Pres. Santoro – Est. Lageder

Sulla necessità  di procedere all’esclusione del concorrente che non abbia indicato i costi della manodopera con riguardo alla figura del “coordinatore referente per il servizio”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7390 del 2020, proposto dalla Società  Cooperativa Sociale Armonia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Corso d’Italia, n. 97;

contro

Azienda Servizi Sociali di Bolzano – ASSB, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gherardo Bertoldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Seriana 2000 Società  Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 214/2020, resa tra le parti e concernente domanda di annullamento:

a) della determinazione dirigenziale dell’ASSB – Azienda Servizi Sociali di Bolzano n. 321 del 20 agosto 2019 avente ad oggetto «Procedura aperta per l’affidamento quadriennale del servizio riabilitativo presso le strutture residenziali e diurne dell’Ufficio Persone con disabilità  e le Comunità  comprensoriali Salto Sciliar e Oltradige – Bassa Atesina (lotto 4_CIG 75853962CD): esclusione della cooperativa Armonia Soc. coop Soc. a r.l. con sede in Bolzano», con la quale stata esclusa la ricorrente;

b) della determinazione dirigenziale dell’ASSB – Azienda Servizi Sociali di Bolzano n. 331 del 28 agosto 2019, avente ad oggetto l’aggiudicazione dell’appalto alla società  Seriana 2000;

c) della dichiarazione dell’8 agosto 2019 a firma del RUP, inerente all’esito del: «sub-procedimento di verifica dell’offerta anormalmente bassa e verifica della congruità  del costo del personale riferita al lotto 4 (CIG: 75853962CD)»;

d) nonchè di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso a quelli impugnati in via principale, ancorchè sconosciuto;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2021, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Pietro Adami, Gherardo Bertoldi e Massimiliano Brugnoletti, in collegamento da remoto ai sensi degli artt. 25 del Decreto Legge n. 137 del 28 ottobre 2020 e 4, comma 1, Decreto Legge n. 28 del 30 aprile 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;

1. PREMESSO che, versandosi in fattispecie di procedura di affidamento di appalto pubblico, a norma degli artt. 120, commi 10 e 11, e 74 cod. proc. amm. la sentenza va redatta in forma semplificata;

2. CONSIDERATO che:

– il TRGA, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso n. 69 del 2020, proposto dall’odierna appellante Società  Cooperativa Sociale Armonia, in qualità  di prima classificata con 100 punti, avverso la sua esclusione, in esito alla verifica di anomalia dell’offerta, dalla gara per l’affidamento quadriennale del servizio riabilitativo presso le strutture residenziali e diurne dell’Ufficio persone con disabilità  e delle Comunità  comprensoriali Salto-Sciliar e Oltradige-Bassa Atesina (lotto 4 CIG 75853962CD), indetta dall’Azienda Servizi Sociali di Bolzano (ASSB), nonchè avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata Società  Cooperativa Seriana 2000, classificatasi al secondo posto con 98,40 punti;

– avverso tale sentenza ha interposto appello l’originaria ricorrente, incentrato su un unico complesso motivo – rubricato «Grave erroneità  in fatto e in diritto del Giudice di primo grado (in relazione all’unico motivo di ricorso: I: Violazione dell’art. 30 della L.P. 16/2015. Violazione art. 97 D.Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità , contraddittorietà , ingiustizia grave e manifesta» -, con cui si deduce l’illegittimità  del provvedimento di esclusione sia sotto il profilo delle modalità  procedimentali asseritamente lesive del contraddittorio, sia sotto il profilo sostanziale della mancanza di un giudizio complessivo di incongruità  dell’intera offerta;

3. RITENUTA l’infondatezza del primo profilo di censura, in quanto:

– la determinazione n. 321 del 20 agosto 2019, di esclusione della Cooperativa Armonia dalla gara, richiama l’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta svolto dinanzi al RUP, avviato ai sensi degli artt. 97 d.lgs. n. 50/2016 e 30, comma 2, l. prov. n. 16/2015 e ss.mm.ii. (che, in materia di appalti pubblici di interesse provinciale, testualmente recita: «(2) Il responsabile unico/La responsabile unica del procedimento impone agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte, se queste appaiono anormalmente basse, e valuta le informazioni fornite consultando l’offerente. Egli/Essa può respingere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello del prezzo o dei costi proposti») in ragione del superamento delle soglie stabilite dal comma 3 del citato art. 97;

– il RUP, nella nota dell’8 agosto 2019 – la quale richiamata ob relationem nella gravata determinazione di esclusione -, ha testualmente evidenziato «la carenza di un elemento essenziale dell’offerta nell’omessa indicazione dei costi di manodopera riferiti al coordinatore referente che [&] determina altresì l’anomalia dell’offerta presentata dalla Cooperativa Sociale “Armonia” e per l’effetto propone al Seggio di gara – per i motivi di cui sopra – di non procedere all’aggiudicazione del lotto 4 in favore della Cooperativa Sociale “Armonia”»;

