Umberto Realfonzo, Presidente, Giovanni Giardino, Referendario, Estensore PARTI: omissis, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Monti, Giovanni Carlo Parente Zamparelli, contro Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale

Personale militare: congedo straordinario è il corpo di appartenenza chevaluta le esigenze ostative alla concessione .

N. 00173/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00088/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 88 del 2020, proposto da 
Cristina Fioravanti, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Monti, Giovanni Carlo Parente Zamparelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Carlo Parente Zamparelli in Roma, via Emilia 81; 

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio Da Ranallo S. Domenico; 

per l’annullamento, previa sospensiva

della determinazione del Comando Generale della Guardia di Finanza del 2.1.2020 con la quale è stata rigettata la richiesta di congedo straordinario senza assegni presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 1506, c. 1, lett. d) del D.Lgs n. 66/2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Uditore il relatore dott. Giovanni Giardino;

Ai sensi dell’art. 84 del D.L. n. 18/2020 la camera di consiglio del 6 maggio 2020 si è tenuta con modalità  di collegamento da remoto via Teams, sulla piattaforma corrispondente alla sede dell’ufficio giudiziario;

Premesso che:

– con ricorso ritualmente notificato in data 21 febbraio 2020, FIORAVANTI Cristina impugnava la determinazione del Comando Generale della Guardia di Finanza datata 2.1.2020 con cui era stata rigettata la richiesta presentata dalla medesima volta a conseguire il congedo straordinario senza assegni ai sensi dell’art. 1506, comma 1, lettera d), del D.Lgs. n. 66/2020;

– la ricorrente affidava le proprie doglianze ad un unico motivo in diritto incentrato sulla violazione dell’art. 1506, comma 1, lett. d) del D. Lgs n. 66/2010 e sulla falsa applicazione dell’art. 1506, comma 1, lett. d) del D. Lgs n. 66/2010, della Legge n. 476/1984 e della circolare n. 12/2011 del dipartimento della funzione pubblica, nonchè sulla carenza di istruttoria e di motivazione. L’Amministrazione avrebbe erroneamente adottato il gravato diniego in applicazione dell’art. 2 della L. n. 476/1984, relativo alla fattispecie del congedo straordinario per la frequenza di “dottorato di ricerca”. Tale previsione normativa non sarebbe conferente alla fattispecie, come quella per cui è causa, della richiesta di congedo straordinario finalizzato alla frequenza di “scuola di specializzazione” per la quale non occorrerebbe il nulla osta dell’amministrazione di appartenenza;

– in data 1 aprile 2020 si costituiva in giudizio la resistente depositando relazione dell’Amministrazione con la quale si rimarcava la legittimità  del provvedimento gravato;

– in prossimità  dell’udienza fissata per l’esame della domanda cautelare la ricorrente presentava documenti e memoria di replica insistendo per l’accoglimento delle proprie conclusioni;

– considerato che alla camera di consiglio del 6 maggio 2020 in sede di decisione della domanda cautelare il Collegio ha ritenuto di poter definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 CPA;

– rilevato che la ricorrente contesta la legittimità  del diniego opposto dall’amministrazione alla concessione del congedo straordinario per frequentare la Scuola di Specializzazione in Radiodiagnostica;

– preso atto che ai sensi dell’art. 1506, comma 1, lett. d ) del D.Lgs. 15/03/2010, n. 66 al personale militare è riconosciuto il congedo straordinario senza assegni per i vincitori di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamento e delle scuole di specializzazione, per lo svolgimento di attività  di ricerca dopo il dottorato e per i corsi di perfezionamento all’estero, ;

– dato atto che il citato art. 6, comma 7 della legge 30 novembre 1989, n. 398 prevede che ai dipendenti pubblici che fruiscano delle borse di studio di cui alla stessa legge è estesa la possibilità  di chiedere il collocamento in congedo straordinario per motivi di studio senza assegni, prevista per gli ammessi ai corsi di dottorato di ricerca ; che il predetto art. 2 della L. 13/08/1984, n. 476 dispone che il pubblico dipendente ammesso ai corsi di dottorato di ricerca è collocato a domanda, “compatibilmente con le esigenze dell’amministrazione”, in congedo straordinario per motivi di studio senza assegni per il periodo di durata del corso;

– rilevato che la catena normativa sopra richiamata, che si sviluppa attraverso il rinvio mobile operato dall’art. 1506 del D. Lgs n. 66/2010 all’art. 6, comma 7 del D.Lgs n. 398/1989 che, a sua volta, effettua un ulteriore rinvio all’art. 2 della L. n. 476/1984, manifesta la chiara volontà  del Legislatore, che fa uso della tecnica legislativa dei c.d. , di assoggettare la disciplina inerente alla concessione del congedo straordinario in favore dei vincitori di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamento e delle scuole di specializzazione a quella medesima prevista per l’ammissione ai corsi di dottorato di ricerca con i relativi limiti, ovvero subordinatamente alla valutazione di compatibilità  con le esigenze dell’Amministrazione di appartenenza;

– ritenuto che se i medici militari in formazione specialistica, qualora vincitori di borsa di studio, possano essere ammessi alla fruizione del congedo straordinario senza assegni per la frequenza dei relativi corsi di specializzazione, ciò non comporta, peraltro, l’automatico riconoscimento del diritto invocato dalla ricorrente, poichè l’Amministrazione resta titolare del potere di formulare valutazioni discrezionali in ordine alla sussistenza di particolari esigenze di servizio eventualmente ostative alla concessione del beneficio (cfr. TAR Liguria, n. 725 del 17 luglio 2019);

– rilevato che la disciplina in materia di congedo straordinario degli appartenenti alle Forze Armate individua, in capo al corpo di appartenenza, la valutazione delle esigenze ostative alla concessione di tale misura, pur circoscrivendole alle esigenze relative ai profili puramente organizzativi e funzionali dell’Amministrazione presso la quale il dipendente pubblico è inserito (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. II, 15/01/2018, n. 22);

– constatato che nella fattispecie per cui è causa l’Amministrazione resistente ha adeguatamente valutato, con il gravato provvedimento di rigetto, la sussistenza di un prioritario interesse pubblico al mantenimento in servizio permanente dell’ufficiale ricorrente, in stringente aderenza al quadro normativo testਠrichiamato.

Per tutte le ragioni sopra esposte il ricorso non è meritevole di positivo accoglimento.

Vista la peculiarità  della questione restano compensate le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Realfonzo, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario

Giovanni Giardino, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 9/5/2020 n.173 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi, Presidente, Mario Rosario Morelli, Redattore; (Ordinanze del Consiglio nazionale forense del 28 febbraio 2019, iscritte rispettivamente ai nn. 65 e 66 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 2019).

Non sussiste vulnus agli artt. 3, 48 e 51 Cost., dal divieto del terzo mandato consecutivo per i consiglieri dei consigli circondariali forensi, di cui al comma 3, secondo periodo, dell’art. 3 della legge n. 113 del 2017.

1.- Professionisti – Avvocati – consiglieri dei consigli circondariali forensi – divieto del terzo mandato – comma 3, secondo periodo, dell’art. 3 della legge n. 113 del 2017 – contrarietà  agli artt. 3, 48 e 51 Cost. – non sussiste.

Non sussiste vulnus agli artt. 3, 48 e 51 Cost., dal divieto del terzo mandato consecutivo per i consiglieri dei consigli circondariali forensi, di cui al comma 3, secondo periodo, dell’art. 3 della legge n. 113 del 2017.

nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 3, secondo periodo, della legge 12 luglio 2017, n. 113 (Disposizioni sulla elezione dei componenti dei consigli degli ordini circondariali forensi) e dell’art. 11-quinquies del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), come inserito dalla legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12, promossi dal Consiglio nazionale forense con due ordinanze del 28 febbraio 2019, iscritte rispettivamente ai nn. 65 e 66 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 2019.

Visti gli atti di costituzione di Nicola Giusteschi Conti e altro, di Carla Giuliani e altri, di Alessandro Cardosi e altri, di Salvatore Lupinacci e del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Savona e altri, nonchè gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri, di Alfredo Sorge e altri e dell’Associazione nazionale forense;

udito nell’udienza pubblica del 18 giugno 2019 il Giudice relatore Mario Rosario Morelli;

uditi gli avvocati Bruno Ricciardelli per Alfredo Sorge e altri, Alessandro Barbieri per l’Associazione nazionale forense, Luigi Cocchi per Alessandro Cardosi e altri, Scipione Del Vecchio e Daniele Granara per Salvatore Lupinacci, Luigi Piscitelli per il Consiglio dell’ordine degli avvocati di Savona e altri, Fabio Valerini per Nicola Giusteschi Conti e altro, Giovanni Pietro Sanna e Giovanni Delucca per Carla Giuliani e altri, nonchè l’Avvocato dello Stato Giacomo Aiello per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Nel corso di due procedimenti relativi ad altrettanti reclami presentati avverso le decisioni delle Commissioni elettorali degli ordini degli avvocati, rispettivamente, di La Spezia e di Savona, entrambe dell’11 gennaio 2019, l’adito Consiglio nazionale forense (CNF), nella sua qualità  di giudice speciale, rilevato che i reclamanti lamentavano che alcuni candidati eletti in quelle competizioni, per avere svolto due consecutivi mandati precedenti, si trovassero nella condizione di ineleggibilità  prevista dall’art. 3, comma 3, secondo periodo, della legge 12 luglio 2017, n. 113 (Disposizioni sulla elezione dei componenti dei consigli degli ordini circondariali forensi) e, premessane, per tal profilo, la rilevanza, ha sollevato con le due ordinanze (di identico contenuto) iscritte ai numeri 65 e 66 del r. o. 2019, questioni di legittimità  costituzionale della disposizione suddetta, per contrasto con gli artt. 3, 48 e 51 e, sotto altro profilo, con gli artt. 2, 3, 18 e 118 della Costituzione.

In relazione ai parametri di cui agli artt. 2, 3, 18, 48, 51 e 118 Cost., lo stesso rimettente dubita poi della legittimità  costituzionale dell’art. 11-quinquies del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), come inserito dalla legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12, che, in via interpretativa, ha affermato che, ai fini del divieto del terzo mandato consecutivo, si tiene conto anche dei mandati espletati prima dell’entrata in vigore della legge n. 113 del 2017.

1.1.- Secondo il Consiglio a quo, la ratio del divieto di elezione per il terzo mandato consecutivo – individuata nel «valore dell’avvicendamento o del ricambio nelle cariche rappresentative» (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza 19 dicembre 2018, n. 32781) – sembrerebbe «difficilmente comparabile, sotto il profilo del tono costituzionale, ai diritti ed ai principi in tema di elettorato attivo e passivo». Dal che l’«irragionevolezza del bilanciamento» operato dal legislatore del 2017 e la conseguente violazione degli artt. 3, 48 e 51 Cost.

Il censurato «divieto di rielezione» realizzerebbe, inoltre, «una irragionevole compressione dell’ambito di autonomia riservato agli ordini forensi dagli artt. 2, 18 e 118 della Costituzione», integrando «una interferenza statale nelle dinamiche elettorali interne ad una formazione sociale [&] non [&] sorretta da una adeguata ragionevolezza e proporzionalità ».

1.2.- A sua volta, la disposizione introdotta in sede di conversione del d.l. n. 135 del 2018 contrasterebbe con i medesimi parametri sopra evocati e, in particolare, con l’art. 3 Cost., «sotto il profilo della violazione del principio di ragionevolezza delle norme retroattive di interpretazione autentica», non essendo sorretta da un «rilevante interesse pubblico», che giustifichi una tale retroattiva incidenza su un diritto costituzionalmente garantito quale quello di elettorato passivo e l’effetto, che ne deriva, di «violazione delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario».

2.- Nel giudizio incidentale introdotto dall’ordinanza n. 65 del r. o. 2019, si sono costituite le parti reclamanti del giudizio a quo, per chiedere il rigetto delle questioni (tese a rimuovere il divieto del terzo mandato consecutivo, la cui violazione esse addebitano agli eletti).

2.1.- Opposte conclusioni, volte all’accoglimento, invece, delle suddette questioni, hanno formulato gli eletti, resistenti nel giudizio a quo, costituitisi in quello incidentale con due separati atti, ciascuno illustrato anche con memoria.

Secondo i resistenti, la causa di incandidabilità  di cui alla norma censurata contrasterebbe in modo insanabile con la sfera di autonomia propria delle associazioni.

A sua volta, l’art. 11-quinquies del d.l. n. 135 del 2018, come introdotto dalla legge di conversione n. 12 del 2019, nel sancire la retroattività  del divieto, lederebbe l’affidamento sia di coloro che in buona fede si sono candidati, confidando nella possibilità  di essere eletti, sia di coloro che, altrettanto in buona fede, hanno espresso il proprio voto in favore di tali candidati.

2.2.- Altri quattro avvocati – dal primo al quarto dei non eletti nella competizione relativa al rinnovo (nel gennaio-febbraio 2019) del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Napoli, a loro volta ricorrenti avverso la proclamata elezione di candidati giù  consiglieri nelle due precedenti consiliature di quel circondario – hanno spiegato intervento «ad adiuvandum dei ricorrenti» e «ad opponendum dei resistenti», concludendo anch’essi per la non fondatezza delle proposte questioni: conclusioni ribadite, ed ulteriormente argomentate, con memoria integrativa.

2.3.- Ha, inoltre, spiegato intervento l’Associazione nazionale forense (ANF), argomentandone l’ammissibilità  sul rilievo che le disposizioni censurate «concernono direttamente e immediatamente» la posizione soggettiva di essa associazione «quale ente maggiormente rappresentativo» (per previsioni statutarie e per istituzionale riconoscimento come tale) degli interessi degli avvocati. In dichiarata funzione di tutela dei quali ha concluso perchè le riferite questioni siano dichiarate inammissibili o comunque infondate.

2.4.- E’, infine, intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, la quale ha contestato la fondatezza delle questioni sollevate.

Secondo l’Avvocatura, il limite dei due mandati consecutivi, previsto dal legislatore del 2017 per i componenti dei consigli degli ordini circondariali forensi, sarebbe più¹ che ragionevole e legittimo (perchè ampiamente circoscritto, non precludendo successive ricandidature, una volta trascorso un numero di anni uguale a quello del precedente mandato, e non tenendo conto, ai fini del divieto, dei mandati inferiori ai due anni). E la ratio di tale disciplina sarebbe «facilmente individuabile nell’esigenza, discrezionalmente valutata dal legislatore, di promuovere il pluralismo nella rappresentanza professionale, a vantaggio, tra l’altro, del ricambio generazionale e della funzionalità  e del buon andamento del sistema della rappresentanza professionale».

Inoltre, il successivo intervento legislativo di interpretazione autentica sarebbe «pienamente conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza costituzionale in materia di sindacato di legittimità  costituzionale delle leggi di interpretazione».

3.- Nel giudizio incidentale introdotto dall’ordinanza n. 66 del r. o. 2019, si sono costituiti, e hanno successivamente depositato memoria integrativa, i tre reclamanti nel procedimento a quo, il cui difensore ha chiesto dichiararsi la non fondatezza delle questioni sollevate e presentato istanza per una anticipata loro trattazione in vista dell’imminente espletamento delle nuove elezioni forensi.

Secondo i reclamanti, l’art. 51 Cost. sarebbe riferibile esclusivamente al diritto di essere eletti a cariche politiche e non alle cariche amministrative con rilevanza interna, come quelle afferenti ai consigli degli ordini forensi. Il nostro ordinamento conoscerebbe, del resto, diverse altre forme di limitazione del diritto di elettorato passivo, del tutto estranee alla tematica dell’inaffidabilità  dei candidati. L’esigenza di ricambio delle cariche pubbliche sarebbe un valore di rango costituzionale, tanto da costituire un’ipotesi di ineleggibilità  (temporanea) per i consiglieri del Consiglio superiore della magistratura (CSM). La previsione denunciata limiterebbe, comunque, solo provvisoriamente il diritto di accesso alle cariche pubbliche di taluni soggetti (che quelle cariche hanno giù  ricoperto a lungo), per consentire che il medesimo diritto di accesso abbia portata effettiva (e non solo formale) in capo a tutti gli altri potenziali candidati.

3.1.- Si sono, altresì, costituiti, con unico atto, e hanno presentato successiva memoria, il Consiglio dell’ordine degli avvocati di Savona nonchè vari candidati eletti (al terzo mandato) nella competizione del gennaio 2019 di quel circondario, tutti giù  parti nel procedimento a quo, i quali hanno concluso per l’accoglimento delle questioni sollevate dal CNF.

Secondo i resistenti, ciù² che in realtà  vorrebbe promuovere la norma censurata è l’accelerazione nell’avvicendamento (nel linguaggio politico diffusamente indicata come “rottamazione”), che sarebbe un valore politico in un determinato momento storico, ma non avrebbe rilievo costituzionale. Soprattutto, il valore del ricambio non sarebbe comparabile con il valore, di pari dignità , dell’esperienza e della competenza acquisita nei precedenti mandati, che sarebbe così sacrificato.

3.2.- L’ANF e il Presidente del Consiglio dei Ministri sono intervenuti con atti di contenuto identico a quello dei rispettivi interventi nel giudizio di cui al r. o. n. 65 del 2019.

Considerato in diritto

1.- Il Consiglio nazionale forense (CNF), quale giudice speciale (da ultimo, sentenza n. 189 del 2001) – con le due ordinanze emesse nei procedimenti di reclamo elettorale di cui si è detto in narrativa e che, per l’identità  del petitum, possono preliminarmente riunirsi per essere congiuntamente esaminate e decise – solleva questioni incidentali di legittimità  costituzionale:

a) dell’art. 3, comma 3, secondo periodo, della legge 12 luglio 2017, n. 113 (Disposizioni sulla elezione dei componenti dei consigli degli ordini circondariali forensi), nella parte in cui prevede che i consiglieri dei consigli circondariali forensi non possono essere eletti per più¹ di due mandati consecutivi, per sospetto contrasto con gli artt. 3, 48 e 51 della Costituzione, sotto il profilo della irragionevole limitazione del diritto di elettorato attivo e passivo che ne conseguirebbe;

b) del medesimo art. 3, comma 3, secondo periodo, per contrasto con gli artt. 2, 3, 18 e 118 Cost., per l’illegittima e irragionevole compressione”dell’ambito di autonomia riservato agli ordini circondariali forensi quali enti pubblici non economici a carattere associativo”che tale divieto, a sua volta, comporterebbe;

c) dell’art. 11-quinquies del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), nel testo introdotto dalla legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12, nella parte in cui prevede, con norma di interpretazione autentica, che il divieto di elezione per più¹ di due mandati consecutivi operi anche per i mandati iniziati anteriormente all’entrata in vigore della legge che ha stabilito tale divieto, per violazione degli artt. 2, 3, 18, 48, 51 e 118 Cost., che conseguirebbe al superamento dei limiti di ragionevolezza delle norme retroattive di interpretazione autentica. E ciù² sul rilievo che il conferimento, così operato, di effetti pro futuro a fatti accaduti in passato e a rapporti giuridici esauriti comporti appunto una compressione del diritto di elettorato passivo e attivo degli avvocati, e delle funzioni giudiziarie costituzionalmente riservate al Consiglio nazionale forense, quale giudice speciale investito del contenzioso in materia di elezioni dei consigli circondariali.

2.- Preliminarmente va confermata l’ordinanza – resa in udienza e che qui si allega – con la quale sono stati dichiarati inammissibili gli interventi di avvocati “terzi” nel giudizio introdotto dall’ordinanza n. 65 del r. o. 2019 e dell’Associazione nazionale forense in entrambi i giudizi.

3.- Nel merito, nessuna delle sollevate questioni è fondata.

3.1.- Non sussiste, in primo luogo, infatti, il vulnus che si assume arrecato, agli artt. 3, 48 e 51 Cost., dal divieto del terzo mandato consecutivo, di cui al censurato comma 3, secondo periodo, dell’art. 3 della legge n. 113 del 2017.

3.1.1.- Il divieto di immediata candidatura dopo lo svolgimento di «due mandati» era giù  previsto dall’art. 28, comma 5, della legge 31 dicembre 2012, n. 247 (Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense).

Il censurato art. 3, comma 3, della successiva legge n. 113 del 2017 riproduce tale divieto in forma anche più¹ circoscritta, in quanto impedisce la candidatura esclusivamente per il terzo mandato “consecutivo”, di conseguenza consentendola una volta decorsa una tornata elettorale dopo l’espletamento del secondo mandato consecutivo; e rendendo poi, comunque, possibile il terzo mandato consecutivo ove uno dei due precedenti mandati non abbia raggiunto la durata dei due anni.

3.1.2.- Le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno ritenuto il così riformulato divieto di terzo mandato consecutivo compatibile con i valori costituzionali (sentenza 19 dicembre 2018, n. 32781). Alle stesse conclusioni era giù  pervenuta la giurisprudenza di legittimità  a sezioni semplici con riguardo allo stesso limite posto per le candidature dei consiglieri dell’ordine dei commercialisti ed esperti contabili (Corte di cassazione, sezione prima civile, ordinanze 21 maggio 2018, numeri 12461 e 12462).

Il CNF è, invece, di contrario avviso e, nel sollevare le questioni di legittimità  costituzionale della predetta disposizione della legge n. 113 del 2017, ne motiva la non manifesta infondatezza in chiave di puntuale replica agli argomenti posti a base delle richiamate decisioni della Corte di legittimità .

Sostiene così il rimettente che la ratio del divieto – individuata dalle Sezioni unite nella tutela del «preminente valore dell’avvicendamento o del ricambio nelle cariche rappresentative» – «integri un obiettivo di carattere essenzialmente politico [&] che, seppur liberamente perseguibile dal legislatore nell’ambito della sfera di discrezionalità  politica che gli è propria, sembra difficilmente comparabile, sotto il profilo del tono costituzionale, ai diritti e ai principi in tema di elettorato attivo e passivo».

Sottolinea, inoltre, lo stesso rimettente che la Cassazione avrebbe «fatto premio sull’analogia con i divieti di rielezione previsti per i Sindaci» ed osserva, in contrario, che «[a]ltro è, infatti, ragionare della rappresentatività  di un ente territoriale avente carattere politico, altro è ragionare della rappresentatività  di un ente pubblico associativo»; e «altro è, soprattutto, ragionare del divieto di rielezione relativo ad organi monocratici di vertice di enti politici – come il Sindaco, rappresentante organico del Comune e, di conseguenza, dotato di poteri gestionali diretti e di poteri autoritativi e di indirizzo di sicuro rilievo – e altro è ragionare su divieto di rielezione di membri di un organo collegiale chiamato a reggere un ente pubblico associativo avente natura meramente amministrativa».

