G. Cicciò Pres. C. Testori Est.
Bruel & Kjaer Italia S.r.l. (Avv.ti A. Colzi, T. Ugoccioni e P. Gozzoli) contro Societa’ Aeroporto Toscano “Galileo Galilei” di Pisa S.p.a. (Avv. G. Toscano) nei confronti di Soc. Softech S.r.l. (Avv.ti M.C. Mannocci e G.P. Valcavi)

sull’ordine di priorità nell’esame del ricorso e del ricorso incidentale nel caso di due solo concorrenti; sulla illegittimità dell’offerta priva di coincidenza tra l’importo complessivo offerto e la somma del dettaglio dei prezzi offerti

1. Giustizia amministrativa – Gara con due solo partecipanti – Impugnazione e ricorso incidentale entrambi volti all’accertamento dell’illegittimità della partecipazione della controparte alla procedura concorsuale – Previo scrutinio del ricorso incidentale – Necessità – Eventuale accoglimento del ricorso incidentale – Non preclude l’esame successivo del ricorso principale

2. Contratti della P.A. – Lex specialis – Richiesta di offerta importo chiavi in mano e specifica dettaglio dei singoli prezzi – Non coincidenza – Illegittimità dell’offerta

1. In una gara in cui siano stati ammessi e a cui abbiano partecipato, fino all’esito finale, due soli concorrenti nel caso di impugnazione e di ricorso incidentale entrambi volti all’accertamento dell’illegittimità della partecipazione della controparte alla procedura concorsuale l’ordine di esame dei ricorsi deve privilegiare quello incidentale rispetto a quello principale, con la precisazione che l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale non preclude, nella specie, l’esame successivo del ricorso principale

2. Laddove il disciplinare di gara preveda che la busta n. 3 debba “contenere la formulazione dell’offerta economica secondo quanto prescritto al p.to 11 del Bando”, che a sua volta richiedeva “il corrispettivo “chiavi in mano” richiesto per tutte le forniture in opera ed i servizi richiesti, espresso quale unica percentuale di ribasso (in cifre e in lettere) da applicarsi all’importo a base d’asta delle forniture e servizi, al netto degli oneri per la sicurezza” precisando poi che “Nota: E’ richiesto inoltre il dettaglio dei prezzi offerti relativamente alle singole voci di beni e servizi compresi nell’offerta…” non è conforme alla lex specialis l’offerta priva di coincidenza tra il ribasso offerto (e il relativo importo “chiavi in mano”) e l’importo risultante dal dettaglio dei prezzi offerti

sull’ordine di priorità nell’esame del ricorso e del ricorso incidentale nel caso di due solo concorrenti; sulla illegittimità dell’offerta priva di coincidenza tra l’importo complessivo offerto e la somma del dettaglio dei prezzi offerti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01728/2008 REG.SEN.
N. 00920/2004 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 920 del 2004, proposto da:
Soc. Bruel & Kjaer Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Colzi, Tiziano Ugoccioni e Patrizia Gozzoli, con domicilio eletto presso Avv. Alessandro Colzi in Firenze, via San Gallo n. 76;

contro

S.A.T. – Societa’ Aeroporto Toscano “Galileo Galilei” di Pisa S.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;
nei confronti di

Soc. Softech S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maria Cecilia Mannocci e Gian Paolo Valcavi, con domicilio eletto presso Avv. Maria Cecilia Mannocci in Firenze, via Vittorio Alfieri n. 19;
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia,
– del bando, del disciplinare e degli ulteriori atti inerenti la gara per pubblico incanto relativo alla fornitura, posa in opera, e messa in esercizio del sistema di monitoraggio del rumore aeroportuale dell’aeroporto G. Galilei, per l’importo a base d’a
– dei verbali di gara, ad oggi, non conosciuti;
– del provvedimento, non conosciuto, di aggiudicazione della gara;
– del contratto eventualmente stipulato con la ditta aggiudicataria;
– di ogni ulteriore atto connesso, presupposto o comunque consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.A.T. – Societa’ Aeroporto Toscano “Galileo Galilei” di Pisa S.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc. Softech S.r.l., nonché il ricorso incidentale depositato dalla medesima società in data 24/5/2004;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/06/2008 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1) Nel marzo 2004 S.A.T. – Societa’ Aeroporto Toscano “Galileo Galilei” di Pisa S.p.a. ha indetto una gara per pubblico incanto “per la fornitura, posa in opera e messa in esercizio del sistema di monitoraggio del rumore aeroportuale dell’aeroporto “G. Galilei” di Pisa”; importo a base d’asta: € 250.000,00 (IVA esclusa); criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dell’attribuzione di max 65 punti al valore tecnico e di max 35 punti al prezzo “chiavi in mano”.
Entro il termine prescritto hanno fatto pervenire offerte 3 imprese; nella seduta del 29/3/2004 la Commissione di gara ha ammesso alla procedura concorsuale soltanto Bruel & Kjaer Italia S.r.l. (in ATI costituenda con Pronto Intervento Elettrico S.n.c.) e Softech S.r.l., mentre non è stata ammessa per carenze documentali la terza aspirante.
Nella riunione dell’1/4/2004 la predetta Commissione ha proceduto, in una prima fase, all’esame in seduta riservata delle offerte tecniche e all’attribuzione dei relativi punteggi: Softech ha ottenuto 49 punti contro i 47 punti di Bruel & Kjaer Italia. In una seconda fase, in seduta pubblica, sono state aperte le offerte economiche: Bruel & Kjaer Italia ha offerto un ribasso dell’8,40% (pari ad un importo di € 229.420,00) mentre Softech ha offerto un ribasso del 3,19% (pari ad un importo di € 242.184,50); conseguentemente alla prima sono stati attribuiti 35 punti e alla seconda 33,155 punti. In base al punteggio complessivo Softech ha quindi prevalso con punti 82,155 contro i punti 82,000 assegnati a Bruel & Kjaer Italia.

2) Con il ricorso in epigrafe quest’ultima società, rimasta soccombente, ha impugnato la disciplina e la procedura di gara, nonché il relativo esito, prospettando vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione aggiudicatrice (S.A.T. – Societa’ Aeroporto Toscano “Galileo Galilei” di Pisa S.p.a.) sia la società aggiudicataria e controinteressata (Softech S.r.l.) controdeducendo alle tesi della parte ricorrente e chiedendo la reiezione del gravame perché infondato.
Con atto notificato il 21-22/5/2004 e depositato il 24/5/2004 Softech S.r.l. ha poi proposto ricorso incidentale in cui ha censurato la mancata esclusione della ricorrente principale dalla procedura concorsuale.
Tutte le parti hanno prodotto ulteriori scritti prima della camera di consiglio del 22 giugno 2004, in cui questo Tribunale, con ordinanza n. 697, ha respinto la domanda cautelare presentata con l’atto introduttivo del giudizio.
Memorie conclusive sono state poi depositate in vista dell’udienza del 18 giugno 2008, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1.1) La prima questione da affrontare riguarda l’ordine da seguire nell’esame dei ricorsi proposti nel presente giudizio: quello principale di Bruel & Kjaer Italia S.r.l. e quello incidentale di Softech S.r.l. In proposito è innanzitutto opportuno chiarire quanto segue:
a) il ricorso principale contiene censure riguardanti:
– l’illegittimità della gara in relazione alla mancata esclusione della controinteressata (poi aggiudicataria) perché priva del requisito dell’avvenuta esecuzione di almeno una fornitura analoga di importo non inferiore a € 300.000,00 nell’ultimo quinquen
– l’attribuzione del punteggio per le offerte tecniche, che avrebbe illegittimamente privilegiato la controinteressata e penalizzato Bruel & Kjaer Italia (terzo motivo);
– l’illegittimità della disciplina di gara nella parte in cui avrebbe violato il principio della separazione tra offerta tecnica ed economica (quarto motivo);
b) il ricorso incidentale deduce l’illegittimità della procedura di gara nella parte in cui non si è provveduto all’esclusione dell’offerta di Bruel & Kjaer Italia per la mancata osservanza delle prescrizioni dettate dal disciplinare di gara relativamente alla formulazione dell’offerta economica, con specifico riferimento al dettaglio dei prezzi offerti.

1.2) La materia del contendere è quindi costituita da una gara d’appalto alla quale sono stati ammessi ed hanno partecipato due soli concorrenti e di cui la società aggiudicataria – odierna controinteressata – ha censurato l’illegittimità per la mancata esclusione dell’altra concorrente; in sostanza, la società vincitrice della gara ha proposto un ricorso incidentale volto a paralizzare il ricorso principale, perché finalizzato ad accertare in sede giurisdizionale che il ricorrente principale non aveva titolo per partecipare alla procedura (quantomeno sino all’esito finale) e che dunque non è legittimato a proporre ricorso contro lo svolgimento della stessa (da cui doveva essere escluso).
Dal canto suo il ricorrente principale punta, in prima battuta, ad un risultato speculare, quando censura (con i primi due motivi) la mancanza, in capo alla controinteressata, dei requisiti richiesti per partecipare alla gara; il quarto motivo, poi, è addirittura volto a caducare l’intera procedura perché fondata su regole (parzialmente) illegittime, tali da viziare tutta la gara, determinandone l’integrale annullamento.

