all’avviso per la selezione del promotore, che è quello che ha previsto l’attribuzione del diritto di prelazione, dovendosi ovviamente intendere l’epressione “avviso con cui si indice la gara” ai fini della individuazione della disciplina applicabile nel senso di atto di indizione della procedura che per la scelta del promotore attributario del diritto di prelazione è appunto il relativo avviso contenente i criteri di valutazione oltre che la prevista assegnazione del diritto di prelazione in parola.
Anche tale censura pertanto merita rigetto.
L’integrale rigetto dell’appello principale consente di ritenere assorbito per difetto di interesse l’appello incidentale.
La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione integrale delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 16 Dicembre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Domenico La Medica Presidente
Nicola Russo Consigliere est.
Gabriele Carlotti Consigliere
Adolfo Metro Consigliere
Giancarlo Giambartolomei Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……………23/03/09…………….

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/3/2009 n.1741 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Lotti
Frisco (avv.ti Spallino e Salvini) c. Ministero Pubblica Istruzione (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

giurisdizione G.O. per contestazioni relative a graduatorie permanenti

Giurisdizione e competenza – Pubblico Impiego – Graduatorie permanenti – Giurisdizione G.O.

La predisposizione da parte di un’amministrazione pubblica, di una graduatoria ad utilizzazione eventuale, con l’attribuzione vincolata di punteggi sulla base di parametri predeterminati, non costituisce una procedura concorsuale per l’assunzione e pertanto la cognizione delle relative controversie spetta al Giudice Ordinario.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 373-07 proposto da

FRISCO Giovanna, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Spallino e Nicola Salvini, presso lo studio del secondo elettivamente domiciliata in Torino, via Santa Chiara n. 52,

contro

il Ministero della PUBBLICA ISTRUZIONE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliato in Torino, corso Stati Uniti n. 45,

l’Ufficio Scolastico Provinciale – Centro Servizi Amministrativi di CUNEO, in persona del legale rappresentante pro-tempore,

e nei confronti

di GIANNI’ Rosaria, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– del decreto del Dirigente dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Cuneo prot. 1150/P del 1°.02.2007, notificato a mezzo raccomandata a/r in data 9.2.07, con il quale il medesimo ha rettificato il punteggio della ricorrente già inserita nella graduatoria permanente della Provincia di Cuneo per gli anni scolastici 2005/2006 – 2006/2007 nella classe di concorso A/19 Discipline giuridiche ed economiche ponendola per l’anno scolastico 2005/2006 al posto n. 54-bis con punteggio totale n. 58 e per l’anno scolastico 2006/2007 al posto 50 bis con punteggio totale 58, anziché al posto n. 30 con punteggio totale n. 85 ove la stessa risultava inserita,

– nonché di ogni altro atto e provvedimento, costituitosi anche per silenzio, allo stesso presupposto, consequenziale o comunque connesso di cui la ricorrente non abbia avuto piena ed effettiva conoscenza di legge.

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, con relativi documenti;

Relatore il dott. Paolo Lotti;

Uditi, all’udienza camerale del 18 aprile 2007, per la parte ricorrente l’avv. Salvini e, per l’Amministrazione, l’avv. Carotenuto;