La disposizione censurata – afferma conclusivamente il giudice a quo”non risponderebbe ad un «interesse di rilievo costituzionale in grado di “competere in ponderazione” con il diritto di elettorato passivo».

Ne risulterebbe, peraltro, compromesso anche il diritto di elettorato attivo ed il principio di libertà  di voto «consacrati con particolare solennità  nell’art. 48 Cost.», poichè alla «preclusione legale alla possibilità  di taluni soggetti di partecipare a competizioni elettorali» corrisponderebbe inevitabilmente la «compressione dello spazio di libera scelta lasciato all’elettore, il quale si vedrà  sottrarre la facoltà  di scegliere, quali destinatari del proprio voto, taluni a vantaggio di altri».

3.1.3.- Gli argomenti sottesi alle censure rivolte dal rimettente alla previsione di incandidabilità  a consigliere degli ordini circondariali forensi non sono condivisibili.

3.1.3.1.- Pur essendo effettivamente non pertinente l’analogia tra il divieto di rielezione dei consiglieri dell’ordine circondariale forense e quello relativo ai sindaci, sta di fatto che la previsione di un limite ai mandati che possono essere espletati consecutivamente è un principio di ampia applicazione per le cariche pubbliche”membri elettivi del Consiglio superiore della magistratura (CSM); componenti del Consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato; membri del Consiglio nazionale forense; componenti del Consiglio nazionale del notariato, tra gli altri”ed è, comunque, un principio di portata generale nel più¹ specifico ambito degli ordinamenti professionali.

Il riferimento va, tra l’altro, all’art. 9, comma 9, del decreto legislativo 28 giugno 2005, n. 139 (Costituzione dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, a norma dell’articolo 2 della legge 24 febbraio 2005, n. 34), che, con riferimento agli ordini dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, prevede che «[i] consiglieri dell’Ordine ed il Presidente possono essere eletti per un numero di mandati consecutivi non superiore a due». Analogamente l’art. 25, comma 13, primo periodo, dello stesso d.lgs. n. 139 del 2005 stabilisce, con riguardo al Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, che «[i] membri del Consiglio nazionale durano in carica quattro anni ed il loro mandato può essere rinnovato per una sola volta consecutiva». Nello stesso senso l’art. 2, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 8 luglio 2005, n. 169 (Regolamento per il riordino del sistema elettorale e della composizione degli organi di ordini professionali), relativamente agli ordini dei dottori agronomi e forestali, degli architetti, pianificatori, paesaggisti e conservatori, degli assistenti sociali, degli attuari, dei biologi, dei geologi e degli ingegneri, dispone che «[i] consiglieri restano in carica quattro anni a partire dalla data della proclamazione dei risultati e, a far data dall’entrata in vigore del presente regolamento, non possono essere eletti per più¹ di due volte consecutive». In proposito, l’art. 2, comma 4-septies, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), inserito dalla legge di conversione 26 febbraio 2011, n. 10, chiarisce che «[l]e disposizioni di cui all’articolo 2, comma 4, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 luglio 2005, n. 169, si applicano per i componenti degli organi in carica alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, con il limite massimo di durata corrispondente a tre mandati consecutivi». Ed ancora, l’art. 5, comma 2, del d.P.R. n. 169 del 2005 estende il divieto di elezione per più¹ di due volte consecutive ai componenti del Consiglio nazionale dei dottori agronomi e forestali, degli architetti, pianificatori, paesaggisti e conservatori, degli assistenti sociali, degli attuari, dei biologi, dei geologi e degli ingegneri. Allo stesso modo, gli artt. 2, comma 2, e 3, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 25 ottobre 2005, n. 221 (Disposizioni in materia di procedure elettorali e di composizione del consiglio nazionale e dei consigli territoriali, nonchè dei relativi organi disciplinari, dell’ordine degli psicologi, ai sensi dell’articolo 1, comma 18, della legge 14 gennaio 1999, n. 4, dell’articolo 4 del decreto del Presidente della Repubblica 5 giugno 2001, n. 328 e dell’articolo 1-septies del decreto-legge 31 gennaio 2005, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 marzo 2005, n. 43) dispongono, rispettivamente per i consiglieri territoriali e per i membri del consiglio nazionale dell’ordine degli psicologi, il divieto di elezione per più¹ di due volte consecutive. Mentre in ordine all’elezione dei membri dei consigli distrettuali di disciplina, quali componenti dell’organismo cui spetta l’esercizio dell’azione disciplinare nei confronti degli avvocati, l’art. 2, comma 2, del regolamento del Consiglio nazionale forense 31 gennaio 2014, n. 1 (Elezione dei componenti dei Consigli distrettuali di disciplina), stabilisce un divieto di elezione per più¹ di due mandati consecutivi, analogo a quello recato dalla disposizione che lo stesso Consiglio censura ora come giudice speciale.

3.1.3.2.- Non è poi esatto ritenere che il bilanciamento, operato dalla disposizione censurata, tra il valore dell’elettorato (attivo e passivo) e l’obiettivo antagonista del ricambio e dell’avvicendamento, si risolva in violazione del primo, nè tantomeno che le finalità  cui risponde il divieto del terzo mandato consecutivo siano – come sostiene il giudice a quo – prive di tono costituzionale.

3.1.3.3.- La peculiare ed essenziale finalità  – che ha di mira la previsione che circoscrive (provvisoriamente, come si è detto) il diritto di accesso di taluni soggetti alla carica di consigliere dell’ordine circondariale forense – quella, infatti, di valorizzare le condizioni di eguaglianza che l’art. 51 Cost. pone alla base dell’accesso «alle cariche elettive».

Uguaglianza che, nella sua accezione sostanziale, sarebbe evidentemente compromessa da una competizione che possa essere influenzata da coloro che ricoprono da due (o più¹ mandati) consecutivi la carica per la quale si concorre e che abbiano così potuto consolidare un forte legame con una parte dell’elettorato, connotato da tratti peculiari di prossimità .

Il divieto del terzo consecutivo mandato favorisce il fisiologico ricambio all’interno dell’organo, immettendo “forze fresche” nel meccanismo rappresentativo (nella prospettiva di assicurare l’ampliamento e la maggiore fluidità  dell’elettorato passivo), e – per altro verso – blocca l’emersione di forme di cristallizzazione della rappresentanza; e ciù² in linea con il principio del buon andamento della amministrazione, anche nelle sue declinazioni di imparzialità  e trasparenza, riferito agli ordini forensi, e a tutela altresì di valori di autorevolezza di una professione oggetto di particolare attenzione da parte del legislatore, in ragione della sua diretta inerenza all’amministrazione della giustizia e al diritto di difesa.

Valori, questi, riconducibili, dunque, agli artt. 3, 24, 51 e 97 Cost., che la disposizione censurata tutela in termini di ragionevolezza e proporzionalità , attesa la giù  sottolineata temporaneità  (per una sola tornata) della descritta ipotesi di incandidabilità .

Nè è sostenibile in contrario, come deduce il rimettente, che i descritti valori controbilanciabili (con il diritto di elettorato) non avrebbero “tono costituzionale”, per la ragione che, diversamente dai vertici monocratici di natura politica delle autonomie locali, i consigli circondariali degli ordini forensi sarebbero organi collegiali riconducibili a un fenomeno associativo con valenza prettamente privatistica.

Una tale prospettazione (non coerente alla evocazione dell’art. 51 Cost. con riguardo alle elezioni di organi di mere associazioni di diritto privato) è, comunque, in contrasto con le numerose funzioni pubblicistiche di vigilanza e rappresentanza esterna, sottese alla regolamentazione ordinistica delle professioni, tra le quali: la tutela dell’indipendenza e del decoro professionale degli iscritti; la tenuta degli albi; l’approvazione dei regolamenti interni; il controllo dell’efficace esercizio del tirocinio forense; l’organizzazione di corsi e scuole di specializzazione; la vigilanza sulla condotta degli iscritti; la costituzione di camere arbitrali, di conciliazione ed organismi di risoluzione alternativa delle controversie; la vigilanza sulla corretta applicazione nel circondario delle norme dell’ordinamento giudiziario. Funzioni, queste ed altre, di pari rilievo istituzionale, il cui insieme conferisce, appunto, ai predetti ordini forensi il carattere di enti di diritto pubblico a carattere associativo, che devono, come tali, sottostare alle esigenze di buon andamento e imparzialità  di cui all’art. 97 Cost.

Esigenze rispetto alle quali risulta, dunque, coerente la previsione del divieto del terzo mandato consecutivo.

3.2.- Va, del pari, escluso il contrasto della disposizione su citata con gli artt. 2, 18, 118 e «in particolare» con l’art. 3 Cost., con riguardo all’ulteriore profilo dell’asserita negativa incidenza del divieto del terzo mandato consecutivo sulla sfera di autonomia degli ordini professionali.

Per quanto prima detto, gli ordini forensi sono, infatti, enti pubblici non economici a carattere associativo (ex plurimis, Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenze 24 giugno 2009, n. 14812; 27 gennaio 2009, n. 1874; 12 marzo 2008, n. 6534), istituiti per garantire il rispetto dei principi previsti dalla legge e delle regole deontologiche, nonchè con finalità  di tutela dell’utenza e degli interessi pubblici connessi all’esercizio della professione e al corretto svolgimento della funzione giurisdizionale.

Molte delle funzioni istituzionali attribuite agli ordini dal legislatore integrano una attività  esterna destinata a concludersi con la formazione di atti soggettivamente e oggettivamente amministrativi a carattere autoritativo, perchè emessi nell’esercizio di un potere riconosciuto in via esclusiva come espressivo di potestà  amministrativa per finalità  di pubblico interesse.

Deriva appunto da ciù² l’obbligatorietà  dell’iscrizione agli ordini circondariali per l’espletamento della professione forense e la peculiare natura di “associazione obbligatoria” degli ordini professionali, preordinata alla tutela di pregnanti interessi di rilievo costituzionale, quali, in primis, la tutela del diritto di difesa ex art. 24 Cost., mediante vigilanza sull’adeguata competenza, sull’aggiornamento costante e sull’effettivo svolgimento della professione da parte degli avvocati.

In questa prospettiva, il legislatore se, da una parte, limita, in negativo, la libertà  di associarsi in capo a chi voglia esercitare la professione forense, dall’altro, contempera l’autonomia, comunque ampiamente riconosciuta, degli ordini stessi, in modo da garantire che qualunque iscritto possa accedere in condizioni di effettiva parità  alle cariche sociali. L’impedimento temporaneo alla ricandidatura appare preordinato a evitare la formazione e la cristallizzazione di gruppi di potere interni all’avvocatura, o quantomeno a limitarne l’eventualità , mediante il ricambio delle cariche elettive e la conseguente salvaguardia della parità  delle voci dell’avvocatura.

3.3.- Neppure la disposizione di cui all’art. 11-quinquies del d.l. n. 135 del 2018, inserito dalla legge di conversione n. 12 del 2019, incorre nella violazione dei parametri costituzionali evocati dal Consiglio rimettente.

La norma censurata – che riproduce alla lettera il testo dell’art. 1 del decreto-legge 11 gennaio 2019, n. 2 (Misure urgenti e indifferibili per il rinnovo dei consigli degli ordini circondariali forensi), abrogato (con salvezza degli effetti prodotti e dei rapporti giuridici sorti sulla base di esso) dall’art. 1, comma 3, della stessa legge n. 12 del 2019 – dichiaratamente volta a fornire l’«interpretazione autentica» dell’art. 3, comma 3, secondo periodo, della legge n. 113 del 2017.

E, a tal fine, appunto dispone che, «ai fini del rispetto del divieto di cui al predetto [secondo] periodo [del comma 3 dell’art. 3 della legge n. 113 del 2017], si tiene conto dei mandati espletati, anche solo in parte, prima della sua entrata in vigore».

In sede di esegesi dell’art. 3 della legge n. 113 del 2017, le Sezioni unite della Corte di cassazione (con la ricordata sentenza n. 32781 del 2018) avevano giù  peraltro in tal senso affermato la riferibilità  del divieto della terza candidatura consecutiva «ai mandati pregressi e cioè anche a quelli espletati pure solo in parte prima dell’entrata in vigore della norma»; e avevano escluso che ciù² ne implicasse una interpretazione retroattiva.

Queste conclusioni, revocate in dubbio dal rimettente, meritano, invece, di essere condivise.

3.3.1.- La finalità  “interpretativa” (dell’art. 3, comma 3, secondo periodo, della legge n. 113 del 2017) esibita dall’art. 11-quinquies, inserito nel d.l. n. 135 del 2018 dalla legge di conversione n. 12 del 2019, anticipata dal d.l. n. 2 del 2019, risponde all’effettiva intenzione del legislatore (giù  espressamente enunciata nel disegno legge di conversione del predetto d.l. n. 2 del 2019) di eliminare, nell’imminenza del rinnovo dei consigli circondariali, ogni residua incertezza applicativa in merito al periodo intertemporale di riferimento del limite del doppio mandato, dopo che la soluzione interpretativa, cui era pervenuto, al riguardo, il CNF in sede giudiziaria, era stata ritenuta non corretta dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione, e in risposta anche a specifica richiesta, rivolta al Parlamento, in un deliberato dell’Organismo congressuale forense del 21 dicembre 2018, affinchè ogni dubbio al riguardo fosse tempestivamente superato con un intervento appunto di normazione primaria.

3.3.2.- Il contenuto precettivo attribuito alla disposizione interpretata dal legislatore del 2019 si uniforma puntualmente alla lettura offertane dalle Sezioni unite della Corte di cassazione (in data, peraltro, antecedente a quella di formalizzazione delle candidature avverso cui è reclamo nei giudizi a quibus) e riflette, quindi, il “diritto vivente” quanto alla regola di rilevanza dei mandati espletati prima della entrata in vigore della legge n. 113 del 2017, ai fini dell’operatività  del divieto del terzo mandato consecutivo.

3.3.3.- La disposizione così interpretata non esige poi di essere giustificata sul piano della retroattività , poichè essa non ha la portata retroattiva (in senso proprio), che le attribuisce, e perciù² censura, il rimettente.

Detta disposizione non regola, infatti, in modo nuovo fatti del passato (non attribuisce cioè direttamente ai precedenti mandati conseguenze giuridiche diverse da quelle loro proprie nel quadro temporale di riferimento), ma dispone “per il futuro”, ed è solo in questa prospettiva che attribuisce rilievo, di requisito negativo, al doppio mandato consecutivo espletato prima della ricandidatura.

Il limite all’accesso alla carica elettiva, così introdotto dalla norma interpretata – come appunto giù  ritenuto dalla Corte di legittimità  – «non implica altro che l’operatività  immediata della legge e non una retroattività  in senso tecnico e cioè con effetti ex tunc» (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza n. 32781 del 2018, che cita anche la sentenza di questa Corte n. 118 del 1994).

Il primo periodo dello stesso art. 3, comma 3, della legge n. 113 del 2017, a sua volta, del resto prevede una condizione di ineleggibilità  degli iscritti che abbiano riportato, nei cinque anni precedenti, una sanzione disciplinare esecutiva più¹ grave dell’avvertimento; e, al riguardo, nessun dubbio è stato prospettato in ordine alla riferibilità  di tale previsione anche alle sanzioni irrogate al candidato prima della entrata in vigore della legge stessa.

Allo stesso modo l’applicazione immediata del divieto del terzo mandato consecutivo a chi abbia giù  espletato i due precedenti consecutivi mandati costituisce, dunque, una misura ragionevolmente scelta dal legislatore del 2017, destinata ad operare, per il futuro, nelle successive competizioni elettorali forensi.

Questa Corte ha più¹ volte giù , del resto, affermato che attribuire, per via normativa, a determinati fatti o situazioni, anche antecedentemente verificatisi, rilievo immediato (per il soggetto cui si riferiscono) di requisito negativo o di condizione ostativa, rispetto all’accesso a cariche elettive (sentenza n. 236 del 2015) o al conseguimento di titoli abilitativi (sentenza n. 80 del 2019), non attiene al piano diacronico della retroattività  (in senso proprio) degli effetti, ma a quello fisiologico della applicazione ratione temporis della norma stessa.

3.3.4.- Da qui la non fondatezza anche della terza residua questione in riferimento a tutti i parametri evocati.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

1) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 3, secondo periodo, della legge 12 luglio 2017, n. 113 (Disposizioni sulla elezione dei componenti dei consigli degli ordini circondariali forensi), in riferimento, rispettivamente, agli artt. 3, 48 e 51 della Costituzione ed agli artt. 2, 3, 18 e 118 Cost., sollevate dal Consiglio nazionale forense, con le ordinanze in epigrafe;

2) dichiara non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 11-quinquies del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), inserito dalla legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12, in riferimento agli artt. 2, 3, 18, 48, 51 e 118 Cost., sollevata dal Consiglio nazionale forense, con le medesime ordinanze.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/7/2019 n.173 proviene da Giustamm.

Pres. Morbelli/ Est. Vitali

1. Professioni sanitarie – Pubblicità  sanitaria – Indicazione del direttore sanitario – Sospensione dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività  – Competenza del comune – Art. 4, comma 2, l. n. 175/1992 – Art. 5, comma 5, l. n. 175/1992.

1. In tema di pubblicità  sanitaria, in caso di mancata osservanza dell’obbligo informativo relativo all’indicazione del direttore responsabile, spetta alla regione, o all’ente locale da essa delegato, e non all’Autorità  garante della concorrenza e del mercato, l’adozione del provvedimento di sospensione dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività  pubblicitaria.

Pubblicato il 04/03/2019

N. 00173/2019 REG.PROV.COLL.

N. 721/20178 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 721 del 2018, proposto da:

Commissione Albo Odontoiatri – Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia della Spezia, rappresentata e difesa dall’avvocato Mattia Crucioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Assarotti 11/9;

contro

Comune della Spezia, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Carrabba, Marcello Puliga, Ettore Furia, Fabrizio Dellepiane e Marina Mauriello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Iris Compagnia Odontoiatrica s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della nota 30/7/2018, avente ad oggetto “pubblicità  Centro Odontoiatrico Iris”, con la quale il Comune della Spezia, Servizi Sociosanitari, ha comunicato di non dover provvedere all’assunzione, nei confronti del Centro Odontoiatrico “Iris” sito in via Aulo Flacco Persio n. 15, del provvedimento sanzionatorio della sospensione previsto dagli artt. 4 comma 2 e 5 comma 5 della legge n. 175/1992.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune della Spezia e di Iris Compagnia Odontoiatrica s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2019 il dott. Angelo Vitali, e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 29.10.2018 e depositato in data 13.11.2018 la Commissione Albo Odontoiatri – Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri della provincia della Spezia ha impugnato la nota 30.7.2018, con la quale il comune della Spezia, facendo seguito ad una segnalazione della commissione, ha comunicato di non dover provvedere all’assunzione, nei confronti del Centro odontoiatrico Iris sito in via Aulo Flacco Persio n. 15, del provvedimento sanzionatorio della sospensione previsto dagli artt. 4 commi 2 e 5 comma 5 della legge n. 175/1992, a fronte della pubblicazione di annunci pubblicitari privi dell’indicazione del nominativo e dei titoli professionali del direttore sanitario del centro.

E ciù² in quanto, sulla base di un apposito parere rilasciato dalla civica Avvocatura, al comune non sarebbe riconosciuto dalla legge un potere di accertamento in materia di pubblicità  non corretta, potere che spetterebbe all’AGCOM, alla quale la ricorrente Commissione è stata invitata a rivolgersi.

All’azione di annullamento della nota suindicata accede domanda di accertamento dell’obbligo del comune di provvedere alla vincolata assunzione del provvedimento.

Si sono costituiti in giudizio il comune della Spezia e la società  Iris Compagnia Odontoiatrica s.r.l., preliminarmente eccependo il difetto di rappresentanza e/o di legittimazione processuale della Commissione Albo Odontoiatri e del suo presidente (da ultimo, con memoria di replica, sotto il profilo del difetto di autorizzazione dell’organo collegiale a promuovere la lite), nel merito controdeducendo ed instando per la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2019 il legale della ricorrente ha depositato verbale della riunione della commissione del 15.10.2018, con la deliberazione di autorizzazione al presidente di promuovere la lite, documento che, con l’adesione del difensore del comune e l’opposizione del difensore della controinteressata, è stato acquisito agli atti.

Il ricorso è stato quindi trattenuto dal collegio per la decisione.

Occorre preliminarmente affrontare l’eccezione di inammissibilità  del ricorso per difetto di legittimazione processuale della Commissione Albo Odontoiatri e del suo presidente.

L’eccezione è infondata, sotto tutti i profili dedotti.

Ai sensi dell’art. 3 comma 2 lett. e) del D.Lgs. C.P.S. 13.9.1946, n. 233, alle commissioni di albo spetta, tra l’altro, di dare il proprio concorso alle autorità  locali nell’attuazione dei provvedimenti “che comunque possano interessare la professione”.

Ne consegue che la commissione ricorrente, quale organo dell’ordine (art. 2 comma 1 lett. c D.Lgs. n. 233/1946) cui spetta la rappresentanza esponenziale della professione odontoiatrica (art. 3 comma 2 lett. b D. Lgs. n. 233/1946), è titolare di una specifica posizione qualificata – differenziata rispetto all’interesse alla legalità  che fa capo a quivis de populo – all’attuazione dei provvedimenti “che comunque possano interessare la professione”, sicchè appare senz’altro legittimata per un verso a segnalare – a tutela dell’intera categoria rappresentata – gli illeciti professionali e a sollecitare alle autorità  locali l’adozione dei relativi provvedimenti sanzionatori, per altro verso ad agire ex art. 7 commi 1 e 4 c.p.a. per l’accertamento dell’obbligo di provvedere, in caso di diniego e/o di omissione dell’esercizio del corrispondente potere amministrativo.

Per il resto, il dott. Sandro Sanvenero, quale presidente della Commissione Odontoiatri (doc. 2 delle produzioni 23.11.2018 di parte controinteressata), ha la rappresentanza del relativo albo (art. 2 comma 10 D. Lgs. n. 233/1946), e dunque riveste senz’altro la connessa legittimazione processuale.

Da ultimo, il presidente è stato anche debitamente autorizzato dalla commissione a promuovere la lite, come risulta dal documento depositato in udienza dal difensore della ricorrente.

