D. Giordano Pres., F. Fornataro Est.; PARTI: OMISSIS rapp. avv.ti M. Zoppolato, L. Pelizzo, M. Napoli c. Comune di Milano rapp. A. Mandarano, S. Pagano, E. L. Pregnolato, S. Pagliosa, D. Parvopasso nei c. OMISSIS (non costituita)

Sull’invalidità  del provvedimento di esclusione adottato a conclusione di un procedimento privo di contraddittorio con l’operatore interessato .

1. Contratti pubblici – Gara – Motivi di esclusione – Gravi illeciti professionali – Fatti oggetto di procedimento penale pendente – Possono integrare il grave illecito professionale.
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 24/7/2019 n.1736 proviene da Giustamm.

Va sospeso, nelle more di attivita’ istruttoria sui fatti di causa, il provvedimento del Comune di Civitavecchia che rigetta la richiesta di ottenere il rilascio dell’autorizzazione amministrativa per l’apertura di una media struttura di vendita, e cio’ ai fini del riesame da parte dell’amministrazione dell’istanza della società ricorrente, avuto riguardo, nello specifico, ai motivi di censura di cui al ricorso introduttivo. (G.S.)

N. 01736/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02667/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2667 del 2012, proposto dalla:

società Foodie s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Abbate, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via della Maratona n. 56;

contro

Comune di Civitavecchia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Occagna e Marina Marino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michele Lo Russo, in Roma, via del Corso n. 504;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Comune di Civitavecchia di rigetto della richiesta della società Foodie s.r.l. volta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione amministrativa per l’apertura di una media struttura di vendita in via San Gordiano n. 7 in Civitavecchia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delComune di Civitavecchia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, in sede di trattazione orale dell’istanza cautelare, la difesa del comune ha rappresentato di essere in attesa dell’acquisizione di una documentata relazione sulla vicenda di cui trattasi da parte degli organi amministrativi competenti;

Considerato che, attesa la delicatezza e la complessità delle questioni sottese, il Collegio ritiene di dovere ordinare all’amministrazione, in via istruttoria, il deposito della predetta relazione sui fatti di causa, disponendo, nelle more, la sospensione dell’esecutività dell’impugnato diniego ai fini del riesame da parte dell’amministrazione dell’istanza della società ricorrente, avuto riguardo, nello specifico, ai motivi di censura di cui al ricorso introduttivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) ordina al Comune di Civitavecchia il deposito dei documentati chiarimenti di cui in motivazione nel termine dei 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della presente ordinanza e, nelle more del deposito, accoglie l’istanza cautelare ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione e fissa per il proseguo della trattazione dell’istanza cautelare la camera di consiglio del 6.7.2012, ore di rito..

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Germana Panzironi, Consigliere

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 17/5/2012 n.1736 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Dell’Utri Costagliola
C. L. S.r.l. (Avv.ti G. Razeto, G. Greppi e N. Paoletti) c/ Comune di Milano
( Avv.ti M.R. Surano, M.T. Maffey, M. Sorrenti e R. Izzo) ed altri.

sui presupposti per la valutazione dell’incidenza dei reati sul requisito della moralità professionale delle imprese partecipanti ad una pubblica gara

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Moralità professionale – Gravità-Valutazione – Presupposti.

Nelle procedure di gara, ai fini della verifica del possesso del requisito della moralità professionale ex art. 38, co.1, l. c) del d.lgs. 163/2006, l’analisi dell’incidenza dei reati gravi in danno dello stato o della Comunità, non indicati testualmente dalla norma, attiene all’esercizio del potere discrezionale della p.a. e deve essere operata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato¹.

____________________________

¹ Cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007 n. 1723.

N. 1736/09 REG.DEC.

N. 9992 REG.RIC.

ANNO 2007

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 9992/07 Reg. Gen., proposto da

CERUTTI LORENZO s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giorgio Razeto, Giuseppe Greppi e Nicolò Paoletti, elettivamente domiciliata presso l’ultimo in Roma, via Barnaba Tortolini n. 34;

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, Maria Sorrenti e Raffaele Izzo, elettivamente domiciliata presso l’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

E NEI CONFRONTI

dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e per legge domiciliata presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza 24 ottobre 2007 n. 6162 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Milano, sezione prima, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2009, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, uditi per le parti gli Avv.ti Paoletti e Resta su delega dell’Avv. Izzo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in date 18 e 21 dicembre 2007 e 10 gennaio 2008, depositato il 20 dicembre 2007, la Cerutti Lorenzo s.r.l., esclusa da quattro gare indette dal Comune di Milano per l’affidamento degli appalti n. 80/2006 avente ad oggetto interventi di manutenzione straordinaria su pavimentazioni in conglomerato bituminoso – lotto 2/D – zone dec. nn. 6-7-8, n. 88/2006 avente ad oggetto Contratti di Quartiere II sistema Molise Calvairate, n. 82/2006 avente ad oggetto interventi di manutenzione straordinaria su pavimentazioni in conglomerato bituminoso – lotto 4/D – zone dec. nn. 4-5 e n. 81/2006 avente ad oggetto interventi di manutenzione straordinaria su pavimentazioni in conglomerato bituminoso – lotto 3/D – zone dec. nn. 2-3-9, ha appellato la sentenza 24 ottobre 2007 n. 6162 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Milano, sezione prima. Con tale sentenza sono stati respinti i suoi ricorsi, previamente riuniti, diretti ad ottenere l’annullamento dei rispettivi provvedimenti di esclusione in data 2 ottobre 2006 del Direttore del settore gare e contratti del detto Comune, dei relativi verbali di gara del 22 settembre 2006, delle comunicazioni delle esclusioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, delle annotazioni delle stesse esclusioni nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34 del 2000, nonché per ottenere il risarcimento dei danni derivatile dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
L’appellante ha premesso che le esclusioni sono state determinate dall’esistenza, debitamente dichiarata, a carico del proprio amministratore delegato e direttore tecnico di una condanna ai sensi dell’art. 590 c.p., co. 3, sulla base di un decreto penale non opposto e divenuto irrevocabile, concernente reato a torto ritenuto in danno dello Stato ed incidente sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa con decisione discrezionale immotivata. A sostegno dell’appello ha poi dedotto violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, inesistenza del presupposto consistente nella commissione di un reato grave in danno dello Stato, difetto di motivazione della sentenza su un punto decisivo.
L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed il Comune di Milano si sono costituiti in giudizio ed hanno svolto ampie controdeduzioni.
A sua volta, con memoria del 28 dicembre 2008 l’appellante ha illustrato ulteriormente le proprie tesi, in ispecie in ordine al dedotto difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati in primo grado circa la gravità del reato in questione, insistendo nelle formulate richieste.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

1.- L’impresa Cerutti Lorenzo s.r.l., attuale appellante, è stata esclusa dalle gare d’appalto nn. 80, 81, 82 e 88/06 indette dal Comune di Milano per l’affidamento di lavori stradali, con segnalazione delle esclusioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, forniture e servizi ai fini del loro inserimento nel casellario informatico. Tanto in considerazione dell’insussistenza del requisito di ordine generale prescritto per la partecipazione a gare pubbliche e la stipula dei relativi contratti di cui all’art. 38, co. 1, lett. c), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per essere stato emesso un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per il delitto, ritenuto incidente sulla moralità professionale, di cui all’art. 590, co. 3, c.p. a carico dell’amministratore delegato con delega alla sicurezza – e direttore tecnico – della società, avendo il medesimo, in qualità di datore di lavoro, cagionato per colpa lesioni personali gravi riportate dalla persona offesa in un incidente occorsole in cantiere. Tale decreto penale di condanna era stato menzionato ed allegato dalla concorrente in sede di dichiarazione resa ai fini della partecipazione alle gare, con l’indicazione “relativo a fattispecie ritenuta non grave”.