1.3) Nella sua memoria conclusiva Softech S.r.l. ha sostenuto la necessità di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale in quanto dall’accoglimento dello stesso conseguirebbe l’inammissibilità del ricorso principale di Bruel & Kjaer Italia; ed ha richiamato, a sostegno di tale tesi, il diffuso e autorevole orientamento giurisprudenziale recentemente ribadito da Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 giugno 2007 n. 3765. A sua volta, la ricorrente principale ha puntualizzato, nel suo scritto finale, che il corretto ordine di esame dei ricorsi deve privilegiare quello introduttivo del giudizio perché le censure ivi contenute sono più ampie e comunque preliminari rispetto a quelle sollevate nel ricorso incidentale.
Sono notoriamente complesse e tuttora ampiamente dibattute le questioni che riguardano il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, in ordine alle quali la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha operato una dettagliata e accurata ricostruzione nella recente ordinanza 5 giugno 2008 n. 2669. In quella pronuncia il Giudice amministrativo d’appello ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione circa la necessità, in presenza di due sole imprese in gara, di esaminare il ricorso principale dopo l’accoglimento di quello incidentale ed è pervenuto a tale decisione sulla base di un articolato percorso argomentativo in cui ha, tra l’altro, evidenziato quanto segue:
– “L’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali sull’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale congiuntamente proposti, con la conseguenza che la relativa scelta è lasciata al prudent
– la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia di gare d’appalto è nel senso che “il ricorso incidentale deve essere esaminato prioritariamente ogni qualvolta che con la sua proposizione sia messa in discussione la legittimazione del ric
– tale orientamento, peraltro, non è stato (pienamente) condiviso dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, che ha distinto l’ipotesi in cui alla gara partecipino tre o più soggetti da quella in cui alla gara partecipino due soli soggetti: nella prima- in questa seconda ipotesi “è conforme a principi fondamentali del diritto processuale che l’esame del ricorso incidentale si svolga prioritariamente rispetto a quello principale…”, ma l’offerente non aggiudicatario, in quanto “è stato comunque ammesso a
1.4) Alla luce di quanto sopra il Collegio osserva:
– alla gara di cui si controverte sono stati ammessi e hanno partecipato, fino all’esito finale, due soli concorrenti;
– entrambi i ricorsi proposti nel presente giudizio puntano all’accertamento dell’illegittimità della partecipazione della controparte alla procedura concorsuale: ne consegue che, ove entrambi fossero fondati, la gara risulterebbe completamente travolta e
– in tale quadro, sotto un primo profilo, non c’è ragione per discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale largamente prevalente (contrastato peraltro da alcune pronunce, ad es. della stessa Quinta Sezione del Consiglio di Stato: cfr. da ultimo 13 nove

2) Il disciplinare di gara disponeva, in tema di modalità di presentazione delle offerte, che le stesse dovevano essere presentate in un plico chiuso e sigillato contenente tre buste (n. 1: Documentazione; n. 2: Offerta tecnica; n. 3: Offerta economica). Quanto al contenuto che, a pena di esclusione, doveva essere inserito in ciascuna delle buste, il disciplinare prevedeva che la busta n. 3 doveva “contenere la formulazione dell’offerta economica secondo quanto prescritto al p.to 11 del Bando”, che a sua volta richiedeva “il corrispettivo “chiavi in mano” richiesto per tutte le forniture in opera ed i servizi richiesti, espresso quale unica percentuale di ribasso (in cifre e in lettere) da applicarsi all’importo a base d’asta delle forniture e servizi, al netto degli oneri per la sicurezza”. Il disciplinare di gara precisava poi quanto segue: “Nota: E’ richiesto inoltre il dettaglio dei prezzi offerti relativamente alle singole voci di beni e servizi compresi nell’offerta…”.
Nel ricorso incidentale si sostiene che l’offerta economica di Bruel & Kjaer Italia non era stata formulata in modo conforme a quanto prescritto dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, in quanto non c’è coincidenza tra il ribasso offerto e il relativo importo “chiavi in mano” e l’importo risultante dal dettaglio dei prezzi offerti; e che dunque la Commissione di gara ha illegittimamente operato allorché non ha escluso la predetta società dalla procedura concorsuale.
La documentazione agli atti conferma quanto prospettato in punto di fatto da Softech S.r.l.; a fronte di un ribasso dell’8,4% (pari ad un importo di € 229.420,00), Bruel & Kjaer Italia ha presentato un dettaglio dei prezzi la somma dei quali è pari a € 329.233,55. In sostanza l’importo complessivo risultante dalla somma dei prezzi al dettaglio è di circa € 100.000,00 superiore al corrispettivo “chiavi in mano” corrispondente al ribasso offerto, con una differenza in aumento rispetto a quest’ultimo di oltre il 40%.
In relazione a quanto sopra il ricorso incidentale è fondato. Non appare dubbio che la sanzione dell’esclusione in caso di inosservanza delle prescrizioni dettate dal disciplinare di gara in ordine al contenuto della busta n. 3 – Offerta economica riguarda anche il dettaglio dei prezzi offerti e neppure la ricorrente principale avanza contestazioni in proposito. La formulazione utilizzata dalla lex specialis poi, in quanto riferita ai “prezzi offerti relativamente alle singole voci di beni e servizi compresi nell’offerta”, è chiara nel richiedere l’indicazione dei prezzi “offerti” per singole voci e dunque nell’ancorare all’offerta complessiva i prezzi disaggregati (una diversa lettura della prescrizione la renderebbe inutile e incomprensibile); per cui la non coincidenza tra il corrispettivo “chiavi in mano” e la somma dei prezzi al dettaglio viola la prescrizione del disciplinare e ingenera confusione nell’offerta effettivamente presentata: e ciò risulta particolarmente evidente quando la differenza è così macroscopica come nel caso in esame.
Le controdeduzioni di Bruel & Kjaer Italia non sono in proposito convincenti. E’ irrilevante l’affermazione secondo cui il prezzo delle singole componenti sul mercato è diverso dal prezzo che può essere loro attribuito nell’ambito di una fornitura più vasta: si tratta infatti di un’affermazione (anzi, di una constatazione) ovvia e condivisibile, ma non sufficiente a legittimare l’inosservanza della prescrizione di cui sopra. Anche il richiamo alla nota di chiarimento fornita dalla stazione appaltante in data 25/3/2004 (doc. 8 della produzione S.A.T.) non è utile alle tesi della ricorrente principale: la circostanza che ai fini dell’attribuzione del punteggio sarebbe stato preso in considerazione unicamente il corrispettivo “chiavi in mano” non esclude che il dettaglio dei prezzi (da inserire nella busta dell’offerta economica, come prescritto e come ribadito anche nella nota in questione) dovesse essere indicato correttamente e in modo coerente rispetto all’offerta complessiva. Non sono infine pertinenti le argomentazioni relative alla prescrizione concernente i cd. costi per “upgrade” censurata nel ricorso principale: detta prescrizione – che riguarda il contenuto della busta n. 2 – non va infatti confusa con quella la cui violazione è censurata nel ricorso incidentale – che riguarda invece il contenuto della busta n. 3 -.
In conclusione, il ricorso incidentale va accolto e gli atti della procedura concorsuale di cui si discute vanno annullati nella parte in cui è stata disposta l’ammissione dell’offerta economica di Bruel & Kjaer Italia benché fosse formulata in modo non conforme a quanto prescritto dal disciplinare di gara.

3.1) Alla stregua delle considerazioni svolte al precedente punto 1.4) si deve ora procedere all’esame del ricorso principale.
Tra le condizioni richieste dal bando, a pena di esclusione, per la partecipazione alla gara figurava “l’avvenuta esecuzione…… di almeno una fornitura analoga di importo non inferiore a € 300.000,00 (trecentomilaeuro nell’ultimo quinquennio)”.
Nell’atto introduttivo del giudizio Bruel & Kjaer Italia ha sostenuto, con la prima censura: che la controinteressata aveva dichiarato il possesso del requisito in questione facendo riferimento alla fornitura effettuata a SEAP s.p.a. per gli aeroporti di Bari e di Brindisi; che tale fornitura, messa a gara su una base d’asta superiore a € 300.000,00, era stata però aggiudicata a Softech S.r.l. per un importo inferiore a tale cifra; che la predetta società non era quindi in possesso del requisito richiesto e avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Le controparti hanno replicato evidenziando che la fornitura utile per dimostrare il possesso del requisito richiesto era stata effettuata in favore di SEA s.p.a. per gli aeroporti di Malpensa e Linate e per un importo complessivo di € 478.968,63 (ovvero € 399.140,25 al netto dell’IVA).
La ricorrente principale ha a sua volta controdedotto affermando che quella prestata a SEA per gli aeroporti milanesi non era una sola fornitura, bensì una pluralità di forniture rese nel corso di più anni sulla base di diversi contratti di appalto, nessuna delle quali era idonea ad integrare il requisito richiesto.
La riformulazione della censura in termini diversi da quelli originariamente prospettati, al fine di calibrarla sulle nuove circostanze illustrate dalle difese avversarie, è stata contestata da Softech e da S.A.T., che ne hanno in primo luogo eccepito l’inammissibilità sostenendo che si tratta di una nuova censura, come tale proponibile non con semplice memoria, bensì con atto notificato. Il Collegio ritiene di poter prescindere dal pronunciarsi sull’eccezione, tenuto conto che la censura è comunque infondata.
Va innanzitutto premesso che, contrariamente a quanto sostenuto dalla controinteressata nella memoria depositata il 21/6/2004 (pagg. 5 ss.), la fornitura effettuata a SEAP s.p.a. per gli aeroporti pugliesi non era effettivamente idonea ad integrare il requisito richiesto; il limite di € 300.000,00 risultava infatti superato solo considerando l’IVA; ma in realtà l’importo utile era quello al netto dell’imposta perché, pur mancando una puntuale indicazione in tal senso nel bando di gara, nel quantificare il requisito in questione si doveva utilizzare il medesimo parametro seguito per la quantificazione dell’importo a base d’asta dell’appalto di cui si controverte, fissato in € 250.000,00 IVA esclusa.
Per quel che concerne poi la fornitura a SEA s.p.a. per gli aeroporti di Malpensa e Linate, si osserva quanto segue:
– il bando di gara richiedeva la documentazione relativa all’effettuazione di “almeno una fornitura analoga” a quella oggetto di gara (riguardante la “fornitura, posa in opera e messa in esercizio del sistema di monitoraggio del rumore aeroportuale”);
– Softech ha prodotto alla stazione appaltante un’attestazione di SEA in cui si dichiara che l’odierna controinteressata “ha effettuato la fornitura del sistema di monitoraggio del rumore aeroportuale interconnesso ai tracciati radar degli aeroporti di Ma
– nel corso del giudizio la difesa di Bruel & Kjaer Italia ha depositato una nota di SEA in cui si precisa che nel periodo 31/8/1999-7/7/2003 Softech “ha effettuato più forniture per la SEA Spa, relative a contratti diversi, ciascuna delle quali di import
– a sua volta la controinteressata ha depositato una diversa nota di SEA in cui si precisa: che presso gli aeroporti di Linate e Malpensa “è attivo un sistema di monitoraggio del rumore aeroportuale che elabora i dati provenienti da due reti di rilevazion
– i chiarimenti forniti da SEA con la nota di cui sopra appaiono sufficienti per convincere che Softech ha effettuato nel quinquennio precedente il marzo 2004, in favore della società che gestisce gli aeroporti milanesi, una fornitura avente carattere uni