A questo proposito, deve rilevarsi come tale documentazione, pur in presenza dell’opposizione del difensore della parte controinteressata – che peraltro l’ha esaminata, senza chiedere la concessione di un termine a difesa – può senz’altro essere acquisita al processo, non valendo i termini di cui all’art. 73 c.p.a., in quanto l’eccezione ha ad oggetto situazioni attinenti alla legittimazione processuale identificabili nella capacità  del soggetto di stare in giudizio compiendo validamente gli atti processuali, sicchè trova applicazione, in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a., il principio ricavabile dall’art. 182 c.p.c., secondo il quale la prova della autorizzazione a stare in giudizio può essere validatamente data in ogni stato e grado del processo, fino al passaggio della causa in decisione (così T.A.R. Veneto, I, 23.1.2018, n. 70, e la giurisprudenza ivi richiamata, nonchè Cass., SS.UU., 10.12.2001, n. 15603, con riferimento all’autorizzazione della giunta comunale al sindaco a stare in giudizio, che può legittimamente essere prodotta fino all’udienza di discussione).

Ciù² posto, nel merito il ricorso è fondato e va accolto.

In Liguria, l’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività  sanitaria è di competenza del comune (art. 5 L.R. 11.5.2017, n. 9), cui, pertanto, spetta la competenza in ordine all’adozione del provvedimento di sospensione di cui all’art. 5 comma 5 L. n. 175/1992.

Si tratta – come chiaramente affermato dalla sentenza Cons. di St., III, 8.6.2018, n. 3467, impropriamente citata dal comune – di un autonomo potere di sospensione dell’autorizzazione sanitaria stabilito dalla legge n. 175/1992, potere che non è stato affatto eliminato dal D.L. n. 223/2006 (così detto decreto Bersani), e che coesiste con il diverso e generale (nel senso che non è limitato al campo della pubblicità  sanitaria) potere dell’AGCOM di accertamento e repressione delle pubblicità  e delle pratiche commerciali scorrette.

Dunque, sussistendo un generale dovere di iniziativa officiosa, deve ritenersi come, viepiù¹ a fronte della qualificata segnalazione ad opera della competente Commissione Albo Odontoiatri, gravasse sul comune l’obbligo di avviare il procedimento sanzionatorio ex art. 5 comma 5 della legge n. 175/1992.

Ovviamente, trattandosi di attività  (sanzionatoria) discrezionale – quantomeno nel quid, posto che l’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività  sanitaria può essere sospesa “per un periodo da sei mesi ad un anno” – l’accoglimento del ricorso deve limitarsi all’annullamento della nota 30.7.2018, ed all’accertamento dell’obbligo del comune della Spezia di provvedere, entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza, ad avviare il procedimento sanzionatorio ex art. 5 L. 175/1992.

Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Lo accoglie e, per l’effetto, annulla la nota del comune della Spezia 30.7.2018.

Ordina al comune di provvedere, entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notificazione, se anteriore, all’avvio del procedimento sanzionatorio ex art. 5 comma 5 della legge n. 175/1992 nei confronti di Iris Compagnia odontoiatrica s.r.l..

Condanna il comune della Spezia e la società  Iris Compagnia odontoiatrica s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 4.000,00 (quattromila), oltre IVA e CPA, oltre al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 4/3/2019 n.173 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres., L. Viola, Est.

Sul necessario inserimento, ai sensi dell’art. 167 d. lgs. 50/2016, nella lex specialis di gara del valore dell’affidamento ai fini di una corretta e cosciente formulazione delle offerte da parte degli operatori potenzialmente interessati a prestare il servizio

1. Contratti della pubblica amministrazione – Obbligo di inserimento del valore dell’affidamento nella lex specialis di gara- Vige anche per le concessioni di minore valore economico.

2. Contratti della pubblica amministrazione- Mancato inserimento del valore della concessione nella lex specialis di gara- Vizio incidente sulla corretta formulazione dell’offerta anche se proveniente dal gestore uscente – Fattispecie.
 

N. 00173/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01444/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1444 del 2016, proposto da:
Supermatic s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ivan Marrone C.F. MRRVNI70A04D423K, Dario Rigacci C.F. RGCDRA70S07D612W, con domicilio eletto presso Ivan Marrone in Firenze, via dei Rondinelli, 2;
contro
Istituto Scolastico Francesco Redi di Arezzo, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le Firenze, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;
nei confronti di
Coiba s.r.l, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in favore della Coiba Srl con decreto n. 9569/G8 del 15 ottobre 2016 nonché, ove occorrer possa, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del 12 settembre 2016 prot. n. 7906/G8, del bando di gara del 29 luglio 2016 prot. n. 6472, della determina a contrarre, dei verbali di gara, dell’invito a contattare la segreteria per concordare la rimozione dei distributori prot. n 10040/G8 del 25 ottobre 2016, nonché per la declaratoria di inefficacia o l’annullamento del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Istituto Scolastico Francesco Redi di Arezzo e Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2017 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente partecipava alla procedura di gara per l’affidamento per un triennio della concessione del servizio di ristoro interno tramite distributori automatici indetta dall’Istituto “Francesco Redi” di Arezzo, con bando di gara del 29 luglio 2016 prot. n. 6472/G8.
All’esito delle operazioni di gara, la procedura era aggiudicata, con i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria 12 settembre 2016 prot. n. 7906/G8 e aggiudicazione definitiva 15 ottobre 2016 n. 9569/G8 del Dirigente scolastico, alla controinteressata Coiba s.r.l.
La ricorrente inviava alla Stazione appaltante una richiesta di autotutela che era negativamente riscontrata da P.E.C. 31 agosto-14 settembre 2016 del Dirigente scolastico dell’Istituto “Francesco Redi” di Arezzo
Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente per: 1) violazione e/o falsa applicazione artt. 164, 171, 3° comma lett. b) del d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50, in relazione all’art. 97; 2) violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo art. 97 d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50; 3) violazione e/o falsa applicazione artt. 30, 171 e 172 del d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50; 4) violazione e/o falsa applicazione del divieto di commistione tra elementi tecnici ed economici delle offerte; con il ricorso, era altresì richiesta la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria.
Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate, controdeducendo sul merito del ricorso e formulando eccezione preliminare di inammissibilità del secondo motivo di ricorso.
Con ordinanza 7 dicembre 2016 n. 624, la Sezione accoglieva la domanda cautelare presentata con il ricorso, sospendendo l’esecuzione degli atti impugnati.
Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.
Gli importanti nessi logici e sistematici sussistenti tra le prime due censure di ricorso impongono di cominciare l’esame delle censure dal secondo motivo che assume preminenza logica e funzionale.
A questo proposito, la Sezione ha già rilevato, in sede cautelare (T.A.R. Toscana, sez. II, ord. 7 dicembre 2016, n. 624), la sicura illegittimità del bando di gara che non ha dato applicazione alla previsione dell’art. 167, 1° e 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) che impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella lex specialis della procedura, del <>.
Con tutta evidenza, si tratta, infatti, di una previsione dal contenuto obbligatorio che costituisce sostanziale recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva del Parlamento e del Consiglio 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE, senza alcuna previsione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione riservata alle concessioni di minore valore economico.
Non sussiste pertanto alcuna possibilità di recepire le argomentazioni delle Amministrazioni resistenti, tendenti ad escludere l’applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore o complessità applicativa, trattandosi di costruzione che non trova alcun addentellato nel testo normativo che, come già ribadito, prevede la necessità dell’adempimento con riferimento a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal valore.
Del resto, si trattava di una soluzione che era già stata affermata dal Consiglio di Stato anche sotto il vigore del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; superando l’orientamento contrario di una parte della giurisprudenza (tra cui quella della Sezione: T.A.R. Toscana, sez. II, 24 settembre 2015, n. 1282), la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, infatti, concluso, sulla base di esigenze sistematiche, per l’essenzialità ed obbligatorietà dell’indicazione nel bando del valore della concessione: <> (Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343).
Con tutta evidenza, si tratta di un percorso argomentativo finalizzato a garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere ovvero di una necessità che si presenta comune a tutte le concessioni (sia di minimo importo che di elevato valore economico); non sussiste pertanto alcuna possibilità di recepire la costruzione delle Amministrazioni resistenti tendenti a limitare l’applicabilità del principio affermato dal Consiglio di Stato ed oggi dall’art. 167 del d.lgs. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 solo alle concessioni di maggior valore economico.
Deve poi escludersi che l’indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero dei possibili utenti (dato contenuto nel bando di gara del 29 luglio 2016 prot. n. 6472/G8 emanato dall’Istituto “Francesco Redi” di Arezzo); l’art. 167 del l d.lgs. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 opera, infatti, un preciso riferimento ad un valore della concessione stimato in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al quarto comma della disposizione) ed appare pertanto del tutto insufficiente l’utilizzazione di altri criteri di valutazione che, per di più, come nel caso di specie, non possono strutturalmente individuare quale sia il numero concreto di utenti interessati ad utilizzare il servizio e per quale volume di prestazioni.
Conclusivamente, deve poi rilevarsi come l’accoglimento del motivo di ricorso non sia precluso dall’eccezione d’inammissibilità articolata dalle Amministrazioni resistenti; nel caso di specie, appare, infatti, del tutto ovvio come l’incertezza in ordine al valore economico della concessione non potesse essere ravvisata con riferimento alla ricorrente (che, essendo il precedente gestore del servizio, conosceva perfettamente i dati in questione ed ammette di avere formulato regolarmente la propria offerta), ma non altrettanto può dirsi con riferimento all’altra partecipante alla procedura, che ha pertanto formulato un’offerta in mancanza di un dato essenziale per la corretta valutazione della fattibilità e convenienza del servizio.
Si tratta pertanto di un vizio evidentemente incidente sulla corretta formulazione e valutazione delle offerte e che può pertanto essere sollevato anche dal concorrente che, per effetto della propria qualità di precedente gestore del servizio, conosca già i dati economici fondamentali della concessione.
Quanto sopra rilevato evidenzia poi plasticamente come la lesività della detta violazione si sia manifestata nei confronti della ricorrente, non al momento di emanazione della lex specialis della procedura, ma nel momento successivo in cui è intervenuta l’aggiudicazione finale della procedura a favore di un soggetto che non poteva essere considerato in grado di formulare un’offerta consapevole, non conoscendo il valore economico della concessione (ed in questa prospettiva, non appare secondario il fatto che la ricorrente abbia più volte sottolineato l’insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria).
L’accenno sopra effettuato all’impossibilità sostanziale di valutare la congruità e fattibilità delle offerte in mancanza della stima del valore economico della concessione permette poi di ribadire quanto già rilevato in sede cautelare (T.A.R. Toscana, sez. II, ord. 7 dicembre 2016 n. 624) in ordine all’assorbimento della prima censura di ricorso per effetto dell’accoglimento del motivo di ricorso sopra richiamato; appare, infatti, di tutta evidenza come non si possa neanche parlare di valutazione dell’equilibrio finanziario o di eventuale anomalia dell’offerta in un quadro in cui sussiste totale incertezza in ordine al valore della concessione; si tratta pertanto di un vizio talmente invalidante da rendere impossibile i normali meccanismi di valutazione della congruità dell’offerta.
La necessità di rinnovare integralmente la procedura a partire dal bando permette poi di procedere all’assorbimento delle ulteriori censure proposte da parte ricorrente.
In definitiva, il secondo motivo di ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto, con conseguenziale annullamento di tutti gli atti di gara, a partire dal bando di gara 29 luglio 2016 prot. n. 6472/G8 emanato dall’Istituto “Francesco Redi” di Arezzo; deve, al contrario, essere rigettata l’azione di declaratoria di inefficacia del contratto, non risultando che l’atto negoziale sia stato stipulato.
La sostanziale novità delle questioni trattate permette di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) accoglie l’azione impugnatoria e, per l’effetto, dispone l’annullamento di tutti gli atti di gara, a partire dal bando 29 luglio 2016 prot. n. 6472/G8 emanato dall’Istituto “Francesco Redi” di Arezzo;
b) respinge, come da motivazione, l’azione di declaratoria di inefficacia del contratto.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 1/2/2017 n.173 proviene da Giustamm.

Pres. C. Criscenti, est. R. Valenti

Sull’impugnazione delle clausole illegittime ma che non impediscono la partecipazione all’esito della gara, e sulla irrilevanza dell’accettazione delle regole di partecipazione per la loro futura impugnazione

1. Contratti della p.a.- Lex specialis di gara- Clausola illegittima non impeditiva della partecipazione – Concorrente – Non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione – Ricorso prima della conclusione della gara – Inammissibilità – Sussiste

2. Contratti della p.a.- Gara – Partecipazione – Accettazione implicita della disciplina contenuta nella lex specialis – Non implica – Ragioni

3. Contratti della p.a.- Gara – Partecipazione – Regole di partecipazione – Accettazione – Inoppugnabilità – Clausole illegittime – Non comporta – Ragioni

1.  In materia di contratti pubblici, a fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può, con la conseguenza che è inammissibile il ricorso proposto dal concorrente avverso la lex specialis prima della definizione della procedura di gara.(1)

2. In materia di contratti pubblici, l’avvenuta partecipazione alla gara  non implica certamente l’accettazione implicita della disciplina contenuta nella lex specialis, atteso che in via di principio l’intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve comunque risultare in modo chiaro dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa (2).

3. Nelle gare pubbliche, l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole illegittime del bando regolanti la procedura di gara in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all’altrettanto paradossale ed inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l’operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale (3). 

(1) cfr: Consiglio di Stato sez. V 12 novembre 2015 n. 5181

(2) cfr: Consiglio di Stato, sez. V, 16/11/2015, n. 5218; Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1074; sez. IV, 20 agosto 2013, n. 4199

(3) cfr: Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5479; sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2697 del 2015, proposto da: 
Vivisol S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Franco Ferrari, Sergio Agrifoglio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sergio Agrifoglio sito in Palermo, Via Brunetto Latini 34; 
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mazzarella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Mazzarella sito in Palermo, Via Caltanissetta 1; 
Azienda Sanitaria Provinciale Agrigento, Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, non costituiti; 
per l’annullamento
– del bando di gara per la fornitura, in service full risk tramite accordo quadro, di ausili per la terapia respiratoria di cui al D.M. 332/99 per le ASP di Trapani, Caltanissetta, Agrigento e Palermo, indetta dalla ASP di Trapani, pubblicato sulla TG.U.R

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani;
Viste le memorie difensive;
Visti gli artt. 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2015 il dott. Roberto Valenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 22/09/2015 e depositato il 25/09 successivo, parte ricorrente impugna, nelle more della presentazione dell’offerta, il bando di gara indetto dalla A.S.P. di Trapani per la fornitura in service, tramite accordo quadro, di ausili per la terapia respiratoria di cui al D.M. 332/99, per le A.S.P. di Trapani, di Caltanissetta, di Agrigento e di Palermo (in G.U.R.I. S.S. n. 40 del 23/07/2015). Costituisce oggetto di impugnazione altresì il capitolato speciale di appalto, nonché ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente, nonché il provvedimento di diniego tacito alla istanza di autotutela rispetto alla informativa trasmessa ai sensi dell’art. 243-bis D.Lgs. 163/2006.
Con il predetto gravame parte ricorrente contesta, sinteticamente, l’assoluta indeterminatezza dell’oggetto (per quel che attiene soprattutto alla A.S.P. di Agrigento, mancando il dato storico epidemiologico cui fare riferimento per comprendere la quantità della fornitura) e il criterio con cui le singole A.S.P. eseguiranno gli ordinativi.
Nel ricorso si articolano le seguenti censure:
1) Violazione art. 2, co.13, e art. 59, co. 10, cod. appalti, violazione art. 3 e 97 Cost. e violazione art. 11 r.d. 2440/1923 e art. 120 r.d. 827/1924, art. 29 cod. appalti etc.
Si contesta l’oggetto dell’appalto come descritto all’art. 1 del capitolato con particolare riferimento, come già evidenziato, all’ASP di Agrigento.
In tesi della ricorrente, l’aggiudicatario dovrebbe farsi carico per il primo anno, oltre al dato numerico indicato nelle tabelle di pagg. 1-2, anche di tutti gli assistiti. Per l’ASP di Agrigento, diversamente dalle altre aziende, i quantitativi riportati nel capitolato non sono stati desunti da dati epistemologici: per gli anni successivi al primo occorrerà fare riferimento all’incremento desunto dai dati epistemologici che il capitolato tuttavia non quantifica. L’art. 1 del capitolato inoltre impone al fornitore di assoggettarsi anche alle eventuali maggiori richieste di fornitura, senza null’altro potere contestare. Ciò in asserita violazione delle norme sulla contabilità che prevedono il mantenimento del rapporto contrattuale con variazioni di quantitativo solo se limitato ad un quinto.
Al punto 1.2 parte ricorrente contesta anche la indeterminatezza dell’importo posto a base d’asta.
2) Violazione art. 59 cod. appalti, eccesso di potere. Con detta censura si contesta la previsione della lex specialis relativa all’esecuzione della fornitura e ai criteri con cui le singole ASP eseguiranno l’emissione degli ordinativi (cfr. punto VI.3 del bando di gara e art. 4 capitolato e art. 14 del capitolato).
3) Violazione di legge artt. 134, 135 e 136 cod. appalti e 1671 c.c..
Con detta censura parte ricorrente contesta l’art. 13 del Capitolato che prevede la possibilità di recesso della singola ASP consorziata senza che ciò possa costituire pretesa di compensi da parte dell’aggiudicatario. La clausola sarebbe posta in violazione dell’art. 134 cod contratti e contro l’art. 1671 c.c.. L’art. 28 del capitolato inoltre disciplina i casi di risoluzione del contratto che introduce ipotesi non previste dagli artt. 135 e 136 con appalti.
Con decreto presidenziale n. 1020 del 25/09/2015 è stata respinta la domanda di misure cautelari monocratiche.
Alla camera di consiglio dell’08/10/2015 è stata rinviata ogni questione al merito.
Con memoria conclusiva, parte ricorrente, insistendo nelle domande, evidenzia – a comprova della indeterminatezza dell’oggetto della gara – il fatto che di sei partecipanti (inclusa la ricorrente) ben quattro aziende hanno proposto ricorso innanzi il TAR ovvero ANAC.
L’azienda ASP di Trapani ha articolato una prima difesa in vista della adunanza camerale dell’08/10/2015, controdeducendo a tutti i rilievi di parte ricorrente.
In particolare ha evidenziato che il dato relativo all’oggetto non è affatto indeterminato: la ritenuta anomalia per l’ASP di Agrigento è solo apparente e dovuta al fatto che fino alla data odierna l’ASP di Agrigento non provvedeva ad una “fornitura” ma erogava un “servizio”. Di guisa tale che non si è potuto fare riferimento al dato certo delle quantità stimate, ma unicamente al dato numerico degli assistiti.
Anche il criterio di scelta sarebbe congruo, siccome da diversificare a seconda che la scelta da parte delle ASP si attesti tra lotti diversi (nel qual caso il criterio unico è quello della appropriatezza terapeutica-prescrittiva) ovvero all’interno del singolo lotto (nel qual caso ci sarebbe un criterio generale di priorità del fornitore primo in graduatoria e un criterio speciale per i pazienti di primo arruolamento).
Quanto alla asserita violazione dell’art. 134 cod. appalti da parte dell’art. 13 del capitolato (per l’ipostesi di risoluzione), l’ASP sottolinea in primo luogo la non applicabilità dell’art. 134 alle forniture (dedotto dal richiamo, ad opera dell’art. 297 DPR 207/2010, ai soli articoli dal 135 al 140 per le forniture). Troverebbero invece applicazione gli artt. 135 e 136 con appalti, ancorché non espressamente richiamati dal capitolato che comunque rinvia alle disposizioni di legge in materia per quanto non espressamente disposto: sulle ipotesi di casi di recesso dal contratto le disposizioni dei cui all’art. 135 e 136 non sono esaustive.
Con memoria conclusiva del 07/12/2015, l’A.S.P. di Trapani controdeduce e documenta su quanto rappresentato dalla ricorrente nella memoria conclusiva in ordine alla asserita mancata risposta al preavviso di ricorso ex art. 243 bis cod appalti: segnatamente riproduce quanto tempestivamente riscontrato alla VIVISOL con PEC del 30/09/2015.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2015 il ricorso è stato introitato per la decisione dal Collegio previo avviso, da parte del Presidente del Collegio, ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., sulla sussistenza di profili di improcedibilità del ricorso.
Il ricorso è improcedibile per le considerazioni che seguono.
Occorre in particolare porre in rilievo che con il presente mezzo parte ricorrente ha impugnato, nelle more della scadenza del termine per la proposizione delle offerte, il bando di gara in narrativa chiedendone l’annullamento per indeterminatezza dell’oggetto e dei criteri con cui le singole A.S.P. procederanno, all’interno dell’accordo quadro, allo sviluppo degli ordinativi.
Le censure articolate nel ricorso sono unicamente rivolte, quindi, a contestare la ritenuta indeterminatezza dell’oggetto e dei criteri di scelta previsti nel bando e nel relativo capitolato speciale.
Non v’è, in altri termini, alcuna contestazione sulla sussistenza di previsioni della lex specialis costituenti ipotesi di esclusione dalla procedura che, in quanto tali, radicano l’interesse all’immediata impugnazione delle relative statuizioni.
Parte ricorrente, inoltre, ha presentato domanda di partecipazione così revocando in dubbio l’impossibilità oggettiva di poter formulare un’offerta per la gara di che trattasi.
Ad avviso del Collegio, ed atteso che la procedura di gara è ancora in corso e non risultano essere state ancora assunte determinazioni sulle offerte pervenute, ogni contestazione sulla legittimità delle (qui contestate) previsioni della lex specialis (non implicanti immediata esclusione dei soggetti interessati dal poter partecipare alla gara) si sposta all’esito delle procedure previste dal bando.
Ed invero, secondo la giurisprudenza amministrativa (ancora recentemente cfr. Consiglio di Stato sez. V 12 novembre 2015 n. 5181) a fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può.
Nel caso di specie è indubbio che, malgrado quanto sostenuto dall’impresa ricorrente, abbiano presentato domanda di partecipazione numerose imprese, tra cui la stessa Vivisol S.r.l..
Al riguardo occorre rilevare che la giurisprudenza amministrativa ha da tempo evidenziato (in ultimo cfr anche Consiglio di Stato, sez. V, 16/11/2015, n. 5218) che l’avvenuta partecipazione alla gara (anche senza la formulazione di riserve) non implica certamente l’accettazione implicita della disciplina contenuta nella lex specialis, atteso che in via di principio l’intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve comunque risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa (Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1074; sez. IV, 20 agosto 2013, n. 4199).
È stato anche sottolineato che nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura di gara che fossero, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all’altrettanto paradossale ed inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l’operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale (Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5479; sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749).
Avendo parte ricorrente presentato la propria offerta alla gara (ancora in corso), ogni interesse all’impugnazione delle clausole della lex specialis si sposta, ad avviso del Collegio, sull’esito della gara.
In altri termini, alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso in esame deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse.
Le spese di lite possono essere compensate tra le parti sussistendone i presupposti di legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente FF
Roberto Valenti, Consigliere, Estensore
Maria Cappellano, Primo Referendario

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Pres. ed Est. F. Scano
E. V. Srl (avv.ti A. Schintu e A. Rossi) c/ C.A.C.I.P. (Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari) (‘avv. F. Macis) e nei confronti di L. V. e Figli Sas, S. Srl (n.c.) con l’intervento ad adiuvandum di S. s.r.l. (avv. A. Schintu)

sull’ammissibilità o meno dell’impugnazione autonoma del verbale di conferenza dei servizi e sulle conseguenze del superamento del termine per la conclusione del procedimento a istanza di parte

1. Giustizia amministrativa – Conferenza dei servizi – Parere negativo e verbale – Impugnazione autonoma – Inammissibilità.