2.- Il primo giudice ha disatteso la censura di violazione del cit. art. 38, co. 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici sotto il profilo che non si tratterebbe di reato grave “in danno dello Stato o della Comunità”, osservando che con tale dizione il legislatore non ha inteso circoscrivere la facoltà di esclusione in capo alle stazioni appaltanti a determinate tipologie di reato qualificate dal soggetto passivo, né tale limitazione si evince dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva 2004/18/CE e, d’altra parte, nel diritto penale non esiste una specifica categoria di reati “in danno dello Stato” o della “Comunità”. Detta dizione sarebbe invece ampliativa dell’area dei reati in parola nei riguardi di quelli commessi nella Comunità europea in vista dell’unificazione delle economie e conformemente alla logica di allargamento dei mercati, mentre con l’espressione “Stato” si intenderebbe “Stato-comunità” o, meglio, Stato membro della Comunità europea.

Col primo motivo l’appellante contesta le riferite affermazioni, assumendo che altrimenti qualsiasi reato giustificherebbe l’esclusione dalle gare, poiché ogni violazione della legge penale suscita allarme sociale e lede pertanto la società civile, quindi lo Stato-comunità, e ribadendo che, trattandosi di reato contro la persona fisica individuale, volto alla tutela del bene giuridico dell’integrità fisica, lo stesso reato non ricade nell’ambito applicativo della norma in parola.
Al riguardo, in disparte il fatto che lo stesso appellante in tal modo si contraddice rispetto alla dichiarazione accennata innanzi, in cui ha ritenuto non che la fattispecie non potesse configurare in astratto la preclusione, ma che in concreto non fosse “grave”, la Sezione rileva che giustamente il TAR ha interpretato il termine “Stato” come Stato-comunità e non come Stato-apparato o Stato-persona.
Invero, con la disposizione di cui si discute il legislatore nazionale non ha inteso riscrivere in senso più restrittivo le norme di cui ai previgenti artt. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 e 17 del D.P.R. n. 34 del 2000. Ha inteso invece, in linea con la disciplina previgente, esercitare facoltà, stabilita al paragrafo 2 dell’art. 45 della menzionata direttiva 2004/18/CE, di prevedere cause preclusive ulteriori rispetto a quelle obbligatorie di cui al paragrafo 1 dello stesso articolo, anche estendendo la sfera dei reati rilevanti a quelli che interessano altri Stati membri della Comunità europea o la stessa Comunità. Quanto alla dizione “in danno dello Stato”, essa non va letta isolatamente, ma nel contesto della più ampia dizione “reati gravi in danno dello Stato (…) che incidono sulla moralità professionale”; contesto in cui appare evidente che quanto rileva non è di certo il soggetto passivo (Stato o Comunità) del reato, bensì l’idoneità di qualsiasi reato ad incidere sulla moralità professionale del soggetto che intenda partecipare ad una gara – quindi la sua affidabilità – in ragione della capacità offensiva dello stesso reato nei confronti di tutti i consociati.

D’altro canto, come bene osserva la difesa del Comune appellato, la tesi dell’appellante comporterebbe l’impossibilità di configurare come causa di esclusione – al di là delle condanne per i reati elencati nel citato paragrafo 1 dell’art. 45 della direttiva menzionata (cause obbligatorie di esclusione), richiamate in altra parte dello stesso art. 38, co. 1, lett. c) – la maggior parte delle condanne per delitti anche molto gravi implicanti chiaramente un vulnus alla moralità professionale, quale ad esempio, tra i delitti contro l’economia, la turbata libertà dell’industria o del commercio di cui all’art. 513 c.p..

3.- Il TAR ha respinto anche l’altra censura di difetto di motivazione in ordine alla valutazione compiuta dalla commissione aggiudicatrice sulla gravità del fatto costituente reato e la sua incidenza sull’esecuzione del contratto, evidenziando come tale motivazione fosse presente, adeguata e coerente col fatto stesso.

In questa sede la società Cerutti insiste sulla mancata esplicitazione dell’iter logico seguito, tenuto anche conto della particolare tenuità del reato resa palese dalla lieve pena erogata in concreto, peraltro attraverso il decreto penale non opposto all’esito di un procedimento speciale caratterizzato dall’assenza dell’imputato e dal mancato approfondimento da parte del giudice degli atti d’indagine.
In proposito, è pacifico orientamento giurisprudenziale che, eccettuati i reati indicati testualmente, circa i restanti, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica della loro incidenza sulla moralità professionale attiene all’esercizio del potere discrezionale della p.a. e deve essere operata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007 n. 1723).
Ricordato che il ripetuto art. 38, co. 1, lett. c), annovera espressamente il decreto penale di condanna divenuto irrevocabile tra i provvedimenti pronunziati a carico del soggetto che, se concernenti i detti reati gravi incidenti sulla moralità professionale, comportano l’esclusione dal partecipare a gare pubbliche e dal contrarre, va ribadito che, nella specie, l’Amministrazione ha valutato tutti gli elementi inerenti in concreto il reato commesso dal signor Cerutti, quali la tipologia dell’appalto, il bene leso con il comportamento delittuoso, la specificità, l’epoca e le circostanze del fatto, così correttamente concludendo per la gravità e l’incidenza della condanna sull’affidabilità contrattuale in relazione ai lavori da affidare, quindi per l’insussistenza del requisito in argomento.

In particolare, la commissione aggiudicatrice ha considerato che il decreto penale, divenuto esecutivo il 1° ottobre 2005, riguarda il reato di lesioni personali colpose commesso in data 16 luglio 2003, che si tratta di un incidente occorso in cantiere, dal quale è derivata una malattia del corpo, con incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per oltre 40 giorni, e che la colpa consiste in negligenza, imprudenza, imperizia e violazione delle norme per la prevenzione, non avendo l’amministratore delegato, con delega alla sicurezza, e datore di lavoro adottato nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica del lavoratore, precisando altresì che tale condotta è violativa di norme imperative e specifiche del settore.

Dunque, ha dato conto puntualmente dell’esistenza di un reato specifico connesso al tipo di attività che il soggetto sarebbe chiamato a svolgere, non risalente nel tempo, la cui gravità viene correlata non solo e non tanto alla gravità delle lesioni procurate alla persona offesa, quanto anche alla circostanza che l’accertata condotta consiste nell’inosservanza di norme basilari ed inderogabili in materia antinfortunistica (la cui violazione nel reato in parola comporta, significativamente ai fini in questione, un aggravamento della pena rispetto a quella comminata in assenza di ciò: cfr. cit. art. 590, co. 3, c.p.); inosservanza proprio da parte del soggetto su cui, all’epoca dei fatti, incombeva l’obbligo giuridico di assicurare la sicurezza nel cantiere.

Deve perciò concludersi nel senso che pure il secondo ed ultimo profilo d’appello non può essere seguito, poiché bene il TAR ha disatteso anche la censura anzidetta.

4.- Ne deriva che la sentenza appellata merita conferma, con conseguente reiezione dell’appello.

Come di regola, le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado, che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00), di cui € 3.000,00 (tremila/00) in favore del Comune di Milano ed € 2.000,00 (duemila/00) in favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 gennaio 2009 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Iannotta Presidente
Cesare Lamberti Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Gabriele Carlotti Consigliere
Angelica Dell’Utri Costagliola Consigliere, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………23/03/09…………….

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/3/2009 n.1736 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Bellomo
AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (Avv. Stato.) c. BYK GULDEN ITALIA spa, (Avv.ti C. Fano e S. Lionello), BRACCO s.pa. (Avv.ti A. Santa Maria, C. Biscaretti di Ruffia e A. Guarino), NYCOMED AMERSHAN SORIN srl (Avv.ti M. Molè e T. Salonico), FARMADES s.p.a. (Avv.ti prof. G. F. Ferrari, E. A. Raffaelli e prof. S. A. Romano), SCHERING s.p.a. (Avv.ti prof. G. F. Ferrari, E. A. Raffaelli e prof. S. A. Romano) e ricorsi incidentali in appello di BYK GULDEN ITALIA s.p.a., BRACCO s.p.a., NYCOMED AMERSHAN SORIN srl, FARMADES s.p.a., SCHERING s.p.a.; (tutte come sopra rappresentate e difese) c. AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

sull’accertamento di un’intesa tra imprese operanti sul mercato dei mezzi di contrasto non ionici in violazione dell’art. 2, comma 2, lettere a), b) e c) della legge n. 287/90;  sull’applicazione della sanzione  amministrativa pecuniaria in ragione della gravità e durata dell’infrazione realizzata; sulle regole relative all’ istituto dell’appello incidentale nel processo amministrativo

1. Processo amministrativo – Sentenza – Motivazione per relationem – Legittimità – Sussiste – Ragioni.
2. Concorrenza e mercato – Principio di proporzionalità – Diritto interno – Diritto comunitario – Equivalenza – Presupposti – Idoneità – Necessarietà – Adeguatezza.
3. Concorrenza e mercato – Illecito antitrust – Provvedimento sanzionatorio – Annullamento giurisdizionale nella parte relativa ad una componente dell’infrazione – Incidenza sulla quantificazione della sanzione – Ragioni.
4. Processo amministrativo – Appello incidentale c.d. improprio – Termine per la proposizione – Applicabilità del termine per l’appello principale – Ragioni.