Ritenuto di doversi pronunciare sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71, nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Ritenuto, preliminarmete, in merito all’eccepito difetto di giurisdizione del giudice adito, che la predisposizione, da parte di una amministrazione pubblica, di una graduatoria ad utilizzazione eventuale (nella specie, graduatoria permanente del personale docente per la scuola secondaria), con l’attribuzione vincolata di punteggi sulla base di parametri predeterminati, non costituisce una “procedura concorsuale per l’assunzione” e, pertanto, la cognizione delle relative controversie spetta al Giudice Ordinario, la cui giurisdizione rappresenta la regola generale nelle liti in materia di pubblico impiego (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 17 giugno 2004, n. 2441);
Ritenuto, parimenti, che tutte le questioni afferenti tale graduatoria, come la rettifica della stessa, oggetto del caso di specie, sono devolute, per le medesime ragioni, alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, sez. un., 3 febbraio 2004, n. 1989);
Rilevato, in ogni caso, che, per pacifica giurisprudenza, per l’identificazione della figura del controinteressato sono necessari due elementi, di cui uno sostanziale, consistente nella presenza di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, ed uno di carattere formale, costituito dalla circostanza che il soggetto possessore di tale qualificato interesse alla conservazione del provvedimento sia espressamente o nominativamente individuato nel provvedimento o comunque agevolmente individuabile in base ad esso (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 30 novembre 2006, n. 13415);
Rilevato, nel caso di specie, che la ricorrente, prima della rettifica impugnata, si trovava inserita alla posizione n. 30 (come si evince dalla graduatoria prodotta quale doc. n. 12 da parte ricorrente e dalle affermazioni della stessa a pag. 2 del ricorso);
Rilevato che la ricorrente, a seguito dell’impugnata rettifica si trova, ora, inserita alla posizione n. 54-bis per l’a.s. 2005-06 e n. 50-bis per l’a.s. 2006-07;
Ritenuto, pertanto, che i controinteressati all’impugnazione della rettifica che tende al ripristino della anteatta situazione, sono i candidati collocati tra la 31° e la 54° o 58 ° posizione (a seconda, rispettivamente, dell’a.s. 2005-06 o 2006-07);
Rilevato, invece, che la ricorrente ha notificato il ricorso alla sola concorrente Giannì Rosaria, collocata, invece, alla posizione n. 21-bis (come si evince dalla graduatoria prodotta quale doc. n. 12 da parte ricorrente e dalle affermazioni della stessa a pag. 4 del ricorso);
Ritenuto, pertanto, come è noto, che è inammissibile, per omessa notifica al controinteressato, a sensi dell’art. 21 l. TAR, il ricorso che sia stato notificato a soggetto la cui collocazione in graduatoria non risulterebbe modificata per l’accoglimento del ricorso medesimo (Consiglio di Stato, sez. V, 21 ottobre 1995, n. 1470), come nel caso di specie, ove la concorrente evocata in giudizio era in posizione migliore rispetto all’originaria graduatoria antecedente alla rettifica;
Ritenuto, pertanto, che sarebbe inammissibile il ricorso anche per tale motivo;
Ritenuto che le spese di lite possano essere compensate, sussistendo giusti motivi;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 1^ Sezione, pronunciandosi sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71 nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del 18 aprile 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

#NOME? GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? VIGOTTI – Consigliere

#NOME? LOTTI – 1° Referendario, estensore

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 18 aprile 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 18/4/2007 n.1741 proviene da Giustamm.

edificabilità del proprio fondo e interesse a ricorrere

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Interesse al ricorso – Anche quando si è conseguita l’edificabilità del proprio fondo – Sussiste

Data la molteplicità di scopi che un’area può avere per il suo proprietario, l’interesse allo sfruttamento meramente economico della stessa non può ritenersi assoluto e, pertanto, sussiste l’interesse a ricorrere anche nel caso in cui il ricorrente abbia conseguito l’edificabilità del proprio fondo. Di conseguenza, tenuto anche conto che l’edificabilità comporta un cospicuo aumento dell’imposta comunale sugli immobili gravante sulla proprietà, risulta infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso secondo cui la tutela giurisdizionale può essere invocata solamente a fronte di danni alla propria sfera personale e patrimoniale e non davanti a incrementi o vantaggi.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 205 del 2003, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Rio Fioretta anzi Musto Daniela, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Damonte, con domicilio eletto presso Roberto Damonte in Genova, via Corsica 10/4;

Comune di La Spezia, rappresentato e difeso dagli avv. Tomaso Acordon, Stefano Carrabba, Giorgio Giovannini, con domicilio eletto presso Tomaso Acordon in Genova, c/o Segreteria T.A.R.; Provincia di La Spezia, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Barbieri, Veronica Allegri, con domicilio eletto presso Veronica Allegri in Genova, c/o Segreteria T.A.R. Liguria; Regione Liguria;