2. Procedimento amministrativo – Termine – Violazione – Illegittimità – Non sussiste.

1. Il parere negativo reso da una amministrazione nell’ambito di una conferenza dei servizi e la determinazione conclusiva della stessa conferenza sono atti non autonomamente impugnabili

2. Il ritardo nella definizione di un procedimento ad istanza di parte non incide sulla legittimità del provvedimento finale tardivamente adottato, ma può soltanto abilitare l’interessato a proporre il ricorso giurisdizionale avverso il silenzio formatosi sull’istanza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1167 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

E. V. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Schintu e, Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonello Rossi in Cagliari, via Andrea Galassi N. 2;

contro

C.A.C.I.P., Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Macis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Macis in Cagliari, via Rossini N.61;

nei confronti di

L. V. e Figli Sas, S. Srl, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

della Silisol s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Schintu, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Cagliari, via G. Deledda n. 74;

per l’annullamento

1) della delibera del Consiglio d’Amministrazione del CACIP n. 9391, verbale 735 del 21.7.2009, avente ad oggetto “deliberazione RAS n. 59/12, del 29/10/2008 – Impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili – Determinazioni conseguenti”, con la quale è stato così deciso:

a) recepire e fare propri i criteri della delibera regionale n. 59/12, del 29.10.08;

b) di limitare in 10 ettari l’estensione massima da destinare ad impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili;

2) della delibera del C.d’A. del CACIP n. 9426 del 17.9.09, avente ad oggetto “Agglomerato di Macchiareddu -Società insediata Energia Verde – Richiesta di autorizzazione per l’integrazione delle attività di produzione di energia alternativa del realizzato parco eolico con un impianto fotovoltaico”, nella parte in cui si limita a riconoscere l’esistenza del contratto preliminare di fusione per incorporazione stipulato fra la soc. Energia Verde srl e la Silisol srl anziché pronunciarsi sulla domanda di voltura della pratica e sull’approvazione del progetto;

3) della nota di comunicazione prot. n. 2197 con invito a dichiarare il permanere dell’interesse alla richiesta a suo tempo presentata per la realizzazione di un impianto fotovoltaico da 30 MWp;

4) del parere negativo definitivo inviato dal Presidente del CACIP al Comune di Assemini con nota prot. n. 2351 del 30.9.2009, motivato esclusivamente con l’asserito contrasto con le prescrizioni di cui all’impugnata delibera n. 9391/09;

5) della delibera n. 9403 del 21.7.09 con la quale il C.d’A. del CACIP ha approvato il progetto di impianto fotovoltaico da realizzare in un’estensione di 18 ha da parte della SUNING srl;

6) del benestare rilasciato alla SUNING srl in data 18.9.2009 con nota prot. n. 2256;

7) della delibera n. 8862 del 13.11.2007, con la quale era stato stabilito dal CASIC di cedere le aree e/o autorizzare alle imprese richiedenti la realizzazione di impianti fotovoltaici nell’agglomerato industriale di Macchiareddu per superfici non superiori a ha 20;

8) delle delibere n. 9319 del 9.4.09 e n. 9353 del 4.6.09 tutte menzionate nella relazione dell’impugnata delibera n. 9391/2009.

CON I MOTIVI AGGIUNTI depositati in data 28/7/2010:

delle delibere del Consiglio d’Amministrazione del C.A.C.I.P. n. 8862 del 13.11.2007, n. 9319 del 9.4.2009, n. 9353 del 4.6.2009, n. 9403 del 21.7.2009, n. 9588 del 25.3.2010, n. 8831 del 26.10.2007 e n. 8942 del 18.2.2008;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di C.A.C.I.P.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Silisol s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2011 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Energia Verde riferisce in ricorso di esercitare l’attività di produzione di energia da fonte rinnovabile con un impianto eolico da 21 MWp in un’area di circa 100 ettari di terreni di privati nel PRT del CASIC (ora CACIP) e di avere in corso l’incorporazione della Silisol s.r.l., la quale aveva presentato fin dal 12.4.2007 la domanda per il rilascio del nulla osta alla realizzazione di un parco per la produzione di energia rinnovabile da fonte fotovoltaica, con allegato progetto preliminare.

Precisa la ricorrente che, a dispetto della netta previsione dell’art. 12 del D.Lgs., tale pratica è rimasta finora inevasa.

Con lettera nel 22.4.2009 la ricorrente, dopo aver fatto presente di aver acquisito l’attività della società Silisol, aveva chiesto al CACIP il rilascio a suo nome dell’autorizzazione, a suo tempo richiesta dalla stessa Silisol, per la nuova attività di produzione di energia da fonte alternativa fotovoltaica.

Con successiva lettera del 1.10.2009 la ricorrente, dopo aver precisato di aver incorporato la Silisol s.r.l., ha sollecitato il rilascio dell’autorizzazione per l’attività di produzione di energia da impianto fotovoltaico.

Il Consorzio con la deliberazione n. 9426 del 17.9.2009 ha preso atto del contratto preliminare di fusione tra la società ricorrente e la Silisol, senza però adottare alcuna determinazione in ordine alla richiesta di sub ingresso nella posizione di quest’ultima società con riferimento all’autorizzazione in questione.

Con l’impugnata deliberazione n. 9391 del 21.7.2009 il Consiglio di Amministrazione del CACIP ha stabilito:

“a) di recepire i criteri dettati dalla Regione con la delibera n. 59/12 del 29.10.2008, come sotto riportati:

– dovrà essere garantita l’assegnazione, secondo il seguente ordine prioritario, a favore delle imprese

*) che realizzano impianti destinati per almeno il 50% all’autoconsumo, al fine di raggiungere l’obiettivo strategico del consolidamento del sistema produttivo delle aree industriali;

*) che realizzano impianti manifatturieri di tecnologie per la generazione di energia da fonti rinnovabili;

*) che realizzano impianti di produzione di energia con alto contenuto d’innovazione;

*) che il piano industriale relativo all’iniziativa, sulla base della capacità tecnica ed economia del proponente garantisca un’adeguata ricaduta occupazionale”.

Con la stessa delibera ha inoltre precisato che:

“tenuto conto delle priorità sopraccitate; considerata l’esiguità delle aree disponibili; ritenuto di soddisfare quante più intraprese industriali, di limitare in 10 (dieci) ettari per la vendita e/o la concessione, sia di aree di proprietà consortili che di terzi, l’estensione accreditabile a ciascuna richiesta;

b) fermo restando il soddisfacimento delle richiesta rientranti nei punti di cui alla precedente lettera a) e in assenza di richieste rientranti nelle suddette tipologie, di limitare – nel rispetto della superficie totale imposta dalla RAS – in 10 (dieci) ettari l’estensione accreditabile a ciascuna richiesta, sia per aree di proprietà consortile che di terzi;

c) che per le aree di proprietà di terzi destinate a impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, nel rispetto delle prerogative stabilite dal PRT del Consorzio, viene confermato l’importo di €/mq 5 (cinque) a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione, come già stabilito con deliberazione n. 8860 del 13.11.2007”.

Il contenuto della delibera è stato comunicato alla ricorrente con lettera del 16.9.2009, inviata con raccomandata A.R. e con fax, nella quali il Presidente del Consorzio richiedeva inoltre se permanesse o meno l’interesse alla definizione della richiesta per l’impianto fotovoltaico, tenuto conto dei criteri stabiliti da ultimo ed innanzi riportati.

A seguito della risposta da parte della ricorrente sul permanere dell’interesse, evidenziato con la lettera del 1.10.2009, il Consorzio ha comunicato al Comune di Assemini, con nota prot. n.2351 del 30.9.2009, che l’impianto proposto dalla società Energia Verde non rispetta i criteri della delibera 9391 e “pertanto il progetto non è approvabile”.

A sostegno del ricorso la società in epigrafe ha proposto i seguenti motivi di gravame:

1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/90; contraddittorietà; violazione del principio del giusto procedimento;

2) difetto e contraddittorietà della motivazione e carenza di istruttoria; ingiustizia manifesta; disparità di trattamento, violazione dell’art. 41 della Costituzione;

3) difetto di istruttoria e di motivazione; violazione dell’art. 49 del D.lgs. 267/00; errore di fatto e nei presupposti; illogicità; contraddittorietà; eccesso di potere per sviamento;

4) eccesso di potere, violazione del D.lgs. 387/03, in part. art. 12 comma 3 e della direttiva 2001/07 CE; violazione del principio di legalità.

Con intervento ad adiuvandum, notificato l’11.1.2010 e depositato i giorno 22 dello stesso mese, la Silisol s.r.l. ripropone i motivi di ricorso fatti valere dalla ricorrente associandosi alla richiesta di annullamento degli atti impugnati.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 27 luglio 2010 e depositato il successivo giorno 28, la società ricorrente ha esteso l’impugnativa alle delibere indicate in epigrafe, facendo valere le seguenti censure:

violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 387/2003, violazione dei principi del giusto procedimento, disparità di trattamento e/o violazione del principio di eguaglianza; contraddittorietà, irragionevolezza e illogicità; contraddittorietà anche tra provvedimenti della medesima amministrazione; ingiustizia manifesta; sviamento; difetto e contraddittorietà delle motivazioni; istruttoria incompleta e carente; violazione del principio di buon andamento della P.A., nonché di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 41 della costituzione.

Il Consorzio ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, chiedendone il rigetto siccome infondato, mentre l’interveniente ne ha chiesto l’accoglimento.

Alla pubblica udienza del 19.1.2011, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con la sentenza n. 1412 del 4.6.2010, la Sezione dopo aver respinto la richiesta di integrazione del contraddittorio nei confronti della Regione, avanzata dal Consorzio resistente, ha ordinato alle parti il deposito dei documenti ritenuti necessari per la decisione del ricorso.

Il Consorzio ha depositato i documenti richiesti dalla Sezione, mentre la società ricorrente non ha depositato l’atto di incorporazione della Siliol s.r.l., richiesto al punto 7 della sentenza.

Va in primo luogo dichiarata l’inammissibilità dei motivi aggiunti nella parte in cui si impugnano delle deliberazioni, n. 8862 del 13.11.2007, n. 9319 del 9.4.2009, n. 9353 del 4.6.2009, n. 9403 del 21.7.2009, già impugnate con il ricorso introduttivo.

Con il primo motivo di ricorso si sostiene che “coi provvedimenti impugnati il CACIP ha rigettato l’istanza proposta dalla Energia Verde s.r.l. (ossia dalla Silisol s.r.l.) nel 2007 per realizzare un impianto fotovoltaico nella stessa area di 100 ha in cui insiste il parco eolico di cui la stessa è titolare e per la quale paga integralmente al CACIP il canone annuale…”.

Il motivo genericamente riferito a tutti gli atti impugnati, deve ritenersi riferito al parere negativo espresso dal Consorzio con la nota 30.9.2009, nell’ambito della conferenza di servizi indetta dal Comune di Assemini sulla richiesta di realizzazione di un impianto fotovoltaico di 30 MW.

Il motivo e prima ancora l’impugnativa del parere espresso dal Consorzio in seno alla Conferenza di servizi sono inammissibili.

Il parere negativo reso da una amministrazione nell’ambito di una conferenza di servizi non è autonomamente impugnabile, come non è impugnabile neppure la determinazione conclusiva della Conferenza di servizi.

Infatti come prevede l’articolo 14 ter, comma 6 bis, della legge 7 agosto 1990 n. 241, “all’esito dei lavori della conferenza l’amministrazione procedente… valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento che sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza.”

Solo la determinazione adottata dall’Amministrazione competente all’esito della Conferenza di servizi, rappresenta il provvedimento conclusivo del procedimento, nei confronti della quale deve essere rivolta la valutazione in ordine agli effetti lesivi, con la conseguenza che dalla comunicazione di essa (o comunque dalla sua conoscenza) decorrono i termini decadenziali per l’impugnazione (Consiglio Stato , sez. VI, 03 dicembre 2009 , n. 7570 ; Consiglio Stato , sez. VI, 09 novembre 2010 , n. 7981).

Pertanto, l’impugnativa della nota del 30.9.2009, indicata al punto 4 dell’epigrafe, deve essere dichiarata inammissibile.

Con il secondo motivo si sostiene che “l’impugnato diniego è illegittimo anche nel merito, perché non tiene minimamente in considerazione la circostanza che la soc. Energia Verde è già titolare di una concessione rilasciata dal CASIC per l’attività di produzione di energia da fonte rinnovabile”.

La doglianza va disattesa perché volta a censurare la predetta nota, la cui impugnativa è inammissibile, per le ragioni indicate.

Con lo stesso motivo si censura la deliberazione n. 9391/2009 del 21.7.2009, sub 1 dell’epigrafe, nella parte in cui fa salve le autorizzazioni in precedenza accordate alla Suning s.r.l. e alla Sarda Solar s.r.l..

La censura è inammissibile perché non può sussistere il dedotto vizio di disparità di trattamento, non essendosi ancora concluso il procedimento relativo all’iniziativa della ricorrente.

E’ anche infondata perché le istanze di autorizzazione delle predette società sono anteriori alla previsioni limitative introdotte con la delibera del 21.7.2009, mentre a questa data non risulta intervenuta la dedotta, in ricorso, incorporazione della Silisol da parte della ricorrente.

Con il terzo motivo si deduce l’illegittimità della delibera n. 9391 nella parte in cui stabilisce il limite di 10 ettari di impianti da fonti rinnovabili.

Sostiene la ricorrente che la delibera è viziata da grave difetto di istruttoria perché “nessuno studio, ricerca o valutazione è stato eseguito dal CACIP per stabilire il limite di 10 ettari da accreditare a ciascuna richiesta di vendita e/o di concessione, unico sia per le aree di proprietà consortile che per quelle di terzi”.

La censura non può essere condivisa.

Come risulta dalla motivazione della delibera, il limite di 10 ettari rappresenta una decisione obbligata alla luce delle prescrizioni dettate dalla delibera della Giunta regionale n. 59/12 del 29.10.2008, non impugnata dalla ricorrente, che limita al 3% dell’area del Consorzio, la superficie massima autorizzabile e che impone di dare la precedenza agli impianti destinati almeno per il 50% all’autoconsumo, ad impianti manifatturieri e ad impianti con alto contenuto di innovazione.

Nella delibera si da atto che erano già state presentate istanze per 900/1000 ettari a fronte della superficie concedibile di 247 ettari; da ciò emerge che non era necessaria alcuna particolare istruttoria per porre una limitazione di superficie alle nuove iniziative, né la ricorrente propone alcuna argomentazione per dimostrare l’illogicità della scelta operata dal Consorzio con riferimento al limite di 10 ettari.

Con lo stesso motivo si deduce la violazione dell’articolo 49 del D.Lgs 267/2000 per omessa acquisizione del parere dei responsabili dei servizi interessati.

Come esattamente rilevato dalla difesa del Consorzio, il D.Lgs 267 si applica agli enti locali e non ai consorzi industriali; comunque nella delibera si da atto del parere “degli uffici competenti” e del “Direttore Generale”.

Con l’ultimo motivo la ricorrente deduce che illegittimamente il CACIP ha di fatto sospeso per oltre due anni l’esame della pratica della Silisol.

La censura è inammissibile, non avendo la ricorrente prodotto in giudizio l’atto di incorporazione della Silisol.

Comunque la censura è anche infondata, atteso che il ritardo nella definizione di un procedimento ad istanza di parte, non incide sulla legittimità del provvedimento finale tardivamente adottato, ma può soltanto abilitare l’interessato a proporre il previsto ricorso giurisdizionale avverso il silenzio formatosi sull’istanza.

La giurisprudenza richiamata in ricorso, sulla illegittimità del silenzio dell’Amministrazione sull’istanza volta alla realizzazione di un impianto fotovoltaico, è del tutto inconferente, non avendo la ricorrente impugnato alcun silenzio dell’Amministrazione.

Con l’atto di motivi aggiunti la ricorrente propone delle ulteriori censure avverso i provvedimenti che interessano la società Sunning, sollevando in particolare il vizio di disparità di trattamento.

Le censure sono inammissibili.

Innanzi tutto va rilevato che vertendosi in procedimenti distinti, al di fuori di qualsiasi regolamento di tipo concorsuale, la ricorrente non ha giustificato l’interesse all’annullamento degli atti riguardanti la Sunning ed in particolare non ha indicato il vantaggio che otterrebbe da tale annullamento.

Va poi osservato che la ricorrente non ha dimostrato di aver incorporato la Silios. Ciò impedisce alla ricorrente di far valere in giudizio interessi legittimi riferibili alla Silisol.

Né la domanda può dirsi sanata per effetto dell’intervento ad adiuvandum della Silisol, atteso che, per giurisprudenza pacifica, è inammissibile l’intervento ad adiuvandum opposto per far valere non già un interesse derivato o non ancora attuale, bensì un interesse personale all’impugnazione dell’atto già gravato da altro in via principale, immediatamente lesivo della sua posizione giuridica e, come tale, da impugnare direttamente entro i termini di decadenza. (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 06 settembre 2010 , n. 6483).

Comunque non può parlarsi di disparità di trattamento atteso che il procedimento che interessa la ricorrente non è stato ancora definito con un provvedimento finale; peraltro le doglianze di ricorso sono tutte rivolte avverso la limitazione di 10 ettari per intervento, mentre il provvedimento conclusivo dovrà considerare tutte le situazioni (e limitazioni) di fatto e giuridiche esistenti al momento della sua adozione, che e potrebbero impedire l’attuazione dell’intervento, a prescindere dal limite di 10 ettari.

In conclusione il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Dichiara inammissibile l’intervento ad adiuvandum della Silisol.

Condanna la ricorrente e l’interveniente al pagamento delle spese del giudizio in favore del CACIP che liquida nella somma di € 4000,00 (quattromila//00) a carico della prima e nella somma di € 2000,00 (duemila//00) a carico della seconda.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 2/3/2011 n.173 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Scola
Ucodep Onlus (Avv.ti Gattamelata, Pisillo) c/ Estav Centro (Avv. Viciconte), Consorzio Metropoli Scs Onlus (Avv. M. Mariani)

sulla non sanabilità della procura conferita per la richiesta di finanziamento pubblici ai fini della partecipazione ad una gara pubblica

Contratti della P.A. – Gara – Domanda di partecipazione – Procura speciale – Difetto di potere rappresentativo – Successiva sanabilità – Esclusione – Ragioni

La procura speciale conferita con la dizione “affinché rappresentino la detta associazione per la firma di progetti e relativa documentazione per la richiesta di finanziamenti agli enti finanziatori” non è idonea a conferire il potere di sottoscrizione di una offerta in una procedura ad evidenza pubblica, tale non potendo ritenersi il riferimento alla presentazione di progetti per la richiesta di finanziamento a enti finanziatori. Infatti, la procura speciale conferita ai fini della sottoscrizione della domanda di partecipazione ad una gara d’appalto, deve essere interpretata con rigore, senza poterne inferire significati sganciati da quelli testuali e senza alcuna possibilità di rifarsi ad atti interpretazione autentica, visto che nelle gare di appalto il difetto di valido potere rappresentativo, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, non è sanabile successivamente, per il necessario rispetto delle regole proprie delle procedure ad evidenza pubblica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 5261/2010, proposto dalla:

Ucodep Onlus, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Gattamelata e Fabio Pisillo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via di Monte Fiore, 22;

E.s.t.A.V. – Centro – Ente per i servizi tecnico-amministrativi di Area Vasta Centro, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Turco, in Roma, largo dei Lombardi, 4;

Consorzio Metropoli s.c.s. Onlus, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Mariani, con domicilio eletto presso lo studio Mariani, Menaldi & Associati, in Roma, via Barberini, 3;

della sentenza del T.a.r. Toscana, Firenze, Sezione I, n. 00972/2010, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio linguistico-culturale e la connessa richiesta risarcitoria.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’E.s.t.A.V. – Centro e del Consorzio Metropoli Onlus;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avv.ti Cuonzo, per delega di Gattamelata, Lauteri, per delega di Viciconte, e Mariani;

ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – In data 14 ottobre 2008 l’E.s.t.A.V-Centro bandiva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di mediazione linguistico-culturale a favore delle Aziende sanitarie di Firenze, Careggi, Meyer, Pistoia e Prato, per una durata triennale e con possibilità di rinnovo per ulteriori 24 mesi.

L’importo a base d’asta era fissato in € 2.250.000,00, i.v.a. inclusa, ed il criterio di aggiudicazione veniva indicato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura partecipavano tre concorrenti: l’attuale appellante Ucodep, il raggruppamento Consorzio Metropoli/A.r.c.i. Firenze e la ditta C.e.i.s.. All’esito della procedura di gara risultava aggiudicatario il r.t.i. tra Consorzio Metropoli ed A.r.c.i. Firenze, mentre l’originaria ricorrente risultava seconda classificata, per cui insorgeva impugnando i seguenti atti:

– (quanto al ricorso principale) provvedimento dirigenziale n. 157 dell’ 11.3.2009, comunicato con lettera datata 13 marzo 2009, prot. 6738/DM, del coordinatore del dipartimento acquisizione beni e servizi dell’A.s.l. di Firenze, nonché ogni atto p
– (quanto al ricorso incidentale) provvedimento n. 157 del giorno 11 marzo 2009, ove approvante le risultanze di gara, quanto ad ammissione e valutazione dell’offerta Ucodep; verbale della seduta pubblica del 2 dicembre 2008, ove non escludente dal
B) – Venivano dedotte le seguenti censure:

1 – violazione degli artt. 4 e 5, c.s.a., del principio della par condicio dei concorrenti, eccesso di potere per travisamento di fatti e per difetto di istruttoria;

2 – violazione dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, dell’art. III.2.1. del bando di gara e del principio della par condicio dei concorrenti;

3 – sviamento di potere, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, difetto di motivazione e presupposti ed illogicità manifesta.