5. Processo amministrativo – Applicabilità degli istituti del processo civile – Condizioni.

6. Processo amministrativo – Impugnazione incidentale tardiva – Art. 334 c.c.p. – Inapplicabilità – Ragioni.

7. Processo amministrativo – Appello incidentale c.d. improprio – Termine di decadenza – Applicabilità del termine previsto per l’appello principale – Conseguenze.

8. Processo amministrativo – Rito abbreviato – Appello incidentale – Applicabilità del comma 7 art. 23 bis L.1034/71 – Sussiste.

1. La tecnica della motivazione per relationem alle deduzioni della parte è legittima, qualora il giudicante dimostri di condividere le argomentazioni da questa offerte a sostegno della tesi, anche ove ciò avvenga con formula sintetica (altrimenti, l’ammissibilità della motivazione per relationem si sostanzierebbe in una mera posizione teorica). Peraltro, il richiamo ai principi di proporzionalità ed adeguatezza rafforza questa tecnica giustificativa, evocando schemi concettuali che di per sé si prestano ad una spiegazione della fattispecie concreta.

2. Il principio di proporzionalità, che investe lo stesso fondamento dei provvedimenti limitativi delle sfere giuridiche del cittadino (in specie quelle di ordine fondamentale) e non solo la graduazione della sanzione, assume nell’ordinamento interno lo stesso significato che ha nell’ordinamento comunitario. Tale equivalenza è particolarmente pregnante nel sistema antitrust, articolato su un livello a due piani, nazionale e comunitario, il cui rapporto è retto dal principio di sussidiarietà. Esso, dunque, si articola in tre distinti profili: a) idoneità: rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito. In virtù di tale parametro l’esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l’obiettivo; b) necessarietà: assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo, ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo. In virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio; c) adeguatezza: tollerabilità della restrizione che comporta per il privato. In virtù di tale parametro l’esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione.

3. L’annullamento del provvedimento sanzionatorio nella parte relativa ad una componente dell’infrazione (nella specie si trattava di una concertazione afferente l’applicazione di un determinato prezzo medio) influenza la quantificazione della relativa sanzione incidendo sulla sua riduzione. Detta componente presidia la valutazione di “gravità” dell’infrazione – sottesa alla determinazione della sanzione – sia perché la sanzione è sanzione dell’illecito e non può che riferirsi allo stesso, sia perché l’illecito è – al di là delle sue diverse manifestazioni – un unicum.

4. All’appello incidentale improprio – rivolto avverso capi della sentenza autonomi da quelli impugnati con l’appello principale ovvero volto a far valere un autonomo interesse – si applica il termine previsto per l’appello principale (sessanta giorni dalla notifica della sentenza o un anno dalla sua pubblicazione). In effetti, l’appello incidentale improprio è nella sostanza un appello autonomo, che ha la medesima natura di quello principale e deve seguirne il regime. La circostanza che lo stesso – ai sensi dell’art. 333 c.p.c – vada proposto all’interno del giudizio instaurato con l’appello principale non ne altera l’intima struttura, poiché “incidentale” è solo la tecnica con la quale viene attivata l’impugnazione (e ciò perché, nel sistema vigente, l’impugnazione proposta per prima determina la costituzione del rapporto processuale, nel quale devono confluire le impugnazioni degli altri soccombenti) e non anche il suo contenuto. Corollario di siffatta impostazione è che all’appello incidentale improprio tardivo resta inapplicabile nel giudizio amministrativo l’art. 334 C.p.p.

5. Sono condizioni indispensabili per operare la translatio di istituti del processo civile nel processo amministrativo: a) che la disposizione del codice di rito civile appaia come il precipitato letterale di un principio applicabile, in via generale, ad ogni forma di procedimento dalla natura giurisdizionale; b) che, con riferimento alla fattispecie considerata, la astratta applicabilità del principio processuale consacrato nel c.p.c. non trovi specifiche deroghe in precetti, del pari specifici, afferenti al sistema amministrativo.

6. L’art. 334 c.p.c. è inapplicabile al processo amministrativo. In primo luogo, tale istituto ha natura “specifica”, introducendo un interesse all’impugnazione ulteriore rispetto a quello ordinariamente nascente dalla soccombenza (1). In secondo luogo, la connessione che – in senso lato – verrebbe a crearsi tra i diversi capi della sentenza, anche quando riguardino domande autonome (2), è inidonea rispetto a un giudizio – come quello amministrativo di legittimità – che verte sull’atto (o, se si preferisce, sull’esercizio del potere, secondo una sequenza logica fatto – norma – potere – effetto) e non sul rapporto, e nel quale ogni censura del provvedimento che sia autosufficiente (vuoi perché colpisca un segmento della decisione amministrativa ex se lesivo, vuoi perché sia potenzialmente idonea a demolire l’intero provvedimento) dà luogo ad un autonomo capo di cognizione, cui corrisponde un capo di sentenza, a sua volta foriero per la parte di un’utilità – o della sua negazione – assolutamente indipendente dalle altre.
7. L’appello incidentale c.d. improprio è soggetto allo stesso termine di decadenza previsto per l’appello principale, non essendo applicabile al giudizio amministrativo di legittimità l’interpretazione estensiva dell’art. 334 c.p.c. (3).

8. L’appello incidentale nei giudizi soggetti al rito abbreviato è soggetto alla previsione di cui al comma 7 dell’art. 23 bis L.1034/71, con conseguente applicazione della relativa disciplina speciale in materia di termini per la proposizione. Pertanto, l’appello incidentale autonomo nei giudizi soggetti alla speciale disciplina di cui all’art. 4 legge 205/00 deve essere proposto, a pena di decadenza, nel termine lungo di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza.

— *** —

(1) Si tratta dell’interesse che deriva dall’ impugnazione principale e che tende a modificare l’assetto di interessi che l’ impugnato, in mancanza dell’altrui impugnazione principale, avrebbe accettato. Cfr. Cass. S.U. 4640/89

(2) “Perché nella visione pratica delle parti l’unicità del processo assorbe e fonde, come elementi di un tutto, le varie domande proposte, senza che si possa distinguere fra domande autonome e domande connesse”. Cass. S.U. 4640/89.

(3) In tal senso C.d.S., decisioni del 1 marzo 2003 n. 1141 e del 21 giugno 2005 n. 3250. Contra, C.d.S., Sez. V nn. 242/97 e 6736/02). Ne deriva, pertanto, che nel caso in cui contro la stessa sentenza del giudice di primo grado vengono proposti nello stesso processo un appello principale e uno incidentale non di controimpugnazione ma tendente a var valere un interesse autonomo, l’ appello incidentale è soggetto ai termini ordinari per l’ impugnazione previsti dagli artt. 28 legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e 327 Cod. proc. civ..