3.2) Con la seconda censura Bruel & Kjaer Italia ha sostenuto che Softech doveva comunque essere esclusa dalla gara perché priva dei requisiti richiesti dal bando per l’esecuzione dell’appalto: in particolare l’odierna controinteressata non sarebbe abilitata ad eseguire le opere edili necessarie per la corretta installazione e messa in funzione delle attrezzature da fornire. Anche questa censura è infondata.
Va innanzitutto rilevato che la ricorrente principale deduce la mancanza di requisiti richiesti dal bando, ma non indica puntualmente quali specifiche prescrizioni del bando imponessero il possesso dei requisiti asseritamente mancanti. Occorre poi osservare che per quanto riguarda l’esecuzione dei lavori di posa in opera e messa in esercizio delle attrezzature oggetto di fornitura la stazione appaltante, nel fornire a Bruel & Kjaer Italia, con nota del 24/3/2004, chiarimenti in ordine a quesiti formulati dalla predetta società, ha precisato che il divieto di subappalto previsto dal bando di gara non era esteso ai subaffidamenti non qualificabili come subappalti ai sensi dell’art. 18 comma 12 della legge n. 55/1990; in sostanza S.A.T. ha valutato i lavori di posa in opera e messa in esercizio di così scarso rilievo da non configurare subappalto ai sensi della norma citata e quindi da poter essere eseguiti come subaffidamenti. Bruel & Kjaer Italia ha replicato sostenendo che i lavori in questione non sono affatto di scarsa rilevanza economica e che dunque per la loro esecuzione non è possibile ricorrere al subaffidamento; di qui l’illegittimità dell’ammissione in gara di Softech, non abilitata ad eseguire in proprio lavori di tal genere e non presentatasi in gara in associazione con altro soggetto a ciò qualificato. Le affermazioni della ricorrente principale non sono però assistite da adeguato supporto probatorio, con specifico riferimento alla asserita non riconducibilità dei lavori di cui si tratta nei limiti fissati dall’art. 18 comma 12 della legge n. 55/1990; e dunque non bastano per superare le controdeduzioni avversarie, tenuto conto che la controinteressata non ha affatto escluso di utilizzare la modalità del subaffidamento (cfr. pag. 10 della memoria depositata il 21/5/2004).

3.3) Anche la terza censura formulata nel ricorso principale non merita accoglimento. Si deduce che la Commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente ed arbitrariamente operato allorché ha valutato più favorevolmente l’offerta tecnica della controinteressata rispetto a quella di Bruel & Kjaer Italia; e che le ragioni di tali valutazioni non sono adeguatamente illustrate.
La censura è formulata in modo generico ed investe scelte espressive di ampia discrezionalità tecnica (che in quanto tali, da un lato, sono soggette ad un limitato sindacato giurisdizionale, dall’altro possono essere efficacemente contestate solo attraverso deduzioni puntuali e mirate); scelte che, peraltro, risultano sinteticamente, ma sufficientemente motivate dalla Commissione giudicatrice, in relazione ai parametri precedentemente individuati, con le considerazioni riportate nel verbale della seduta dell’1/4/2004.

3.4) L’ultimo motivo del ricorso principale mira a caducare l’intera gara deducendo l’illegittimità della prescrizione del disciplinare secondo cui la busta n. 2 – Offerta tecnica doveva contenere, a pena di esclusione (punto 1.e): “Documentazione attestante la capacità di “upgrade” del sistema e indicazione costi unitari per “upgrade” del singolo elemento”; dove per “upgrade” si intende: “inserimento di ulteriore/i centralina/e di monitoraggio del rumore, aumento del numero di centraline meteoclimatiche, inserimento di centralina mobile, inserimento di un nuovo tipo di centralina, inserimento di fotocamere, videocamere ovvero sistema antenna transponder passiva o altro tipo di hardware che dovesse risultare necessario con l’evolversi della normativa in materia o delle condizioni di traffico aereo sull’aeroporto “G.Galilei”. Bruel & Kjaer Italia sostiene: che in tal modo l’aspetto economico delle offerte era già ampiamente rinvenibile nell’offerta tecnica, in cui doveva essere inserito il dettaglio dei prezzi della fornitura; che si è così violato il principio della separazione dell’offerta economica dal resto della documentazione (in particolare dall’offerta tecnica), necessaria per garantire l’obiettività e l’imparzialità della procedura concorsuale.
Va preliminarmente ribadito quanto già evidenziato al precedente punto 2): occorre evitare possibili confusioni e tenere quindi distinta la prescrizione – che riguarda il contenuto della busta n. 2 – concernente i cd. costi per “upgrade” (che si sta ora esaminando) da quella – che riguarda invece il contenuto della busta n. 3 – concernente il dettaglio dei prezzi offerti relativamente alle singole voci di beni e servizi compresi nell’offerta (che è stata presa in considerazione nell’esaminare il ricorso incidentale). Ciò detto, si deve rilevare:
– i costi preventivabili in relazione alla capacità di sviluppo del sistema non sono direttamente collegabili con l’offerta economica espressa in termini di ribasso percentuale e contenuta nella busta n. 3; in altre parole, non sussiste una necessaria cor
– in ogni caso la prescrizione censurata non ha, in concreto, prodotto alcuna lesione alla posizione giuridica della ricorrente principale; dal verbale relativo alla seduta della Commissione di gara dell’1/4/2004 risulta infatti che l’offerta tecnica pres

Ne consegue che anche la censura appena esaminata risulta infondata.
3.5) Resta da fare un’ultima precisazione: nella memoria depositata da Bruel & Kjaer Italia il 4/6/2004 si fa per la prima volta cenno (a pag. 12) ad un ulteriore profilo di illegittimità della procedura concorsuale, relativa alla mancata comunicazione della graduatoria definitiva alla predetta società, seconda classificata in gara. Trattandosi di censura formulata in semplice memoria e non con atto notificato, essa risulta inammissibile.
3.6) Per le ragioni illustrate il ricorso principale risulta infondato e va respinto.

4) Le spese del giudizio seguono la soccombenza e dunque vanno poste a carico di Bruel & Kjaer Italia S.r.l. nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando:
a) accoglie il ricorso incidentale proposto da Softech S.r.l. e conseguentemente annulla gli atti della procedura concorsuale nella parte in cui è stata disposta l’ammissione dell’offerta economica di Bruel & Kjaer Italia S.r.l.;
b) respinge il ricorso principale;
c) condanna Bruel & Kjaer Italia S.r.l. al pagamento delle spese del giudizio in favore di S.A.T. – Societa’ Aeroporto Toscano “Galileo Galilei” di Pisa S.p.a. e di Softech S.r.l., nella misura di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre a CPA e IVA, per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Gaetano Cicciò, Presidente
Saverio Romano, Consigliere
Carlo Testori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Campanella, Est. Leotta
Korus S.r.l., Cappuccini S.r.l., Villa Gaia S.r.l., R.S.A. L. Mangano, Arka S.r.l. e Residenza Serena S.r.l. (Avv.ti A. Scuderi e L. Barreca) c/ Assessorato Regionale della Sanità (Avv. Distr. dello Stato di Catania), Azienda Unità Sanitaria Locale 3 di Catania, (Avv.ti A. Del Campo e G. Caltabiano)

sulla giurisdizione del g.a. sulle controversie inerenti a provvedimenti assessoriali disciplinanti, tra l’altro, le modalità di corresponsione e di recupero delle rette di ricovero in r.s.a. e sui profili di illegittimità di detti provvedimenti

1. Giurisdizione e competenza – Sanità – Residenze sanitarie assistenziali – Decreto dell’Assessore regionale alla sanità sulle modalità di corresponsione delle rette di ricovero – Giurisdizione esclusiva del g.a. – Sussiste.
2. Sanità – Decreto dell’Assessore regionale alla Sanità, senza il previo concerto dell’Assessore Regionale agli enti locali – Incompetenza relativa – Sussiste – Conseguenza – Annullabilità dell’atto.

3. Sanità – Ricovero nelle residenze sanitarie assistenziali – Onere di tempestiva informazione del Comune di residenza degli assistiti – Necessità – Ragione.

4. Sanità – Ricovero nelle residenze sanitarie assistenziali – Quota c.d. residenziale – Riscossione – Spetta alle Aziende unità sanitarie locali.

5. Sanità – Ricovero nelle residenze sanitarie assistenziali – Quota c.d. residenziale – Criterio di corresponsione – Ex art. 8sexies, co. 1, D. L.vo 502/92 – Numero di posti letti occupati – Rilevanza.

1. Rientrano nella giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie aventi per oggetto i provvedimenti regionali disciplinanti le modalità di corresponsione delle rette di ricovero nelle residenze sanitarie assistenziali, di ricovero dei soggetti assistiti, nonchè di recupero delle rette a carico dei pazienti, posto che in relazione a tali profili l’Autorità regionale incide autoritativamente sulle precedenti convenzioni, dettando delle prescrizioni a contenuto generale, appartenenti ad una fase prettamente organizzativa del servizio pubblico – servizio sanitario nazionale[1] .

2. Nel caso di decreto assessoriale adottato dall’Assessore regionale alla Sanità senza il richiesto previo concerto con l’Assessore regionale agli enti locali, ricorre una situazione di incompetenza relativa, con conseguente annullabilità dell’atto, e non già un’ipotesi di nullità assoluta ex art. 21septies L. n. 241/1990 e s.m.i.

3. Ai fini del ricovero nelle residenze sanitarie assistenziali, i Comuni di residenza degli assistiti devono essere tempestivamente informati, per assumere l’onere di pagamento delle rette di ricovero (quota c.d. residenziale o alberghiera), previa verifica della condizione economica degli assistiti stessi, da effettuarsi dai loro uffici, ex art. 6, comma 4, della L. 8 novembre 2000 n. 328.

4. L’onere di riscuotere le quote di retta dovute dai soggetti assistiti (quota c.d. residenziale o alberghiera) dev’essere assegnato alle Aziende unità sanitarie locali, anziché alle Residenze sanitarie assistenziali, con contestuale tempestivo accertamento della situazione reddituale degli assistiti e la conseguente l’assunzione dell’impegno di spesa, totale o parziale, ove si tratti di soggetti privi, in tutto o in parte, di reddito, ad opera dei Comuni interessati.
5. Alle Residenze sanitarie assistenziali vanno corrisposte le rette di ricovero in relazione al numero dei posti letto effettivamente occupati, anziché in relazione al numero dei posti letto autorizzati, secondo quanto prescritto dall’art. 8sexies, co. 1, D. L.vo 30 dicembre 1992 n. 502 (introdotto dall’art. 8, co. 4, del D. L.vo 19 giugno 1999, n. 229).