Rio Fabrizia, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Bava, Ruggiero Berardi, con domicilio eletto presso Andrea Bava in Genova, via Alla Porta degli Archi, 10/6;

della delibera di consiglio comunale n. 19 del 19 novembre 2002 avente ad oggetto “controdeduzioni alle osservazioni presentate al progetto definitivo di piano urbanistico comunale ai sensi e per gli effetti dell’art. 40 co. 4 legge reg. 36/97 nella parte in cui ha accolto l’osservazione n. 159 presentata da Fabrizia Rio e di ogni altro atto connesso tra cui il verbale della riunione del 3110.02 della commissione assetto territoriale ambientale del Comune di La Spezia e per il risarcimento del danno;
inoltre della delibera di consiglio comunale n.19 del 5 maggio 2003 avente ad oggetto l’adeguamento del p.u.c. ai rilievi formulati dalla Provincia ai sensi e per gli effetti dell’art. 40 co. 7 legge reg. 36/97 sempre riguardo all’osservazione n.159 nonché del provvedimento della Provincia in data 3 giugno 2003 prot. 19892 avente ad oggetto la presa d’atto dell’avvenuto adeguamento ai rilievi e per il risarcimento del danno;
della nota del Comune di La Spezia – Area di coordinamento Urbanistica – prot. 37463 del 10 maggio 2006 e per il risarcimento del danno;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di La Spezia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Provincia di La Spezia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Rio Fabrizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30/11/2006 il dott. Raffaele Prosperi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 20 giugno 2003 Fioretta Rio nella qualità in comproprietaria del mappale 194 in località Limone, impugnava, chiedendone l’annullamento, la delibera con la quale il consiglio comunale di La Spezia, nel decidere definitivamente sulle controdeduzioni presentate sul progetto definitivo del piano urbanistico comunale, aveva accolto l’osservazione dell’attuale controinteressata Fabrizia Rio viene attribuito al mappale in parola l’edificabilità con il massimo indice di utilizzazione fondiaria.
Premetteva in fatto la ricorrente che il mappale era stato ripartito in due in sede di divisione dell’asse ereditario di suo padre Domenico Rio e che l’osservazione al piano avrebbe casomai dovuto riguardare la sola porzione di proprietà della controinteressata ed esponendo le ragioni dell’illogicità della scelta, sollevava in diritto le seguenti censure:
1.Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 40 co. 3 legge reg. 36/97 in relazione all’art. 3 L. 241/90. Difetto di presupposti, di legittimazione e di istruttoria. La controinteressata ha presentato la propria osservazione in qualità di comproprietaria del bene immobile costituito dal mappale 194, sebbene la medesima sia solo comproprietaria esclusivamente della metà di detto mappale per la porzione ubicata ad ovest. Se lo strumento delle osservazioni costituisce apporto collaborativo nell’ambito del procedimento di pianificazione territoriale comunale, l’osservazione in parola ha indotto gli uffici comunali a compiere una valutazione della scelta sulla base di errati presupposti di fatto. Il mappale non può essere qualificato come unità minima di intervento, poiché non può essere considerato in modo unitario, vista la diversa titolarità e non sussiste la percentuale minima del 75% del valore degli immobili per predisporre un p.u.o. e ciò nonostante la ricorrente avesse informato il Comune della realtà dei fatti.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 40 co. 3 legge reg. 36/97 in relazione all’art. 3 L. 241/90. Difetto assoluto di motivazione. L’amministrazione comunale aveva dapprima respinto l’osservazione n. 159, richiamando la scarsa accessibilità dell’area e l’incongruenza rispetto al tessuto edilizio e successivamente aveva invece accolto l’osservazione medesima senza corredarla di alcuna motivazione in spregio a tutti i principi in materia.
3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 40 co. 3 legge reg. 36/97 in relazione all’art. 41 sexies L. 1150/42 ed all’art. 3 L. 241/90 per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza. Il lotto in questione è praticamente intercluso, poiché la realizzazione di un accesso carrabile non potrebbe essere ottenuta se non espropriando un terreno privato oppure acquisendo una parte di piazzale della locale stazione ferroviaria di Cà di Boschetti e per la conseguente inesistenza di aree di parcheggio.