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

1) sul ricorso in appello n. 4374/2002, proposto

dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., in giudizio rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliata in Roma via dei Portoghesi n. 12;

– BYK GULDEN ITALIA spa, in persona del legale rappresentante, in giudizio rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Fano e Sergio Lionello Folicaldi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, P.za San Lorenzo in Lucina Palazzo Fiano-Almagià n. 4;

– BRACCO s.pa. in persona del legale rappresentante, in giudizio rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Santa Maria, Claudio Biscaretti di Ruffia e Andrea Guarino, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo nello studio in Roma, Piazza Borghese n. 3;

– NYCOMED AMERSHAN SORIN srl in persona del legale rappresentante, in giudizio rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Molè e Tommaso Salonico, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma Via delle Quattro Fontane n. 15;

– FARMADES s.p.a. in persona del legale rappresentante, in giudizio rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Giuseppe Franco Ferrari, Enrico Adriano Raffaelli e prof. Salvatore Alberto Romano ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma corso Vittorio Emanuele II n. 284;

– SCHERING s.p.a. in persona del legale rappresentante, in giudizio rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Giuseppe Franco Ferrari, Enrico Adriano Raffaelli e prof. Salvatore Alberto Romano ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma corso Vittorio Emanuele II n. 284;

2) sui ricorsi incidentali in appello proposti da

BYK GULDEN ITALIA s.p.a., BRACCO s.p.a., NYCOMED AMERSHAN SORIN srl, FARMADES s.p.a., SCHERING s.p.a.; tutte come sopra rappresentate e difese;

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., in giudizio rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliata in Roma via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

per quanto di rispettivo interesse, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma 16 gennaio 2002 n. 368, non notificata.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e i ricorsi incidentali delle parti appellate;
Visti gli atti tutti della causa
Relatore all’udienza del 6 marzo 2007 il Consigliere Francesco Bellomo e uditi per le parti l’avv. dello Stato Tidore, l’avv. Fano, l’avv. Biscaretti di Ruffia, l’avv. Guarino Andrea, l’avv. Molé, l’avv. Salonico, l’avv. Romano Salvatore Alberto, l’avv. Ferrari;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. Con la delibera 23 novembre 2000 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha statuito:
a) che le società BRACCO Spa, BYK GULDEN ITALIA Spa, FARMADES Spa, NYCOMED AMERSHAM SORIN Srl e SCHERING Spa, hanno posto in essere un’intesa tra imprese operanti sul mercato dei mezzi di contrasto non ionici in violazione dell’art. 2, comma 2, lettere a),b) e c) della legge n. 287/90;
b) che le imprese citate al punto a) cessino dall’attuazione e continuazione della infrazione accertata e si astengano da ogni intesa che possa avere oggetto analogo a quello accertato;
c) che, in ragione della gravità e durata dell’infrazione realizzata, alle società BRACCO Spa, BYK GULDEN ITALIA Spa, FARMADES Spa, NYCOMED AMERSHAM SORIN Srl e SCHERING Spa venga applicata la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura indicata nella seguente tabella:
società BRACCO Spa, 3.938.950.730
SCHERING Spa 2.379.511.251
NYCOMED AMERSHAM SORIN Srl 1.362.258.595
BYK GULDEN ITALIA Spa, 464.894.100
FARMADES Spa, 320.752.779
Avverso tale provvedimento le società interessate, con separati atti, hanno proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio – Roma chiedendone l’annullamento.
Le ricorrenti hanno dedotto censure concernenti il procedimento seguito dall’Autorità e l’incompetenza, vizi attinenti alla legittimità sostanziale del provvedimento, nonchè vizi relativi alla irrogazione e alla determinazione della sanzione pecuniaria.
1.1. BYK GULDEN ITALIA Spa ha denunciato i seguenti motivi di illegittimità:
A. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo del modus operandi in relazione al principio di non contraddizione nonché l’irrilevanza del fattore prezzo.
B. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo della errata identificazione del mercato rilevante.
C. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo della errata identificazione del mercato geografico. Carena di competenza.
D. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo della errata valutazione delle dinamiche economiche nel mercato di riferimento in ordine a: “costruzione” della domanda, rapporto domanda/offerta, “consapevolezza” della domanda, marginalità del fattore prezzo, irrilevanza del mancato rispetto delle delibere CIPE.
E. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo della errata valutazione delle dinamiche concorrenziali nel mercato di riferimento.
F. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo dell’esistenza di tesi alternative in spiegazione del rilevanti parallelismi di prezzo.
G. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo dell’esistenza di tesi alternative in spiegazioni dei rilevanti parallelismi di prezzo.
H. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo del ruolo della ricorrente quale distributrice della Mallinckrodt. Violazione del diritto alla difesa e del diritto di non discriminazione.
I. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo della carenza di prova determinante in capo alla ricorrente.
J. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Illogicità e contraddittorietà di motivazione. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo della durata.
K. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge sotto il profilo del ne bis in idem in relazione al procedimento I 342; carenza e consumatore di potere. Violazione del principio di non discriminazione.
L. Ulteriore violazione di legge per violazione del diritto di difesa.
M. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo dell’irrilevanza anticompetitiva dei comportamenti eventualmente tenuti dalle parti.
M 1. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 sotto il profilo del ruolo e dell’irrilevanza anticoncorrenziale del comportamento eventualmente tenuto da Gulden.
O. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 in punto di dimensione economica della sanzione irrogata. Violazione del principio di non contraddizione. Disparità di trattamento in relazione al procedimento farmindustria I 342.
P. Illegittimità. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione di legge per errata applicazione della L. 287/90 in punto di dimensione economica della sanzione irrogata in relazione alla L. 689/81.
1.2 BRACCO s.pa. ha denunciato:
1.violazione di legge art. 2 L. 287/90 sulla pratica concordata. Violazione di legge, difetto di motivazione continuo e ripetuto, contraddittorietà della motivazione (art. 3 l. 241 1990, art. 13 Cost.). Violazione di principi generali di proporzionalità nella motivazione in relazione alla discussione dei temi.
2.Difetto di motivazione in relaziona alle attività istruttorie di indagine campionaria cui fa riferimento il provvedimento. Eccesso di potere. Violazione del principio del contraddittorio.
3.Violazione di legge ed eccesso di potere (norme CIPE e in tema di competenza CIPE)
4.Difetto di motivazione. Violazione di legge (art. 2 L. 287/90) in relazione alle pretese limitazioni della concorrenza nelle forniture acquisite al di fuori del meccanismo di gara. Eccesso di potere.
5. Violazione di legge (art. 15 L. 287/90, art. 2 L. 287/90, art. 11 L. 689/81) Difetto di motivazione (art. 3 L. 241/90, art. 113 Cost.) nel calcolo del fatturato.
1.3 NYCOMED AMERSHAN SORIN srl ha denunciato:
1.Violazione degli artt. 1 e 2, comma 1, della legge n. 287/90. Eccesso di potere per sviamento. Illogicità manifesta. Disparità di trattamento.
2. Violazione degli artt. 7 e seg., 22 e seg. della legge 241/90. Violazione dell’art. 13 del D.P.R. 30 aprile 1998 n. 217. Eccesso di potere per sviamento. Contraddittorietà dell’azione amministrativa.
3. Violazione degli artt. 12 e seg. legge n. 287/90. Eccesso di potere. Illogicità dell’iter logico. Carenza ed insufficienza della motivazione. Disparità di trattamento. Eccesso di potere nella definizione del mercato rilevante, per carenza di istruttoria e per insufficienza ed illogicità della motivazione. (Insostituibilità secondo le aziende ospedaliere. Documenti istruttori che dimostrano l’insostituibilità. La posizione di Visipaque).
4. Violazione dell’art. 2 legge n. 287/90. Eccesso di potere per manifesta illogicità e contradditorietà con le evidenze istruttorie, circa la sussistenza di una pratica concordata e dei suoi effetti, violazione dell’art. 3 della legge 241/90, per carenza di motivazione, in cui è incorsa l’Autorità nell’analisi delle gare. (Evidenze del parallelismo. I presunti accordi a livello locale). Eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà nelle analisi statistiche sulle gare e nella analisi di specifiche procedure. Eccesso di potere nell’analisi di alcune specifiche gare. L’errore sui presupposti in cui è incorsa l’Autorità nell’esaminare la gara del Policlinico di Bari del 1996. La manifesta contraddittorietà dell’analisi della gara del Policlinico di Bari del 1999.Il travisamento dei fatti della gara di Careggi. Il difetto di istruttoria e il conseguente travisamento dei fatti accaduti in occasione nella gara indetta congiuntamente dalle aziende sanitarie di Modena e Reggio Emilia. Contraddittorietà dell’analisi della gara indetta dall’Azienda ospedaliera San Giovanni Battista di Torino. La manifesta contraddittorietà del provvedimento in merito alla gara della ASL Salerno 2. La difesa del comune prezzo grammo iodio.
5. Regolamento del prezzo. La supposta concertazione tra le parti in sede di applicazione della delibera CIPE n. 10/98 del 26 febbraio 1998 (prezzo medio europeo).
6. Il marketing.
7. Lo scambio di informazioni.
8. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 della legge 287/90 e dell’art. 11 della legge 689/81.
1.4. SHERING Spa e FARMADES Spa hanno dedotto:
1.Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 13 DPR 217/98. Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 22, 24 e 25 l. 241/90. Violazione degli artt. 24 e 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, manifeste illogicità e irragionevolezza;
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 D.P.R. 217/98 e dell’art. 8 L. 241/90. Violazione artt. 24 e 97 Cost. Eccesso di potere per contraddittorietà rispetto a precedenti manifestazioni, difetto di istruttoria, sviamento, manifeste illogicità e irragionevolezza.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l. 287/90 e dell’art. 3 l. 241/90. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento, manifeste illogicità e irragionevolezza.
4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l. 287/90 e dell’art. 10 l. 241/90. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, insufficienza e contraddittorietà della motivazione e con precedenti manifestazioni, manifeste illogicità e irragionevolezza, sviamento.
5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 l. 449/97 e della deliberazione CIPE 26.2.98. Incompetenza Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, insufficienza della motivazione, sviamento, manifeste illogicità e irragionevolezza.
6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l. 287/90. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, insufficienza di motivazione, travisamento dei fatti, manifeste illogicità e irragionevolezza.
7. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l. 287/90. Violazione del principio del ne bis in idem. Eccesso di potere per disparità di trattamento, insufficienza di motivazione, carenza di istruttoria, manifeste illogicità e irragionevolezza.
8. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l. 287/90. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, manifesta illogicità.
9. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l. 287/90. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, insufficienza della motivazione, manifeste illogicità e irragionevolezza.
10. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 15 l. 287/90. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà tra dispositivo e motivazione, manifeste illogicità e irragionevolezza.
2. Si è costituita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato contestando la fondatezza delle censure dedotte dalle ricorrenti.
Con sentenza 16 gennaio 2002 n. 368 il TAR – già riuniti i ricorsi – li accoglieva in parte, annullando il provvedimento con riferimento all’alterazione del prezzo al pubblico attraverso l’elusione concordata della regolamentazione del prezzo medio europeo e riducendo la sanzione pecuniaria – siccome quantificata in violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza – dal 5,5% all’1% del fatturato delle ricorrenti.
3. La sentenza di accoglimento è stata appellata dall’Autorità Garante, che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado e ne chiede l’annullamento.
Si sono costituite ed hanno proposto appello incidentale tutte le società colpite dal provvedimento dell’Autorità, deducendo l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondate le censure avanzate con i ricorsi di primo grado, domandandone l’integrale accoglimento.
La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 6 marzo 2007.