______________________________________
[1] Cfr., Corte di Cassazione, SS.UU., Sentenza 8 agosto 2005, n. 16605.

– composto dai Signori Magistrati:

Dott. Biagio Campanella Presidente
Dott. Ettore Leotta Consigliere relatore estensore
Dott. Francesco Brugaletta Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4273/2002 R.G. proposto da
Korus S.r.l., Cappuccini S.r.l., Villa Gaia S.r.l., R.S.A. Lucia Mangano, Arka S.r.l. e Residenza Serena S.r.l., in persona del legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Andrea Scuderi e Lino Barreca, presso lo studio dei quali, sito in Catania, Via Vincenzo Giuffrida n. 37, sono elettivamente domiciliati;

l’Assessorato Regionale della Sanità, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege;
l’Azienda Unità Sanitaria Locale 3 di Catania, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Andrea Del Campo e Giuseppe Caltabiano, elettivamente domiciliato in Catania, Via Gorizia n. 54, presso lo studio del secondo;

del decreto assessoriale del 7 agosto 2002, n. 1545, pubblicato nella G.U.R.S. del 6 (rectius 4) ottobre 2002, relativo alla determinazione dei posti letto e delle rette in Residenze Sanitarie Assistenziali (R.S.A.) per anziani non autosufficienti e disabili; nonché di ogni altro atto o provvedimento, antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso o consequenziale (ivi compresa, per quanto possa occorrere, la relazione del 19 luglio 2001 n. 12/dip/1828, allo stato sconosciuta).