L’E.s.t.A.V.-Centro ed il raggruppamento controinteressato si costituivano in giudizio per resistere al gravame; il secondo proponeva pure ricorso incidentale, contestando l’ammissione alla gara della società originaria ricorrente per violazione degli artt. 38, 41, 73, 86, comma 5, ed 87, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163/2006, in relazione al punto IV.3.8. del bando, all’art. 8 del capitolato ed all’art. 3 del disciplinare di gara, violazione della lex specialis di gara e del principio della par condicio dei concorrenti, eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

Con ordinanza n. 499/2009 il T.a.r. adìto respingeva la domanda incidentale di sospensione ed in sede di appello il Consiglio di Stato, con ordinanza della V sezione n. 5045/2009, accoglieva l’istanza cautelare ai soli fini della fissazione dell’udienza di trattazione del merito: in tale sede il gravame incidentale veniva accolto, dichiarandosi improcedibile quello principale della Ucodep.

C) – Quest’ultima, risultata soccombente in prime cure, impugnava detta sentenza per violazione dell’art. 1362, c.c., e del bando di gara, ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti (dovendosi interpretare civilisticamente il contratto – prima di applicarvi la prassi giurisdizionale amministrativa circa la valutazione dei requisiti di partecipazione – secondo la comune intenzione delle parti, al di là del dato meramente letterale, in rapporto ad una onlus senza fine di lucro, già presentatrice di offerte in altre gare e per la quale la domanda di partecipazione ad una di queste non avrebbe potuto che implicare una richiesta di finanziamento), richiamando poi tutte le doglianze di merito esposte in primo grado e non esaminate dal T.a.r. adìto, in relazione al capitolato recante cinque diversi tipi di prestazioni (presenza fissa, presenza su chiamata programmata, chiamata urgente, presenza fisso-mobile programmata, interpretariato telefonico in base alle lingue più parlate dagli emigranti: araba, cinese, croata, polacca, ucraina, ecc.), ricollegabili alla presenza del c.d. mediatore culturale e del coordinatore, nonché della segreteria organizzativa attiva ogni giorno e raggiungibile anche telefonicamente nelle ore serali.

L’E.s.t.A.V.-Centro ed il Consorzio Metropoli appellati si costituivano in giudizio e resistevano al gravame, anche con rispettive memorie.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto.

I) – Si trattava di una procedura di gara, con tre concorrenti, impugnata sia con ricorso principale della Ucodep Onlus, avverso l’aggiudicazione della procedura ed i verbali di gara, che con ricorso incidentale, con cui il r.t.i. controinteressato ed aggiudicatario della procedura aveva gravato gli atti di gara, evidenziando motivi che avrebbero dovuto portare all’esclusione dell’originaria ricorrente principale dalla procedura stessa.

In ordine al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato si era espressa con la decisione 10 novembre 2008 n. 11, puntualmente esaminando il caso in cui “l’aggiudicatario di una gara – cui siano state ammesse almeno tre offerte – abbia dedotto l’illegittimità dell’atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale”.

In proposito, la decisione citata aveva ribadito la validità del consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “ove il ricorso incidentale vada accolto… l’impresa ricorrente principale… non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione ma neppure la ripetizione della gara”; con la conseguenza che “il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità”.

In tal caso “il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, preclude l’esame del ricorso principale”.

Applicando alla fattispecie detti principi, i primi giudici correttamente esaminavano prioritariamente il ricorso incidentale, in cui il raggruppamento aggiudicatario della gara aveva contestato l’ammissione dell’originaria ricorrente principale alla procedura, evidenziando come la domanda di partecipazione alla stessa, l’offerta tecnica e l’offerta economica di Ucodep fossero state sottoscritte da un soggetto privo dei necessari poteri rappresentativi: secondo l’art. 3 del disciplinare di gara, la sottoscrizione della documentazione di partecipazione, da parte del legale rappresentante del concorrente o di suo procuratore, avrebbe postulato l’obbligatoria allegazione della procura, mentre nella specie la Ucodep aveva presentato atti di partecipazione sottoscritti da procuratore privo del necessario potere rappresentativo.

Per il cit. art. 3, la busta n. 3, inerente alla documentazione amministrativa, avrebbe dovuto contenere “l’istanza di partecipazione di cui alla documentazione di gara, con allegata copia di un valido documento d’identità del sottoscrittore” e “nel caso di sottoscrizione da parte di un procuratore, deve essere allegata copia della procura”.

II) – La Ucodep aveva presentato una domanda di partecipazione firmata da tale Federica Comanducci e, in aderenza alle prescrizioni del disciplinare, aveva allegato all’istanza copia della procura speciale rilasciata alla stessa Comanducci dal legale rappresentante della Ucodep, certo Francesco Petrelli.

La ricorrente incidentale attendibilmente contestava, tuttavia, che l’allegata procura fosse idonea a fondare il potere rappresentativo della Comanducci nel caso in esame, emergendo chiaramente, dal tenore dell’atto di procura prodotto in giudizio, che il legale rappresentante dell’associazione riconosciuta Ucodep aveva nominato e costituito la Federica Comanducci, assieme ad altri, quale procuratrice speciale dell’associazione, “affinché rappresentino la detta associazione, ciascuno per le attività connesse alla propria unità, per la firma di quanto segue: progetti e relativa documentazione per la richiesta di finanziamenti agli enti finanziatori; contratti con gli enti finanziatori relativi alla realizzazione di progetti; contratti di lavoro; rendicontazione di associazioni temporanee di impresa e di scopo; costituzione di consorzi; accordi con i partners di progetto per la realizzazione dei progetti stessi”.

III) – Nessuno degli specifici oggetti, in rapporto ai quali il potere rappresentativo era stato attribuito, pareva poter ricomprendere anche la presentazione di un’istanza di partecipazione alla procedura di gara indetta da una stazione appaltante, tale non potendo ritenersi il riferimento alla presentazione di progetti per la richiesta di finanziamento ad enti finanziatori, come sosteneva la Ucodep, poiché la partecipazione ad una procedura competitiva ad evidenza pubblica non poteva concettualmente ricondursi ad una “richiesta di finanziamento” per una onlus senza fine di lucro né la stazione appaltante ad un “ente finanziatore”.

Orbene, l’atto negoziale di attribuzione del potere rappresentativo, per l’importante significato che ha nel radicare il potere di manifestare la volontà in nome di un ente collettivo, al di fuori degli organi dello stesso, deve essere interpretato con rigore, senza poterne inferire significati sganciati da quelli testuali e senza alcuna possibilità di rifarsi ad atti di ricognizione ed interpretazione autentica, come quello – per altro senza data e con firme non autenticate – prodotto in giudizio dalla Ucodep il 12 marzo 2010, visto che nelle gare di appalto il difetto di valido potere rappresentativo, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, non è sanabile successivamente, per il necessario rispetto delle regole proprie delle procedure ad evidenza pubblica, che richiedono parità di trattamento tra i concorrenti ed affidamento della stazione appaltante, che deve poter accertare, sin dal momento dell’esame delle offerte, la serietà e la validità dell’impegno di ciascun offerente.

IV) – Risulta a questo punto incontrovertibile l’inammissibilità del ricorso di prima istanza, fondato su censure attinenti alle scelte tecnico-discrezionali di merito della p.a. e prive di elementi circa un’ipotizzabile prova di resistenza quanto ai lamentati punteggi tecnici alfanumericamente attribuiti (in assenza di clausole di esclusione: interpretariato telefonico per sole 206 ore annue e non 5.292; previsione solo indicativa delle lingue nelle quali garantire il servizio, oltre a quelle espressamente richieste; dichiarazione ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006, per gli amministratori in carica e quelli cessati, quale certa Mara Bernocchi, come da C.S., sezione V, dec. n. 7973/2010, dec. n. 7244/2009, dec. n. 3320/2009 e dec. n. 829/2009; numero di addetti e loro qualificazione; traduzioni semplici o complesse, da consegnare in tre o quindici giorni, per venti cartelle annuali; infondatezza di ogni non provata richiesta risarcitoria; assenza della procura alla rappresentante legale Comanducci, richiesta dal disciplinare di gara; riferimento ad una tabella ministeriale relativa al c.c.n.l. per il settore socio-sanitario, assistenziale ed educativo del novembre 2005 ed ad una tabella u.n.e.b.a. sui minimi tabellari del 2008, anziché del gennaio 2009, in rapporto alla data di scadenza del bando, con illegittima compressione del costo orario del personale utilizzato; improponibile equipollenza tra procedure di finanziamento per onlus e di partecipazione a gare pubbliche per appalti, come da C.S., sezione V, dec. n. 6292/2008, con correlativa carenza d’interesse a coltivare l’appello principale in relazione ad una gara con tre offerte, come da C.S., sezione V, dec. n. 558/2009; fraintendimento circa la tipologia delle prestazioni orarie richieste).

V) – Conclusivamente, assorbite le ulteriori censure, il ricorso incidentale di prima istanza non poteva che essere accolto, con la correlativa improcedibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse, di quello principale (sotto i profili sia impugnatorio che risarcitorio, quest’ultimo improspettabile in presenza di provvedimenti non risultati illegittimi): il che impone di respingere il presente appello, con salvezza dell’impugnata sentenza, a spese ed onorari del giudizio di seconda istanza liquidati come in dispositivo, secondo il criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e condanna l’appellante Ucodep Onlus a rifondere ai due appellati, E.s.t.A.V. Centro e Consorzio Metropoli Onlus (in ragione di metà per ciascuno), le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado, liquidati in complessivi euro cinquemila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010, con l’intervento dei giudici:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/1/2011 n.173 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – Red. SILVESTRI

la finalità di assicurare il diritto inviolabile alla riservatezza della corrispondenza e di ogni altro mezzo di comunicazione, tutelato dagli artt. 2 e 15 Cost., cui deve aggiungersi uguale diritto fondamentale riguardante la vita privata dei cittadini nei suoi molteplici aspetti, non giustifica una eccessiva compressione dei diritti di difesa e di azione e del principio del giusto processo

Processo penale – Prove – Atti relativi ad intercettazioni illegali – Procedura per la distruzione – Art. 240, c. 3°, 4°, 5° e 6°, del codice di procedura penale, come sostituito dall’art. 1 del decreto legge 22/09/2006, n. 259, convertito in legge 20/11/2006, n. 281 – Udienza camerale fissata dal giudice per le indagini preliminari a seguito della richiesta del pubblico ministero di disporre la distruzione dei documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni – Modalità di svolgimento – Previsione, all’esito dell’udienza, della immediata distruzione dei documenti illegalmente formati – Redazione di un verbale relativo alle operazioni di distruzione che non può contenere alcun riferimento al contenuto degli atti di cui è stata disposta la eliminazione – Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano e Vibo Valentia – illegittimità costituzionale parziale – Inammissibilità

La Corte:

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 240, commi 4 e 5, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede, per la disciplina del contraddittorio, l’applicazione dell’art. 401, commi 1 e 2, dello stesso codice;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 240, comma 6, cod. proc. pen., nella parte in cui non esclude dal divieto di fare riferimento al contenuto dei documenti, supporti e atti, nella redazione del verbale previsto dalla stessa norma, le circostanze inerenti l’attività di formazione, acquisizione e raccolta degli stessi documenti, supporti e atti;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia, in riferimento agli artt. 24, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe (r.o. n. 50 del 2008);

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in riferimento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe (r.o. n. 84 del 2008).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA ”

#NOME? FINOCCHIARO ”

#NOME? QUARANTA ”

#NOME? GALLO ”

#NOME? MAZZELLA ”

#NOME? SILVESTRI ”

#NOME? CASSESE ”

#NOME? SAULLE ”

#NOME? TESAURO ”

#NOME? NAPOLITANO ”

#NOME? FRIGO ”

#NOME? CRISCUOLO ”

#NOME? GROSSI ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 1 del decreto-legge 22 settembre 2006, n. 259 (Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2006, n. 281, promossi dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano con ordinanza del 30 marzo 2007, dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia con ordinanza del 21 maggio 2007 e dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano con ordinanza del 13 dicembre 2007, rispettivamente iscritte al n. 508 del registro ordinanze 2007 ed ai nn. 50 e 84 del registro ordinanze 2008, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 27, prima serie speciale, dell’anno 2007 e nn. 11 e 15, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Udito nella camera di consiglio del 22 aprile 2009 il Giudice relatore Gaetano Silvestri.

1. – Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, con ordinanza del 30 marzo 2007 (r.o. n. 508 del 2007), ha sollevato – in riferimento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 1 del decreto-legge 22 settembre 2006, n. 259 (Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2006, n. 281.

Il rimettente è investito del procedimento incidentale promosso dal pubblico ministero, in applicazione delle norme censurate, per la distruzione di supporti digitali recanti informazioni acquisite illegalmente, sequestrati e trattenuti dallo stesso pubblico ministero, con produzione per l’udienza di documenti cartacei che descrivono quanto in sequestro.

Il giudizio principale concerne il rapporto associativo asseritamente instaurato tra soggetti in diverse condizioni professionali: dirigenti e dipendenti di società riferibili ad un gruppo operante nel settore della telefonia, dirigenti e dipendenti di agenzie di investigazione privata, appartenenti o già appartenenti all’Arma dei Carabinieri, alla Guardia di Finanza, alla Polizia di Stato, al Sismi. Scopo dell’associazione criminosa sarebbe stata la raccolta illegale di informazioni riguardanti i più vari soggetti, con accesso a banche dati riservate per il tramite di pubblici funzionari corrotti o di dipendenti delle società di telefonia sopra citate. I dati sarebbero stati raccolti per conto dei responsabili delle agenzie di investigazione, in vista della remunerazione loro versata dai committenti delle attività investigative.

Le contestazioni elevate dal pubblico ministero – secondo quanto riferisce il rimettente – attengono al delitto previsto dall’art. 416 del codice penale, ed inoltre prospettano fatti di corruzione per atto contrario ai doveri dell’ufficio (art. 319 cod. pen.) e di rivelazione ed utilizzazione del segreto d’ufficio (art. 326 cod. pen.).

L’udienza camerale è stata promossa dal pubblico ministero con esclusivo riguardo ai documenti concernenti quattro delle numerose persone assoggettate ad illecite attività di indagine. Il giudice a quo riferisce che, in apertura dell’udienza medesima, questioni di legittimità costituzionale della disciplina concernente l’immediata distruzione dei supporti contenenti le informazioni acquisite illegalmente sono state prospettate dal rappresentante della pubblica accusa, dai difensori di tre delle quattro persone offese, ed anche dalla difesa di una delle persone soggette alle indagini.

1.1. – Allo scopo di motivare il proprio giudizio di rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni sollevate, il rimettente ricostruisce i tratti essenziali del procedimento regolato dal nuovo testo dell’art. 240 cod. proc. pen. In particolare, viene posto in luce come il pubblico ministero debba formulare richiesta di distruzione del materiale informativo entro quarantotto ore dall’acquisizione (comma 3), come il giudice debba fissare l’udienza camerale entro le successive quarantotto ore e non oltre il decimo giorno dalla richiesta (comma 4), come l’eventuale provvedimento di accoglimento debba essere deliberato e pronunciato nell’udienza medesima, con contestuale ed immediata esecuzione (comma 5).

Sebbene sia chiaro che la sequenza deve muovere da un accertamento ragionevolmente sicuro della peculiare qualità del materiale da distruggere, l’intera struttura del procedimento esprime, a parere del rimettente, il carattere precoce e preliminare dell’adempimento, in armonia del resto con la ratio della previsione, che mira ad elidere in radice il rischio della pubblicazione di notizie riservate ed acquisite in modo illecito.

Sarebbe evidente inoltre, sempre secondo il giudice a quo, come la procedura di distruzione debba essere avviata anche quando le informazioni riservate coincidano con l’oggetto dell’attività delittuosa cui si riferisce il procedimento principale (nel caso di specie, la rivelazione del segreto di ufficio concernente dette informazioni).

1.2. – Il Tribunale ritiene che le norme censurate contrastino, anzitutto, con il secondo comma dell’art. 24 Cost., data l’illegittima compressione che ne deriva circa il diritto di difesa del soggetto indagato o imputato nell’ambito del procedimento principale.

In particolare, il rito camerale disciplinato dall’art. 240 cod. proc. pen. – anche attraverso il richiamo al modello generale dell’art. 127 – non varrebbe ad assicurare garanzie adeguate rispetto alla funzione cui la procedura è deputata, cioè la produzione di una prova, con valenza dibattimentale, della provenienza illecita delle informazioni recate dal documento destinato alla distruzione. La sola possibilità per il giudice di approfondire aspetti del fatto, data anche la forzata celerità del procedimento, consisterebbe nell’audizione delle parti presenti, e detta presenza, d’altro canto, sarebbe del tutto facoltativa (anche per quanto concerne i difensori tecnici e lo stesso pubblico ministero). In altre parole, la precostituzione della prova d’accusa sarebbe rimessa ad un contraddittorio solo eventuale e comunque sommario, il che varrebbe ad integrare l’ulteriore violazione dell’art. 111, primo, secondo e quarto comma, Cost.

Il rimettente precisa che non intende mettere in discussione la scelta legislativa per una formazione anticipata della prova rispetto alla sede dibattimentale. Tuttavia tale anticipazione dovrebbe riguardare anche le forme dell’accertamento dibattimentale, come avviene per l’incidente probatorio, in guisa da garantire l’effettivo contraddittorio tra le parti e la pienezza del loro diritto alla prova.

Peraltro, secondo il Tribunale, il disposto costituzionale sarebbe comunque violato per effetto della disciplina che concerne il verbale cui resta rimessa – a norma del comma 1-bis dell’art. 512 cod. proc. pen. – la prova delle attività illecite connesse alla formazione od acquisizione del materiale da distruggere. È infatti prescritto (comma 6 dell’art. 240 cod. proc. pen.) che il giudice «dia atto» della condotta illecita riscontrata e delle relative modalità, ed elenchi le persone interessate, ma è precluso ogni riferimento «al contenuto» dei «documenti, supporti e atti», e dunque alle informazioni la cui acquisizione sarebbe stata illegittima.

Ciò comporta, secondo il rimettente, che il giudice del merito non possa prendere diretta cognizione della prova, e limita la possibilità per l’accusato di difendersi, ad esempio negando il carattere segreto della notizia raccolta o la sua acquisizione con modalità illecite. Il riscontro delle tesi in questione resterebbe precluso, infatti, dopo la distruzione del supporto. Inoltre, quand’anche fosse raggiunta la prova di colpevolezza, il giudice sarebbe privo di informazioni essenziali per una adeguata quantificazione della pena, che non potrebbe prescindere dalla natura delle informazioni acquisite.

In sostanza, a parere del giudice a quo, «la procedura di distruzione non è solo una modalità di anticipazione nella formazione della prova – pure realizzata con modalità che non garantiscono il diritto di difesa – ma anche di anticipata eliminazione definitiva della prova, con diretto pregiudizio del diritto di difesa».

1.3. – La disciplina censurata implicherebbe conseguenze negative, con specifica violazione del primo comma dell’art. 24 Cost., anche nei confronti della persona offesa dal reato integrato con l’illecita acquisizione delle informazioni. Il diritto al risarcimento del danno sarebbe pregiudicato, infatti, dalla dispersione della prova necessaria per documentarne la sussistenza e la rilevanza in termini quantitativi, che dipende anche dalla natura dell’informazione carpita. In breve – e considerato che la prova circa il fondamento della pretesa risarcitoria deve essere fornita da colui che l’avanza – sarebbe pregiudicato proprio quel diritto alla riservatezza che la legge censurata vorrebbe garantire con la massima efficacia.

1.4. – Il giudice a quo prospetta, ancora, una violazione dell’art. 112 Cost., perché la distruzione della prova pregiudicherebbe l’esercizio del potere-dovere di perseguire, da parte del pubblico ministero, i reati finalizzati all’acquisizione illegittima delle relative informazioni. Il verbale «sostitutivo» prescritto dal legislatore, per le ragioni già indicate, potrebbe infatti risultare insufficiente. La precocità della distruzione, rispetto allo stesso sviluppo delle investigazioni preliminari, varrebbe d’altra parte a pregiudicare l’identificazione e la punizione di tutti i responsabili del fatto accertato.

1.5. – L’ordinanza di rimessione prospetta, in conclusione, una «irragionevolezza di fondo della normativa in oggetto, in comparazione con i valori che essa vuole proteggere». In sostanza, il legislatore non avrebbe compiuto un corretto bilanciamento tra le esigenze contrapposte, sacrificando completamente, in favore del diritto alla riservatezza, i valori connessi all’accertamento del fatto, tra i quali primeggia, per altro, proprio la tutela (in chiave sanzionatoria) del diritto di riservatezza della persona offesa.

2. – Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia, con ordinanza del 21 maggio 2007 (r.o. n. 50 del 2008), ha sollevato – in riferimento agli artt. 24, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 Cost. – questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., come modificato dall’art. 1 del decreto-legge n. 259 del 2006, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 281 del 2006.

Il rimettente è investito del procedimento incidentale promosso dal pubblico ministero, in applicazione delle norme censurate, per la distruzione di materiali pertinenti ad informazioni acquisite illegalmente. Si tratta, nella specie, del supporto digitale contenente documenti sonori, asseritamente relativi a conversazioni intrattenute da una persona di sesso femminile nell’abitacolo della propria vettura. I colloqui, stando alle contestazioni elevate dal pubblico ministero, sarebbero stati captati mediante l’uso di una microspia collocata nel veicolo dal marito dell’interessata. Quest’ultimo avrebbe minacciato di diffondere pubblicamente il contenuto delle conversazioni registrate se la donna non avesse rinunciato al giudizio di separazione da lei promosso ed al versamento della somma mensile già assegnatale dalla competente autorità giudiziaria.

Nel giudizio principale si procede, quindi, per i delitti di cui all’art. 615-bis (Interferenze illecite nella vita privata) ed agli artt. 56 e 629 (Estorsione tentata) del codice penale. Il supporto digitale indicato è stato prodotto nel corso dell’udienza preliminare dalla persona offesa, cui l’imputato l’aveva fatto pervenire per mezzo di un intermediario. Dopo l’acquisizione, la polizia giudiziaria ne ha verificato il contenuto, comunicando che si tratta di conversazioni scarsamente intellegibili, anche tra più persone, con forti rumori di traffico sullo sfondo. Il pubblico ministero, di conseguenza, ha promosso il procedimento incidentale regolato dalle norme censurate.

Nel corso dell’udienza camerale, peraltro, lo stesso pubblico ministero ha chiesto sollevarsi una questione di legittimità costituzionale con riguardo alla procedura avviata, ed alla richiesta si sono sostanzialmente associati i difensori della persona offesa e dell’imputato.