4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 40 co. 3 legge reg. 36/97 in relazione all’art. 3 L. 241/90 per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza. L’area in questione è situata sul versante di una formazione collinare con un dislivello complessivo di circa venti metri: l’edificazione su tale terreno è assai ardua, soprattutto nella previsione della costruzione di un edificio con altezza fino a 14 metri e tecnicamente sarebbe possibile costruire solo un edificio a gradoni, assolutamente incompatibile con l’edilizia esistente e con la qualificazione data al progetto di piano urbanistico comunale alla zona, che quella di “tessuti recenti omogenei”.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese e per il risarcimento del danno subito.
Con successivo atto notificato il 20 giugno 2003 Fioretta Rio impugnava la delibera con la quale il consiglio comunale aveva adeguato il piano urbanistico ai rilievi formulati dalla Provincia ed inoltre il provvedimento provinciale con il quale era stato recepito l’accoglimento dell’osservazione n. 159 e ne chiedeva l’annullamento per ragioni analoghe a quelle prima rappresentate.
Con ulteriore atto notificato l’8 luglio 2006, Daniela Musto nella qualità di figlia ed erede di Fioretta Rio, nelle more deceduta, impugnava la nota del Comune di La Spezia – Area di coordinamento Urbanistica indicata in oggetto e ne chiedeva l’annullamento, sviluppando le censure in precedenza sollevate circa la pratica inutilizzabilità dell’area in ragione della sua interclusione.
Si sono costituiti in giudizio la controinteressata Fabrizia Rio ed il Comune e la Provincia di La Spezia, sostenendo l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso e la sua infondatezza e chiedendone comunque il rigetto.
Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Si deve dapprima sgombrare il campo dall’eccezione pregiudiziale di difetto di interesse sollevata dalle controparti.
Viene sostenuto in sintesi che la ricorrente non potrebbe dolersi di aver conseguito l’edificabilità del proprio fondo, perché la medesima ha conseguito dall’azione amministrativa un arricchimento patrimoniale e la tutela giurisdizionale può essere invocata solamente a fronte di danni alla propria sfera personale e patrimoniale e non davanti ad incrementi o vantaggi.
A prescindere già dal corretto rilievo della ricorrente che l’edificabilità comporta in ogni caso un aumento – cospicuo – dell’imposta comunale sugli immobili gravante sulla proprietà, si deve aggiungere che i contenuti del diritto proprietario hanno anche una dimensione soggettiva, viste soprattutto le caratteristiche della proprietà immobiliare: il possesso di un’area può avere per il proprietario scopi diversi, tra i quali possono risiedere pacificamente e maggiormente in una realtà cittadina o comunque urbanizzata anche i fini di godere di una zona verde per finalità salutari o ricreative e quindi l’interesse allo sfruttamento meramente economico della proprietà fondiaria non può ritenersi assoluto.
Una prova di quanto ora affermato risiede proprio nella prima censura che deve in ogni caso ritenersi infondata.
Infatti la Rio era inizialmente insorta contro l’edificabilità dell’intero mappale – al 50% di proprietà della controinteressata – lamentandosi del fatto che il Comune di La Spezia aveva del tutto omesso di considerare la divisione tra diversi proprietari del mappale, il quale non poteva così essere disciplinato come unità minima di intervento.
È evidente che così agendo, la ricorrente ha avuto l’intenzione di limitare per quanto possibile la costruibilità sia dell’area propria, sia di quella confinante, dimostrando perciò un evidente interesse alla limitazione delle attività di edificazione riguardo ed intorno a se stessa.
La censura deve però ritenersi superata dalle successive deliberazioni consiliari n. 29 in data 5 dicembre 2005 e n. 21 in data 21 settembre 2006 non impugnate, con le quali il Comune ha stabilito la possibilità di interventi edificatori per sub unità minima di intervento, oltrepassando così l’eventuale opposizione di proprietari in parte di mappali contrari all’edificazione.
Appare inoltre infondato il terzo motivo relativo alla sostenuta interclusione del fondo, interclusione che ne renderebbe impossibile l’uso di quanto edificabile.
La possibilità di costituzione di servitù di passaggio tramite il transito sul piazzale della limitrofa stazione ferroviaria di Ca’ de Boschetti elimina ogni questione: infatti, se il piazzale utile per accedere alla stazione ferroviaria non può essere sottratto alla sua destinazione ciò non può impedire che su di esso possa e debba essere stabilito un uso particolare collegato alla posizione del confinante, uso che sarà determinato secondo le forme necessarie per i beni demaniali, al pari ad esempio dei passaggi a livello delle strade ferrate.