– nel disciplinare di gara era espressamente stabilito che «[l]e spiegazioni di cui all’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 dovranno altresì contenere, con riferimento a ciascuna voce di prezzo che concorre a formare, le voci del costo del lavoro per ogni figura professionale impiegata nell’appalto [&]» (p. 75 del disciplinare), e che «[a]i sensi dell’art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016, gli offerenti indicano nell’offerta economica i costi della manodopera attraverso la relativa indicazione nell’apposito modello “allegato C1”» (p. 73 del disciplinare);

– nel capitolato-oneri era espressamente prevista la prestazione del coordinamento attraverso la figura del «coordinatore referente per il servizio riabilitativo, che dovà  essere sempre reperibile, garantendo (con preventiva comunicazione) un sostituto in caso di assenza o impedimento di questi»;

– la Cooperativa Armonia, nell’allegato C1 dell’offerta economica, ha indicato il solo ammontare delle ore lavorative e il relativo costo per tre fisioterapisti, omettendo qualsiasi indicazione per la figura del coordinatore referente;

– il RUP, nella richiesta di giustificazioni del 29 maggio 2019, di avvio del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ha chiesto alla Cooperativa Armonia di «fornire entro e non oltre 15 giorni [&] idonee spiegazioni sul prezzo offerto», invitandola altresì a compilare uno schema prestampato, nel quale la Cooperativa avrebbe dovuto «specificare la suddivisione delle seguenti voci di prezzo che concorrono a formare l’offerta complessiva: costo del personale, costo per la sicurezza, spese generali/amministrative, utile d’impresa, altri costi, importo complessivo offerto», sicchè sin dalla fase iniziale del subprocedimento era chiaro che l’odierna appellante era tenuta a specificare le single voci di costo anche relative al personale, tra cui, secondo la lex specialis, rientrava la figura del coordinatore referente (v. sopra);

– a fronte dell’univocità  della citata richiesta di giustificazione ed alla luce del tenore delle giustificazioni fornite dalla Cooperativa in data 12 giungo 2019 – con le quali la stessa si era limitata a ribadire che il costo del personale era quello indicato nell’offerta economica (dove risulta indicato solo il costo dei tre fisioterapisti) -, la seconda richiesta del RUP del 28 giugno 2019 (del seguente tenore letterale: «Con riferimento alla procedura in oggetto, alla nostra comunicazione del 29.05.2019 e Vostro riscontro del 12.06.2019 in merito ai chiarimenti richiesti in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, richiedo le seguenti ulteriori specifiche spiegazioni in relazione alle modalità  di espletamento della funzione di coordinamento così come esplicitata nella vostra offerta tecnica e prevista dal capitolato oneri») non poteva che essere riferita (anche) al costo di manodopera del coordinatore referente, mai in precedenza specificato, su cui la Cooperativa rimasta silente anche in seguito limitandosi ad una risposta del tutto generica attraverso il richiamo agli «impegni assunti con l’offerta tecnica» e il rilievo per cui «la funzione di coordinamento saà  svolta da persone munite della necessaria qualifica ed esperienza» (v. così, testualmente, il riscontro del 17 luglio 2019);

– il TRGA ha, pertanto, correttamente respinto il profilo di censura di violazione del contraddittorio procedimentale in sede di verifica dell’anomalia, attesa l’univoca riferibilità  – secondo un criterio di buona fede oggettiva che deve presiedere l’interpretazione delle richieste di chiarimento, nonchè nel contesto sistematico delle prescrizioni della lex specialis e del tenore dell’offerta economica nella parte relativa ai costi della manodopera – della richiesta di giustificazioni, rimasta inevasa, alla figura del coordinatore referente e al relativo costo;

– inammissibile e tardivo appare l’assunto dell’odierna appellante – formulato per la prima volta nella fase di riassunzione della causa dinanzi al TRGA in seguito ad una prima sentenza di annullamento con rinvio ex art. 105, comma 1, cod. proc. amm. -, per cui il costo del coordinatore sarebbe coperto dalle spese generali, in quanto per un verso implicante un ampliamento non consentito del thema decidendum e per altro verso risolventesi in una giustificazione dell’offerta ormai tardiva rispetto ai termini all’uopo assegnati in sede procedimentale (considerazione sostanzialmente identica vale a respingere il tentativo di traslazione dei costi di coordinamento dal lotto 2 al lotto 4, a prescindere dal rilievo che si tratta di gare tra di loro comunque distinte);

