Pres. Petruzzelli – Est. Conti
Comune di Calusco D’Adda (Avv. P. Moroni) c/ Provincia di Bergamo (Avv.ti G. Vavassori, B. Pasinelli, K. Nava), Zam S.r.l. (Avv. M. Giavazzi)

1. Ambiente – Impianto fotovoltaico – Autorizzazione unica – Costi di dismissione – Garanzia bancaria – Omissione – Linee guida regionali – Obbligo – Insussistenza – Ragioni – Natura

2. Ambiente – Impianto fotovoltaico – Autorizzazione unica – Disponibilità dell’area – Promessa di vendita condizionata del terreno – Sufficienza.

1. E’ legittimo il provvedimento autorizzatorio ex art. 12 D.lgs. 387/2003 alla costruzione di un impianto fotovoltaico, che non contenga alcuna imposizione della garanzia bancaria parametrata ai costi di dismissione dell’impianto, bensì l’impegno ad una successiva produzione, atteso che l’imposizione della garanzia fideiussoria è prevista dalle linee guida regionali la cui valenza non è idonea a determinare l’illegittimità dell’atto che non contenga tale imposizione. Le linee guida regionali paiono configurarsi come mere direttive alle provincie.

2. Nell’ambito del procedimento di autorizzazione unica alla realizzazione di un impianto fotovoltaico ex art. 12 D.lgs. 387/2003, nell’ipotesi in cui richiedente abbia depositato la promessa di vendita condizionata del terreno risulta osservato il comma 4 bis del predetto articolo, il quale dispone che il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1241 del 2010, proposto da:

Comune di Calusco D’Adda, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Moroni, con domicilio eletto presso Giuseppe Amato in Brescia, via P. De Vitalis, 44;

Provincia di Bergamo, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Vavassori, Bortolo Luigi Pasinelli, Katia Nava, con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16;

Zam Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Giavazzi, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

della determinazione dirigenziale della provincia di Bergamo n. 2561/reg. Determinazioni, registrata in data 7.9.2010, con la quale veniva autorizzata, ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. 387/2003, la costruzione e l’ esercizio di un impianto fotovoltaico sito in Comune di Calusco d’Adda, nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso o conseguente, con particolare riferimento alle risultanze della conferenza di servizi conclusasi il giorno 15.7.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Bergamo e di Zam Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Sergio Conti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 26.10.2010 e depositato presso la Segreteria il successivo giorno 11 novembre, il Comune di Calusco d’Adda impugna la determinazione dirigenziale con la quale la Provincia di Bergamo ha autorizzato, ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, la costruzione ed esercizio di un impianto fotovoltaico sito in Comune di Calusco d’Adda da parte della ZAM srl, nonché la presupposta conferenza di servizi conclusasi il giorno 15-7-2010.

Il ricorrente Comune articola le seguenti doglianze:

1) “Violazione e falsa applicazione di legge-comma 4 (NdR: dell’art. 12) del D.Lgs. 387/03; eccesso di potere per violazione della deliberazione della Giunta Regione Lombardia n. VIII/010622 del 25.11.2009; travisamento dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione”; in quanto non sarebbe stato previsto l’obbligo di rimessa in pristino dello stato dei luoghi;

2) “Violazione e falsa applicazione di legge- comma 4 bis (NdR: dell’art. 12) del D.Lgs. 387/03; eccesso di potere per violazione della deliberazione della Giunta Regione Lombardia n. VIII/010622 del 25-11-2009; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione”; per omessa dimostrazione della disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto.

3) “Violazione e falsa applicazione di legge- comma 3 (NdR: dell’art. 12) del D.Lgs. 387/03; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione”; in quanto non sarebbe stata adeguatamente valutata la compatibilità ambientale.

Si sono costituite in giudizio sia la Provincia di Bergamo sia la contro interessata Zam S.r.l., contestando il fondamento – in fatto ed in diritto – delle doglianze articolate dal ricorrente Comune di Calusco d’Adda.

In vista dell’udienza di discussione del 26.10.2011, le parti hanno illustrato le loro argomentazioni con memorie.