Destituito di fondamento è invece l’ultimo motivo, inerente l’edificazione sul fondo della ricorrente asseritamente acclive tanto da renderne la costruibilità assai ardua ed in ogni modo con tecniche edificatorie non conformi al resto della zona.
La documentazione depositata in giudizio non dimostra gli assunti della ricorrente ed il terreno in questione appare effettivamente scosceso, ma non nella maniera descritta e si allinea comunque con numerosissime aree liguri costruite in modo ben più ardito e su superfici assolutamente ripide; in ogni caso non si ravvisano quelle irragionevolezze che sole possono legittimare la Sezione ad una pronuncia di accoglimento di simile censura.
E’ invece fondato il secondo motivo con il quale la Rio si duole che l’osservazione 159 sia stata accolta dal Comune senza alcuna motivazione, capovolgendo acriticamente la scelta di rigetto primitivamente adottata, cioè quella di escludere l’edificabilità del mappale richiamandone la difficile accessibilità e l’incongruenza con il tessuto edilizio preesistente.
Effettivamente il rigetto dell’osservazione della controinteressata Fabrizia Rio era stata respinta – 17 settembre 2002 – con una motivazione articolata e piuttosto capillare, rispetto alla media che si rinviene nell’esame consueto delle osservazioni degli amministrati nella formazione dei piani urbanistici: la delibera consiliare aveva infatti precisato il collocamento del mappale in posizione interna rispetto alla fascia di pertinenza del tessuto che si sviluppa sulla via, che l’unico accesso reale era nell’area della stazione ferroviaria di Ca’ de Boschetti e che dunque non vi erano ragioni per l’accoglimento dell’osservazione.
Successivamente, il 31 ottobre 2002, la commissione consiliare per l’assetto territoriale – ambientale reinseriva il mappale 159 unitamente ad altri tra le aree edificabili senza alcuna motivazione. Alle osservazioni della Provincia rese ai sensi dell’art. 40 c. 6 legge reg. 36/97 con le quali si chiedeva di rendere esplicite le motivazioni che avevano indotto l’amministrazione civica a modificare la disciplina urbanistica del mappale 194, il Comune rispondeva esponendo una lunga cronistoria dei fatti, senza rilevare alcunché sul punto specifico.
Ora è noto al Collegio che pacifica giurisprudenza ritiene che le singole scelte di piano non vadano motivate nel dettaglio, ma che esse trovino la loro giustificazione nella relazione generale e in tutti gli atti che accompagnano il piano in senso globale, fatta salva una serie di note e specifiche eccezioni; ma nel caso di specie la Sezione ritiene che il Comune dovesse giustificare la modificazione radicale deliberata, sia perché essa ha investito una serie di mappali tanto da poter essere considerata una delle scelte che hanno informato la formazione del piano, sia perché senza tale motivazione l’iter di formazione lo strumento urbanistico appare del tutto irrazionale.
Non si può comprendere infatti, anche per un lettore digiuno di principi giuridici, il perché alcune aree abbiano caratteristiche che ne impediscono l’edificazione, che tale concetto venga ribadito a fronte delle osservazioni degli interessati e che successivamente senza giustificazione tali caratteristiche vengano improvvisamente a scomparire.
Per quanto concerne poi, per maggior completezza, il mappale in questione, si deve rilevare che quanto rappresentato dalla Rio con le censure prima esaminate e ritenute infondate se non inficiano direttamente la scelta finale di rendere edificabile il mappale medesimo, rendevano ancora più doverose spiegazioni da parte della P.A. riguardo ad un cambiamento tanto repentino quanto difficilmente spiegabile.
Per le suesposte considerazioni il ricorso deve perciò essere accolto e va annullato il piano urbanistico comunale di La Spezia nella parte relativa al mappale 194 in località Limone.
La mancata attuazione della previsione di piano impugnata rende infondato il ricorso in punto risarcimento del danno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez.1^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, annulla in parte qua il piano urbanistico comunale impugnato, mentre lo respinge quanto alla richiesta di risarcimento dei danni subiti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 30/11/2006 con l’intervento dei signori:

Renato Vivenzio, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/12/2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 27/12/2006 n.1741 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso – Presidente f.f., Caterina Criscenti – Estensore
Credifarma s.p.a. (avv. C. Miceli) c. A.s.l. n.10 di Palmi (n.c.)

sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie relative a corrispettivi per prestazioni farmaceutiche

Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Servizio farmaceutico – Prestazioni farmaceutiche – Corrispettivi – Controversie – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste

Anche dopo la sentenza C. cost. n.204 del 2004, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie relative a corrispettivi per le prestazioni farmaceutiche erogate in favore degli assistiti, in quanto il servizio farmaceutico, regolato dal potere autoritativo nella fase genetica del rapporto di natura concessoria, è stato individuato dal legislatore, in maniera conforme al limite posto dall’art.103, cost., quale particolare materia da attribuire alla giurisdizione esclusiva, anche in ordine al diverso momento delle controversie afferenti i diritti soggettivi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA

SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
– GIUSEPPE CARUSO Presidente f. f.;
– DANIELE BURZICHELLI Primo Referendario; – CATERINA CRISCENTI Primo Referendario Rel., Est.,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 239/2004 R.G. proposto dalla

CREDIFARMA S.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Carmelo MICELI ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Reggio Calabria, Via Mazzini, 6