4. RITENUTA l’infondatezza del secondo profilo di censura, in quanto:

– la determinazione di esclusione, attraverso il richiamo ob relationemdella nota del RUP dell’8 agosto 2019 citata sopra sub 3., si basa non solo sulla anomalia dell’offerta, ma anche sulla mancanza dell’elemento essenziale dell’omessa indicazione del costo di manodopera relativo alla figura del coordinatore referente, integrante una ragione autonomamente sufficiente a sorreggere la statuizione di esclusione;

– ad ogni modo, la mancata specificazione del costo di una prestazione specificamente prevista dalla lex specialis determina, di per sè, l’incongruità  dell’offerta economica, in quanto incompleta, con conseguente legittimità  dell’esclusione dell’odierna appellante basata sul secondo rilievo dell’incongruità  dell’offerta, a presidio dei principi della par condicio dei concorrenti e della trasparenza nell’applicazione imparziale delle condizioni di gara;

5. RITENUTA, conclusivamente, l’infondatezza dell’appello, con sequela di conferma dell’impugnata sentenza ed assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori;

6. RITENUTO che – tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia – sussistano giustificati motivi per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 7390 del 2020), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2021, con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 1/3/2021 n.1739 proviene da Giustamm.

Pres. Amodio – Est. Proietti

Il termine per impugnare l’esclusione decorre dalla conoscenza nella seduta pubblica

Contratti della P.A. – Appalti – Esclusione gara – Impugnazione – Termine – Conoscenza in seduta pubblica – Ragioni.

Il termine decadenziale per impugnare gli atti delle procedure di affidamento di appalti pubblici, nel caso in cui sia contestato il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla commissione aggiudicatrice nel corso di una seduta alla quale abbia partecipato un rappresentante della concorrente esclusa, decorre da tal momento trattandosi di determinazione immediatamente lesiva malgrado il suo carattere endoprocedimentale[1]. La mancata tempestiva e corretta impugnazione del provvedimento di esclusione, comporta – oltre alla parziale irricevibilità del ricorso– anche la parziale inammissibilità del ricorso tendente a contestare gli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva, posto che l’eventuale accoglimento di tale domanda di annullamento non comporterebbe il venire meno del provvedimento di esclusione dalla gara, consolidatosi a causa dell’inutile decorso del termine decadenziale di impugnazione.

sul ricorso numero di registro generale 8435 del 2015, proposto da Italiana Costruzioni Spa (Mandataria) e General Impianti Srl, Soc Co.Ge.Im Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Aristide Police, Raimondo D’Aquino Di Caramanico, con domicilio eletto presso Aristide Police in Roma, Via di Villa Sacchetti, 11;

Laziodisu – Ente per il Diritto agli Studi Universitari nel Lazio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

R.T.I. Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione Lavoro “Ciro Menotti”, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Francesco Maria Fucci, Francesco Lilli, Fabio Massimo Pellicano, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, Via di Val Fiorita, 90;
Di.Cos. Spa e Baglioni Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Stefano Bertuzzi, con domicilio eletto presso Stefano Bertuzzi in Roma, piazza Attilio Friggeri, 13;
O.R.L. – Impresa Organizzazione Romana Impianti -, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Maria Fucci, Angelo Clarizia, Francesco Lilli, Fabio Massimo Pellicano, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, Via di Val Fiorita, 90;