DIRITTO

1. L’appello principale è infondato.
1.1 Con la prima doglianza l’Autorità contesta la sentenza di primo grado per aver escluso l’esistenza di un’alterazione del prezzo al pubblico attraverso l’elusione concordata della regolamentazione del prezzo medio europeo, annullando il provvedimento sanzionatorio in parte qua.
In detto provvedimento l’Autorità aveva ravvisato che l’insieme delle imprese in questione aveva omesso di comunicare al CIPE i dati necessari all’applicazione del prezzo medio europeo secondo i criteri fissati nella delibera CIPE 26 febbraio 1998, e poi rinunciato alla cd. procedura negoziale prevista in delibera, così da ottenere la conferma dei prezzi al pubblico precedentemente in vigore, che altrimenti sarebbero diminuiti. In detto parallelismo, foriero di effetti restrittivi della concorrenza (mancata riduzione del prezzo al pubblico), doveva ravvisarsi la fattispecie di cui all’art. 2 L. 287/90.
Il TAR era giunto a diversa conclusione, avendo ritenuto da un lato plausibile la giustificazione fornita dalle imprese circa l’omessa comunicazione dei dati sul prezzo medio europeo al CIPE (cioè l’essere detti dati privi dei requisiti di formalità e certezza che ne consentono l’autocertificazione), dall’altro poco persuasivo che detta omissione potesse ascriversi esclusivamente alla concertazione (essendo logicamente ipotizzabili altre ragioni – l’interesse a confermare il vecchio prezzo al pubblico o le difficoltà di ottenere in tempo le informazioni dalle aziende del gruppo operanti all’estero – che possano spingere a tenere autonomamente siffatto comportamento). Riteneva, inoltre, poco probante un documento rinvenuto in sede di ispezione.
Ribatte l’Autorità nel suo appello che non esistono plausibili giustificazioni alternative alle omologhe condotte tenute dalle imprese e, per converso, esistono elementi di riscontro documentale dell’intesa vietata.
Quanto al primo aspetto si rileva che la mancata trasmissione dei dati al CIPE non può dipendere dalla natura grezza dei medesimi o dalle difficoltà di reperimento per potenti gruppi multinazionali. Inoltre, stante la strumentalità della concertazione sull’elusione del prezzo medio europeo rispetto a quella sul prezzo di offerta del prodotto medico (i mezzi di contrasto), l’interesse a conseguire detto risultato è tale da soverchiare interessi singoli delle imprese a no comunicare i dati.
Quanto al secondo profilo si lamenta che il TAR abbia sottovalutato l’importanza del documento n. 13 Nycomed (che dimostrerebbe la consapevolezza da parte di una delle imprese dell’assenza di comunicazione dei dati sul prezzo medio europeo al CIPE), e abbia ignorato il documento n. 18j Bracco).
Le doglianze dell’appellante sono complessivamente inidonee a scalfire il decisum di primo grado.
Da un lato, infatti, esse si limitano a riproporre la tesi già sostenuta nel provvedimento impugnato e respinta dal TAR. Dall’altro non riescono a confutare il complesso delle argomentazioni offerte da quest’ultimo, riducendosi ad una critica meramente dubitativa.
Nello specifico:
a) l’obiezione per cui grandi imprese multinazionali “devono” riuscire a prelevare tempestivamente informazioni dalle loro sedi estere – essendo impensabile il contrario, stante l’organizzazione verticalmente integrata che le caratterizza – si risolve in una petizione di principio, in assenza di una regola ipercodificata (quand’anche meramente economica) che consenta di attribuire ad un fatto affermato da chi ne è parte – le difficoltà di tempestivo reperimento di informazioni presso aziende extranazionali – valore contrario al vero;
b) la tesi per la quale i dati dovessero essere comunicati ancorchè privi di certezza si fonda su elementi parziali (l’obbligo di comunicazione previsto dalle delibere CIPA sin dal 1994 ma valevole solo con riguardo a quattro paesi CE) o equivoci (l’avvenuta comunicazione da parte delle imprese a partire dal 1994). In particolare, con riguardo a questi ultimi, è evidente che un rilievo statistico disaggregato è insufficiente a fondare una presunzione;
c) l’obiezione secondo cui – stante la strumentalità della concertazione sull’elusione del prezzo medio europeo rispetto a quella sul prezzo di offerta del prodotto medico – l’interesse che le imprese avevano a conseguire il mantenimento del prezzo al pubblico fosse tale da soverchiare altri autonomi interessi a non comunicare i dati non smentisce l’assunto del TAR, che proprio in detto beneficio aveva ravvisato uno dei possibili moventi del comportamento tenuto, riconducendolo – in ipotesi – all’iniziativa della singola impresa, piuttosto che all’accordo con le altre. Questo giudizio non è stato specificamente contraddetto dall’appellante, il quale si limita a denunziarne la superficialità.
Atteso quanto sopra appare superfluo occuparsi delle censure relative alla mancata o viziata valutazione di taluni documenti, che nella stessa prospettiva dell’Autorità costituiscono mero riscontro, di per sé insufficiente ad accertare l’esistenza di un’intesa o di una pratica anticoncorrenziale.
D’altronde il semplice esame dei contenuti di detti documenti chiarisce che il loro significato concludente rispetto al thema decidendum è davvero di poco conto.
In particolare il tanto contestato doc. 13 Nycomed non assevera – per le ragioni già indicate dal TAR, non elise dal rilievo che la data dell’agosto 1998 non potesse esservi certezza (ma risultava quantomeno probabile) in ordine alla mancata applicazione del prezzo medio europeo – che l’impresa fosse consapevole della mancata comunicazione dei dati sul prezzo medio europeo da parte delle altre imprese sospettate di collusione. Consapevolezza, peraltro, lecitamente acquisibile in svariati modi.
Il motivo di appello è respinto.
1.2 Con la seconda doglianza l’Autorità contesta la sentenza di primo grado nella parte in cui riduce l’entità della sanzione pecuniaria inflitta, portandola dal 5,5% all’1% del fatturato delle imprese sul mercato italiano.
Il TAR è giunta a siffatta rideterminazione considerando da un lato l’eliminazione dal complesso delle condotte illecite addebitabili alle imprese di quella vista al precedente paragrafo, dall’altro l’eccessività della sanzione alla luce dei principi di proporzionalità ed adeguatezza.
L’Autorità, all’esito di un excursus dei criteri che presiedono all’esercizio del potere giurisdizionale di riduzione delle sanzioni pecuniarie comminate per le violazioni della normativa antitrust, censura la decisione del TAR sul punto sotto due aspetti fondamentali, speculari alle ragioni addotte dal giudice di primo grado.
1.2.1 In primis l’appellante denuncia il malgoverno dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, muovendo sia dalla complessiva adesione del TAR alla tesi sostenuta nel provvedimento sanzionatorio, sia dalla totale assenza di motivazione in ordine alla effettiva violazione dei parametri giuridici da esso indicati.
Le censure sono infondate.
Il TAR non si è limitato ad affermare la violazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza – come opina l’appellante – ma li ha ricollegati ai motivi dedotti dalle ricorrenti (analiticamente esposti nel testo della sentenza), con ciò manifestando chiaramente il proprio giudizio. La tecnica della motivazione per relationem alle deduzioni della parte è pacificamente legittima, qualora il giudicante dimostri di condividere le argomentazioni da questa offerte a sostegno della tesi. Anche ove ciò avvenga con formula sintetica (chè anzi, altrimenti, l’ammissibilità della motivazione per relationem si sostanzierebbe in una mera posizione teorica).
Va inoltre osservato come il richiamo ai principi di proporzionalità ed adeguatezza rafforzi questa tecnica giustificativa, evocando schemi concettuali che di per sé si prestano ad una spiegazione della fattispecie concreta.
In tal senso le obiezioni di merito formulate dall’appellante – che assume la congruità della sanzione inflitta in relazione agli illeciti accertati, siccome collocata nel medio del range consentito ex art. 15 L. 287/90 (dall’1% al 10% del fatturato) – oltre a costituire una sorta di integrazione postuma della motivazione del provvedimento (o, alternativamente, la sua riproposizione), non assolvono all’onere di specificazione del gravame proprio con riguardo al principio di proporzionalità.
Il principio di proporzionalità, che investe lo stesso fondamento dei provvedimenti limitativi delle sfere giuridiche del cittadino (in specie quelle di ordine fondamentale) e non solo la graduazione della sanzione, assume nell’ordinamento interno lo stesso significato che ha nell’ordinamento comunitario. Come è oggi confermato dalla clausola di formale recezione ex art. 1, comma 1 L. 24/90 come novellato dalla L. 15/05. Equivalenza particolarmente pregnante nel sistema antitrust, articolato su un livello a due piani, nazionale e comunitario, il cui rapporto è retto dal principio di sussidiarietà.
Esso, dunque, si articola in tre distinti profili:
a) idoneità -> rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito. In virtù di tale parametro l’esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l’obiettivo;