Alla pubblica udienza del 26.10.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso all’esame, il Comune di Calusco d’Adda impugna l’autorizzazione – ex art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 – alla costruzione e all’ esercizio di un impianto fotovoltaico sito nel proprio territorio comunale, che è stata rilasciata dalla Provincia di Bergamo alla controinteressata ZAM srl, nonché la presupposta conferenza di servizi conclusasi il giorno 15.7.2010.

Preliminarmente va disaminata la sussistenza dei presupposti processuali per pervenire ad una decisione di merito.

La legittimazione al ricorso del Comune – peraltro non contestata dalle controparti – sia in quanto ente esponenziale sia in quanto partecipante alla conferenza dei servizi è stata affermata dalla Sezione sin dalla sentenza 25 agosto 1999 n. 756 .

Va disaminata poi l’eccezione di (parziale) inammissibilità del gravame sollevata dalla controinteressata, la quale sostiene che sarebbe inammissibile la proposizione – in sede di ricorso giurisdizionale – di due profili di doglianza che non erano stati sollevati dall’Ammnistrazione in sede di conferenza di servizi.

In sostanza, si afferma che l’Amministrazione comunale verrebbe ad essere limitata, nell’esercizio dell’azione giurisdizionale, alla sola (ri) proposizione delle doglianze sollevate in sede di partecipazione alla conferenza: ciò in relazione al disposto dell’art. 14 ter della L. n. 241/90 che considera acquisito l’assenso delle amministrazioni che non abbiano espresso definitivamente la loro volontà .

L’eccezione va rigettata.

L’art. 14 ter cit.è norma di carattere procedimentale, avente un suo scopo ben preciso e determinato nell’ambito della struttura denominata conferenza di servizi. La norma non prevede affatto una preclusione d’ordine processuale all’esercizio del diritto d’azione

L’interpretazione proposta – oltre a non trovare alcun riscontro sia nel dato letterale sia nel profilo sistematico- perviene a una conclusione che limiterebbe l’esercizio del diritto d’azione costituzionalmente garantito.

Va soggiunto che neppure va rilevata alcuna similitudine con l’unica fattispecie nella quale la giurisprudenza rileva una preclusione: quella dell’impugnativa del rigetto del ricorso gerarchico, affermandosi che con il ricorso giurisdizionale volto all’impugnativa di una decisione gerarchica non possono dedursi censure diverse da quelle originariamente versate in sede contenziosa amministrativa (cfr. ex multis Cons. St., Sez. IV, 5 settembre 2008 n. 4231) . Tale preclusione è giustificata con il rilievo che altrimenti, si eluderebbe il termine decadenziale di cui all’art. 21, comma 1, L. n. 1034 del 6 dicembre 1971 (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 23 aprile 2010 n. 925; T.A.R. Milano, Sez. III, 23 aprile 2009 n. 3568; T.A.R. Napoli, Sez. VI, 20 maggio 2009 n. 2752), rilievo che, all’evidenza, non è proponibile in relazione alla conferenza di servizi.

Così definite le questioni preliminari , il Collegio può passare ad affrontare il merito del gravame.

La disamina delle tre distinte censure articolate dal ricorrente Comune di Calusco d’Adda deve essere preceduta dall’inquadramento sistematico della normativa che viene in rilievo.

L’art. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387- recante “Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità” – prevede:

– al 1° comma la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili;

– al 3° comma che la costruzione e l’esercizio degli impianti gli impianti predetti è assoggettata ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico;

– al 4° comma che l’autorizzazione è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate

– al comma 4° bis che il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto;

– al 6° comma che l’autorizzazione non può essere subordinata nè prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province.

– al 7° comma che gli impianti alimentati da fonti rinnovabili possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai piani urbanistici;

– al 10° comma che le linee guida per lo svolgimento del procedimento di cui al comma 3° – volte ad assicurare un corretto inserimento degli impianti, con specifico riguardo agli impianti eolici, nel paesaggio – sono approvate nella Conferenza unificata e
La giurisprudenza amministrativa ha rilevato che:

– l’art. 12 D.Lgs. n. 387 del 2003 (adottato dal legislatore nazionale in attuazione di direttiva comunitaria e ispirato a principi di semplificazione e accelerazione delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione degli impianti di energia elet
– nella dialettica dei numerosi interessi collettivi coinvolti nel procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica, il parere negativo opposto dai Comuni il cui territorio sia interessato dalla realizzazione dell’opera pubblica svolge la funzione
– l’art. 12 del D. Lgs. N. 387/03 rende palese l’intento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e conc
La Corte costituzionale – chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di una serie di leggi regionali intervenute sulla materia – ha rilevato (cfr. quanto riassunto nella sentenza 15 giugno 2011 n. 192) che:

La normativa internazionale, quella comunitaria, e quella nazionale, manifestano ampio favor per le fonti energetiche rinnovabili, nel senso di porre le condizioni per la massima diffusione dei relativi impianti. In ambito nazionale, la normativa comunitaria è stata recepita dal decreto legislativo n. 387 del 2003, il cui art. 12 enuncia i princìpi fondamentali della materia, di potestà legislativa concorrente, della «produzione, trasporto e distribuzione di energia», cui le Regioni sono vincolate (sentenze nn. 124, 168, 332 e 366 del 2010). Pur non potendosi trascurare la rilevanza che, in relazione agli impianti che utilizzano fonti rinnovabili, riveste la tutela dell’ambiente e del paesaggio, il bilanciamento tra le esigenze connesse alla produzione di energia e gli interessi ambientali impone una preventiva ponderazione concertata in ossequio al principio di leale cooperazione, che il citato art. 12 rimette all’emanazione delle linee guida, con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata.

Solo in base alla formulazione delle linee guida, ogni Regione potrà adeguare i criteri così definiti alle specifiche caratteristiche dei rispettivi contesti territoriali, non essendo nel frattempo consentito porre limiti di edificabilità degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, su determinate zone del territorio regionale (sentenze nn. 166 e 382 [rectius 282] del 2009; nn. 119 e 344 del 2010; n. 44 del 2011), e nemmeno sospendere le procedure autorizzative per la realizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili in determinate parti del territorio regionale, fino all’approvazione delle linee guida nazionali (sentenze n. 364 del 2006, n. 382 del 2009, nn. 124 e 168 del 2010).”.

In particolare, la Corte costituzionale con la sentenza 22 dicembre 2010 n. 366 – con cui ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 27, comma 1, lett. b), l.reg. Puglia 19 febbraio 2008 n. 1 – ha rilevato (cfr. il p. 3.2.) che “l’adozione, da parte delle Regioni, nelle more dell’approvazione delle linee guida previste dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, di una disciplina come quella oggetto di censura provoca l’impossibilità di realizzare impianti alimentati da energie rinnovabili in un determinato territorio, dal momento che l’emanazione delle linee guida nazionali per il corretto inserimento nel paesaggio di tali impianti è da ritenersi espressione della competenza statale di natura esclusiva in materia di tutela dell’ambiente. L’assenza delle linee guida nazionali non consente, dunque, alle Regioni di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa. Di conseguenza l’individuazione di aree territoriali ritenute non idonee all’installazione di impianti eolici e fotovoltaici, non ottemperando alla necessità di ponderazione concertata degli interessi rilevanti in questo ambito, in ossequio al principio di leale cooperazione, risulta in contrasto con l’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003 (sent. n. 382 del 2009)”.

Così inquadrato il sistema normativo di riferimento, il Collegio può dunque passare ad esaminare le singole doglianze articolate dalla ricorrente Amministrazione comunale.

Con il primo motivo, vengono dedotti due differenti profili.

Sotto un primo aspetto, il Comune di Calusco d’Adda lamenta che il provvedimento autorizzatorio rilasciato dalla Provincia non conterrebbe l’obbligo di rimessa in pristino dello stato dei luoghi espressamente previsto dal quarto comma dell’art. 12 del D.Lgs. 387/03

Il rilievo è infondato.

L’autorizzazione, nell’allegata scheda tecnica ( cfr. il doc. n. 6 del deposito della Provincia) contiene la prescrizione n. 10, la quale testualmente dispone: “la dismissione dell’impianto deve essere preliminarmente comunicata alla Provincia di Bergamo e deve prevedere la rimessa in pristino stato dei luoghi (aree ripristinate allo stato originario) a carico del soggetto esercente ai sensi dell’art. 12, comma 4 del D.Lgs. 387/2003. In ordine a tale aspetto la Provincia di Bergamo si riserva di richiedere alla Ditta la presentazione di una garanzia bancaria fideiussoria o assicurativa;”.