limitatamente alle ricorrenti Cappuccini S.r.l. e Villa Gaia S.r.l., del decreto assessoriale 18 febbraio 2003, pubblicato nella G.U.R.S. del 14 marzo 2003, n. 12, intitolato “modifica ed integrazione del decreto 7 agosto 2002, concernente determinazione dei posti letto e delle rette in R.S.A. per anziani non autosufficienti e disabili”, nella parte in cui ha integrato il predetto decreto, fissando la retta pro – die e pro – capite per il modulo da 20 posti letto, ponendo tuttavia a carico dell’utente finale privato l’importo di Euro 50,63; nonché avverso ogni altro atto o provvedimento, antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso o conseguenziale (ivi compresa, per quanto possa occorrere, la relazione del 19 luglio 2001 n. 12/dip/1828).
Visti il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti, a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore per la pubblica udienza del 6 giugno 2007 il Consigliere Dott. Ettore Leotta;
Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1) Le strutture ricorrenti, in possesso degli “standard” strutturali e funzionali richiesti dal D.P.R.S. 25 ottobre 1999, sono accreditate ed iscritte all’albo degli enti gestori delle residenze sanitarie assistenziali (R.S.A.) per soggetti anziani non autosufficienti e per disabili e svolgono tale attività sulla base delle relative convenzioni stipulate con l’A.U.S.L. n. 3 di Catania.
Con decreto 7 agosto 2002, n. 1545, pubblicato nella G.U.R.S. del 4 ottobre 2002, l’Assessore Regionale alla Sanità ha provveduto alla “determinazione dei posti letto e delle rette in R.S.A. per anziani non autosufficienti e disabili”.
In particolare, nel predetto decreto sono stati contemplati:
– la formazione di moduli da 40, 60, 80 e 120 posti letto, venendo individuate le figure professionali da adibire ai moduli stessi;
– i criteri di ripartizione dei costi, tenendo conto dei 4 macro-livelli previsti dalle linee-guida ministeriali: 1) costi di assistenza sanitaria per il 100% a carico del fondo sanitario regionale; 2) costi alberghieri e generali per il 100% a carico del
– la conseguente determinazione della retta, così quantificata: “modulo da 40 posti letto, a carico del fondo sanitario regionale 79,49 euro ed a carico dell’utente 30,47 euro, per un totale di 109,96 euro; modulo da 60 posti letto, a carico del fondoNello stesso decreto sono state introdotte le seguenti prescrizioni:
– nel caso in cui l’ospite non sia in grado di far fronte in tutto o in parte alla quota di diaria a suo carico, i familiari tenuti all’obbligo degli alimenti ai sensi dell’art. 433 Codice civile, dovranno contribuire al pagamento della diaria stessa in b
– nel caso in cui la quota parte della diaria non possa essere in tutto o in parte posta a carico dell’utente o dei suoi familiari, sarà il Comune di residenza a provvedere a corrispondere un contributo integrativo fino a copertura della diaria stessa;
– i percettori della sola pensione sociale, senza redditi ulteriori da patrimonio o altro, ovvero con reddito di importo pari alla pensione sociale sono esonerati dal concorso alla retta;
– deve essere garantita prioritariamente all’ospite la conservazione di una quota di pensione o di reddito mensile di 129,11 euro;
– allo scopo di garantire il pagamento della quota alberghiera al momento dell’accesso del paziente nella struttura residenziale deve sottoscriversi la dichiarazione della posizione reddituale e quella di impegno dell’assistito o di un familiare alla corr
– in presenza di situazioni di necessità ed urgenza, l’inserimento in R.S.A. non è condizionato alla sottoscrizione dell’impegno di cui sopra.
Indi, nello stesso decreto è stato riportato il testo della “dichiarazione di impegno” da sottoscriversi dal soggetto assistito, al momento dell’accesso nella struttura residenziale, per il pagamento di quella quota parte della retta che rimane a proprio carico.
Con ricorso principale notificato il 3 dicembre 2002, depositato il 14 dicembre 2006, le R.S.A. indicate in epigrafe hanno impugnato il predetto decreto assessoriale, deducendo a sostegno delle proprie ragioni le seguenti censure:
I – Violazione dell’art. 32 Costituzione e dei principi costituzionali di solidarietà ed uguaglianza, nonché dell’art. 26 della L. 833/1978 di riforma sanitaria. Violazione del principio di buon andamento. Eccesso di potere per manifesta illogicità, contraddittorietà e difetto di istruttoria e di motivazione.
In base al D.P.R.S. 25 ottobre 1999, le R.S.A. sarebbero delle strutture proprie del Servizio Sanitario Nazionale di tipo extraospedaliero, facenti parte della rete di servizi territoriali di primo livello, destinate a soggetti prevalentemente non autosufficienti e/o disabili, non curabili a domicilio, portatori di patologie geriatriche, neurologiche e psichiche stabilizzate, nelle quali sarebbero realizzati tre diversi tipi di intervento costituiti da ospitalità “permanenti”, ovvero “di sollievo alle famiglie non superiori a trenta giorni”, ovvero ed infine “di completamento di cicli riabilitativi eventualmente iniziati presso altri presidi del Servizio Sanitario Nazionale…”.
In sostanza, le strutture in questione risulterebbero collocate nello specifico ambito dell’intervento pubblico statale e regionale finalizzato ad assicurare ai cittadini il fondamentale diritto alla salute e le funzioni di recupero e di riabilitazione, in conformità ai precetti dell’art. 32 Costituzione e dell’art. 26 della L. n. 833/1978.
Tale impianto classificatorio troverebbe completamento mediante l’applicazione dei principi costituzionali di solidarietà ed uguaglianza, attraverso l’essenziale contributo delle amministrazioni comunali di residenza, ai cui contributi sarebbe affidata l’attività di sostegno sociale, mentre il diritto di richiedere l’intervento economico del soggetto assistito munito di capacità sufficienti avrebbe natura residuale.
Con il provvedimento impugnato l’Autorità regionale avrebbe tradito tale impianto normativo, in quanto:
A – avrebbe escluso del tutto l’intervento economico delle Amministrazioni comunali di residenza;
B – ponendo a carico degli assistiti il 100% dei costi alberghieri ed il 50% dei costi edilizi e sociali, avrebbe gravato i cittadini anziani e/o disabili interessati, in modo rilevante e senza adeguata motivazione, con evidente violazione dei principi costituzionali di tutela della salute e di solidarietà sociale;
C – avrebbe gravato le strutture residenziali dell’onere di imporre e riscuotere le quote ripartite a carico dei soggetti anziani o disabili assistiti, con evidente vizio di manifesta ingiustizia, illogicità e contradittorietà, nonché violazione del principio di buon andamento del servizio sanitario, atteso che le strutture stesse avrebbero il diritto di ricevere con certezza delle rette parametrate ai loro costi, ma non possederebbero, in caso di mancato adempimento degli obblighi da parte di terzi, quegli strumenti di recupero coattivo e/o di compensazione rientranti nella disponibilità pubblica.
II – Violazione sotto altro profilo dei principi sopra enunciati, nonché del decreto del Presidente della Regione del 25 ottobre 1999. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione.
Il decreto impugnato sarebbe altresì illegittimo per altre ragioni, e precisamente:
A – per mancata previsione delle strutture da n. 20 posti letto, in contrasto con quanto contenuto nel D.P.R.S. 25 ottobre 1999 (che, al contrario, le contemplerebbe espressamente);
B – per mancata previsione di una tariffa unica per tutte le tipologie di struttura previste che, prescindendo dalla diversità di dimensioni delle stesse, rispondesse all’unitarietà ed omogeneità di prestazioni che devono essere garantite ai soggetti anziani e/o disabili assistiti (rimanendo invero gravemente violato il principio di eguaglianza e di tutela della salute);
C – per violazione delle regole di corretta istruttoria e motivazione in relazione a tutti i punti essenziali del decreto impugnato, dal calcolo dei fabbisogni alla determinazione delle rette ed al riparto delle stesse a carico dei soggetti assistiti.
III – Eccesso di potere per illogicità. Difetto di motivazione. Violazione art. 97 Cost. Violazione dell’art. 15 della L.R. 18 aprile 1981 n. 68 e dei principi di efficienza e buon andamento. Inammissibile aleatorietà. Alterazione del necessario ed equilibrato sinallagma contrattuale tra le contrapposte prestazioni.
Il Decreto impugnato si limiterebbe a prevedere e fissare l’importo della retta di degenza pro – die e pro – capite, in relazione all’effettiva presenza del soggetto assistito presso la struttura sanitaria RSA.
Le strutture, tuttavia, avrebbero dei costi fissi imposti dagli “standard” strutturali e di personale, fissati dal D.P.R.S. 25 ottobre 1999, dimensionati in relazione all’occupazione di tutti i posti letto.
Tali costi fissi non sarebbero dotati di alcuna flessibilità, per espressa previsione amministrativa.
Lo stesso importo della retta nascerebbe dal riconoscimento della necessità di coprire i costi fissi del personale e gli altri costi fissi (riscaldamento, elettricità, pulizia, biancheria, vitto ed alloggio, ammortamenti, etc).
Orbene, le singole strutture non avrebbero alcuna facoltà di ridurre il personale, né di ridurre le ore lavorative del personale medesimo, in presenza di un numero inferiore di pazienti rispetto a quello individuato dagli “standard” di cui si è detto, né di sopperire in alcun modo alla mancanza di pazienti, essendo vincolate a ricevere solo ed esclusivamente quelli inviati dal servizio sanitario.
In sostanza, con il decreto impugnato la convenzione di servizio sanitario ex art. 26 della L. n. 833/1978 delle R.S.A. si trasformerebbe in un contratto aleatorio in danno delle strutture, che subirebbero automaticamente una perdita, in presenza anche di un solo posto letto libero.
Ciò contrasterebbe non soltanto con il fondamentale principio di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa che richiede un corretto equilibrio degli oneri e dei ricavi da parte del concessionario, ma anche con l’art. 15 della L.R. n. 68/1981, in base al quale le convenzioni dovrebbero prevedere il rimborso dei costi globali sostenuti per le prestazioni date e per il mantenimento dei servizi relativi agli “standards” fissati “secondo quanto previsto da piano regionale dei servizi per i soggetti portatori di handicap”.
Da ciò la necessità dell’inserzione automatica di una clausola ex art. 1339 Cod. civ., atta a garantire comunque in favore delle singole strutture il diritto a percepire una retta fissata per ciascun posto letto, anche nel caso in cui esso non venga in concreto occupato.
L’Assessorato Regionale della Sanità si è costituito in giudizio per avversare il gravame, chiedendone il rigetto.
Con ordinanza collegiale n. 40 del 4 febbraio 2003 questo Tribunale – Sezione Seconda – ha disposto taluni incombenti istruttori, eseguiti dall’Amministrazione regionale.
Immediatamente dopo, con decreto n. 00172 del 18 febbraio 2003 l’Assessore regionale alla Sanità ha modificato in parte l’impugnato D.A. 7 agosto 2002, n. 1545, abrogandone l’art. 2 ed introducendo una specifica retta per i moduli da n. 20 posti letto, fissata in complessivi Euro 141,37, di cui Euro 90,75 a carico del Fondo sanitario nazionale ed Euro 50,63 a carico dell’utente.
Con ordinanza collegiale n. 666 del 16 aprile 2003 questo Tribunale – Sezione Seconda – evidenziata la parziale improcedibilità dell’istanza cautelare, in relazione alla sopravvenuta determinazione del compenso per il modulo da n. 20 posti letto, introdotta con D.A. 18 febbraio 2003, ma ritenendo, ad un primo sommario esame, fondate le ulteriori doglianze dedotte in ricorso, con particolare riferimento ai motivi IA, IC e III, ha disposto la sospensione dell’esecuzione dell’impugnato D.A. 7 agosto 2002, n. 1545, facendo obbligo all’Assessore regionale alla Sanità di rideterminare le rette in R.S.A. per anziani non autosufficienti e disabili, entro 45 giorni dalla comunicazione – o notificazione a cura di parte – dell’ordinanza stessa.
Con atto notificato il 10 – 12 maggio 2003, depositato il 13 maggio 2003, le ricorrenti Cappuccini S.r.l. e Villa Gaia S.r.l., uniche titolari di strutture con moduli da n. 20 posti letto, hanno proposto un ricorso per motivi aggiunti, impugnando il D.A. 18 febbraio 2003, nella parte in cui, fissando la retta pro – die e pro – capite per il modulo da n. 20 posti letto, ha posto a carico dell’utente finale privato l’importo di Euro 50,63.
A sostegno delle proprie ragioni le società ricorrenti hanno riproposto le medesime censure di cui al ricorso principale.