CONTRO

ASL n.10 di Palmi, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

PER OTTENERE
previa ordinanza ingiunzione, la condanna dell’Ente resistente al pagamento delle somme dovute per le prestazioni rese nell’ambito del servizio farmaceutico nel mese di novembre 2003, oltre interessi legali nonché del maggior danno e/o risarcimento e/o degli ulteriori interessi convenzionali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la documentazione successivamente depositata;
Vista la memoria integrativa di parte ricorrente;
Vista l’ordinanza n. 255 del 7 aprile 2004, con la quale questo Tribunale, revocando la precedente ordinanza di rigetto n. 114/04, accoglieva l’istanza di ingiunzione;
Vista la memoria conclusiva di parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo referendario Caterina Criscenti per la pubblica udienza del 6 luglio 2005, ed ivi udito l’Avv. Carmelo Miceli per la parte ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 28 gennaio 2004 e ritualmente depositato l’odierna ricorrente espone di essere procuratrice mandataria, in forza di procure speciali regolarmente notificate all’amministrazione, dei seguenti titolari di farmacia operanti nell’ambito territoriale dell’ASL n.10 di Palmi: Asciutti Maria Teresa di Polistena; Barone Vincenzo di Palmi; Battaglia Antonio Rocco di Oppido Mamertina; Cavaliere Antonio di Cittanova; Ioculano Giovanna di Gioia Tauro; Manferoce Raffaele Ennio di Cinquefrondi, D’Agostino Rocco di Castellace; De Pasquale Rosa di Varapodio; Napoli Renata di Polistena; Eredi De Lorenzo di Rizziconi, Cordiano Rosaria di Laureana di Borrello.
Sebbene in forza dell’accordo collettivo nazionale e regionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie l’ASL n.10 di Palmi, entro il 30° giorno del mese successivo a quello cui si riferiscono le distinte contabili riepilogative, debba provvedere al pagamento dell’importo a saldo delle ricette spedite nel mese precedente, nonché ad un acconto pari all’importo delle ricette spedite fino al giorno 15 del mese in corso calcolato in base al valore medio delle ricette spedite nel mese precedente, i titolari di farmacia sopraindicati risultano ancora creditori dell’ASL 10 delle somme dovute per le DCR relative al mese di novembre 2003.
Ciò premesso la società ricorrente chiedeva al Tar di condannare l’azienda intimata a pagare la somma complessiva di € 601.175,62, per le causali sopra specificate, oltre interessi e risarcimento del maggior danno, quanto meno per i titolari di farmacia che abbiano fatto richiesta di anticipazione di somme.
L’ordinanza di ingiunzione di pagamento emessa da questo Tribunale ha dato luogo ad una procedura esecutiva, la quale ha consentito il recupero totale della somma capitale ingiunta, oltre agli interessi legali fino al 16 dicembre 2004.
Con memoria conclusiva i titolari di farmacia rappresentati dalla società ricorrente, ad eccezione di D’Agostino Rocco e Ioculano Giovanna, insistevano sulla richiesta di condanna del maggior danno per l’avvenuta anticipazione dalla Credifarma Spa di parte delle DCR oggetto del presente ricorso e precisamente, rivendicavano, a titolo di differenza tra interessi convenzionali addebitati e legali recuperati, i seguenti importi: Asciutti Maria Teresa di Polistena € 2.736,70; Barone Vincenzo di Palmi € 812,97; Battaglia Antonio Rocco di Oppido Mamertina € 496,14; Cavaliere Antonio di Cittanova € 320,29; Manferoce Raffaele Ennio di Castellace € 1.491,17; De Pasquale Rosa di Varapodio € 1.268,24; Napoli Renata di Polistena € 410,83; Eredi De Lorenzo di Rizziconi € 1.224,52; Cordiano Rosaria di Laureana di Borrello € 806,80.
Benché il ricorso sia stato ritualmente notificato, l’ASL n.10 non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2005 la causa è stata posta in decisione come da verbale.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di dover preliminarmente esaminare il profilo della giurisdizione del giudice amministrativo alla luce della recente sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n.204 che ha dichiarato l’illegittimità dell’art.7, lett.a) l.n. 205/2000, circoscrivendo la giurisdizione “alle controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla Pubblica Amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n.241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n.481”.
Come noto, la Corte, in questa importante pronuncia, ha affermato che il legislatore ordinario non ha assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma può farlo solo – come richiede l’art. 103 Cost. – in “particolari materie”, laddove per particolari si deve intendere materie che partecipano della stessa natura di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità e, quindi, contrassegnate dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità. Il giudice amministrativo è allora il giudice del potere pubblico, in primo luogo e necessariamente il giudice degli interessi legittimi; solo se sono già ravvisabili interessi legittimi la giurisdizione può essere estesa – ai sensi dell’art. 103 – anche ai diritti soggettivi.
1.1 Per effetto di tale pronuncia parte della giurisprudenza (Tar Molise, 12 novembre 2004 n. 655; Tar Napoli, I, 24 novembre 2004, n.17267) ha ritenuto che, nell’assetto delineato dalla Corte Costituzionale, le controversie relative alle mere pretese patrimoniali dei farmacisti debbano ritenersi ormai devolute alla cognizione del giudice ordinario.
1.2. Di recente (T.A.R. Sicilia, Catania, II, 21.3.2005, n.466) si è di contro osservato (ed in tale senso sono anche i rilievi mossi dal difensore della società ricorrente) come nel testo del I co. dell’art. 33, anche dopo la riscrittura operata dalla Corte, sia rimasta integra la giurisdizione esclusiva riferita ad alcune specifiche materie, tra cui il servizio farmaceutico “sulla base – deve ritenersi – di un implicito giudizio di configurabilità in detti settori (sempre ed in ogni caso) del potere autoritativo dell’Amministrazione”.
Tale diverso trattamento riservato ad alcune materie – segnalato anche in altre pronunce, tra le quali la decisione della IV sez. del Cons. St., 5 ottobre 2004 n. 6489 – non può che ritenersi perfettamente coerente con le premesse concettuali di cui alla sentenza n. 204. Si sostiene, infatti, che la Corte, una volta affermato che la giurisdizione esclusiva deve pur sempre riguardare materie nelle quali opera la pubblica amministrazione – autorità, abbia preso atto che vi sono alcune materie – tra quelle già individuate dal legislatore nel I co. – sicuramente “espressive di un potere autoritativo, rientranti quindi nel ‘requisito minimo’ di fattispecie attribuibile alla giurisdizione di legittimità del G.A., che, potendo inoltre coinvolgere diritti soggettivi ed essendo state espressamente individuate quali fattispecie ‘particolari’ …, sono state dal Legislatore assegnate a detto Giudicante, in maniera coerente con il limite dell’art. 103 Cost., in sede anche di giurisdizione esclusiva”.
Così come nel pubblico impiego le controversie sui diritti soggettivi di natura patrimoniale erano solo di riflesso collegate al momento genetico o modificativo del rapporto, espressione del potere autoritativo, così in tema di servizio farmaceutico, le questioni attinenti ai diritti di credito del farmacista, per quanto dotati di autonoma rilevanza rispetto al potere organizzativo-autoritativo riconosciuto all’amministrazione sanitaria, sono pur sempre espressione riflessa di detta potestà, appositamente conferita per regolamentare la materia.
Se, dunque, si deve pur svolgere un’indagine sulla sussistenza del presupposto potere autoritativo, essa deve essere rivolta al momento della costituzione del rapporto e non già alle vicende successive, perché è evidente che al potere autoritativo non si contrappone un diritto soggettivo e se, dunque, si cercasse un potere autoritativo nella fase dei rapporti obbligatori non si potrebbe mai avere giurisdizione esclusiva. La conclusione è allora che il servizio farmaceutico, regolato dal potere autoritativo nella fase genetica del rapporto di natura concessoria, è stato individuato dal Legislatore, in maniera conforme al limite posto dall’art.103 Cost., quale particolare materia da attribuire alla giurisdizione esclusiva, anche dunque in ordine al diverso momento delle controversie afferenti i diritti soggettivi.
Questo Tribunale ritiene di poter condividere tale impostazione e conclude dunque affermando la propria giurisdizione sulla vertenza in questione.