della nota prot. n. 0013638/15 — LD/III inviata da Laziodisu in data 21 maggio 2015 ed avente ad oggetto la procedura aperta appalto per l’esecuzione dei lavori di «Realizzazione di una residenza universitaria per n. 200 posti letto in vicolo Savini — località Valco S. Paolo, Roma – Legge n. 338/00 – Piano Triennale – Cod. Mur E7SNYL4/01 – Fascicolo n. 257» – CIG: n. 5623573F3B CUP: n. J89H11003600000 – Comunicazione aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 e smi”, con cui e stata comunicato il contenuto della Determinazione Direttoriale n. 484 del 19/05/2015, di seguito comunicata via pec giusta nota pro!. 13648 del 21/05/2015, a mezzo della quale l’Amministrazione ha formulato la graduatoria finale ed ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara al Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e lavoro “Ciro Menotti”; di tutti i verbali di gara e, in particolar modo, dei Verbali n. 23 del 2 .febbraio 2015, n. 26 dell’11 .febbraio 2015 e n. 31 del 28 aprile 2015, di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Laziodisu – Ente per il Diritto agli Studi Universitari nel Lazio, del R.T.I. Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione Lavoro “Ciro Menotti”, di Di.Cos. Spa e Baglioni Srl, e di O.R.L. Impresa Organizzazione Romana Impianti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2016 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente ha rappresentato che con bando di gara del 07/03/2014, Laziodisu – Ente per il Diritto agli Studi Universitari nel Lazio ha avviato, ai sensi del D. Lgs. n. 163/2006 e smi, una procedura aperta per l’affidamento dei lavori per la “Realizzazione di una residenza universitaria per n. 200 posti letto in vicolo Savini — località Valco S. Paolo, Roma” (CIG. 5623573F3B).
A fronte di un importo complessivo di appalto pari ad € 18.131.465,69 (Iva esclusa), è stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente pin vantaggiosa, con possibilità di soluzioni tecniche migliorative in sede di partecipazione alla gara.
Le qualificazioni richieste per le lavorazioni oggetto di affidamento sono le seguenti: categoria prevalente: 0G1 per € 11.485.852,93 – classifica VII; categoria scorporabile: 0011 per € 5.940.782,76 – classifica VI.
In base al disciplinare di gara (art. 13), oltre alla predefinizione dei criteri di attribuzione dei punteggi, è espressamente previsto che “Ai sensi dell’articolo 83, comma 2, del Codice, saranno esclusi dalla gara e, pertanto, non si procederti alla apertura della loro offerta economica, i concorrenti i cui punti attribuiti dalla commissione giudicatrice in relazione at criterio di valutazione di natura qualitativa non siano superiori a punti 30. (Si veda in tal senso la Determinazione dell’AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012 – par.10.2)”.
Alla procedura di gara in parola partecipavano 20 operatori economici.
La Commissione di gara ha operato in sedute riservate (dal 06/10/2014 al 11/02/2015). Nella seduta pubblica del 17/02/2015 è stata data lettura dell’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica, ed è stata disposta l’esclusione dei concorrenti che (in ragione della richiamata disposizione di cui all’art. 13 del disciplinare di gara) non avevano raggiunto la soglia di sbarramento (ovvero almeno 30 punti per il criterio di valutazione di natura qualitativa).
Tra gli operatori economici esclusi risulta l RTI Italiana Costruzioni S.p.A. con G.I. General Impianti S.r.l. e CO.GE.IM. Costruzioni Generali Impianti S.r.l. il quale ha ottenuto (per la valutazione dell’offerta tecnica) il complessivo punteggio 9,68.
Con successiva determinazione direttoriale n. 484 del 19/05/2015, comunicata via pec con nota rep. 13648 del 21/05/2015, la Stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore del R.t.i. Consorzio “Ciro Menotti” – ORI S.r.l., contestualmente affermando che l’affidamento avveniva con il ribasso del 28,04% sull’importo dei lavori posti a base di gara per un importo complessivo pari ad € 13.245.037,04 iva esclusa così suddiviso: € 12.540.207,04 per esecuzione lavori ed € 704.830,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.
Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione, la parte ricorrente le ha impugnate dinanzi al TAR del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe e deducendo censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Laziodisu, costituitasi in giudizio, ha affermato l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto. A sostegno delle proprie ragioni, ha prodotto note, memorie e documenti per sostenere la correttezza del proprio operato e l’infondatezza delle censure proposte da parte ricorrente.
Le parti controinteressate (R.T.I. Consorzio “Ciro Menotti”/O.R.I. S.r.l., DI.COS. S.p.A., BAGLIONI S.r.l.), costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, sostenendone, nel merito, l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza del 27.7.2015 n. 3270, la domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente è stata respinta.
Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.
All’udienza dell’11 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Il Collegio, preliminarmente, ad una valutazione più approfondita di quella consentita in sede cautelare, accoglie le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità del ricorso in relazione ai profili di seguito indicati.
Dagli atti di causa emerge che nella seduta pubblica del 17/02/2015, la Commissione di gara, in uno con la lettura dell’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica, disponeva l’esclusione dei concorrenti che, in ragione della richiamata disposizione di cui all’art. 13 del disciplinare di gara, non avevano raggiunto la soglia di sbarramento (ovvero almeno 30 punti per il criterio di valutazione di natura qualitativa).
A tale seduta ha partecipato un delegato (Carolina Tamara Mantovani) del RTI Italiana Costruzioni S.p.A. con G.I. General Impianti S.r.l. e CO.GE.IM. Costruzioni Generali Impianti S.r.l. il quale aveva ottenuto (per la valutazione dell’offerta tecnica) il complessivo punteggio 9,68.
Ne consegue che, in data 17/02/2015, la ricorrente ha avuto piena conoscenza della propria esclusione dalla procedura di gara de qua, ma, il ricorso è stato proposto solo in data 22/06/2015 (come evincibile dal timbro postale apposto sull’atto di ricorso) e, quindi, oltre il termine decadenziale di 30 giorni previsto dalla normativa processuale, peraltro, limitandosi a contestare il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore del RTI CIRO MENOTTI, omettendo di impugnare specificamente il provvedimento di esclusione.
Infatti, parte ricorrente si è limitata a richiamare genericamente (nelle premesse e nelle conclusioni) “… di tutti i verbali di gara e, in particolar modo, dei Verbali n. 23 del 2 .febbraio 2015, n. 26 dell’11 febbraio 2015 e n. 31 del 28 aprile 2015, di ogni altro alto presupposto, conseguente o comunque connesso”. Quindi, non risulta specificamente impugnato proprio il provvedimento di esclusione adottato nella seduta di cui al verbale n. 27 del 17/02/2015.
A parere del Collegio, ciò comporta l’irricevibilità (in relazione alla contestazione dell’esclusione alla gara) e l’inammissibilità (riguardo alla contestazione degli altri atti di gara e all’esito della procedura ad evidenza pubblica) del ricorso introduttivo del giudizio.
Infatti, il termine decadenziale per impugnare gli atti delle procedure di affidamento di appalti pubblici, nel caso in cui sia contestato il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla commissione aggiudicatrice nel corso di una seduta alla quale abbia partecipato un rappresentante della concorrente esclusa, decorre da tale momento trattandosi di determinazione immediatamente lesiva malgrado il suo carattere endoprocedimentale (Consiglio di Stato, sez. V, 23/02/2015, n. 856; Cons. St., sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 143).
La mancata tempestiva e corretta impugnazione del provvedimento di esclusione, comporta – oltre alla parziale irricevibilità del ricorso (sotto tale profilo) – anche la parziale inammissibilità del ricorso tendente a contestare gli altri di gara e l’aggiudicazione definitiva, posto che l’eventuale accoglimento di tale domanda di annullamento non comporterebbe il venire meno del provvedimento di esclusione dalla gara consolidatosi a causa dell’inutile decorso del termine decadenziale di impugnazione.
Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia in parte irricevibile ed in parte inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
lo dichiara in parte irricevibile ed in parte inammissibile;
– condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi 6.000,00 (seimila/00) euro, compresi gli onorari di causa, da suddividersi in parti uguali fra Laziodisu e le tre parti controinteressate;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Roberto Proietti, Consigliere, Estensore
Rita Tricarico, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 5/2/2016 n.1739 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. De Felice
Comune di Vimodrone (Avv. A. Abbamonte e A. Chiaroloanza) c/ Ministero
delle Finanze (Avv. Stato)