Con memoria depositata il 29 luglio 2004 si è costituita in giudizio l’A.U.S.L. n. 3 di Catania per aderire alla censura I A (proposta avverso l’esclusione dell’intervento economico in via principale delle amministrazioni comunali) e, nello stesso tempo, per contestare la fondatezza degli ulteriori rilievi dedotti dalle strutture ricorrenti, evidenziando la natura concessoria del rapporto da queste instaurato con il Servizio Sanitario Nazionale e con le Amministrazioni locali.
In particolare, in base agli artt. 2, comma 3 e 6, ultimo comma, della L. 8 novembre 2000 n. 328, sugli enti locali graverebbero gli oneri di residenzialità per i soggetti non abbienti.
Questi ultimi sarebbero tenuti a compartecipare al costo di mantenimento in relazione al loro reddito, nella misura e con le modalità determinate con decreto dell’Assessore Regionale agli Enti Locali n. 867/S7 del 15 aprile 2003 (art. 7 ed 8).
In sostanza:
– i Comuni di residenza avrebbero l’obbligo di mantenere gli ospiti delle R.S.A. e la competenza ad accertare la situazione economica degli stessi, ai fini di determinare la loro quota di compartecipazione;
– gli stessi Comuni dovrebbero corrispondere l’intera quota “alberghiera” alle R.S.A. (soggetti concessionari in via traslativa di competenze in materia assistenziale proprie degli Enti locali), rivalendosi sugli utenti, nel caso di mancata corresponsione
– i costi fissi per posti non occupati potrebbero essere abbattuti tramite la “esternalizzazione” dei servizi, oppure con assunzioni di personale a tempo determinato, o con collaborazioni coordinate e continuate; in ogni caso, tali costi non sarebbero rif
Con decreto 17 dicembre 2004 n. 10303, pubblicato nella G.U.R.S. 25 febbraio 2005 n. 8, adottato in esecuzione dell’Ordinanza cautelare n. 666 del 16 aprile 2003, l’Assessore regionale alla Sanità, richiamata la relazione d’ufficio prot. n. 6810 del 19 novembre 2004, ha disposto quanto segue:
A – ha provveduto alla definizione della retta unica quale media dei valori tariffari attribuiti alle tipologie di RSA da 20, 40 e 60 posti letto (escludendo i valori limite derivanti per le ipotetiche strutture da 80 e 120 posti letto, di fatto non presenti nel territorio regionale), determinandola in Euro 117,70 di cui Euro 82,81 a carico del servizio sanitario regionale ed Euro 34,89 a carico del cittadino;
B – ha dato disposizioni alle Aziende unità sanitarie locali incaricate dell’istruttoria per l’ingresso dei pazienti nelle strutture residenziali:
– di fare sottoscrivere all’assistito o al suo tutore la dichiarazione di impegno alla corresponsione della quota parte di retta a proprio carico;
– di riscuotere dall’assistito la quota parte a suo carico pari ad Euro 34,89;
– di corrispondere la retta per intero alla struttura residenziale pari ad Euro 117,70;
– di rivalersi nei confronti dei familiari tenuti all’obbligo degli alimenti ai sensi dell’art. 433 del codice civile secondo la loro capacità contributiva, nel caso in cui l’ospite non sia in grado di far fronte alla quota di diaria a suo carico;
– di rivalersi nei confronti del Comune di residenza che è tenuto a provvedere a corrispondere un contributo integrativo fino alla copertura della diaria per intero, nel caso in cui la quota parte della diaria non possa essere, in tutto o in parte, postaCon atto notificato il 6 febbraio 2006, depositato il 10 febbraio 2006, le strutture ricorrenti principali hanno lamentato la non integrale ottemperanza all’ordinanza collegiale n. 666/2003, sostenendo che l’Autorità regionale avrebbe omesso di provvedere in ordine alla III^ censura del ricorso principale,
riguardante la necessità di coprire tutti i costi fissi sostenuti dalle R.S.A., in relazione al numero dei posti letto autorizzati, a prescindere dalla presenza o meno dei pazienti.
Con ordinanza collegiale n. 440 dell’8 marzo 2006 questo Tribunale – Sezione Quarta ha assegnato all’Assessorato Regionale alla Sanità il termine di 90 giorni per ottemperare integralmente alla precedente ordinanza collegiale n. 666/2003, nominando, per l’ipotesi di ulteriore inadempienza, quale commissario ad acta il Prefetto di Palermo o funzionario dallo stesso designato, per provvedere in via sostitutiva, entro l’ulteriore termine di 90 giorni.
Con decreto del 26 aprile 2006 n. 7790, adottato in esecuzione dell’Ordinanza cautelare n. 440/2006, l’Assessore Regionale alla Sanità, senza recesso e pregiudizio delle domande svolte in sede giurisdizionale, ha stabilito di corrispondere alle sole strutture ricorrenti, per la copertura dei costi fissi nell’ipotesi in cui i posti letto in convenzione non vengano di fatto occupati, la somma di Euro 62,00 a posto, pari al 75% della quota parte della retta a carico del Fondo Sanitario nazionale.
Con lo stesso decreto è stata prevista la ripetibilità delle somme erogate, in caso di giudizio favorevole per l’Amministrazione, “trattandosi di somme da erogare in assenza di prestazione resa”.
Con successivo decreto del 27 aprile 2006 n. 7799 (pubblicato nella G.U.R.S. 21 luglio 2006 n. 35) l’Assessore Regionale alla Sanità ha modificato in parte i precedenti decreti del 7 agosto 2002, del 18 febbraio 2003 e del 17 dicembre 2004, facendo salvi gli effetti già prodotti.
Con ulteriore decreto del 10 luglio 2006 la stessa Autorità regionale, nelle more della definizione dei contenuti del nuovo patto di stabilità per il triennio 2006 -2008 all’esame della conferenza Stato – Regioni, ha sospeso l’efficacia del decreto assessoriale n. 7799 del 27 aprile 2006 citato.
Con successive memorie le parti hanno illustrato le proprie difese.
Alla pubblica udienza del 6 giugno 2007 la causa è passata in decisione.
2) Con memoria depositata il 24 gennaio 2007 l’A.U.S.L. n. 3 di Catania, dopo aver premesso che, in base all’art. 3 del D.P.R.S. 25 ottobre 1999, la determinazione delle rette di degenza presso le R.S.A. avrebbe dovuto essere effettuata con decreto dell’Assessore Regionale alla Sanità, di concerto con l’Assessore Regionale agli Enti Locali, ha dedotto l’inammissibilità del gravame per mancata intimazione dell’Assessore Regionale agli Enti Locali.
Per il Tribunale tale rilievo è privo di pregio, atteso che l’impugnato Decreto assessoriale 7 agosto 2002, n. 1545, è stato emanato unicamente dall’Assessore Regionale alla Sanità, avverso il quale ritualmente è stata proposta la presente impugnazione.
3) Con la stessa memoria depositata il 24 gennaio 2007 l’A.U.S.L. ha poi dedotto la nullità del Decreto assessoriale 7 agosto 2002, n. 1545, ove adottato soltanto dall’Assessore Regionale alla Sanità, sussistendo il difetto assoluto di attribuzione dell’Autorità emanante.
Secondo il Collegio, anche tale rilievo dev’essere rigettato in quanto, in mancanza del concerto con l’Assessore Regionale agli Enti Locali, in capo all’Assessore Regionale alla Sanità si è verificata non una situazione di difetto assoluto di attribuzione con conseguente nullità del decreto impugnato, bensì una situazione di incompetenza relativa con conseguente annullabilità dell’atto, il quale, relativamente a tale profilo, avrebbe dovuto essere impugnato nei termini di legge.
4) Con ulteriore memoria depositata il 2 aprile 2007 l’A.U.S.L. ha eccepito il difetto di giurisdizione del Tar, sostenendo che con il presente gravame le R.S.A. ricorrenti mirerebbero ad ottenere il pagamento di maggiori somme, nell’ambito di un rapporto contrattuale successivo all’accreditamento.
Osserva il Tribunale che con il ricorso in esame le R.S.A. ricorrenti hanno impugnato un provvedimento assessoriale disciplinante, tra l’altro, le modalità di corresponsione delle rette di ricovero, le modalità di ricovero dei soggetti assistiti, le modalità di recupero delle rette a carico dei pazienti, profili tutti con i quali l’Autorità regionale ha inciso autoritativamente sulle precedenti convenzioni, dettando delle prescrizioni a contenuto generale, appartenenti ad una fase prettamente organizzativa del servizio pubblico – servizio sanitario nazionale.
Con sentenza 8 agosto 2005, n. 16605, alla quale espressamente si rinvia, la Corte di Cassazione SS.UU. ha affermato quanto segue:
“la convenzione tra la Regione e la struttura (o il professionista) privati dà vita a un rapporto che si inquadra nello schema della concessione di pubblico servizio, ricollegandosi a scelte di programmazione sanitaria riguardo alle quali l’amministrazione conserva poteri di autotutela e di controllo anche nella fase attuativa; pertanto la controversia che coinvolge la validità ovvero la determinazione del contenuto di tale convenzione, ed, in particolare, la configurabilità, nel suo ambito, di un tetto massimo di spesa, rientra, ai sensi dell’art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 -, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ponendosi come pregiudiziale rispetto alla pronuncia sulle altre questioni dedotte in giudizio (da ultimo Cass. Sez. Un. 29 aprile 2004 n. 8212).
Si aggiunga che il principio di diritto appena esposto conserva validità anche nel vigore della nuova disciplina della giurisdizione sulle controversie riguardanti prestazioni di ogni genere, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale – disciplina contenuta nell’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (nel testo sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000), così come risultante a seguito della declaratoria di parziale illegittimità costituzionale di cui alla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 – dal momento che, anche nel descritto contesto normativo, permane la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel caso in cui la controversia coinvolga, come nella specie, la validità della convenzione tra la Regione e la struttura privata o la determinazione del prezzo della prestazione (vedi Cass. Sez. un. 24 marzo 2005 n. 6330)”.
Applicando tali principi di diritto al caso in esame, il Tribunale adito non può che riconoscere la propria giurisdizione.
5) Sempre con memoria depositata il 2 aprile 2007 l’A.U.S.L. ha eccepito l’inammissibilità del gravame, per mancata intimazione del Presidente della Regione Siciliana e dell’Assessore Regionale alla Famiglia.
Per il Collegio tale rilievo dev’essere rigettato, atteso che, come prima evidenziato, l’autorità emanante del D.A. 7 agosto 2002 è unicamente l’Assessore Regionale alla Sanità, che è stato correttamente evocato in giudizio.
6) Infine, con la stessa memoria del 2 aprile 2007 l’A.U.S.L. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, perché proposto collettivamente da R.S.A. operanti in regime di concorrenza tra loro, e quindi in situazione di conflitto d’interessi.
Ad avviso del Collegio, anche tale eccezione dev’essere rigettata.
Contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione sanitaria resistente, le R.S.A. ricorrenti non hanno posizioni diverse e non operano in regime di concorrenza.
L’unica differenza tra tali strutture consiste nel numero dei posti letto, mentre per il resto esse svolgono la medesima attività di assistenza per anziani non autosufficienti e disabili, sicché sono portatrici degli stessi interessi e delle stesse esigenze.
In particolare, non può configurarsi una situazione di concorrenza, in quanto il ricovero degli assistiti non è compiuto direttamente dalle R.S.A., essendo invece gli stessi pazienti (o le loro famiglie) a scegliere, di volta in volta, la singola struttura, previa verifica della necessità del ricovero, effettuata dall’A.U.S.L.
7) Definite tali questioni di rito, il Tribunale ritiene necessario ricostruire il quadro normativo di riferimento.
Con Decreto 25 ottobre 1999 (emanato in applicazione del D.P.R. 14 gennaio 1997) il Presidente della Regione Siciliana, su proposta degli Assessori alla Sanità ed agli Enti Locali, ha approvato gli standard strutturali e funzionali delle residenze sanitarie assistenziali (R.S.A.) per soggetti anziani non autosufficienti e disabili ed ha previsto l’istituzione dell’albo relativo, stabilendo, all’art. 3, che la determinazione delle rette di degenza sarebbe stata effettuata con successivo decreto dell’Assessore per la sanità, di concerto con l’Assessore agli enti locali.
Nell’Allegato n. 1 al predetto D.P.R.S. sono stati specificati, tra l’altro, il ruolo e le funzioni delle R.S.A., nonché le modalità di accesso alle prestazioni da parte dell’utenza, fornendosi in proposito le seguenti indicazioni:
“Definizione di R.S.A.
Si definisce residenza sanitaria assistenziale (R.S.A.) una struttura extraospedaliera per anziani prevalentemente non autosufficienti e disabili non assistibili a domicilio e richiedenti trattamenti continui, finalizzata a fornire accoglienza, prestazioni sanitarie, assistenziali e di recupero funzionale e sociale. La R.S.A. è la struttura residenziale dove si realizza al massimo di integrazione tra interventi sociali e sanitari; la R.S.A. è inserita nella rete dei servizi territoriali.