2. Nel merito il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
2.1. Alla Credifarma spa è stato conferito dai farmacisti sopra indicati procura speciale per richiedere gli importi dovuti quale corrispettivo per le prestazioni farmaceutiche erogate in favore degli assistiti e risultanti dalle distinte riepilogative del mese di gennaio 2003 e successivi, nonché il pagamento di quanto dovuto a titolo di reintegrazione patrimoniale per il ritardo con cu il corrispettivo per le prestazioni di assistenza farmaceutica è stato corrisposto.
La società ha depositato in giudizio i mandati di tutti i farmacisti, per i quali dichiara di agire, a suo tempo notificati anche al soggetto creditore, sicché essa risulta pienamente legittimata a stare in giudizio a tutela degli interessi dei mandanti.
Per quanto attiene la sorte capitale l’importo risulta indicato nelle distinte contabili riepilogative, debitamente presentate all’ASL 10 ed allegate in copia al ricorso.
L’Azienda Sanitaria deve essere, quindi, condannata a pagare in favore della Credifarma S.p.a., quale mandataria degli indicati farmacisti, la detta somma di € 601.175, 62.
La somma dovuta a titolo di capitale deve essere maggiorata degli interessi legali, dalla scadenza al soddisfo (in termini Tar Reggio Calabria, 20 luglio 2005 nn. 1144 e 1145; Tar Catanzaro, 28 gennaio 2004 n. 161).
2.2. E’ meritevole di accoglimento anche la domanda di condanna al risarcimento per il maggior danno subito per aver dovuto far ricorso ad anticipazioni sul credito.
Risulta infatti provato che, per effetto dell’inadempimento dell’obbligazione pecuniaria, hanno subito un maggior danno ex art. 1224 c.c., rispetto al pregiudizio forfettariamente ristorato nella misura degli interessi legali; è stato documentato in particolare con la memoria conclusiva che i mandanti, da eccezioni di due di loro, hanno dovuto contare su anticipazioni erogate da Credifarma Spa.
L’Amministrazione intimata deve, pertanto, essere condannata al pagamento a favore della parte ricorrente della differenza tra gli ulteriori interessi convenzionali pagati per l’avvenuta anticipazione da parte di Credifarma Spa di parte delle DCR oggetto del presente ricorso e gli interessi legali recuperati.
Dalle somme indicate dovranno essere detratte le somme già percepite in virtù dell’ordinanza n. 255/04 o anche ad altro titolo.
Le spese possono essere compensate per metà, mentre per la restante parte seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – accoglie il ricorso come in epigrafe proposto e, per l’effetto, condanna l’ASL n.10 di Palmi al pagamento delle somme richieste alla Credifarma Spa nella qualità di procuratrice dei farmacisti ricorrenti pari ad € 601.175,62, oltre interessi legali dalla scadenza al soddisfo, nonché del maggior danno nella misura della differenza tra interessi convenzionali e legali.
Condanna l’ASL n.10 di Palmi al pagamento delle spese del presente giudizio liquidate in complessivi € 2.500,00 oltre IVA e CPA; dichiara compensata la restante metà.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 6 luglio 2005.

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 3/10/2005 n.1741 proviene da Giustamm.