Ambiente – Rifiuti – Canone smaltimento rifiuti – Controversie – Giudice tributario – Giurisdizione – Sussiste

Stante la natura di tassa-entrata tributaria e non di corrispettivo della tassa sui rifiuti (Corte Costituzionale n. 238/2009), la giurisdizione sulle controversie relative alla debenza del canone per lo smaltimento dei rifiuti urbani appartiene al giudice tributario.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9321 del 2003, proposto da:
Comune di Vimodrone, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Abbamonte, Antonio Chiarolanza, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, V. degli Avignonesi, 5;

contro

Ministero delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; La Rinascente S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi, Marco Sica, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

per la riforma

della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO :Sezione I n. 01795/2003, resa tra le parti, concernente ISCRIZIONE A RUOLO A TITOLO DI TASSA RIFIUTI PER L’ANNO 1993.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2010 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Antonio Chiarolanza, Andrea Reggio d’Aci, su delega di Luigi Manzi e l’Avvocato dello Stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia il Comune di Vimodrone agiva per l’annullamento del provvedimento della Direzione Generale delle entrare della Lombardia che aveva accolto il ricorso e la istanza di sospensione presentati dalla Rinascente spa avverso l’avviso di iscrizione a ruolo da parte del Comune di Vomodrone della somma di lire 190.655.181 a titolo di tassa sui rifiuti per l’anno 1993 relativamente alla superficie dei locali dell’Ipermercato SS.11 Padana superiore n.292.

Il Comune ricorrente sosteneva, a fondamento del suo ricorso, che la società controinteressata era tenuta e obbligata al pagamento della suddetta tassa, con conseguente illegittimità dell’accoglimento ministeriale e della sospensione dell’avviso.

Il ricorso veniva dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione da parte del giudice di primo grado, inammissibilità dichiarata con la sentenza impugnata con l’appello oggetto del presente giudizio.

Secondo la sentenza di primo grado, essendo la controversia riguardante la dovutezza o meno della tassa sui rifiuti (speciali o urbani), di competenza giurisdizionale del giudice ordinario o delle commissioni tributarie a seguito della riforma del 1992, non può essere conosciuta dal giudice amministrativo, competente giurisdizionalmente soltanto per gli atti amministrativi generali a monte della attività impositiva delle tasse sui rifiuti.