Collocazione istituzionale ed organizzativa della R.S.A.
La R.S.A. è una struttura propria del S.S.N. di tipo extraospedaliero che fa parte della rete dei servizi territoriali di primo livello.
Le R.S.A. sono destinate a soggetti prevalentemente non autosufficienti e/o disabili, non curabili a domicilio, portatori di patologie geriatriche, neurologiche e psichiche stabilizzate. Sono da prevedere ospitalità permanenti, di sollievo alla famiglia non superiori ai 30 giorni, di completamento di cicli riabilitativi eventualmente iniziati in altri presidi del S.S.N.
La differenziazione delle tipologie degli ospiti diventa dunque strategica in relazione anche allo sforzo di delineare modelli di gestione che garantiscono un’assistenza più mirata alla peculiarità delle condizioni di bisogni espresse da ciascuna tipologia che richiedono comunque attività terapeutica, riabilitativa e assistenziale continua, allo scopo di limitare i ricoveri in ambiente ospedaliero.
Utenza della R.S.A. e modalità d’accesso
Anziani prevalentemente non autosufficienti, non curabili a domicilio per la mancanza di supporto familiare, o dimessi dall’ospedale dopo un episodio di malattia, in assenza di patologie acute che necessitino di un ricovero ospedaliero.
L’organizzazione tecnica che adotta i provvedimenti necessari per l’accesso dell’anziano alle R.S.A. e/o agli altri servizi di rete è l’Unità di valutazione territoriale U.V.G. o U.V.M.).
Per valutare le condizioni psicofisiche dell’anziano l’U.V.G. o U.V.M. si avvale della valutazione multidimensionale: scale di valutazione della autonomia funzionale, integrate dalla valutazione psico-sociale.
Disabili il cui accesso è stabilito dal servizio medicina di base dell’ASL previo accertamento della commissione integrata che attesti le condizioni di persona handicappata ai sensi della legge n. 104/1992 e successive modificazioni.
Non possono essere ammessi soggetti con patologia psichiatrica”.
Ad avviso del Collegio, gli elementi qualificanti sono costituiti dal fatto che:
– le R.S.A. sono considerate come strutture proprie del S.S.N. di tipo extraospedaliero, facenti parte della rete dei servizi territoriali di primo livello;
– in esse le prestazioni sanitarie, assistenziali e di recupero funzionale sono sicuramente prevalenti rispetto alle prestazioni di accoglienza e di recupero sociale (di competenza dei Comuni, ai sensi dell’art. 16 della L.R. 9 maggio 1986 n. 22), tanto è
Tale impostazione trova conferma nella relazione n. 12/dip. 1828 del 19 luglio 2001, richiamata nelle premesse del D.A. 7 agosto 2002 n. 1545 (impugnato con il ricorso principale).
La L. 8 novembre 2000 n. 328 – Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali – (applicabile immediatamente in Sicilia perché portante principi di riforma economico – sociale), a sua volta, dopo aver stabilito all’art. 2, comma 3, che “i soggetti in condizione di povertà o con limitato reddito o con incapacità o parziale di provvedere alle proprie esigenze per inabilità di ordine fisico e psichico, con difficoltà di inserimento nella vita sociale attiva e nel mercato del lavoro, nonché i soggetti sottoposti a provvedimenti dell’autorità giudiziaria che rendono necessari interventi assistenziali, accedono prioritariamente ai servizi e alle prestazioni erogati dal sistema integrato di interventi e servizi sociali”, ha prescritto all’art. 6, comma 4, che “Per i soggetti per i quali si renda necessario il ricovero stabile presso strutture residenziali, il comune nel quale essi hanno la residenza prima del ricovero, previamente informato, assume gli obblighi connessi all’eventuale integrazione economica”.
Indi, con decreto n. 867/S7 del 15 aprile 2003 (in verità successivo all’adozione del D.A. 7 agosto 2002, n. 1545, impugnato con il ricorso principale) l’Assessore Regionale agli Enti Locali ha dettato i criteri unificati di valutazione economica (ISEE) ai fini dell’accesso agevolato ai servizi sociali.
L’art. 1 del predetto decreto prescrive che all’accertamento ed alla valutazione delle condizioni economiche dei soggetti richiedenti l’accesso ai servizi ed alle prestazioni sociali agevolate provvedono gli Enti locali, con le modalità ed i criteri fissati dal Decreto Leg.vo 31 marzo 1998 n. 109 e dal regolamento di applicazione approvato con D.P.C.M. 7 maggio 1999 n. 221.
In relazione al reddito posseduto, sono poi previste:
– varie misure di compartecipazione al costo di mantenimento per l’accesso ai servizi residenziali mediante ricovero intero o diurno, per i soggetti adulti, anziani e soggetti con disabilità fisica, psichica o sensoriale e sofferenti mentali, escludendo e
– varie misure di compartecipazione agli stessi costi da parte dei soggetti obbligati a prestare gli alimenti ai ricoverati, ai sensi dell’art. 433 c.c., sempre con esclusione degli “oneri per prestazioni sanitarie e ad elevata integrazione sanitaria p
In sostanza, la L. n. 328/2000 ed il citato D.A. 15 aprile 2003 hanno separato in modo netto gli oneri per prestazioni sanitarie dagli oneri per i servizi residenziali, stabilendo che le prime sono a carico del Fondo Sanitario Regionale, mentre i secondi sono a carico dei Comuni di residenza degli assistiti, con il concorso dei diretti interessati, in tutto o in parte, in relazione alla loro situazione reddituale, il cui accertamento compete agli stessi Comuni.
Per completezza, va ricordato infine il D.P.C.M. 14 febbraio 2001 (emanato in attuazione dell’art. 2, comma 1, lettera n), della L. 30 novembre 1998 n. 419), costituente atto di indirizzo e coordinamento in materia di prestazioni socio – sanitarie, nella cui Tabella, per le forme di lungoassistenza semiresidenziali e residenziali riguardanti gli anziani e persone non autosufficienti con patologie cronico – degenerative, è stata prevista una ripartizione del costo complessivo tra Servizio sanitario nazionale e Comune di residenza dell’assistito, fatta salva la compartecipazione da parte dell’utente prevista dalla disciplina regionale e comunale.
Così ricostruito il complesso quadro normativo di riferimento, il Tribunale procede all’esame del merito del gravame.
8) Con la I^ censura si deducono i seguenti vizi:
Violazione dell’art. 32 Costituzione e dei principi costituzionali di solidarietà ed uguaglianza, nonché dell’art. 26 della L. 833/1978 di riforma sanitaria. Violazione del principio di buon andamento. Eccesso di potere per manifesta illogicità, contraddittorietà e difetto di istruttoria e di motivazione.
Le parti ricorrenti premettono che, in base al D.P.R.S. 25 ottobre 1999, le R.S.A. sarebbero delle strutture proprie del Servizio Sanitario Nazionale di tipo extraospedaliero, facenti parte della rete di servizi territoriali di primo livello, quindi destinate ad assicurare ai cittadini il fondamentale diritto alla salute e le funzioni di recupero e di riabilitazione, e, nel contempo, esse svolgerebbero una funzione di sostegno sociale, con l’essenziale contributo economico dei Comuni di residenza degli assistiti, mentre l’intervento economico di questi ultimi avrebbe natura residuale.
Sostengono che con l’impugnato D.A. 7 agosto 2002 l’autorità regionale avrebbe tradito la normativa vigente, in quanto:
A – avrebbe escluso del tutto l’intervento economico delle Amministrazioni comunali di residenza;
B – ponendo a carico degli assistiti il 100% dei costi alberghieri ed il 50% dei costi edilizi e sociali, avrebbe gravato i cittadini anziani e/o disabili interessati, in modo rilevante e senza adeguata motivazione, con evidente violazione dei principi costituzionali di tutela della salute e di solidarietà sociale;
C – avrebbe gravato le strutture residenziali dell’onere di imporre e riscuotere le quote ripartite a carico dei soggetti anziani o disabili assistiti, con evidente vizio di manifesta ingiustizia, illogicità e contradittorietà, nonché violazione del principio di buon andamento del servizio sanitario, atteso che le strutture stesse avrebbero il diritto di ricevere con certezza delle rette parametrate ai loro costi, ma non possederebbero, in caso di mancato adempimento degli obblighi da parte di terzi, quegli strumenti di recupero coattivo e/o di compensazione rientranti nella disponibilità pubblica.
In ordine a tali rilievi, il Tribunale osserva quanto segue:
Sub A – In effetti, nell’impugnato D.A. 7 agosto 2002, n. 1545 l’intervento delle Amministrazioni comunali, ancorché contemplato all’art. 6, ha natura del tutto residuale, essendo previsto solo “nel caso in cui la quota parte della diaria non possa essere in tutto o in parte posta a carico dell’utente o dei suoi familiari”, laddove invece avrebbe dovuto essere introdotto un meccanismo di previa informazione dei Comuni interessati, in modo tale da far loro assumere gli obblighi connessi all’eventuale integrazione economica, conformemente a quanto previsto dall’art. 6, comma 4, della L. 8 novembre 2000 n. 328.
Pertanto il rilievo in esame è fondato e va disposto l’annullamento del provvedimento impugnato, nella parte in cui non è stato previsto l’intervento “ab origine” delle Amministrazioni comunali, tenute all’accertamento ed alla valutazione delle condizioni economiche dei soggetti richiedenti l’accesso ai servizi ed alle prestazioni sociali agevolate (Cfr. art. 1 del decreto n. 867/S7 del 15 aprile 2003 dell’Assessore Regionale agli Enti Locali), e non è stato fatto obbligo all’Amministrazione sanitaria di informare immediatamente del ricovero i Comuni di residenza degli assistiti.
A tal proposito, a titolo meramente esemplificativo, il Collegio richiama il procedimento contemplato dall’Allegato alla delibera 13 giugno 2006 n. 25 della Giunta regionale della Sardegna, in B.U. Sardegna 30 giugno 2006, n. 21, suppl. straord. n. 10, (che rinvia al protocollo d’intesa ANCI, Sezione Sardegna – Assessorato all’Igiene, Sanità e dell’Assistenza sociale, di cui alla delibera della Giunta Regionale n. 52/12 del 15 dicembre 2004), in base al quale (punto A. 6), dopo la presentazione dell’istanza d’inserimento in una R.S.A. (da effettuarsi presso il punto unico di accesso operante presso il distretto sanitario di residenza dell’utente) e l’acquisizione del parere dell’U.T.V., il Comune di residenza dell’assistito, ricevuta un’apposita comunicazione dal punto unico di accesso, nel più breve tempo possibile, e comunque entro 15 giorni dalla comunicazione, provvede:
– ad accertare le risorse economiche di cui dispone l’utente per contribuire agli oneri relativi alla quota sociale;
– ad assumere gli eventuali impegni di spesa a carico del Comune per la durata dell’inserimento, secondo le modalità previste dagli specifici regolamenti locali.
Va rilevato infine che, secondo lo stesso Allegato (punto A.7), le R.S.A. fatturano le prestazioni direttamente all’A.U.S.L. di residenza dell’utente.
Sub B – La previsione di un onere di spesa per la “residenzialità” a carico dei ricoverati, in relazione alla loro situazione reddituale, discende anch’essa dall’art. 6, comma 4, della L. 8 novembre 2000 n. 328 ed è stata correttamente prevista nell’impugnato D.A. 7 agosto 2002, n. 1545, onde il rilievo in esame dev’essere rigettato.
Deve tuttavia ribadirsi che, in applicazione dello stesso art. 6, comma 4, della L. n. 328/2000, l’accertamento della situazione reddituale degli assistiti dev’essere demandato al Comune di residenza.
Tale circostanza, in effetti, non è stata specificata nell’impugnato D.A., nel quale l’Autorità emanate, all’art. 10, si è limitata a prevedere l’acquisizione della dichiarazione reddituale e dell’impegno dell’assistito o di un familiare alla corresponsione della quota parte della diaria giornaliera a proprio carico, senza tuttavia specificare quale soggetto debba effettuare i necessari accertamenti.
Sub C – L’impugnato D.A. 7 agosto 2002, n. 1545 risulta illegittimo e dev’essere annullato, laddove assegna alle R.S.A. anziché alle A.U.S.L. l’onere di riscuotere le quote di retta dovute dai soggetti assistiti.
Tale onere sicuramente non può gravare sulle R.S.A., che hanno il diritto di ricevere con certezza le rette, esattamente parametrate ai costi sostenuti, che non possiedono, in caso di mancato adempimento da parte di terzi, quegli strumenti di recupero coattivo e/o di compensazione, propri delle strutture pubbliche e la cui sopravvivenza è legata alla tempestiva riscossione delle rette stesse.