2.1. – In punto di rilevanza il rimettente osserva, anzitutto, come il materiale del quale è richiesta la distruzione costituisca il corpo del reato di cui all’art. 615-bis cod. pen., oltre che il mezzo per l’esecuzione del tentato delitto di estorsione. Lo stesso rimettente, tuttavia, pone un diverso problema circa l’effettiva applicabilità dell’art. 240 cod. proc. pen. alla fattispecie oggetto del giudizio.

La questione nasce dal tenore della norma censurata, che prescrive la distruzione «dei documenti, dei supporti e degli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni o comunicazioni, relativi a traffico telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti». La lettera della legge, secondo il Tribunale, non comprende le comunicazioni tra presenti, e non potrebbe essere forzata fino al punto di ritenere che la specificazione circa l’uso di strumenti telefonici o telematici riguardi unicamente i «dati», con la conseguenza che il riferimento alle «conversazioni o comunicazioni» si estenderebbe anche ai casi di scambi comunicativi captati nell’ambiente in cui si svolgono.

Tuttavia, sempre a parere del Tribunale, la normativa sarebbe applicabile al caso di specie per il mezzo dell’analogia, che l’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile preclude per le sole leggi penali od eccezionali. Le previsioni censurate non sarebbero riconducibili ad alcuno dei due concetti. Per legge eccezionale, in particolare, dovrebbe intendersi una disposizione che, stante una disciplina generale per un dato fenomeno, introduce per alcune fattispecie una «interruzione della conseguenza logica» di tale disciplina. Nel caso in esame, secondo il rimettente, non esisterebbe una regola di portata generale rispetto alla quale le disposizioni censurate possano porsi in rapporto di deroga.

2.2. – Un primo profilo di illegittimità costituzionale è individuato dal giudice a quo nella violazione del diritto di difesa dell’indagato. Pur dovendo culminare la procedura camerale nella formazione di una prova circa l’illecita acquisizione dei dati, è adottato un modello procedimentale di forma semplificata, che non contempla accertamenti su iniziativa delle parti o del giudice e non prescrive la partecipazione necessaria del difensore dell’accusato. In sostanza, la procedura vorrebbe emulare quella dell’incidente probatorio, senza però riprodurne il carattere anticipatorio delle forme e delle garanzie dibattimentali, e dunque violando il secondo comma dell’art. 24 e l’art. 111, primo, secondo e quarto comma, Cost.

D’altra parte, il verbale la cui redazione è prescritta al giudice deve necessariamente omettere la descrizione delle informazioni acquisite illegalmente, ed è dunque inidoneo alla piena verifica dei fatti, che resta preclusa irrimediabilmente dopo la distruzione del supporto cui si riferisce il procedimento.

Proprio tale circostanza, secondo il rimettente, vale a documentare la violazione concomitante dell’art. 112 Cost., atteso che la precoce ed irrimediabile eliminazione della prova del reato contraddirebbe il principio del perseguimento obbligatorio del reato medesimo. In effetti la procedura regolata dalle norme censurate non è finalizzata ad accertare la responsabilità dell’indagato e, d’altra parte, nella sede deputata a tale accertamento, la prova necessaria non sarebbe più disponibile. La disciplina censurata, dunque, non varrebbe ad assicurare un ragionevole bilanciamento tra l’esigenza di protezione della riservatezza e l’interesse, di rango costituzionale, al perseguimento dei reati.

Infine, a parere del rimettente, sussiste una violazione del primo comma dell’art. 24 Cost. in relazione al diritto della persona offesa di ottenere un risarcimento per il torto subito, dato che la distruzione della prova pregiudica la possibilità di documentare in giudizio il fondamento della relativa pretesa. Giudizio che, nella specie, è lo stesso finalizzato alla verifica della responsabilità penale dell’imputato, posto che la vittima dell’illecita captazione si è costituita parte civile e si è opposta, non casualmente, all’applicazione di regole che pure dovrebbero tutelare il suo diritto alla riservatezza.

3. – Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, con ordinanza del 13 dicembre 2007 (r.o. n. 84 del 2008), ha sollevato – in riferimento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 Cost. – questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., come modificato dall’art. 1 del decreto-legge n. 259 del 2006, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 281 del 2006.

Il rimettente è investito della richiesta di archiviazione formulata dal pubblico ministero in un procedimento per falsa testimonianza (art. 372 cod. pen.), relativamente alle dichiarazioni rese, dal dirigente di una grande azienda multinazionale, nel giudizio civile che un dipendente della stessa azienda aveva promosso impugnando il proprio licenziamento. Tale dipendente, nell’opporsi ex art. 410 cod. proc. pen. all’accoglimento della richiesta di archiviazione, ha riferito tra l’altro di comportamenti vessatori dell’azienda, che si sarebbero spinti fino allo svolgimento di illecite attività di indagine sulla sua vita privata.

Secondo quanto riferito dal giudice a quo, le indagini in questione sarebbero state commissionate ad una delle agenzie investigative coinvolte nel procedimento ove è stata deliberata l’ordinanza r.o. n. 508 del 2007 (supra, § 1). Nel contesto di tale procedimento, sempre secondo il rimettente, sarebbe stato rinvenuto e sequestrato, tra gli altri, un incartamento relativo al dipendente poi licenziato.

Il Tribunale riferisce d’avere respinto una prima volta la richiesta di archiviazione, ordinando il compimento di ulteriori indagini, una delle quali consistente nell’acquisizione del dossier commissionato dalla società convenuta nella causa di lavoro cui già si è fatto cenno. Il pubblico ministero avrebbe dato corso alle altre richieste, facendo però constatare la giuridica impossibilità di procedere all’acquisizione dei documenti recanti le informazioni illegalmente raccolte con riguardo all’odierno opponente.

Tali informazioni infatti – sempre stando alle indicazioni poi riprese dal rimettente – sarebbero state acquisite mediante la corruzione di pubblici ufficiali. Il relativo materiale di supporto sarebbe dunque oggetto, a norma del comma 2 dell’art. 240 cod. proc. pen., di un divieto assoluto di utilizzazione e di riproduzione, ivi comprese le attività necessarie per «travasare» ed apprezzare gli elementi di prova nel procedimento in corso avanti al giudice rimettente.

Il Tribunale prosegue riferendo d’aver celebrato, a questo punto, una nuova udienza camerale, «per prendere cognizione della situazione», e che nel corso di tale udienza pubblico ministero ed indagato avrebbero insistito per l’accoglimento della richiesta di archiviazione, mentre la persona offesa avrebbe sollecitato un provvedimento di «imputazione coatta» con riguardo all’ipotizzato delitto di falsa testimonianza. Nessuna di tali soluzioni, però, risulterebbe «soddisfacente». Per un verso, infatti, la prova del dolo di falsa testimonianza non sarebbe allo stato adeguata. Essa potrebbe essere integrata, però, alla luce delle informazioni desumibili dal dossier (lo stesso rimettente riferisce, per altro, che il dirigente chiamato a testimoniare nella causa di lavoro, su circostanze pertinenti al rendimento del dipendente licenziato, era stato assunto dall’azienda in epoca successiva all’esaurimento delle «attività di spionaggio»).

A questo punto il giudice a quo, dato atto che nel procedimento concernente l’acquisizione illegale di informazioni (condotto da altro magistrato del suo stesso Ufficio) è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 240 cod. proc. pen. (supra, § 1), assume che, nell’ambito del procedimento di archiviazione che lo riguarda, sarebbe «necessario muoversi nella medesima direzione».

3.1. – Le questioni di legittimità sono prospettate, in sostanza, attraverso una sintesi del petitum e degli argomenti che caratterizzano l’ordinanza r.o. n. 508 del 2007.

Venendo al caso per cui procede, il Tribunale evidenzia in particolare la compressione «dei diritti del denunziante e opponente alla richiesta di archiviazione». Infatti, il procedimento per falsa testimonianza sarebbe «collegato» a quello che concerne l’illecita raccolta delle informazioni, e la «testimonianza e l’atteggiamento soggettivo» dell’indagato potrebbero essere «illuminati e meglio compresi proprio disponendo di una conoscenza completa degli episodi assai inquietanti che l’avrebbero preceduta e cioè lo “spionaggio” illegale in danno del dipendente poi licenziato». La vittima delle illecite attività investigative potrebbe poi subire un pregiudizio, in vista della tutela della propria onorabilità, per la mancata conoscenza di dettaglio delle informazioni acquisite in suo danno, poiché il relativo supporto potrebbe essere stato riprodotto e distribuito a terzi prima dell’intervenuto sequestro.

Per tali ragioni la questione di legittimità dell’art. 240 cod. proc. pen. sarebbe rilevante anche nel giudizio a quo. In particolare, «pur apparendo di più diretta rilevanza, per le caratteristiche del caso in esame, con riferimento alla prospettabile violazione dell’art. 24 comma primo della Costituzione e quindi dei diritti delle persone offese», la questione dovrebbe essere sollevata per tutti i profili già evocati con l’ordinanza r.o. n. 508 del 2007, in forza di una loro asserita «inscindibilità».

1. – Con le tre ordinanze indicate in epigrafe, i Giudici per le indagini preliminari dei Tribunali di Milano e Vibo Valentia sollevano questioni di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 1 del decreto-legge 22 settembre 2006, n. 259 (Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2006, n. 281.

Le disposizioni vengono censurate in quanto stabiliscono che i supporti recanti dati illegalmente acquisiti a proposito di comunicazioni telefoniche o telematiche, o informazioni illegalmente raccolte, debbano essere distrutti in esito ad una udienza camerale celebrata dal giudice per le indagini preliminari, e che in proposito debba essere redatto un verbale, nel quale si dia «atto dell’avvenuta intercettazione o detenzione o acquisizione illecita», nonché «delle modalità e dei mezzi usati oltre che dei soggetti interessati», e tuttavia venga omesso qualsiasi «riferimento al contenuto» dei documenti, supporti ed atti concernenti le informazioni raccolte.

Anzitutto la disciplina contrasterebbe con gli articoli 24, secondo comma, e 111, primo, secondo e quarto comma, della Costituzione. Infatti la procedura prescritta dalle norme censurate, pur essendo finalizzata alla distruzione del corpo del reato concernente l’illecita acquisizione dei dati, e pur dovendo culminare nella formazione di un verbale destinato alla lettura in sede dibattimentale, si svolge in forma camerale, alla presenza solo eventuale delle parti e dei difensori, senza possibilità di approfondimenti istruttori, e dunque con esercizio solo eventuale del diritto di difesa e del contraddittorio.

Gli stessi parametri costituzionali risulterebbero violati anche in una diversa prospettiva: la distruzione dei supporti recanti le informazioni acquisite illegalmente, e la concomitante assenza di riferimenti all’oggetto ed alla natura di tali informazioni nel verbale destinato alla lettura dibattimentale, sarebbero pregiudizievoli per il diritto di difesa ed il diritto alla prova del soggetto accusato dell’illecita raccolta, impedendo la verifica del carattere riservato delle informazioni e, comunque, della loro acquisizione mediante modalità illecite.

Viene prospettata, ancora, una violazione del primo comma dell’art. 24 Cost., poiché la distruzione dei supporti di cui si tratta, e la concomitante assenza di riferimenti all’oggetto ed alla natura delle informazioni illegalmente acquisite nel verbale destinato alla lettura dibattimentale, pregiudicherebbero il diritto della persona offesa di agire in giudizio per ottenere il risarcimento del danno subito.

Sarebbe infine vulnerato il principio sancito nell’art. 112 Cost., in quanto la soppressione della prova del reato connesso all’illecita acquisizione dei dati comprometterebbe l’efficace esercizio dell’azione penale in relazione a tale reato, anche con riferimento ai fattori che rilevano per la quantificazione della pena in caso di condanna.

2. – In via preliminare, data la sostanziale identità delle questioni proposte dai Giudici rimettenti, è opportuno disporre la riunione dei relativi giudizi.

3. – La questione sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia (r.o. n. 50 del 2008) è inammissibile.

Il rimettente ha posto in adeguato rilievo la circostanza che, nel caso sottoposto alla sua valutazione, non si discute dell’intercettazione di comunicazioni telefoniche o telematiche, ma dell’illecita captazione di colloqui tra persone presenti (trascurando, per altro, il problema della qualificazione penalistica di intercettazioni effettuate da soggetti privati nell’abitacolo di veicoli, la cui considerazione come luoghi di privata dimora è da lungo tempo controversa). Lo stesso giudice a quo, in particolare, ha osservato come il secondo comma dell’art. 240 cod. proc. pen. – cioè la norma che delimita l’oggetto della procedura regolata dalle disposizioni immediatamente successive – si riferisca a «dati e contenuti» concernenti comunicazioni relative a «traffico telefonico e telematico», e ne ha dedotto che la previsione non comprende la captazione di conversazioni attuate senza l’ausilio di mezzi tecnici di teletrasmissione. Tale opinione, che trova riscontro nella lettera della norma censurata, è stata significativamente anticipata nel corso della discussione parlamentare culminata con l’approvazione della legge n. 281 del 2006 ed è condivisa, inoltre, da molti degli studiosi che hanno commentato la disciplina in esame.

Sennonché, proprio in aderenza alla conclusione cui perviene il rimettente, deve constatarsi l’irrilevanza della questione sollevata, posto che il materiale preso in esame nel giudizio a quo non è compreso nell’ambito dei documenti assoggettabili alla procedura di distruzione. Non può condividersi, in particolare, l’assunto secondo cui l’elencazione contenuta nel comma 2 dell’art. 240 cod. proc. pen. sarebbe suscettibile di estensione in via analogica, secondo il disposto dell’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile. L’interpretazione analogica è preclusa tra l’altro, a norma dell’art. 14 delle disposizioni appena citate, per le cosiddette leggi eccezionali. Si comprende facilmente, pur senza accedere ad una ricostruzione di dettaglio delle norme sull’utilizzazione processuale e sulla destinazione delle cose in sequestro, che la procedura di distruzione immediata dei materiali in discussione costituisce, per una molteplicità di profili, una deroga a disposizioni di carattere generale.

La durata del sequestro cosiddetto probatorio, quando non ricorrono i presupposti per la restituzione della cosa sequestrata all’avente diritto, coincide con la durata del relativo procedimento penale (art. 262 cod. proc. pen.), fatta eccezione per alcune ipotesi che, a loro volta, sono derogatorie d’una regola generale. Gli stessi documenti anonimi, alla cui disciplina il legislatore del 2006 ha voluto accostare la normativa censurata in questa sede, sono distrutti solo dopo cinque anni, sempre che non si tratti di corpo del reato e che non provengano comunque dall’imputato, nel qual caso sono acquisiti agli atti del procedimento (art. 240, comma 1, cod. proc. pen., e art. 5 del regolamento per l’esecuzione del codice di procedura penale, approvato con decreto ministeriale 30 settembre 1989, n. 334).

Si deve ribadire, dunque, che la disciplina censurata presenta carattere eccezionale e come tale va applicata secondo regole di stretta interpretazione. Da ciò deriva che il rimettente non è chiamato a fare applicazione delle norme da lui stesso sospettate di illegittimità costituzionale. La questione sollevata, di conseguenza, è inammissibile per difetto di rilevanza.

4. – Ad una conclusione analoga si deve pervenire con riguardo alla la questione sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano con l’ordinanza r.o. n. 84 del 2008.

Risulta infatti, con chiarezza, che il rimettente non deve fare alcuna applicazione delle norme oggetto di censura, non essendo giudice di una procedura incidentale regolata dai commi 3 e seguenti dell’art. 240 cod. proc. pen.

Le doglianze del rimettente si concentrano, in sostanza, sulla preclusione dell’accesso ad una prova raccolta in un diverso procedimento. Sennonché tale preclusione scaturisce, per il divieto di utilizzazione e comunque per l’impossibilità di formare copie del materiale sequestrato, dal secondo comma dell’art. 240 cod. proc. pen., norma che lo stesso rimettente non ha censurato. Egli ha inteso riprendere, piuttosto, rilievi concernenti la procedura finalizzata alla distruzione dei supporti recanti le indagini asseritamente compiute a carico dell’opponente, cioè disposizioni procedurali che, nella sua prospettiva, sono del tutto irrilevanti. La questione dei diritti e delle garanzie spettanti alla vittima della presunta acquisizione illegale di informazioni ha motivo di porsi solo nella procedura incidentale finalizzata alla distruzione dei relativi supporti, e questo vale per qualunque conseguenza possa derivare, in via di fatto, dall’accoglimento della relativa richiesta.

5. – La questione di legittimità costituzionale proposta dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano con l’ordinanza r.o. n. 508 del 2007 è fondata, nei limiti di seguito precisati.

5.1. – Le ragioni delle censure del rimettente nei confronti delle disposizioni oggetto del presente giudizio poggiano sulla ritenuta irragionevole sproporzione tra la tutela apprestata per il diritto alla riservatezza e quella assicurata al diritto di difesa, al diritto di azione ed ai principi del giusto processo e di obbligatorietà dell’azione penale. Nel bilanciamento tra i suddetti diritti e principi fondamentali, il legislatore avrebbe sacrificato pressoché interamente i secondi in favore del primo. Da questa considerazione il giudice a quo fa discendere il petitum dell’atto introduttivo, consistente nella richiesta di declaratoria di illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate.

5.2. – L’assunto del rimettente può essere condiviso solo in parte, proprio per l’esigenza, dallo stesso sottolineata, di mantenere nella disciplina in materia un corretto equilibrio tra diritti e principi fondamentali.

Deve preliminarmente porsi in rilievo che la normativa oggetto della presente questione è stata approvata per porre rimedio ad un dilagante e preoccupante fenomeno di violazione della riservatezza, che deriva dalla incontrollata diffusione mediatica di dati e informazioni personali, sia provenienti da attività di raccolta e intercettazione legalmente autorizzate, sia – fatto più grave, che riguarda direttamente il presente giudizio – effettuate al di fuori dell’esercizio di ogni legittimo potere da pubblici ufficiali o da privati mossi da finalità diverse, che comunque non giustificano l’intrusione nella vita privata delle persone.

La preoccupazione del legislatore è stata quella di evitare che la doverosa osservanza delle norme che impongono la pubblicità degli atti del processo possa risolversi in un ulteriore danno per le vittime delle illecite interferenze, le quali, oltre ad aver subito indebite intrusioni nella propria sfera personale, rimarrebbero esposte, per un lungo periodo, al rischio che il frutto dell’attività illegale di informazione e intercettazione possa diventare strumento di campagne diffamatorie e delegittimanti nei loro riguardi. Il pericolo è apparso aumentato per la constatazione, di comune esperienza, che non è garantita, nelle condizioni normative ed organizzative attuali, una adeguata tenuta della segretezza degli atti custoditi negli uffici giudiziari, come purtroppo dimostrano le frequenti «fughe» di notizie e documenti.

L’intento di prevenire tali possibili abusi ha indotto lo stesso legislatore ad introdurre una disciplina derogatoria rispetto alla normativa ordinaria sulla conservazione del corpo di reato: i documenti, i supporti e gli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni e comunicazioni, relativi a traffico telefonico e telematico, illegalmente formati e acquisiti, devono essere distrutti, per disposizione del giudice per le indagini preliminari, al più presto possibile, nell’ambito di un procedimento incidentale molto rapido, che deve precedere la chiusura delle indagini preliminari.

6. – Ritiene questa Corte che la finalità di assicurare il diritto inviolabile alla riservatezza della corrispondenza e di ogni altro mezzo di comunicazione, tutelato dagli artt. 2 e 15 Cost. (ex plurimis, sentenze n. 366 del 1991, n. 81 del 1993, n. 463 del 1994, n. 372 del 2006), cui deve aggiungersi uguale diritto fondamentale riguardante la vita privata dei cittadini nei suoi molteplici aspetti, non giustifichi una eccessiva compressione dei diritti di difesa e di azione e del principio del giusto processo. La limitazione in eccesso deriva dall’aver delineato il procedimento incidentale, volto alla distruzione del materiale sequestrato di cui sopra, secondo il modello processuale di cui all’art. 127 cod. proc. pen., nella parte in cui configura un contraddittorio solo eventuale.

Peraltro lo stesso comma 5 dell’art. 240 cod. proc. pen. fa riferimento all’obbligo per il giudice di sentire solo le parti «comparse» e rende in tal modo incontrovertibile il carattere tendenzialmente sommario della procedura.

A ciò si deve aggiungere che il provvedimento con cui il giudice ordina la distruzione del corpo di reato (a prescindere dalla sua discussa impugnabilità) determina, in forza dell’immediata esecuzione materiale, la conseguenza che qualunque violazione dei diritti delle parti, derivante dall’imperfezione del contraddittorio, diviene irreparabile.

6.1. – L’irreparabilità delle eventuali violazioni dei diritti delle parti non è compensata dalla sostituzione dei documenti, atti e supporti fisicamente eliminati con il verbale di cui al comma 6 dell’art. 240 cod. proc. pen., giacché il divieto di inserire nel verbale alcun riferimento al contenuto dei predetti documenti, supporti e atti e l’espressa limitazione della descrizione alle «modalità e ai mezzi» con cui il materiale è stato acquisito, determinano, nel seguito del procedimento, una condizione di estrema difficoltà nell’esercizio del diritto di difesa degli imputati, del diritto al risarcimento dei danni delle parti offese e nell’effettivo esercizio dell’azione penale, da parte del pubblico ministero.

Inoltre, una restrizione del contraddittorio nell’ambito di un procedimento che, per il fatto di culminare nella distruzione di corpi di reato, incide fortemente sullo svolgimento successivo del processo, costituisce, di per sé, una violazione dei principi del giusto processo, dettati dall’art. 111 Cost. La medesima restrizione produce pure, come conseguenza inevitabile della prima illegittimità, una eccessiva limitazione dei diritti di difesa e di azione e dell’efficiente esercizio dell’azione penale. Sulla base di questa considerazione, lo scrutinio di costituzionalità si deve appuntare sull’effetto combinato della norma che limita il contraddittorio nel procedimento incidentale de quo e di quella che prescrive la formazione di un verbale – come si vedrà meglio appresso – troppo povero di contenuti.

Nel corso dei lavori parlamentari, che hanno preceduto l’approvazione delle norme censurate, è stato sottolineato che, a causa del contenuto troppo limitato del verbale sostitutivo, si introduceva una «prova diabolica», che le parti non sarebbero state in grado di sostenere. A tal proposito, si deve ricordare che questa Corte ha affermato e ribadito nella propria giurisprudenza che non è sufficiente l’astratta previsione del diritto di difesa (e, più in generale, dei diritti delle parti nel processo), ma è necessario che sia garantito il suo effettivo esercizio (ex plurimis, sentenze n. 212 del 1997, n. 62 del 2008, n. 20 del 2009). La determinazione, per effetto di previsioni normative, di situazioni di grave difficoltà nel normale esercizio del diritto delle parti alla prova incide sulla sua effettività ed è, alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza citata, costituzionalmente inaccettabile.