b) necessarietà -> assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo In virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio;

c) adeguatezza -> tollerabilità della restrizione che comporta per il privato. In virtù di tale parametro l’esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione.

Questo, implicitamente, l’apparato concettuale richiamato nella sentenza del TAR, che non risulta minimamente investito dall’appello dell’Autorità.
Il primo profilo del secondo motivo di appello va, dunque, respinto.
1.2.2 In secondo luogo l’appellante denuncia che l’annullamento del provvedimento sanzionatorio nella parte relativa all’alterazione del livello dei prezzi conseguita dalle appellate non avrebbe dovuto incidere – o non nella misura ritenuta dal TAR – sulla riduzione della sanzione.
La censura è infondata.
Innanzitutto sfugge alla logica – non solo dello specialista ma anche dell’uomo comune – come possa sostenersi che una componente dell’infrazione (la concertazione afferente l’applicazione del prezzo medio europeo) non influenzi la quantificazione della relativa sanzione.
L’osservazione secondo cui detta componente non avrebbe presidiato la valutazione di “gravità” dell’infrazione – sottesa alla determinazione della sanzione – priva di consistenza. Sia perché la sanzione è sanzione dell’illecito e non può che riferirsi allo stesso, sia perché l’illecito è – al di là delle sue diverse manifestazioni – un unicum, sia perché – secondo la stessa prospettazione dell’Autorità nel primo motivo di appello – la concertazione afferente all’applicazione del prezzo medio europeo era strumentale al mantenimento dei prezzi al pubblico.
Quanto, poi, alla subordinata censura secondo cui il TAR sarebbe caduto in contraddizione, apportando una decurtazione drastica all’entità della sanzione pur avendo delibato la complessiva fondatezza delle contestazioni di illecito che ne erano a fondamento, il Collegio ritiene che la decurtazione non trovi fondamento solo nell’esclusione di una delle condotte sanzionate, bensì – innanzitutto – nella violazione del parametro di proporzionalità esaminato in precedenza. Ne consegue l’erroneità della stessa premessa dell’argomentazione dell’appellante, non potendosi imputare il decremento – né esclusivamente né prevalentemente – a detto elemento.
Piuttosto era passibile di critica proprio l’operazione compiuta dal TAR di sintetica rideterminazione verso il basso per dell’importo, senza l’indicazione dell’esatto peso che i due referenti (difetto di proporzionalità della sanzione ed esclusione dai fatti sanzionati della concertazione sul prezzo medio europeo) avevano avuto al riguardo.
L’appellante al riguardo si limita a contestare il giudizio del TAR con riguardo all’inciso “tenuto anche conto della difficoltà di provvedere ad una certa e verificabile delimitazione del fatturato relativo alle forniture interessate dalla concertazione”, posto a presidio del ricalcolo della sanzione.
Detto inciso, tuttavia, si riferisce soltanto a uno dei due elementi che hanno condotto alla riduzione della sanzione, e la sua contestazione da parte dell’appellante è fatta essenzialmente al fine di ribadire che di detta concertazione non doveva proprio tenersi conto ai fini della quantificazione della sanzione.
Peraltro la considerazione del TAR non sembra in sé censurabile, quanto piuttosto doveva essere oggetto di attenzione la sua decisività ai fini della scelta di un metodo forfettario, in assenza della preventiva individuazione della rispettiva influenza che i due elementi – corrispondenti ai vizi del provvedimento impugnato – giocavano nella riduzione della sanzione.
Aspetto estraneo alle doglianze dell’appellante.
Anche il secondo profilo del secondo motivo di appello è, dunque, respinto.