La prescrizione è dunque pienamente conforme a quanto richiesto dal comma quarto dell’art. 12 cit. (…Il rilascio dell’autorizzazione … deve contenere l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell’impianto…)

Sotto altro profilo, il ricorrente Comune lamenta la mancata di quanto previsto dalle linee guida (per l’autorizzazione di impianti per la produzione di energia da fonti di energia rinnovabile) emanate dalla Giunta regionale della Lombardia con la deliberazione n. 8/010622 del 25.11.2009, laddove si prevede ( al p. 5.1 ) che, fra la documentazione da allegare alla domanda di autorizzazione, deve essere compreso l’ impegno al ripristino con garanzia bancaria fideiussoria o assicurativa di importo parametrato ai costi di dismissione dell’impianto e delle opere di ripristino dello stato dei luoghi.

Tale doglianza non è peraltro fondata.

Come s’è detto, il provvedimento autorizzatorio prevede – al p. 10 dell’allegato tecnico – la riserva di richiedere la produzione della garanzia.

E’ pur vero, che l’evocata delibera G.R. n. 8/010622 del 25.11.2009al p. 5.1 documentazione da allegare alla lett. G prevede “impegno alla dismissione dell’impianto, allo smaltimento del materiale di risulta dell’impianto e al ripristino dello stato dei luoghi nel rispetto della vocazione propria del territorio (versamento di una garanzia bancaria fideiussoria o assicurativa di importo parametrato ai costi di dismissione dell’impianto e delle opere di ripristino dei luoghi), ma la valenza di tale previsione non può essere quella di produrre l’illegittimità di un atto che non contenga tale imposizione (peraltro non disposta da una norma di rango legislativo).

Sotto un profilo d’ordine sistematico, va rilevato che la Regione Lombardia – con la legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 «Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche» – ha stabilito che le Province provvedano al rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’articolo 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (art. 28, comma 1, lettera e-bis) e che spetta alla Regione (art. 29, comma 1, lettere b) e i-bis):

• unificare le procedure per il rilascio dei provvedimenti autorizzativi in campo energetico, ambientale e territoriale;

• l’adozione di linee guida per l’esercizio delle funzioni di cui all’articolo 28, comma 1, lettera e-bis), finalizzate a semplificare ed armonizzare sul territorio regionale le procedure amministrative di autorizzazione all’installazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili.

Nel caso della Lombardia, non è stata dunque assunta nessuna legge regionale implicante restrizioni nella localizzazione degli impianti di energie rinnovabili, come nei numerosi casi esaminati dalla corte costituzionale con le sentenze che ne hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale, ma è stato previsto che la Regione emanasse linee guida in attesa di quelle nazionali.

Va precisato che quelle di cui alla richiamata delibera della G.R. n. 8/010622 del 25.11.2009 paiono configurarsi come mere direttive alle Province. Invero, nella stessa delibera della G.R. si specifica (cfr. il p. 2 del deliberato) che “le presenti linee guida, anche nelle more dell’emanazione di linee guida statali, al fine della semplificazione e armonizzazione sul territorio regionale, costituiscono, nella parte generale, la base comune alle procedure per le autorizzazioni …”. Inoltre nell’epigrafe della medesima delibere si evidenzia che esse sono scaturite dal “tavolo di confronto con le Province per l’armonizzazione delle prassi autorizzative”.

Va soggiunto che le linee guida nazionali sono state approvate con D.M. 10.9.2010, vale a dire in data successiva a quella di rilascio dell’autorizzazione qui impugnata.

In tale contesto, vanno condivise le osservazioni svolte dalla difesa della Provincia, la quale ha posto in luce che:

– l’imposizione della garanzia fideiussoria bancario/assicurativa non prevista dal D.lgs. n. 387/03, avrebbe potuto considerarsi come un aggravio del procedimento, vietato dall’art. 1, c. 2 della L. n. 241/90;

– la regione Lombardia non aveva definito (né lo ha fatto successivamente) alcun modello di fideiussione;

– in tale contesto appariva del tutto congruo con la suddetta direttiva la semplice richiesta di successiva produzione della garanzia.