6.2. – D’altra parte, la pressante esigenza di dare al diritto fondamentale alla riservatezza una tutela più intensa, rispetto a quella, rivelatasi insufficiente, del recente passato, induce a ritenere non irragionevoli particolari modalità di trattamento del materiale probatorio, che riescano a contemperare tutti i diritti e principi fondamentali coinvolti in questa delicata materia. Le modalità di bilanciamento tra i suddetti diritti e principi sono molteplici e non spetta a questa Corte, ma al legislatore, individuare possibili soluzioni nell’ambito della disciplina del processo penale. Nel presente giudizio le valutazioni che il giudice delle leggi è chiamato ad esprimere sono necessariamente limitate dall’oggetto della questione ed in questa cornice deve essere ricercato il punto di equilibrio tra le diverse e potenzialmente opposte esigenze, tutte costituzionalmente protette, che vengono in rilievo. Diversi e migliori equilibri possono essere individuati dal legislatore – dotato di poteri innovativi non istituzionalmente attribuiti a questa Corte – nel rispetto dei diritti e dei principi evocati nel presente giudizio.

Se si parte da questo presupposto, si deve escludere che la caducazione totale delle norme censurate dal rimettente possa essere idonea a restaurare l’equilibrio alterato dalle stesse. Ad uno squilibrio infatti se ne sostituirebbe un altro, giacché, come sopra detto, le regole del processo e l’insicurezza della tenuta del segreto degli atti custoditi negli uffici giudiziari esporrebbero le vittime ad un pericolo di divulgazione contrario alla misura minima di tutela della riservatezza delle persone in un ordinamento liberale e democratico, dove le ragioni di giustizia devono trovare adeguati strumenti processuali di realizzazione, senza però sacrificare eccessivamente ed inutilmente i diritti delle vittime incolpevoli di gravi interferenze nella loro vita privata, per di più con la motivazione che si vogliono tutelare proprio i loro interessi.

Ove fossero introdotte nell’ordinamento processuale precauzioni sufficienti ad impedire che la pubblicità del dibattimento determini inevitabilmente la pubblicazione di tutto il materiale probatorio, come, ad esempio, attualmente si verifica nei casi in cui il codice di rito prescrive l’udienza a porte chiuse; ove si avesse, inoltre, la ragionevole certezza che la custodia dei materiali relativi ad illecite interferenze nelle comunicazioni e nella vita privata fosse circondata da misure organizzative efficaci e presidiata da norme rigorose sulla tracciabilità dei percorsi dei materiali stessi e sull’individuazione dei soggetti istituzionalmente responsabili, anche a titolo di culpa in vigilando, allora drastiche misure di salvaguardia, come quelle introdotte dalle norme censurate, potrebbero non essere considerate indispensabili. Nell’attuale situazione di incertezza sull’effettività della tutela del diritto alla riservatezza, non è possibile cancellare, puramente e semplicemente, le norme che impongono la distruzione dei documenti, supporti e atti illecitamente acquisiti. Si devono invece ricondurre tali norme, nei limiti del possibile, al rispetto sia dell’equilibrio costituzionalmente necessario, sia della ratio emergente dalle medesime.

7. – Il risultato prima delineato si può conseguire recidendo il legame, istituito dal comma 4 dell’art. 240 cod. proc. pen., tra la procedura speciale di cui ai commi 3 e seguenti dello stesso articolo e l’art. 127 cod. proc. pen., nella misura in cui il richiamo a tale norma fa ricadere sulla procedura medesima le limitazioni del contraddittorio che connotano il modello generale del rito camerale. D’altronde, lo stesso legislatore ha manifestato in modo chiaro l’intenzione di dettare una normativa mirata alla formazione di una fonte di prova anticipata rispetto alle successive fasi del processo. Ne consegue che tale scopo deve essere perseguito nel rispetto dei principi del giusto processo, del diritto di difesa e di azione e dell’effettivo esercizio dell’azione penale, che si concretizzano in una rigorosa prescrizione del contraddittorio tra le parti, come quella contenuta nell’art. 401, commi 1 e 2, cod. proc. pen., che disciplina l’udienza relativa all’incidente probatorio. Tale ultima normativa deve naturalmente estendersi ad una fattispecie processuale, come quella oggetto del presente giudizio, per effetto dei principi costituzionali di cui agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 Cost.

Il contraddittorio è garanzia insostituibile nell’ordinamento processuale di uno Stato di diritto e i potenziali aggravi di lavoro – in presenza di procedimenti con molte parti – si devono fronteggiare con idonee misure organizzative e di gestione dei processi, non certo con la irragionevole compressione dei diritti garantiti dalla Costituzione.

8. – Il secondo fattore che contribuisce all’effetto combinato di illegittimità costituzionale – di cui s’è detto al paragrafo 6 – si deve individuare nella insufficiente attitudine del verbale sostitutivo, quale prefigurato dal censurato comma 6 dell’art. 240 cod. proc. pen., a rappresentare i fatti, dai quali il giudice del merito dovrà trarre le sue valutazioni. Il rimettente pone a base di uno dei motivi addotti per sostenere l’illegittimità costituzionale di tale norma la considerazione che la stessa introdurrebbe una sorta di giudizio anticipato, destinato a condizionare indebitamente la pronuncia del giudice del merito. Si deve osservare, in proposito, che la lettura della suddetta disposizione porta a conclusioni diverse.

La legge prescrive che nel verbale in questione si dia «atto dell’avvenuta intercettazione o detenzione o acquisizione illecita dei documenti, dei supporti e degli atti», anzitutto in considerazione del fatto che l’atto deve documentare le conclusioni delle parti. Il verbale non può esplicare alcuna efficacia valutativa che non sia strettamente circoscritta alla decisione di distruggere il materiale, e, nella propria funzione concomitante (e primaria) di prova «sostitutiva» del corpo di reato, non può esercitare alcun condizionamento sulla decisione da assumere nell’ambito del procedimento principale.

Proprio la necessaria natura descrittiva del verbale sostitutivo impone che lo stesso non si limiti a contenere i dati relativi alle «modalità e ai mezzi» usati ed ai soggetti interessati, ma debba altresì contenere tutte le indicazioni utili ad informare il giudice e le parti del successivo giudizio in merito alle circostanze da cui si possano trarre elementi di valutazione circa l’asserita illiceità dell’attività contestata agli imputati. La semplice descrizione delle modalità e dei mezzi utilizzati per raccogliere informazioni può non essere sufficiente a consentire un adeguato successivo controllo giudiziale, nel contraddittorio delle parti, sulla liceità o non della condotta degli imputati. Né questi ultimi, né le parti offese, né il pubblico ministero disporrebbero, nel giudizio di merito, di dati obiettivi sufficienti a suffragare le rispettive posizioni, difensive o accusatorie. Ecco perché è costituzionalmente necessario allargare le potenzialità rappresentative del verbale in questione, includendovi anche tutte le circostanze che hanno caratterizzato l’attività diretta all’intercettazione, alla detenzione ed all’acquisizione del materiale per il quale il pubblico ministero ha chiesto l’avvio del procedimento incidentale de quo. Il giudice del merito deve poter disporre di tutti gli elementi necessari per valutare, senza alcun condizionamento derivante dalla decisione presa nel procedimento incidentale, e nel contraddittorio tra le parti, se l’assunto accusatorio del pubblico ministero abbia o non fondamento.

L’inserimento nel verbale della descrizione delle circostanze relative all’attività asseritamente illecita di cui sopra comprende, ove sia necessario, soltanto i dati conoscitivi sulla natura e sulle caratteristiche formali dei documenti, supporti ed atti (con esclusione, ai sensi del comma 6, di ogni riferimento alle informazioni in essi contenute), da cui, in correlazione alle circostanze di luogo, di tempo e di contesto della loro acquisizione, si possono trarre elementi di giudizio sulla liceità dei comportamenti degli imputati.

La correttezza e l’obiettività del verbale sostitutivo sono garantite dalla formazione dello stesso nel contraddittorio tra le parti. Il rischio che nel corso di tale procedura possa verificarsi una illecita divulgazione delle notizie riservate, in ipotesi illegalmente acquisite, è attenuato dal divieto di effettuare copia in qualunque forma degli stessi, contenuto nel comma 2 dell’art. 240 cod. proc. pen.; sarà cura degli uffici giudiziari e dei responsabili degli stessi prevenire ogni violazione di tale divieto.

Per le ragioni sopra esposte, questa Corte ritiene di dover accogliere solo parzialmente la questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice rimettente, per ripristinare un corretto equilibrio tra i parametri costituzionali evocati. È appena il caso di ripetere che l’equilibrio così raggiunto non è l’unico in assoluto possibile, ma è l’unico realizzabile tenendo conto della legislazione data e dei limiti costituzionali di intervento del giudice delle leggi.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 240, commi 4 e 5, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede, per la disciplina del contraddittorio, l’applicazione dell’art. 401, commi 1 e 2, dello stesso codice;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 240, comma 6, cod. proc. pen., nella parte in cui non esclude dal divieto di fare riferimento al contenuto dei documenti, supporti e atti, nella redazione del verbale previsto dalla stessa norma, le circostanze inerenti l’attività di formazione, acquisizione e raccolta degli stessi documenti, supporti e atti;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia, in riferimento agli artt. 24, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe (r.o. n. 50 del 2008);

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in riferimento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe (r.o. n. 84 del 2008).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 aprile 2009.


Depositata in Cancelleria l’11 giugno 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/6/2009 n.173 proviene da Giustamm.

Luigi Costantini – Presidente, Patrizia Moro – Estensore.
Beton Salento s.p.a. (avv. E. Sticchi Damiani) c.
Comune di Leverano (avv. P. Quinto).

sulla scelta della p.a. di procedere all’affidamento di un appalto pubblico a trattativa privata

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Scelta della p.a. di procedere a trattativa privata – Adeguata motivazione – Necessità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.46, l. reg. puglia n.27 del 1985 – Determinati lavori – Affidamento a trattativa privata – Obbligo a carico della p.a. – Non sussiste.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, la scelta della p.a. di procedere a trattativa privata va adeguatamente motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti specifici legali che di volta in volta la giustificano, mentre, qualora la p.a. si orienti per la gara pubblica, non occorre addurre alcuna giustificazione, rientrando ciò nelle opzioni normali che l’ordinamento considera di per sé preferibili, anche quando si verifichino in astratto, i presupposti per aggiudicare l’affare mediante procedura negoziata.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici, non sussiste un obbligo a carico della p.a. di affidare determinati lavori a trattativa privata sia pure ove sussistano i presupposti per l’applicazione dell’art.46, l. reg. Puglia 16 maggio 1985 n.27, atteso che tale norma attribuisce la facoltà, e non già l’obbligo di procedere a trattativa privata nei casi ivi indicati.

Registro Dec.: 173/09

Registro Generale: 2376/1994

REPUBBLICA ITALIANA

SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

COSTANTINI LUIGI PRESIDENTE

ENRICO D’ARPE Consigliere

PATRIZIA MORO Primo Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

SUL RICORSO N.2376/1994 PROPOSTO DA:

BETON SALENTO SPA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via San Francesco d’Assisi,33 presso lo studio di quest’ultimo

contro

COMUNE DI LEVERANO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto ed elettivamente domiciliato in Lecce alla P.zza Garibaldi,43 presso lo studio di quest’ultimo

Per l’annullamento

-della deliberazione n.45 del 20.12.1993 con il quale l’Amministratore Comunale in ordine al progetto generale relativo ai lavori di costruzione della rete fognante nera, approvato con deliberazione n.149 del 10.9.1983, disponeva l’affidamento dei lotti I
-della nota n.4935 del 23.5.94 con la quale il Comune di Leverano comunicava alla ditta ricorrente l’avvenuto annullamento, in via di autotutela, della deliberazione n.20 del 10.5.91.

Visto il ricorso ed i suoi allegati;

Visto l’atto di costituzione del Comune di Leverano;

Visti gli atti di causa;

Designato per la pubblica udienza del 18 dicembre 2008 Giudice relatore la dott.ssa Patrizia Moro ed uditi altresì gli avv.ti Sticchi Damiani e Marasco, quest’ultima in sostituzione dell’avv.P.Quinto.

Considerato in

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso all’esame, la ricorrente ha impugnato la deliberazione n.45 del 20.12.93 con la quale il Comune di Leverano ha disposto l’affidamento dei lotti I, III, e IV, relativi ai lavori di realizzazione della fognatura nera, mediante gara di licitazione privata da esperirsi a norma dell’art.1 lett.d) L.2.2.1973 n.14, annullando contestualmente la deliberazione n.20/91 nella parte in cui i lavori suindicati erano stati affidati a trattativa privata alla ricorrente, esecutrice dei lavori del II lotto.

A sostegno del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1)Illegittimità della delibera del Consiglio comunale di Leverano n.45 del 20.12.1993 per falsa ed erronea interpretazione dell’art. 46 I co.lett. f) L.R. n.27/85.

2)Illegittimità della delibera n.45 del 20.12.1993 per mancanza di motivazione.

Con atto depositato in data 26.8.1994 si è costituito in giudizio il comune di Leverano insistendo per la reiezione del ricorso.

Nella pubblica udienza del 18 dicembre 2008 la causa è stata introitata per la decisione.

Il ricorso è infondato ed immeritevole di accoglimento.

Deve in primo luogo rilevarsi che costituisce ius receptum il principio secondo il quale, costituendo la trattativa privata ipotesi del tutto eccezionale, l’amministrazione appaltante è libera di indire una gara pubblica, pur quando si verifichino in astratto presupposti per aggiudicare i lavori mediante trattativa privata, senza neanche indicare le ragioni di tale scelta, rientrando ciò nelle scelte ordinarie dell’amministrazione che l’ordinamento considera di per sè preferibili (Consiglio Stato , sez. IV, 10 giugno 2004 , n. 3721) , piuttosto, al contrario, è la scelta della P.A. di procedere a trattativa privata che và adeguatamente motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti specifici legali che di volta in volta la giustificano; mentre, qualora l’amministrazione si orienti per la gara pubblica, non occorre addurre alcuna giustificazione, rientrando ciò nelle opzioni normali che l’ordinamento considera di per sé preferibili, anche quando si verifichino in astratto , i presupposti per aggiudicare l’affare mediante procedura negoziata (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2002, n. 224; sez. V, 18 settembre 1998, n. 1312; sez. VI, 16 novembre 1993, n. 854).

Difatti, mentre la gara pubblica rispetta i principi di trasparenza, efficienza e buon andamento cui le PP.AA. devono uniformare il proprio agere, la trattativa privata risulta ipotesi del tutto eccezionale alla quale è possibile, e non già doveroso, ricorrere ove ricorrano tutti i presupposti previsti dalla legge( art. 41 R.D. 23.5.1924 n. 827 ed art. 24 L.11.2.1994 n. 109, art.46 L.R.27/85)

Peraltro, deve ritenersi che non sussiste un obbligo a carico della P.A. di affidare determinati lavori a trattativa privata sia pure ove sussistano i presupposti per l’applicazione dell’art.46 L.R. Puglia 16.5.19985 n.27, atteso che tale norma attribuisce la facoltà, e non già l’obbligo di procedere a trattativa privata nei casi ivi indicati e ciò lo si evince facilmente dal contesto della normativa citata la quale nell’usare il termine “ si può procedere all’affidamento dei lavori a trattativa privata quando…” attribuisce alla P.A. un’ampia discrezionalità nella scelta di tale opzione , purchè ricorrano tutti i presupposti ivi indicati.

Le circostanze suindicate comportano la reiezione di entrambi i motivi di ricorso proposti dalla ricorrente non potendosi ritenere che il comune di Leverano fosse tenuto ad appaltare i lavori dei lotti in questione alla ricorrente pur in presenza dei presupposti ( ipotesi comunque non verificatasi nella fattispecie) e non essendo il Comune tenuto a motivazioni particolari in ordine alle ragioni di pubblico interesse sottese alla scelta dell’affidamento mediante gara pubblica, sussistenti in re ipsa .

A ciò aggiungasi che il provvedimento impugnato motiva espressamente l’impossibilità di procedere all’aggiudicazione dei lavori di che trattasi a trattativa privata “poiché al momento di adozione dell’atto formale di affidamento degli stessi è venuta meno una condizione prevista dalla lettera f) dell’art.46 della L.R.27/85”, risultando l’importo dei nuovi lavori superiore al doppio di quello del precedente appalto .

L’assenza di tale condizione impediva in radice al Comune di Leverano l’affidamento dei lavori a trattativa privata, potendo tale affidamento legittimarsi solo in presenza di tutte le condizioni legislativamente previste.

Il ricorso va quindi respinto.

Sussistono nondimeno giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce definitivamente pronunciando sul ricorso descritto in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2008.

Dott. Luigi Costantini – Presidente

Dott.ssa Patrizia Moro – Estensore

Pubblicata il 31 gennaio 2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 31/1/2009 n.173 proviene da Giustamm.

F. Mariuzzo – Presidente, M. Mosconi – Estensore
Ordine degli ingegneri della Provincia di Trento e A.A. (avv. M Maccaferri) c. Comune di Baselga di Pinè (avv. M. Dalla Fior) e nei confronti di S.M. (avv.ti E. Vedova e F. Pompeati)

sui criteri d’individuazione del controinteressato in sede di impugnazione degli atti di invito a trattativa privata e sull’illegittimità di una procedura negoziata, sotto soglia comunitaria, che individua i potenziali partecipanti in base al criterio della residenza

1. Processo amministrativo – Controinteressato – Individuazione – In tema d’impugnazione degli atti di una trattativa privata.

2. Contratti della P.A. – Affidamento incarico professionale – Sotto soglia comunitaria – Procedura negoziata – Illegittimità – Ragioni.

1. Nel ricorso proposto avverso le delibere d’invito a procedura negoziata, l’elenco dei nominativi che ivi figuravano quali meri, potenziali partecipanti non è determinante per la qualificazione come controinteressati in senso formale, potendo tale riconoscimento sopravvenire soltanto in esito all’evoluzione della gara e, in particolare, a favore di coloro che abbiano raccolto il ridetto invito, presentando un’offerta da selezionare per la conclusiva aggiudicazione. (1)

2. La procedura negoziata per la selezione del professionista cui conferire un incarico professionale per la redazione di un progetto urbanistico, non è legittima qualora l’invito sia stato limitato a candidati individuati in base al solo criterio della residenza. Tale procedura, infatti, ancorché d’importo inferiore alla soglia comunitaria, non è conforme ai principi generali di derivazione comunitaria (non discriminazione, parità di trattamento, libertà di stabilimento professionale), i quali trovano applicazione anche nel territorio della Provincia autonoma di Trento, posto che, esprimendo parametri destinati a governare in funzione omogeneizzatrice gli ordinamenti degli Stati membri dell’Unione europea, essi debbono trapassare in questi ultimi senza che occorra alcuna mediazione interna. (2)
— *** —

(1) Cfr., citata in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 21 giugno 2006, n. 3717.
Ad abundantiam, il Collegio tridentino ha osservato che, nella specie, “i nominativi degli effettivi partecipanti sono restati nella sola disponibilità del Comune (cfr. Cons. di Stato Ad. Plen. 27.6.2006, n. 9), che il relativo elenco non ha avuto alcun ulteriore seguito, che i professionisti ivi prescelti non sono stati inseriti in alcuna graduatoria di merito (cfr. Cons. di Stato Sez. IV 4.3.2003, n. 1138 e 31.1.2005, n. 27).”