2. Gli appelli incidentali sono irricevibili per tardività.
2.1 Questa la disciplina del termine di proposizione dell’appello incidentale nei giudizi soggetti al rito ordinario:
 Appello incidentale proprio (o di controimpugnazione)


Art. 37 R.D. 1024/54
1. Nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso.
2. La notificazione del ricorso incidentale sarà fatta nei modi prescritti per il ricorso principale, presso il domicilio eletto, all’avvocato che ha firmato il ricorso stesso.
3. L’originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti, deve essere depositato in segreteria nel termine di giorni 10.
4. Se colui che vuole produrre il ricorso incidentale risiede all’estero, il termine per la notificazione è aumentato nella misura indicata al capoverso secondo dell’art. 36.
5. I termini e i modi prescritti nel presente articolo per la notificazione e il deposito del ricorso incidentale debbono osservarsi a pena di decadenza.
6. Il ricorso incidentale non è efficace, se venga prodotto dopo che siasi rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine.
Appello incidentale improprio
All’appello incidentale improprio – rivolto avverso capi della sentenza autonomi da quelli impugnati con l’appello principale ovvero volto a far valere un autonomo interesse – si applica il termine previsto per l’appello principale (sessanta giorni dalla notifica della sentenza o un anno dalla sua pubblicazione).
In tal senso è consolidata la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (decisioni n. 1141/03; 1120/04; 2331/04; 6501/04; 217/05; 3250/05; 3352/05), che vanta anche precedenti remoti (per tutti n. 1424/94), anche in Adunanza Plenaria (decisione 18 luglio 1983 n. 7).
La ratio sottesa a detto orientamento è logicamente granitica: poiché l’appello incidentale improprio è nella sostanza un appello autonomo, che ha la medesima natura di quello principale, deve seguirne il regime.
Infatti la circostanza che lo stesso – ai sensi dell’art. 333 Cpc – vada proposto all’interno del giudizio instaurato con l’appello principale non ne altera l’intima struttura, poiché “incidentale” è solo la tecnica con la quale viene attivata l’impugnazione (e ciò perché, nel sistema vigente, l’impugnazione proposta per prima determina la costituzione del rapporto processuale, nel quale devono confluire le impugnazioni degli altri soccombenti) e non anche il suo contenuto.
Corollario di siffatta impostazione è che all’appello incidentale improprio tardivo resta inapplicabile nel giudizio amministrativo l’art. 334 C.p.
Il Collegio non ignora che nel processo civile siffatta norma sia stata estesa – a partire da S.U. 4640/89 che ha ribaltato un pluridecennale orientamento di segno opposto, che la voleva limitata all’ipotesi di impugnazione incidentale dipendente – all’ipotesi di impugnazione incidentale autonoma, ma – in disparte i dubbi e le perplessità che tale soluzione comporta già in quel contesto (puntualmente segnalati dalla più autorevole dottrina processuale civilistica) – vi sono serie ragioni per ritenerla non trasferibile nel processo amministrativo.
Del dibattito (tutt’ora in corso ed anzi, si potrebbe dire, al culmine della sua conflittualità) in ordine alla necessità di iniettare nel corpo del processo amministrativo robuste dosi della procedura civile va ricordato come il punto di (relativa) convergenza stia nella formula (da ultimo autorevolmente ribadita nella decisione n. 7/04 del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria) che vuole come condizioni indispensabili per operare la translatio:
a) che la disposizione del codice di rito civile appaia come il precipitato letterale di un principio applicabile, in via generale, ad ogni forma di procedimento dalla natura giurisdizionale

b) che, con riferimento alla fattispecie considerata, la astratta applicabilità del principio processuale consacrato nel C.p.c. non trovi specifiche deroghe in precetti, del pari specifici, afferenti al sistema amministrativo.

E’ la stessa pronuncia delle S.U. citata ad affermare che la disposizione di cui all’art. 334 C.p.c. ha natura “specifica”, introducendo un interesse all’impugnazione ulteriore rispetto a quello ordinariamente nascente dalla soccombenza (Appare più consono al dato letterale ed allo scopo delle norme ritenere che, invece, essa abbia voluto (con disposizione specifica, ma non eccezionale, perché non si può ritenere tale una norma che intende regolare un caso peculiare alla stregua dei principi) introdurre un diverso interesse accanto a quello all’impugnazione della sentenza (che deve necessariamente sussistere ed è determinato dalla soccombenza). Si tratta dell’interesse che deriva dall’impugnazione principale e che tende a modificare l’assetto di interessi che l’impugnato, in mancanza dell’altrui impugnazione principale, avrebbe accettato.) .
Già questo sarebbe sufficiente, alla luce dei ricordati criteri che presiedono all’osmosi tra processo civile ed amministrativo, per escluderne l’applicabilità – nella sua affermata versione integrale – al giudizio amministrativo di legittimità.
Ma vi è di più.
Il fondamento della tesi della Cassazione è nella connessione che – in senso lato – viene a crearsi tra i diversi capi della sentenza, anche quando riguardino domande autonome “perché nella visione pratica delle parti l’unicità del processo assorbe e fonde, come elementi di un tutto, le varie domande proposte, senza che si possa distinguere fra domande autonome e domande connesse”.
Tale argomentazione è inidonea rispetto a un giudizio – come quello amministrativo di legittimità – che verte sull’atto (o, se si preferisce, sull’esercizio del potere, secondo una sequenza logica fatto – norma – potere – effetto che le riforme processuali non possono erodere, come pure chiarito dalla sentenza 204/04 della Corte Costituzionale) e non sul rapporto, e nel quale ogni censura del provvedimento che sia autosufficiente (vuoi perché colpisca un segmento della decisione amministrativa ex se lesivo, vuoi perché sia potenzialmente idonea a demolire l’intero provvedimento) da luogo ad un autonomo capo di cognizione, cui corrisponde un capo di sentenza, a sua volta foriero per la parte di un’utilità – o della sua negazione – assolutamente indipendente dalle altre.
Senza che in siffatte ipotesi l’ingegno giuridico possa creare (si direbbe dal nulla) un interesse per il soccombente all’impugnazione incidentale diverso ed ulteriore rispetto a quello all’impugnazione tout court.
Esemplificando: nella specie gli appellanti incidentali – ricorrenti in primo grado – avevano di mira l’eliminazione del provvedimento sanzionatorio dell’Antitrust. Ottenuta per un verso una limitazione della sua portata precettiva e, per altro verso, un consistente sconto nel quantum della sanzione pecuniaria, costoro mostrano di acquietarsi, salvo reagire all’impugnazione dell’Autorità, che pretende il ripristino dell’originario assetto precettivo dell’atto (invero moderatamente toccato dalla sentenza appellata) e dell’intero importo iscritto in sanzione. Reazione, però, rivolta esattamente al contrario: cioè all’eliminazione secca della sanzione, come richiesto in prime cure. Con ciò investendo capi di sentenza autonomi e facendo valere un interesse antitetico, la cui portata è avulsa dalla decisione dell’Amministrazione.
Ebbene, non si vede (non solo quale nesso esista tra le due impugnazioni ma anche) quale sia l’interesse pratico – diverso e ulteriore da quello scaturito dalla soccombenza – che muova gli appellanti in sede di impugnazione incidentale autonoma e meriti di assurgere a giuridica rilevanza.
Ciò che può valere nel giudizio civile – o comunque nel giudizio sul rapporto – non vale qui, dove non c’è rapporto se non come postulato del potere. La cui aggressione nel giudizio di 2° grado – ogniqualvolta la sentenza di 1° grado non lo abbia demolito se non in parte – non può che avvenire prescindendo dalla deliberazione che il suo titolare prende in ordine a quelle parti di esso che non esistono più per effetto di detta ultima sentenza.
Deve dunque concludersi nel senso che l’appello incidentale cd. improprio è soggetto allo stesso termine di decadenza previsto per l’appello principale, non essendo applicabile al giudizio amministrativo di legittimità l’interpretazione estensiva dell’art. 334 C.p.c. .
In tal senso, come detto, è anche la più recente – oltre che remota – giurisprudenza del Consiglio di Stato (che supera i contrari precedenti della Sez. V n. 242/97 e 6736/02, per vero supinamente adesivi alla tesi della Cassazione e neppure dichiaratamente calibrati sull’ipotesi dell’impugnazione autonoma).
Per tutte valgano le seguenti:
 decisione 1 marzo 2003 n. 1141