Tenuto conto del fatto che le R.S.A. erogano prestazioni sanitarie, assistenziali e di recupero funzionale, indubbiamente prevalenti rispetto alle prestazioni di accoglienza e di recupero sociale, e, nel contempo, per garantire la regolare erogazione delle rette di ricovero (sia per la quota “sanitaria” che per la quota “alberghiera”), condizione necessaria ed imprescindibile per il regolare funzionamento delle R.S.A., nell’interesse dell’utenza, il Collegio ritiene maggiormente conforme al principio costituzionale di buon andamento che il pagamento delle rette venga effettuato unitariamente dalle A.U.S.L., con l’onere a carico di queste ultime di recuperare le quote “alberghiere” delle rette, dovute, in tutto o in parte, dai soggetti assistiti o dai loro Comuni di residenza.
Ovviamente, all’assunzione di tale onere da parte delle A.U.S.L. devono corrispondere, da parte dei Comuni interessati, il tempestivo accertamento della situazione reddituale degli assistiti e la conseguente l’assunzione dell’impegno di spesa, totale o parziale, ove si tratti di soggetti privi, in tutto o in parte, di reddito.
Per completezza, va ricordato che, nelle more del giudizio, con D.A. 17 dicembre 2004, emanato in esecuzione dell’ordinanza cautelare di questo Tar – Sezione Seconda n. 666 del 16 aprile 2003, l’Assessorato Regionale alla Sanità ha fatto carico in via provvisora alle A.U.S.L. di corrispondere alle R.S.A. l’intera retta di ricovero, riscuotendo dagli assistiti la quota di loro pertinenza o rivalendosi, se del caso, nei confronti dei Comuni di residenza di questi ultimi.
Un’analoga prescrizione è stata introdotta nel D.A. 27 aprile 2006 (pubblicato nella G.U.R.S. 21 luglio 2006 n. 35), poi sospeso con D.A. 10 luglio 2006 (pubblicato nella G.U.R.S. 22 settembre 2006 n. 44).
9) Con la II^ censura si deducono i seguenti vizi:
Violazione sotto altro profilo dei principi sopra enunciati, nonché del decreto del Presidente della Regione del 25 ottobre 1999. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione.
Le parti ricorrenti sostengono che il D.A. 7 agosto 2002, n. 1545, sarebbe altresì illegittimo per altre ragioni, e precisamente:
A – per mancata previsione delle strutture da n. 20 posti letto;
B – per mancata previsione di una tariffa unica per tutte le tipologie di struttura previste, a prescindere dalle loro dimensioni;
C – per violazione delle regole di corretta istruttoria e motivazione in relazione a tutti i punti essenziali del decreto impugnato, dal calcolo dei fabbisogni alla determinazione delle rette ed al riparto delle stesse a carico dei soggetti assistiti.
Relativamente a tali profili di gravame, il Tribunale osserva quanto segue:
Sub A – Nelle more del giudizio, con D.A. n. 172 del 18 febbraio 2003 l’Assessore Regionale alla Sanità ha determinato le rette di ricovero per i moduli da n. 20 posti letto, il che ha determinato, relativamente a tale profilo, la cessazione della materia del contendere.
Sub B – Il motivo di gravame concernete la mancata previsione di una tariffa unica per tutte le tipologie di struttura previste, a prescindere dalle loro dimensioni, dev’essere accolto.
Con D.A. n. 1545 del 7 agosto 2002 (impugnato con il ricorso principale) e con successivo D.A. n. 172 del 18 febbraio 2003 (impugnato con il ricorso per motivi aggiunti) l’Assessore regionale alla Sanità ha quantificato l’importo delle rette di ricovero nel modo seguente:
– nel modulo da 20 posti letto, a carico del fondo sanitario regionale 90,75 euro ed a carico dell’utente 50,63 euro, per un totale di 141,37 euro;
– nel modulo da 40 posti letto, a carico del fondo sanitario regionale 79,49 euro ed a carico dell’utente 30,47 euro, per un totale di 109,96 euro;
– nel modulo da 60 posti letto, a carico del fondo sanitario regionale 78,18 euro ed a carico dell’utente 23,58 euro, per un totale di 101,76 euro;
– nel modulo da 80 posti letto, a carico del fondo sanitario regionale 76,56 euro ed a carico dell’utente 17,34 euro, per un totale di 93,90 euro;
– nel modulo da 120 posti letto, a carico del fondo sanitario regionale 75,87 euro ed a carico dell’utente di 11,45 euro, per un totale di 87,33 euro.
L’individuazione di rette di ricovero differenziate, in relazione alle dimensioni delle singole strutture, altera il principio di eguaglianza tra le varie strutture.
Infatti, nel caso di utenti chiamati a contribuire, in tutto o in parte, al pagamento della quota “alberghiera”, in dipendenza della loro situazione reddituale, la loro scelta finirebbe con l’essere condizionata dall’importo della retta a loro carico, maggiore o minore a seconda delle dimensioni della R.S.A. ospitante.
Tale effetto distorsivo, che penalizza palesemente le strutture più piccole, può essere eliminato soltanto grazie all’introduzione di una tariffa unica.
Pertanto va disposto l’annullamento del D.A. n. 1545 del 7 agosto 2002, nelle parti in cui ha introdotto rette di ricovero differenziate, anziché una retta unica per tutte le tipologie di strutture (come peraltro è stato fatto in via provvisoria con D.A. 17 dicembre 2004, emanato in esecuzione dell’ordinanza cautelare di questo Tar – Sezione Seconda n. 666 del 16 aprile 2003).
Per le stesse ragioni, il D.A. n. 172 del 18 febbraio 2003, con il quale sono state determinate le rette di ricovero per i moduli da n. 20 posti letto, va annullato per intero.
Sub C – Come risulta dalla relazione n. 12 dip. 1828 del 19 luglio 2001, menzionata nella premesse del D.A. 7 agosto 2002, n. 1545 e depositata in giudizio in esecuzione dell’O.C.I. 4 febbraio 2003 n. 40, l’Assessore regionale alla Sanità ha adottato le proprie determinazioni al termine di un’attività istruttoria adeguatamente approfondita, dando contezza dell’iter logico seguito, per cui non sussiste il denunciato vizio di difetto di motivazione e di istruttoria.
10) Con la III^ censura le parti ricorrenti deducono i seguenti vizi:
Eccesso di potere per illogicità. Difetto di motivazione. Violazione art. 97 Cost. Violazione dell’art. 15 della L.R. 18 aprile 1981 n. 68 e dei principi di efficienza e buon andamento. Inammissibile aleatorietà. Alterazione del necessario ed equilibrato sinallagma contrattuale tra le contrapposte prestazioni.
Si sostiene che le singole R.S.A. avrebbero dei costi fissi imposti dagli “standard” strutturali e di personale, fissati dal D.P.R.S. 25 ottobre 1999, dimensionati in relazione all’occupazione di tutti i posti letto, e che tali costi fissi non sarebbero dotati di alcuna flessibilità, per espressa previsione amministrativa.
Lo stesso importo della retta nascerebbe dal riconoscimento della necessità di coprire i costi fissi del personale e gli altri costi fissi (riscaldamento, elettricità, pulizia, biancheria, vitto ed alloggio, ammortamenti, etc).
Orbene, le singole strutture non avrebbero alcuna facoltà di ridurre il personale, né di ridurre le ore lavorative del personale medesimo, in presenza di un numero inferiore di pazienti rispetto a quello individuato dagli “standard” di cui si è detto, né di sopperire in alcun modo alla mancanza di pazienti, essendo vincolate a ricevere solo ed esclusivamente quelli inviati dal servizio sanitario.
Conseguentemente il D.A. 7 agosto 2002 n. 1545 avrebbe dovuto garantire il diritto a percepire una retta fissata per ciascun posto letto, anche nel caso in cui esso non venga in concreto occupato, donde l’illegittimità dell’art. 3, che prescrive il pagamento dell’importo della retta pro – capite, per ogni giorno di effettiva degenza.
Per il Tribunale il motivo di gravame in esame dev’essere rigettato.
In effetti, il D.P.R.S. 25 ottobre 1999, all’Allegato n. 1, ha stabilito per le R.S.A. degli standard minimi di personale (commisurati a moduli con n. 40 posti letto), precisando tuttavia quanto appresso:
“Nelle ore non coperte dalla presenza ordinaria del/i medico/i dovrà essere prevista la reperibilità. Va assicurata sempre la presenza nell’arco delle 24 ore di un infermiere professionale e di un addetto all’assistenza. Qualora il calcolo dello standard del personale riferito alle figure di infermieri professionali e addetto all’assistenza dia un numero decimale, esso va arrotondato al numero intero superiore. Per le altre figure professionali potranno essere nella fattispecie sopraindicate stipulati contratti di collaborazioni libero professionale per un numero di ore non inferiore alle 12 ore settimanali assumendo quale numero intero un impegno di 36 ore settimanali. I servizi generali di pulizia, cucina, lavanderia e manutenzione potranno essere appaltati all’esterno. Personale a consulenza: saranno previsti, in relazione alla tipologia degli assistiti, rapporti di consulenza con medici specialisti, psicologi, podologo, barbiere e/o parrucchiere o qualunque altra figura professionale necessaria al buon andamento della residenza”.
In tal modo sono stati consentiti l’esternalizzazione dei servizi ed il ricorso a contratti di collaborazione libero – professionale, con conseguente possibilità di variare le prestazioni, in relazione ai diversi carichi di lavoro, e pertanto di ridurre i costi per il personale in misura significativa.
L’applicazione della disposizione di cui sopra è espressamente contemplata dalle singole convenzioni (Cfr. produzione dell’A.U.S.L. n. 3 del 16 gennaio 2007), le quali, all’art. 5, dopo aver prescritto che il personale delle singole R.S.A. dev’essere assunto “con rapporto di lavoro subordinato”, fanno espressamente salvo “quanto di diverso stabilito dal D.P.R.S. 25/10/99”.
Va evidenziato altresì che la mancata previsione di una retta di degenza giornaliera fissa, a prescindere dal numero dei ricoverati, premia le strutture che riescono a contenere i costi e costituisce un fattore di flessibilità e di concorrenza in un sistema tutto sommato rigido.
Né, per supportare la tesi dei ricorrenti, può essere considerato significativo il fatto che alle R.S.A. possono accedere soltanto i pazienti inviati dal Servizio sanitario nazionale, e non anche i privati.
Va evidenziato, a tal proposito, che gli assistiti che accedono alle singole R.S.A. lo fanno per loro libera scelta, limitandosi l’A.U.S.L. a verificare l’esistenza di patologie che giustificano il ricovero.
Ovviamente, l’utenza è indotta a scegliere le R.S.A. che offrono migliori prestazioni, evitando le R.S.A. inefficienti; ma tale comportamento dell’utenza stimola le R.S.A. a garantire un livello elevato dei servizi, perché solo in questo modo esse possono avere tutti i posti letto occupati.
Tale effetto “virtuoso”, discendente dalle leggi di mercato, sicuramente non si verificherebbe, ove fosse garantito il pagamento delle rette per tutti i posti – letto prescindendo dalla loro effettiva occupazione, perché in tal caso verrebbe meno qualsiasi stimolo a fare meglio, con conseguente appiattimento degli standard di assistenza verso il basso.
I ricorrenti, a sostegno delle loro pretese, richiamano poi il D.P.R.S. 4 giugno 1996 n. 158, con cui è stato approvato lo schema di convenzione per la gestione delle comunità alloggio per disabili psichici, il quale prevede un compenso fisso mensile per ogni posto, ancorché non occupato.
Sennonché, a prescindere da ogni considerazione in ordine alla specialità della normativa invocata, osta all’accoglimento della loro tesi l’art. 8 sexies, comma 1, del Decreto Leg.vo 30 dicembre 1992 n. 502 (introdotto dall’art. 8, comma 4, del decreto Leg.vo 19 giugno 1999, n. 229, e quindi successivo al D.P.R.S. 4 giugno 1996 n. 158), in base al quale “Le strutture che erogano assistenza ospedaliera e ambulatoriale a carico del Servizio sanitario nazionale sono finanziate secondo un ammontare globale predefinito indicato negli accordi contrattuali di cui all’articolo 8-quinquies e determinato in base alle funzioni assistenziali e alle attività svolte nell’ambito e per conto della rete dei servizi di riferimento”.
La norma da ultimo riportata esclude in modo tassativo che possano essere corrisposte delle somme per prestazioni non rese.
11) Tenuto conto delle considerazioni che precedono, il ricorso in esame dev’essere accolto nei limiti di cui sopra e va conseguentemente disposto:
– l’annullamento del D.A. 7 agosto 2002, n. 1545, nella parte in cui non è stato previsto l’intervento “ab origine” delle Amministrazioni comunali, tenute all’accertamento ed alla valutazione delle condizioni economiche dei soggetti richiedenti l’
– l’annullamento dello stesso D.A. 7 agosto 2002, n. 1545, nella parte in cui è stato assegnato alle R.S.A. anziché alle A.U.S.L. l’onere di riscuotere le quote di retta dovute dai soggetti assistiti;
– l’annullamento del D.A. 7 agosto 2002, n. 1545, nelle parti in cui sono state introdotte rette di ricovero differenziate, anziché una retta unica per tutte le tipologie di strutture;
– l’annullamento integrale del D.A. 18 febbraio 2003, impugnato con ricorso per motivi aggiunti.
Attesa la complessità e la novità delle questioni trattate, sussistono giuste ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.