(2) Cfr., in motivazione, CORTE GIUSTIZIA CE – SEZIONE PRIMA – Sentenza 11 gennaio 2005 in C. 26 – 2003; CORTE GIUSTIZIA CE – 17 settembre 2002 in C. 513 – 99.
Osserva il Collegio che, anche la procedura di trattativa privata prescelta dal Comune non avrebbe potuto prescindere dal necessario riferimento alla normativa statuale più recente, con approdo dunque alla trattativa soltanto dopo un preventivo confronto concorrenziale di stampo pubblicistico fra quanti siano interessati a parteciparvi: cfr.. in motivazione, CASSAZIONE CIVILE – SEZIONI UNITE – 13 febbraio 1988, n. 64; 5 febbraio 1999, n. 24 e 20 novembre 2003, n. 17635; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 15 febbraio 2002, n. 934; SEZIONE QUINTA – Sentenza – 10 marzo 2003, n. 1285; SEZIONE SESTA – Sentenza 2 marzo 2001, n. 1206.
In motivazione, sull’applicabilità dei principi generali desunti dal Tratto, sono state richiamate anche CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 18 novembre 2004, n. 7554; 5 marzo 2002, n. 1303; T.A.R. LIGURIA – SEZIONE II – Sentenza 12 novembre 2002, n. 1125; T.A.R. CAMPANIA – SEZIONE I – Sentenza 20 gennaio 2003 n. 5868; T.A.R. LOMBARDIA – Brescia – Sentenza 26 marzo 2004, n. 254; cfr. anche CORTE GIUSTIZIA CE II Sez. ord.. 20.3.2001 in C. 59-2000 e SEZIONE VI 7.12.2000, in C. 324-1998.
Nella specie, il Comune, ai fini del conferimento dell’incarico professionale, aveva scelto di ricorrere alla trattativa privata, ai sensi dell’art. 21, 2° comma lett. h e 5° comma della menzionata L.p. n. 23 del 1990, individuando i candidati in base al criterio della residenza.
Il Collegio ha condiviso le censure dell’Ordine degli ingegneri della Provincia di Trento, che aveva denunciato la violazione di principi comunitari di non discriminazione, di parità di trattamento, nonché del principio di libertà di stabilimento professionale.
Secondo l’Ordine professionale, alla scelta di affidare l’incarico a trattativa privata “il Comune sarebbe pervenuto per il sol fatto che il previsto impegno di spesa sarebbe stato inferiore alla soglia comunitaria, il che autorizzerebbe il ricorso alla trattativa privata, in ciò trascurando, tuttavia, con colpevole negligenza di applicare i più sopra richiamati principi generali di diritto comunitario discendente dal Trattato, così come interpretati dalla Corte di Giustizia, che per costante giurisprudenza sarebbero immediatamente vincolanti anche per tutte le procedure ad evidenza pubblica al di sotto della soglia comunitaria. Inoltre, sempre ad avviso dell’Ordine, sarebbe in ogni caso patentemente viziata una gara, come quella in questione, disciplinata dal solo criterio del minore corrispettivo, del tutto prescindendo dalla capacità professionale dei partecipanti.”. (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi n. 248 del 2006 e n. 63 del 2007 proposti da

ORDINE DEGLI INGEGNERI DELLA PROVINCIA DI TRENTO, in persona del legale rappresentante pro tempore e A. A., rappresentati e difesi dall’avv. Mario Maccaferri ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Trento, Via Grazioli, n. 27

il COMUNE DI BASELGA DI PINE’, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Dalla Fior ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Trento, Via Paradisi, n. 15/5 e,
quanto al ricorso n. 63/2007,

M. S., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Vedova ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Francesco Pompeati in Trento, Via Grazioli, n. 31

quanto al ricorso n. 248/2006
del verbale di gara per l’affidamento dell’incarico di redazione del nuovo programma di attuazione per l’area estrattiva di San Mauro di data 24 ottobre 2006; del successivo verbale di gara di data 13.11.2006; della deliberazione n. 113 di data 30.11.2006, con la quale la Giunta comunale ha deliberato di assegnare all’arch. Sara Mattivi “l’incarico della progettazione del nuovo programma di attuazione per l’area estrattiva di San Mauro, dietro corrispettivo di € 22.500,00, soggetto ad I.V.A. e C.N.P.A., alla stregua dell’unita offerta e convenzione”; di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, in particolare, della nota raccomandata a.r. prot. n. 17135 di data 25.10.2006, avente ad oggetto “Verifica congruità offerta”

di nullità e/o inefficacia della convenzione di incarico stipulata tra il Comune di Baselga di Pinè e l’arch. Sara Mattivi;

quanto al ricorso n. 63/2007
della deliberazione n. 90 di data 15 settembre 2006, con la quale la Giunta comunale di Baselga di Pinè ha deliberato: “1) l’assegnazione dell’incarico della redazione del nuovo programma di attuazione per l’area estrattiva di San Mauro nei limiti delle risorse stanziate nel bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2006, al capitolo 29585/562 (€ 150.000,00), è condotta con l’applicazione della L.p. 19.7.1990, n. 23, che disciplina espressamente la trattativa privata con specifico riferimento all’art. 21, 2° comma, lettera h), e 5° comma scegliendo l’invito al confronto concorrenziale ai professionisti aventi titolo residenti nei Comuni di Lona Lases, Bedollo e Baselga di Pinè, in quanto Comuni le cui frazioni sono in gran parte proprietarie dell’area estrattiva di San Mauro e a n. 5 professionisti non residenti nei Comuni sopra citati; 2) di stabilire quale unico criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’Amministrazione, in termini di solo prezzo; 3) di approvare lo schema di convenzione disciplinante l’incarico composto di n. 8 articoli; 4) di rinviare a successivo provvedimento l’approvazione dell’elenco dei professionisti da invitare al confronto concorrenziale”; della deliberazione n. 93 di data 27.9.2006, con la quale la Giunta comunale di Baselga di Pinè ha approvato l’elenco dei professionisti da invitare al confronto concorrenziale; della lettera di invito di data 4.10.2006 a firma del Tecnico comunale ing. Alessandro Bortolon; del verbale relativo alle operazioni del confronto concorrenziale; del provvedimento di aggiudicazione; nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresa, ove intervenuta, la convenzione di incarico stipulata con l’aggiudicatario;

della nullità e/o inefficacia della convenzione di incarico eventualmente stipulata tra il Comune di Baselga di Pinè ed il professionista risultato aggiudicatario.

Visto i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 21 giugno 2007 – relatore il consigliere Mario Mosconi – l’avv. Mario Maccaferri per i ricorrenti, l’avv. Marco Dalla Fior per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con deliberazione n. 90 del 15.9.2006 la Giunta municipale del Comune di Baselga di Pinè ha disposto di:
a – assegnare l’incarico per la realizzazione del nuovo programma di attuazione per l’area estrattiva denominata “San Mauro” in applicazione dell’art. 21, 2° comma lett. h e 5° comma della L.p. 21 luglio 1990, n. 23 che disciplina, in provincia di Trento, l’istituto della trattativa privata;
b – di estendere a tale scopo il necessario invito per un preventivo confronto concorrenziale ai professionisti residenti nel territorio comunale ed a quelli dei Comuni di Lona – Lases e Bedollo (essendo alcune loro frazioni comprese all’interno di tale area estrattiva), nonchè a cinque professionisti residenti nei Comuni di Trento, Albeno e Lavis;
c – di stabilire quale unico criterio per l’affidamento del suddetto incarico quello dell’offerta al corrispettivo più basso;
d – di approvare lo schema di convenzione disciplinante l’incarico, composto da otto articoli;
e – di rinviare a successivo provvedimento l’approvazione dell’elenco dei professionisti da invitare al detto confronto concorrenziale.
Con successiva deliberazione n. 93 del 27.9.2006 la Giunta municipale ha approvato il preannunciato elenco di professionisti, invitando alla gara con nota n. 15780 in data 4.10.2006 47 professionisti residenti in Baselga di Pinè, 4 nel Comune limitrofo di Bedollo, 3 in Trento ed uno in ciascuno dei comuni di Lavis, Albeno e Lona – Lases per un totale di 57 partecipanti.
Al termine del confronto concorrenziale – cui hanno partecipato 7 professionisti residenti in Baselga di Pinè, 2 a Trento e uno per ciascuno dei comuni di Bedollo e Lavis – l’incarico per la redazione del nuovo piano di attuazione per la cava “San Mauro” è stato affidato ad un architetto residente nel Comune di Baselga di Pinè, che aveva presentato un offerta pari ad € 22.500,00 (oltre ad I.V.A. e C.P.A.).
Tutti i relativi atti, anche se non puntualmente noti, sono stati impugnati con il primo ricorso, notificato il 1.12.2006 al solo Comune di Baselga di Pinè, con deposito effettuato il successivo 3.12.2006.
Con ulteriore ricorso, notificato al Comune di Baselga di Pinè il 23.2.2007 e all’aggiudicatario dell’incarico de quo – con deposito in data 7.3.2007 – sono stati impugnati anche i due verbali di gara in data 24.10.2006 e 13.11.2006 e la successiva deliberazione della Giunta municipale n. 113 del 30.11.2006, con cui il detto incarico professionale è stato attribuito al vincitore della gara.
L’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Trento ha, con il primo ricorso, impugnato soltanto le deliberazioni della Giunta municipale n. 90 del 15.9.2006 e n. 93 del 27.9.2006, mentre con il secondo è stata contestata la verifica di congruità dell’offerta vittoriosa di cui alla nota comunale in data 25.10.2006, n. 17135.
Nel ricorso n. 248 del 2006 sono stati introdotti i seguenti motivi di censura:
a – violazione delle norme comunitarie (artt. 43 e 55 del Trattato C.E.) ed interne in materie di concorrenza e pubblicità delle gare ed, in particolare, dell’obbligo del rispetto delle regole di evidenza pubblica; eccesso di potere in tutte le sue forme, in particolare per difetto del presupposti, erronea e carente motivazione; violazione dei principi generali in tema di procedura ad evidenza pubblica; violazione dei principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza;
b – violazione e falsa applicazione degli artt. 13, comma 1 e 21, comma 5, della L.p. 19 luglio 1990, n. 23 e successive modificazioni; eccesso di potere per assoluta carenza di motivazione, disparità di trattamento e violazione della par condicio, nonché del principio di libera concorrenza, di buon andamento, imparzialità, efficienza, efficacia ed economicità;
c – violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 4 del D.P.G.P. 22 maggio 1991, n. 10-40/Leg.; eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifeste;
d – eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità, razionalità ed efficienza dell’azione amministrativa, di non discriminazione e di libera concorrenza; eccesso di potere per assoluto difetto di motivazione.
Con il ricorso n. 63 del 2007 sono stati dedotti dall’Ordine istante:
a – gli stessi motivi già prospettati con il primo ricorso avverso le delibere della Giunta municipale n. 90 del 15.9.2006 e n. 93 del 27.9.2006 per asserita illegittimità derivata dei detti verbali di gara e della successiva deliberazione della stessa Giunta di assegnazione dell’incarico n. 113 del 30.11.2006;
b – un ulteriore motivo che, con specifico riguardo al solo provvedimento di assegnazione, si appunta sull’asserita esiguità dell’offerta vincitrice, pur ritenuta congrua dopo la relativa verifica, assumendo la sussistenza di plurimi aspetti sintomatici del vizio di eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento, per carenza di istruttoria, per travisamento dei fatti, per illogicità ed irragionevolezza manifesta e per carenza di motivazione per l’assoluta inattendibilità delle giustificazioni rese a fronte di una palese incongruità dell’offerta.
L’Amministrazione comunale si è costituita in entrambi i giudizi; mentre l’aggiudicataria, arch. Sara Mattivi, si è costituita soltanto nel secondo di essi.
Sia il resistente sia la controinteressata resistono in rito e nel merito alle introdotte impugnazioni, richiedendo la loro reiezione.
All’udienza del 21 giugno 2006 i difensori del ricorrente e del Comune hanno ulteriormente illustrato le rispettive conclusioni ed al termine le due cause sono state spedite a sentenza.

La vicenda all’esame concerne il procedimento al termine del quale è stato assegnato l’incarico professionale per la redazione del nuovo programma di attuazione relativo alla cava denominata “S. Mauro”, la cui superficie di sfruttamento si estende prevalentemente nell’ambito del territorio del Comune di Baselga di Pinè (Val di Cembra – zona del porfido), ma interessa parzialmente anche i Comuni di Lona – Lases e Bedollo.
Il Comune di Baselga di Pinè si è assunto al riguardo il ruolo di capofila, stabilendo di dar corso ad una trattativa privata (con previsione di una spesa inferiore ad € 163.800,00) ai sensi dell’art. 21, 2° comma, lett. h) e 5° comma della L.p. n. 23 del 1990 e dell’annesso regolamento di attuazione contenuto nel D.P.G.P. 22 maggio 1991, n. 10-40/Leg, utilizzando lo strumento preventivo del confronto concorrenziale, così come previsto dall’art. 13, 1° e 4° comma di quest’ultimo Decreto. Alla gara sono stati poi invitati 57 professionisti residenti nel Comune od in Comuni limitrofi, ivi compreso quello di Trento, tutti peraltro compresi nel solo territorio provinciale. Tale confronto si è svolto unicamente alla stregua del minor corrispettivo richiesto da ciascun concorrente per lo svolgimento del detto incarico.
In via preliminare rileva il Collegio che i due ricorsi contestano la legittimità di un’unica gara e che i soggetti coinvolti sono gli stessi, fatta eccezione per il secondo ricorso, ove si è costituita in giudizio l’arch. Sara Mattivi nella sua qualità di aggiudicataria dell’incarico: sussistono dunque sufficienti ragioni per disporre le riunione degli stessi ai fini della decisione sul merito di essi.
Sempre in via preliminare il Tribunale deve ora darsi carico dell’eccezione d’inammissibilità del primo ricorso sollevata dal Comune di Baselga di Pinè, che a suo avviso avrebbe dovuto essere notificato a tutti i professionisti invitati al confronto concorrenziale, dovendosi ad essi riconoscere la qualità di controinteressati.
Tale tesi non è condivisibile.
Infatti, se è pur vero che, con il primo ricorso sono state impugnate le delibere della Giunta municipale n. 90 del 15 settembre e quella n. 93 del 27 settembre 2006 e che in quest’ultima erano stati indicati i nominativi dei professionisti da invitare al confronto, non è revocabile in dubbio che l’elenco nominativo di cui sopra non è sotto alcun profilo determinante per qualificare come controinteressati in senso formale quanti ivi figuravano quali meri, potenziali partecipanti all’indetto confronto. Tale riconoscimento non può, infatti, che sopravvenire in esito all’evoluzione della gara e, in particolare, a favore di coloro che abbiano raccolto il visto invito, presentando un’offerta da selezionare per la conclusiva aggiudicazione (cfr. al riguardo Cons. di Stato Sez. VI, 21.6.2006, n. 3717).
Si soggiunge, inoltre, che non resta senza significato che i nominativi degli effettivi partecipanti sono restati nella sola disponibilità del Comune (cfr. Cons. di Stato Ad. Plen. 27.6.2006, n. 9), che il relativo elenco non ha avuto alcun ulteriore seguito, che i professionisti ivi prescelti non sono stati inseriti in alcuna graduatoria di merito (cfr. Cons. di Stato Sez. IV 4.3.2003, n. 1138 e 31.1.2005, n. 27).
Il Collegio non può, poi, esimersi dall’annotare, sempre al riguardo della già vista eccezione, che all’atto della notifica del primo ricorso (1.12.2006) la deliberazione della Giunta n. 113 del 30.11.2006 non era ancora conoscibile e che soltanto con il secondo ricorso è stata possibile la retta costituzione del contraddittorio anche nei confronti dell’arch. Sara Mattivi, posto che, al momento dell’accesso del 16.11.2006 detta deliberazione non era stata ancora adottata, essendo ciò sopravvenuto il 30.11.2006.
Va, infine, rilevato, ex officio in rito che la notifica del secondo ricorso, effettuata il 23.2.2007 non è tardiva, ancorché la delibera n. 113 del 30.11.2006 sia stata pubblicata all’albo pretorio il 4.12.2006,.
dovendosi riconoscere che il termine d’impugnazione restava quello ordinario, pur essendo la gara sussumibile fra le materie previste all’art. 23 bis della L. 6.12.1971, n. 1034, così come novellata dalla L. 21.7.2000, n. 205, avendo ad oggetto un incarico di progettazione urbanistica esecutiva.
Né il termine per ricorrere poteva avere inizio dalla data della sopravvenuta esecutività della detta delibera nei 10 giorni successivi a seguito della pubblicazione all’albo pretorio, non valendo detta formalità nei confronti di quanti siano stati allegatamente incisi dalla stessa delibera e non constando che l’effettiva conoscenza da parte dell’Ordine si sia avuta prima del deposito nel primo giudizio della deliberazione n . 113 del 30.11.2006 (cfr. ex multis Cons. di Stato Sez. II n. 2811 del 24.4.1996).
Chiarito quanto precede va ora definita l’eccezione pertinente l’assunto difetto di legittimazione attiva dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Trento.
Anche detto rilievo va, peraltro, egualmente respinto, dovendosi affermare che l’Ordine istante ha instaurato la presente lite in qualità di istituzionale rappresentante di tutti gli iscritti per assicurare ad ognuno di essi la possibilità di partecipare all’indetto confronto; il fine perseguito coincide dunque senza riserve con quello che la gara si svolgesse senza alcuna discriminazione sulla base di una retta valutazione delle capacità professionali e tecniche dei propri iscritti e non alla stregua del solo parametro del minore corrispettivo.
Passando ora all’esame del merito del primo ricorso l’Ordine ricorrente – dopo aver premesso che il conferendo incarico professionale ha per oggetto la redazione di un progetto urbanistico esecutivo con programmazione tecnico – amministrativa – assume che la scelta di ricorrere alla trattativa privata, ai sensi dell’art. 21, 2° comma lett. h e 5° comma della menzionata L.p. n. 23 del 1990, arbitrariamente precluderebbe il libero ed incondizionato accesso dei professionisti alla gara, così come espressamente limitato tramite il riferimento alla residenza; in tal modo, tuttavia, l’indetta competizione si porrebbe in palmare contrasto sia con i principi comunitari di non discriminazione che di parità di trattamento, nonchè con il principio di libertà di stabilimento professionale.
Ad una siffatta scelta il Comune sarebbe pervenuto, secondo la tesi esposta dall’Ordine, per il solo fatto che il previsto impegno di spesa sarebbe stato inferiore alla soglia comunitaria, il che autorizzerebbe il ricorso alla trattativa privata, in ciò trascurando, tuttavia, con colpevole negligenza di applicare i più sopra richiamati principi generali di diritto comunitario discendente dal Trattato, così come interpretati dalla Corte di Giustizia, che per costante giurisprudenza sarebbero immediatamente vincolanti anche per tutte le procedure ad evidenza pubblica al di sotto della soglia comunitaria.
Inoltre, sempre ad avviso dell’Ordine, sarebbe in ogni caso patentemente viziata una gara, come quella in questione, disciplinata dal solo criterio del minore corrispettivo, del tutto prescindendo dalla capacità professionale dei partecipanti.
Con il secondo motivo viene, poi, denunciata in via subordinata, e dunque nella non creduta ipotesi che non trovino in questa sede riconoscimento gli evocati principi generali di derivazione comunitaria, l’illegittimità degli atti impugnati, poiché questi non sarebbero comunque rispettosi delle disposizioni interne di settore, essendo stato prefissato quale esclusivo parametro di aggiudicazione il solo corrispettivo richiesto per la futura prestazione del tutto indipendentemente da ogni valutazione di ordine tecnico.
Con analogo contenuto prospettico, ma solo con riferimento al D.P.G.P. del 1991, viene poi sviluppato anche il successivo motivo del primo ricorso.
Con l’ultima censura viene rappresentato, infine, che, pur nel caso di applicazione della trattativa privata, il Comune non avrebbe potuto obliterare il requisito della serietà anche economica di ciascuna offerta con conseguente violazione del principio della libera concorrenza e con svilimento delle stesse professionalità poste a confronto.
Resiste alle suddette argomentazioni il resistente Comune di Baselga di Pinè, che insiste sulla circostanza che, nella specie, si tratterebbe di un appalto sotto soglia per il quale la limitazione della cerchia dei professionisti da invitare, oltre a quelli residenti a Trento, troverebbe giustificazione nella ragionevole presunzione di una maggiore conoscenza del territorio e dunque dell’area per la quale sarebbe da redigere il previsto progetto.
Detto ordine d’idee non è condiviso dal Collegio ed il primo ricorso deve essere conseguentemente accolto.
Va osservato, preliminarmente, che gli evocati principi generali di derivazione comunitaria trovano applicazione anche nel territorio della Provincia autonoma, posto che, esprimendo parametri destinati a governare in funzione omogeneizzatrice gli ordinamenti degli Stati membri dell’Unione europea, essi debbono trapassare in questi ultimi senza che occorra alcuna mediazione interna (cfr. ex multis Corte Giustizia CE sez. 1° 11.1.2005 in C. 26 – 2003; Corte Giustizia CE 17.9.2002 in C. 513 – 99).
Per conseguenza anche la procedura di trattativa privata prescelta dal Comune non avrebbe potuto prescindere dal necessario riferimento agli articoli 6 e 7 della L. n. 205 del 2000, con approdo dunque alla trattativa soltanto dopo un preventivo confronto concorrenziale di stampo pubblicistico fra quanti siano interessati a parteciparvi (cfr. Cass. SS.UU. 13.2.1988, n. 64, 5.2.1999, n. 24 e 20.11.2003, n. 17635; C.d.S. Sez. IV 15.2.2002, n. 934; Sez. V 10.3.2003, n. 1285; Sez. VI 2.3.2001, n. 1206)
Per tale esclusiva via, non percorsa dal resistente Comune, avrebbero dunque ben potuto essere rispettati i richiamati principi generali di diritto comunitario (cfr. C.d.S. Sez. V 18.11.2004, n. 7554, 5.3.2002, n. 1303; T.A.R. Liguria II Sez. 12.11.2002, n. 1125, T.A.R. Campania Sez. 1° 20/1/2003 n. 5868; T.A.R. Lombardia – Brescia 26.3.2004, n. 254; cfr. anche Corte Giustizia CE II Sez. ord.. 20.3.2001 in C. 59-2000 e Sez. VI 7.12.2000, in C. 324-1998).
Le considerazioni che precedono consentono conclusivamente di affermare che l’aver limitato l’accesso alla gara esclusivamente a chi fosse in possesso della residenza nei Comuni Baselga di Pinè e pochi altri, tutti comunque nel perimetro della Provincia di Trento è circostanza illegittimamente limitativa e di carattere discriminatorio, che non può trovare ingresso nell’ordinamento nazionale.
Per quanto attiene, poi, al secondo motivo introdotto va richiamato l’art. 13, 4° comma del D.P.G.P. 22.5.1991, n. 10-40/Lg, che dispone solo che il confronto de quo si svolga sia sotto il profilo tecnico che quello economico per addivenire ad una scelta che sia la più vantaggiosa per l’Amministrazione, previa adeguata valutazione dunque sia del corrispettivo richiesto sia della componente tecnica della prestazione offerta.
Nella specie il Comune di Baselga di Pinè avrebbe, pertanto, dovuto:
a – dare una congrua pubblicità della gara con la pubblicazione di un bando “aperto” senza limitazione alcuna di carattere territoriale;
b – procedere poi alla scelta fra coloro che avessero presentato domanda, alla stregua di un’offerta tecnico – economica riferita ad un corrispettivo prefissato a priori, individuando almeno 3 soggetti da ammettere poi al confronto diretto fra di loro;
c – conferire, infine, l’incarico a seguito di una motivata valutazione al professionista che abbia presentato l’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione.
È evidente, perciò, l’applicazione della normativa provinciale non avrebbe pretermesso sotto alcun profilo i principi generali di diritto comunitario invocati dal ricorrente, per cui le deliberazioni della Giunta n. 90 del 16.9.2006 e n. 93 del 27.9.2006 sono patentemente illegittime e debbono essere annullate.
Può dunque concludersi che tale affermazione trova fondamento in una lettura della disciplina legislativa e regolamentare della Provincia autonoma orientata al rispetto dei richiamati principi, come sancito dalle leggi statali annuali di recepimento delle normative comunitarie, dallo stesso Statuto d’Autonomia del Trentino Alto Adige e dal novellato art. 117 della Costituzione, alla stregua dei quali anche la legislazione primaria delle Province autonome non può non uniformarsi al rispetto dei principi generali di diritto comunitario.
Alla fondatezza del primo ricorso, per il quale può essere assorbita ogni ulteriore censura dedotta, consegue identica pronuncia per il secondo, con il quale sono stati dedotto motivi di natura derivata, restando anche per quest’ultimo assorbite le ulteriori questioni illustrate.
Le spese di giudizio, ivi compresi i diritti e gli onorari di difesa, possono essere quantificate per i due ricorsi nella somma complessiva di € 8.275,00, oltre ad I.V.A. e C.P.A.), che è posta a esclusivo carico del Comune di Baselga di Pinè, potendo restare compensate tra le parti e l’arch. Sara Mattivi.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 248/2006 e 63/2007, previa riunione degli stessi, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese del giudizio a carico del soccombente Comune nei termini di cui in motivazione; compensate invece tra le parti e l’arch. S. Mattivi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento, nella camere di consiglio del 21 giugno e 26 luglio 2007, con l’intervento dei Magistrati:

dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Mario Mosconi – Consigliere estensore

dott. Fiorenzo Tomaselli – Consigliere

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 8 novembre 2007

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