Secondo il primo giudice, inoltre, avverso l’atto di sospensione della riscossione (adottabile dalla Intendenza di Finanza e poi dalla Direzione delle Entrate) non era stato effettivamente dedotto alcun motivo di censura, essendo in realtà la controversia stata impostata dal ricorrente Comune di Vimodrone soltanto circa la sussistenza o meno nella sua interezza (si vedano i riferimenti alla detassazione, deduzione, esenzione, corrispettività del servizio) della tassa richiesta, ed essendosi l’amministrazione espressa sostanzialmente sulla dovutezza della tassa.

Il ricorrente Comune non aveva dedotto alcun motivo di ricorso che non fosse riconducibile alla deduzione circa la pretesa (la dovutezza o meno) della tassa sui rifiuti e quindi circa l’obbligo della società di pagare la suddetta tassa.

In sostanza, quindi l’oggetto del ricorso atteneva soltanto alla pretesa tributaria del Comune in relazione a uno specifico atto di iscrizione a ruolo.

Secondo il primo giudice, non potevano valere, a giustificare il ricorso alla giurisdizione amministrativa, le difficoltà transitorie rispetto alla difficoltà di individuare il giudice competente. Né poteva valere, a ritenere sussistente la giurisdizione del G.A., considerare che sui provvedimenti di sospensione da parte della Intendenza di Finanza nei confronti degli atti di accertamento o di iscrizione a ruolo (quale strumento stragiudiziale di tutela cautelare), oppure avverso le delibere degli enti che in via generale disciplinano le regole sui tributi, si ritenga competente giurisdizionalmente il giudice amministrativo, in quanto, nella specie, ogni deduzione del Comune ricorrente ha riguardato soltanto la esistenza del rapporto tributario e la dovutezza della pretesa.

Avverso tale sentenza, ritenendola errata e ingiusta, propone appello il Comune di Vimodrone, deducendo che il ricorso originario riguardava anche il provvedimento di sospensione della Intendenza di Finanza, oltre naturalmente a riguardare la dovutezza della tassa sui rifiuti per alcuni anni (secondo la società controinteressata, vi sarebbe un diritto alla restituzione, a causa della mancata effettuazione del servizio o della effettuazione a mezzo di società di servizi privata).

Secondo il ricorso amministrativo proposto dalla società Rinascente spa rivolto agli uffici competenti, il tributo non sarebbe stato dovuto per i seguenti motivi: 1) in relazione alle effettive superfici; 2) al fatto che per i rifiuti speciali la società provvedeva a proprie spese tramite altra società di servizi; 3) alla circostanza della inadempienza del Comune, che non effettuava lo smaltimento dei rifiuti.

Secondo il Comune appellante, avere accolto la pretesa della Rinascente, equivale a stabilire una detassazione o esenzione a favore della medesima; sarebbe errata la sentenza di inammissibilità, in quanto il ricorso è stato proposto in un particolare periodo (di trasferimento e devoluzione del contenzioso tributario dal giudice ordinario alle Commissioni tributarie istituite in via legislativa ad opera del D.Lgs.546 del 1992, che attribuisce alle Commissioni il potere cautelare endoprocedimentale) nel quale sussisteva incertezza sull’organo giurisdizionale da adire.

Secondo l’appello, sarebbe errata la sentenza di primo grado, anche nel punto in cui ha ritenuto che avverso l’atto di sospensione della Intendenza di Finanza (l’unico rispetto al quale, secondo il primo giudice, sussisterebbe la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo) non erano stati proposti effettivamente motivi di ricorso.

Inoltre, alla data di proposizione del ricorso non era ancora operante la disciplina che attribuisce in via definitiva la tutela cautelare alle Commissioni tributarie, sicchè, secondo l’appello, sussisteva il potere della Intendenza di Finanza di sospendere, come è stato, e del giudice amministrativo di giudicare, sugli atti della Intendenza di Finanza, ribadendo che nella specie tale atto era stato fatto oggetto di impugnazione, né l’amministrazione poteva pronunciarsi sul rapporto tributario.

Per il resto l’appello ribadisce: a) la dovutezza della tassa sui rifiuti, il cui servizio è effettuato dai Comuni; b) l’assoggettabilità delle superfici per cui è causa alla suddetta tassazione; c) la dovutezza anche in presenza di mancato espletamento del servizio da parte del Comune, su cui gravano gli oneri; d) la inesistenza di cause di detassazione.

Si è costituita la società Rinascente spa chiedendo di dichiararsi la inammissibilità dell’appello e in ogni caso il rigetto perché infondato.

Alla udienza pubblica del 23 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e come tale da rigettare, in ordine al motivo inerente alla giurisdizione dell’adito giudice amministrativo nelle controversie tributarie.