L’appello incidentale contro capi della sentenza diversi ed autonomi rispetto a quello oggetto dell’impugnativa principale pone il problema della individuazione del termine decadenziale per la sua proposizione.
La Sezione ritiene di aderire all’orientamento interpretativo consolidato in giurisprudenza, secondo cui l’appello incidentale tardivo è rituale solo se diretto contro lo stesso capo della sentenza o contro diversi capi della sentenza collegati al primo da un particolare nesso di pregiudizialità o connessione logica qualificata, rappresentando uno strumento per contrastare l’impugnativa avversaria e non già un mezzo per far valere un diverso interesse.
In questo senso, si è puntualmente rilevato che il termine dell’art. 37 r.d. 26 giugno 1926, n. 1054 (termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito dell’appello principale) per la notifica dell’appello incidentale è operante solo quando trattisi di appello incidentale in senso proprio, e cioè di impugnativa subordinata, condizionata all’accoglimento eventuale dell’appello principale e pertanto proposta contro lo stesso capo della sentenza gravato dell’appello principale, ovvero contro un capo connesso o dipendente; ma non anche quando trattisi di ulteriore impugnativa rivolta avverso un capo autonomo della sentenza già appellata ovvero a fare valere un autonomo interesse; tale ultima impugnativa, infatti, comunque denominata, costituisce appello principale e non già incidentale, e deve essere pertanto proposta entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla notificazione della sentenza di primo grado, ai sensi dell’art. 28, 2º comma, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 02-07-1990, n. 218). Nel caso in cui contro la stessa sentenza del giudice di primo grado vengano proposti nello stesso processo un appello principale ed uno incidentale non di controimpugnazione, ma contenente doglianze autonome e del tutto indipendenti rispetto al primo, l’appello incidentale è soggetto ai termini ordinari per l’impugnazione di cui agli art. 28 l. n. 1034/1971 e 327 c.p.c. (C. Stato, sez. V, 03-02-2000, n. 661).
Infatti, il regime processuale dell’appello incidentale stabilito dall’art. 37 t.u. 26 giugno 1924 n. 1054, richiamato dall’art. 29 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (che impone la notificazione entro il termine di trenta giorni successivo a quello assegnato per il deposito dell’appello principale), è applicabile alle sole ipotesi di appello incidentale proprio, intendendosi per tale quello sorretto da un interesse avvinto da un nesso sostanziale di pregiudizialità a quello sotteso all’appello principale, mentre devono essere osservati gli ordinari termini di cui all’art. 28, 2º comma, l. n. 1034 del 1971 (sessanta giorni dalla data di notifica della sentenza di primo grado) nell’ipotesi di appello che, ancorché qualificato incidentale, sia volto contro un capo autonomo della sentenza già appellata, ovvero a far valere un interesse autonomo (C. Stato, sez. VI, 11-09-1999, n. 1179).
Pertanto, l’appello incidentale è irricevibile, perché proposto solo in data 17 maggio 2002, ben oltre il termine lungo di centoventi giorni previsto per l’impugnazione delle sentenze, nelle materie di cui all’articolo 23-bis della legge n. 1034/1971, decorrente dal 19 dicembre 2001.
 Decisione 21 giugno 2005 n. 3250

Si è, infatti, precisato che il regime processuale dell’ appello incidentale stabilito dall’ art. 37 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054, richiamato dall’ art. 29 legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (che impone la notificazione entro il termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito dell’ appello principale), è applicabile alle sole ipotesi di appello incidentale proprio, intendendosi per tale quello sorretto da un interesse collegato da un nesso sostanziale di pregiudizialità a quello sotteso all’ appello principale, mentre devono essere osservati gli ordinari termini previsti dall’ art. 28 comma 2 legge 6 dicembre 1971, n. 1034 cit. (sessanta giorni dalla data di notificazione della sentenza di primo grado) nell’ ipotesi di appello che, ancorché qualificato incidentale, sia diretto contro un capo autonomo della sentenza già appellata, ovvero a far valere un interesse autonomo.
Ne deriva, pertanto, che nel caso in cui, come nella specie, contro la stessa sentenza del giudice di primo grado vengono proposti nello stesso processo un appello principale e uno incidentale non di controimpugnazione ma tendente a var valere un interesse autonomo, l’ appello incidentale è soggetto ai termini ordinari per l’ impugnazione previsti dagli artt. 28 legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e 327 Cod. proc. civ..
2.2 Questa la disciplina del termine di proposizione dell’appello nei giudizi soggetti al rito abbreviato:
Art. 23-bis nella legge 1034/1971 (art. 4 L. 205/00)
1. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto:
d) i provvedimenti adottati dalle autorità amministrative indipendenti
2. I termini processuali previsti sono ridotti alla metà salvo quelli per la proposizione del ricorso.
3-6. Omissis
7. Il termine per la proposizione dell’appello avverso la sentenza del tribunale amministrativo regionale pronunciata nei giudizi di cui al comma 1 è di trenta giorni dalla notificazione e di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza. La parte può al fine di ottenere la sospensione dell’esecuzione della sentenza, proporre appello nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del dispositivo, con riserva dei motivi, da proporre entro trenta giorni dalla notificazione ed entro centoventi giorni dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza.
8. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche davanti al Consiglio di Stato, in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.
La norma nulla dice con riferimento all’appello incidentale, sicchè si sono sviluppati due contrapposti indirizzi ermeneutici:
1) l’appello incidentale è soggetto alla previsione di cui al comma 2 – valevole anche per il ricorso incidentale – , con conseguente applicazione della disciplina ordinaria in materia di termini per la proposizione;
2) l’appello incidentale è soggetto alla previsione di cui al comma 7, con conseguente applicazione della relativa disciplina speciale in materia di termini per la proposizione.
La seconda tesi – nettamente prevalente – ha ricevuto l’avallo dell’Adunanza Plenaria (decisione n. 5/2002: A prescindere quindi, dal problema se con il termine “proposizione del ricorso” si intenda far riferimento anche al deposito del medesimo, l’eccezione posta dall’art. 23 bis comma 2, riferendosi al giudizio di primo grado, non può, in ogni caso, riguardare la questione rilevante nel caso in esame, che attiene al termine per il deposito del ricorso in appello. La presenza di una esplicita disciplina per il termine di proposizione dell’appello, contenuta nell’art. 23 bis, comma 7, esclude, peraltro, che l’inciso “salvo quelli per la proposizione del ricorso” contenuto nel comma 2, si riferisca al giudizio di appello.)
2.3 Tirando le fila del discorso e coordinando le conclusioni raggiunte in ordine ai termini per l’appello incidentale improprio con quelle appena viste in tema di rito abbreviato per i provvedimenti delle Authority deve dirsi che l’appello incidentale autonomo nei giudizi soggetti alla speciale disciplina di cui all’art. 4 legge 205/00 deve essere proposto, a pena di decadenza, nel termine lungo di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza.
Risulta che:
 la sentenza appellata è stata pubblicata il 16 gennaio 2002

 l’appello principale è stato notificato a tutte le controparti il 16 maggio 2002

 gli appelli incidentali sono stati rispettivamente notificati:

– BYK GULDEN ITALIA s.p.a. > il 10 giugno 2002
– BRACCO s.p.a. > il 14 giugno 2002
– NYCOMED AMERSHAN SORIN srl > il 13 giugno 2002
– FARMADES s.p.a. > il 14 giugno 2002
– SCHERING s.p.a > il 14 giugno 2002
Emerge chiaramente, dunque, come tutti gli appelli incidentali siano tardivi, e vadano dichiarati irricevibili.
L’inapplicabilità dell’interpretazione estensiva dell’art. 334 C.p.c. appare ancor più giustificata nell’ipotesi in esame, dove il brusco abbreviamento del termine lungo di appello si spiega con le pressanti esigenze di celerità e certezza dei provvedimenti pubblici in delicate materie, che sarebbero vistosamente frustrate dall’ammissibilità dell’appello incidentale tardivo, vieppiù considerando la mancanza della misura compensativa rappresentata – nel giudizio civile – dall’art. 343 C.p.c. .

3. L’appello principale è rigettato. Gli appelli incidentali vanno dichiarati irricevibili.
La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, rigetta l’appello principale e dichiara irricevibili gli appelli incidentali.
Compensa le spese del giudizio di appello.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 6 marzo 2007, con l’intervento dei sigg.ri:

Gaetano Trotta – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Francesco Bellomo – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 17/04/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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