L’appellante Comune contesta la sentenza di primo grado, di declinatoria della giurisdizione, motivata perché in sostanza si tratta di controversia sulla dovutezza o meno della tassa sui rifiuti, perché, a dire dell’appellante, in primo luogo era stato impugnato anche l’atto di sospensione della riscossione adottato dagli uffici competenti; in secondo luogo, nel periodo nel quale è stato instaurato il giudizio, vi era incertezza, a causa del tardivo insediamento delle commissioni tributarie, riguardo al giudice da adire effettivamente.

2. Il motivo è infondato.

Innanzitutto, la cognizione delle controversie concernenti i tributi comunali e locali (nella specie, tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani) tutte le volte in cui sia in contestazione l’an o il quantum della pretesa impositiva, ponendo in discussione la specifica obbligazione relativa – è tale è la controversia instaurata dal Comune di Vimodrone, che controverte sulla detassazione, esenzione, dovutezza in tutto o in parte in relazione all’effettivo espletamento del servizio di smaltimento dei rifiuti – appartiene oggi alla competenza giurisdizionale delle commissioni tributarie; esse sono il giudice del rapporto tributario, sia pure quando, come nella specie, sia la pubblica amministrazione creditrice ad attivare la via giurisdizionale e quindi oltre la logica impugnatoria e della tipicità degli atti tributari impugnabili (così Cassazione a Sezioni Unite, 1 marzo 2002, n.3030).

Né rileva che al momento di introduzione della controversia vi fosse una incertezza circa il momento di effettivo insediamento delle istituite commissioni tributarie, in quanto in precedenza la competenza giurisdizionale apparteneva comunque a giudice diverso dall’adito giudice amministrativo; non si può richiamare il principio dell’errore scusabile che, se idoneo alla rimessione in termini, non può consentire di rendere competente giurisdizionalmente un giudice privo di competenza giurisdizionale in merito alla controversia instaurata.

Al fine di radicare la competenza giurisdizionale dell’adito giudice amministrativo in materia di controversie tributarie specifiche, non vale neanche richiamare la (diversa) ipotesi di controversie impugnatorie su atti generali o le problematiche connesse alla impugnazione congiunta anche di atti generali.

Se era principio consolidato in giurisprudenza cha qualora avverso l’accertamento del tributo per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, il contribuente (o l’amministrazione creditrice) insorga non solo contestando l’atto impositivo (l’amministrazione può provvedere con l’esercizio dei suoi poteri autoritativi) ma anche chiedendo l’annullamento di deliberazioni generali adottate dal Comune in tema di fissazione delle tariffe di quel servizio, per vizi del relativo procedimento, la giurisdizione del giudice ordinario o tributario resta limitata alla prima delle suddette domande, inerente posizioni di diritto soggettivo, mentre appartiene al giudice amministrativo la seconda, circa la conformità a legge del procedimento di formazione dei regolamenti tributari municipali (così, Cassazione SS. UU. , 23 ottobre 1984, n.5374), la declinazione di tale principio non può consentire di affermare la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo in caso di controversie vertenti non sugli atti generali, ma sulla dovutezza della tassa sui rifiuti.

La giurisdizione del giudice amministrativo in materia tributaria è quindi limitata ai regolamenti e agli atti generali (art. 7 comma 5 D.Lgs. citato).

Al riguardo, non è utile ragionare in base alla possibile estensione della giurisdizione del giudice amministrativo in materia tributaria in ordine a particolari situazioni.

Secondo una certa impostazione dottrinale, seguita da parte della giurisprudenza (così, per esempio, Consiglio di Stato, IV, 26 aprile 2006, n.2334; ma anche sulla autotutela, sull’eccesso di potere nell’utilizzo dei poteri istruttori, sul fermo amministrativo), anche al di là della tipicità degli atti impugnabili dinanzi al giudice tributario prevista originariamente dall’art. 19 del citato D.Lgs., sarebbero impugnabili altresì dinanzi al giudice amministrativo gli atti individuali che, pur avendo oggetto tributario, non sono suscettibili di impugnazione né immediata né differita dinanzi alle commissioni tributarie e gli atti individuali in materia tributaria, che non incidono sul contribuente ma su soggetti terzi, quali gli atti istruttori rivolti a soggetti diversi dal contribuente.

Tale ragionamento – a parte la sua incertezza di fondo – non incide sul fatto che nella specie la controversia verte completamente sulla obbligazione tributaria e cioè sul debito e credito (in uno, sul rapporto tributario), sulla dovutezza o meno, per l’intero, o in parte, della tassa sui rifiuti, né può essere sufficiente, a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, la eventuale abnormità, illegittimità o nullità del provvedimento dell’amministrazione che si fosse in ipotesi sostituita alla pronuncia del giudice tributario.

3. Non vale ad attribuire la competenza all’adito giudice amministrativo neanche il richiamo, fatto da parte appellante, alla giurisdizione generale di legittimità avverso gli atti di sospensione della riscossione adottati dagli uffici competenti (prima la Intendenza di Finanza e poi la Direzione delle Entrate).

In via preliminare, come osservato dal primo giudice, l’atto di sospensione degli uffici non è stato fatto oggetto di alcuna specifica censura da parte del ricorso originario e in realtà i motivi di censura (anche d’appello) hanno sempre e soltanto riguardato la spettanza del credito e quindi l’an e il quantum della obbligazione tributaria.

Vale anche la assorbente considerazione per cui il giudice amministrativo potrebbe al limite pronunciarsi soltanto sull’atto amministrativo cautelare (o sul suo diniego), mentre non potrebbe mai pronunciarsi sul rapporto tributario principale.

Inoltre, la giurisdizione del giudice amministrativo a fronte della adozione di provvedimenti cautelari di tipo amministrativo è tutt’altro che pacifica, a seguito della introduzione del nuovo processo tributario, che ha introdotto la misura cautelare, prima mancante.

In relazione ai provvedimenti cautelari adottati esercitando il potere di cui all’art. 39 DPR 602 del 1973, formalmente ancora in vigore, che prevede il potere degli uffici delle entrate di accordare la sospensione della riscossione delle imposte, la norma è sorta in un’epoca in cui non era previsto il potere cautelare del giudice tributario, sicchè la sospensione cautelare disposta dalla amministrazione finanziaria ovvero dal giudice amministrativo costituiva uno strumento per rimediare a tale carenza e per molto tempo si è ritenuto che l’atto cautelare fosse impugnabile e sindacabile dinanzi al giudice amministrativo.

Pur se non manca casistica del giudice amministrativo successivamente alla entrata in vigore della nuova riforma processuale tributaria, nel senso di prevedere la giurisdizione del giudice amministrativo (Consiglio Stato, IV, 9 gennaio 1998, n.13, ordinanza e Cassazione SS.UU. 6 novembre 1989, n.4618; rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il diniego di sospensione della riscossione di somme iscritte a ruolo con cartella esattoriale, essendo espressione del potere amministrativo di autotutela proprio della pubblica amministrazione; Consiglio Stato, sez. IV, 26 aprile 2006 , n. 2334), la opinione preferibile conclude attualmente per la inammissibilità del ricorso proposto dinanzi al giudice amministrativo per l’annullamento della sospensione della riscossione delle imposte per difetto di giurisdizione, in quanto l’articolo 47 del D.Lgs.546 del 1992 ha attribuito il potere cautelare incidentale (che “casca dentro” il giudizio principale) in materia di imposte e tasse, alle competenti commissioni tributarie.

Nella specie, tale osservazione è comunque assorbita dalla prioritaria considerazione secondo cui nessuna censura è stata proposta avverso l’atto di sospensione adottato dagli uffici e il medesimo appellante tiene a ribadire che la controversia verte solo sulla spettanza del credito tributario.

In definitiva, il ricorso del Comune è stato proposto con tutte deduzioni che attengono alla pretesa tributaria, nessuna censura essendo stata proposta avverso l’atto cautelare amministrativo, solo formalmente impugnato e avverso il quale, secondo una tesi, peraltro non unanime e soltanto prima del nuovo processo tributario, avrebbe potuto radicarsi la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.

4. Appartengono alla giurisdizione tributaria le controversie relative alla debenza del canone per lo smaltimento dei rifiuti urbani ai sensi dell’art. 2, comma 2 secondo periodo D.Lgs. 31 dicembre 1992, n.546.

La Corte Costituzionale n. 238 del 24 luglio 2009, al riguardo, ha ritenuto la natura di tassa – entrata tributaria – e non di corrispettivo non avente natura tributaria della tassa sui rifiuti, con conseguente legittimità della attribuzione del potere giurisdizionale al giudice tributario.

5. Conseguentemente, essendosi confermata la sentenza di primo grado che ha dichiarato la inammissibilità del proposto ricorso per difetto di giurisdizione, il giudice adito è tenuto, anche ai sensi dell’articolo 59 della L. 69 del 18 giugno 2009, a indicare altresì, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione, ai fini della riassunzione del processo.

Tale intervento normativo è susseguente alla pronuncia del giudice delle leggi, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 30 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione.

6.Alla luce delle considerazioni che precedono, va rigettato l’appello e la sentenza di primo grado deve essere confermata sul difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia su cui munito di giurisdizione è il giudice tributario, ai sensi dell’articolo 59 L.69 del 18 giugno 2009.

Le spese del giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:

rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, trattandosi di controversia su cui munito di giurisdizione è il giudice tributario, ai sensi dell’articolo 59 L.69 del 18 giugno 2009.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Costantino Salvatore, Presidente
Goffredo Zaccardi, Consigliere
Anna Leoni, Consigliere
Bruno Mollica, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/03/2010

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