Con il secondo motivo il ricorrente Comune lamenta la mancata dimostrazione – da parte della richiedente – della disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto – richiesta dal comma 4 bis dell’art. 12 cit., nel mentre la delibera 25.11.2009 della Giunta regionale stabilisce che il soggetto richiedente deve autocertificare il titolo di proprietà, possesso o disponibilità delle aree interessate dal progetto; gli accordi preliminari, i contratti di affitto devono essere dichiarati e documentati; in caso di impianti fotovoltaici …è allegata la documentazione da cui risulti la disponibilità dell’area interessata alla realizzazione dell’impianto” – mentre è stato presentato un semplice preliminare di compravendita condizionato non trascritto né registrato: titolo che si afferma essere inidoneo allo scopo di cui sopra.

La doglianza va disattesa.

Invero, l’art. 12 del D.lgs. n. 387/03- al comma 4° bis – dispone che il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto.

Nel corso del procedimento, il richiedente ha depositato alla Provincia in data 3.2.2010 copia dell’atto in data 5.12.2009, recante la promessa di vendita condizionata di tale terreno.

L’atto autorizzativo prevede poi – al p. 2 lett. C) – che: “prima dell’inizio dei lavori, la cui data dovrà essere comunicata al Comune di Calusco d’Adda e alla provincia con anticipo di almeno 5 giorni, dovrà essere formalizzata e trasmessa alla stessa provincia la promessa di compravendita datata 05.12.2009 e allegata all’istanza ai sensi dell’art. 12 del D.lgs. 387/03 (prot. Prov. N. 10964 del 03.02.2010) In difetto sarà avviata la procedura per la revoca dell’autorizzazione”.

In generale, la giurisprudenza ha rilevato che (in relazione alla previsione di cui all’art. 11 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la legittimazione a richiedere il permesso di costruire competa, oltre che al proprietario, a chi abbia una situazione giuridica assimilabile alla proprietà o, eventualmente, alla qualificata aspettativa di poter esercitare le prerogative del proprietario su di un’area, come nella ipotesi del promissario acquirente di un suolo (cfr. T.A.R. Lecce, Sez. I, 29 luglio 2010 n. 1834; Cons. St., Sez. IV 27.10.2009 n. 6545; Sez. VI, n. 7847/04).

Rinviando a quanto enunciato in precedenza in ordine al rilievo da riconoscere alle linee guida regionali emesse in epoca anteriore all’emanazione di quelle nazionali, va posto in luce che nessuna norma – né le stesse linee guida – richiede la registrazione o la trascrizione.

Con il terzo motivo, il Comune di Calusco d’Adda contesta l’idoneità del sito prescelto per ospitare l’impianto fotovoltaico, ponendo in luce che le linee guida regionali hanno individuato quali potenziali vincoli anche le zone comprese in parchi locali di interesse sovracomunale di cui alla legge regionale n. 86 del 1983, fra le quali rientra il PLIS Monte Canto e del Bedesco e delle reti ecologiche regionali, nell’ambito del cui perimetro ricade l’area oggetto del provvedimento autoritativo impugnato.

Sotto altro aspetto, il Comune rileva che la Provincia ha richiesto la realizzazione di opere di mitigazione che non sono però assistite da alcuna garanzia di adempimento da parte del proponente.

Inoltre, tali opere di mitigazione avrebbero dovuto essere oggetto di una specifica gara d’appalto bandita dal soggetto proponente ai sensi del D.Lgs. 163/06, così come previsto per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria.

La censura non risulta fondata.

Le linee guida regionali lombarde non pongono un divieto assoluto per determinate zone, ma si limitano a individuare (anche) i parchi locali di interesse sovra comunale come potenziali vincoli, “da valutare nell’ambito del procedimento autorizzativo sul singolo caso, basandosi su criteri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità”.

Nella fattispecie – come risultante dalla documentazione versata in atti dalla Provincia cfr. doc. n. 11, 12 e 13) – sono stai condotti approfondimenti istruttori (presso settore urbanistica e agricoltura nonché il servizio sviluppo rurale della Provincia e il Comune di Carvico, capofila del PLIS) , che hanno fatto emergere la piena compatibilità dell’intervento.

In relazione al secondo profilo, va rilevato che in nessuna disposizione normativa né direttiva regionale è prevista l’imposizione di specifiche garanzie riguardo la realizzazione di opere di mitigazione.

Infine, va osservato che con l’ultimo profilo, deve ritenersi che il ricorrente abbia inteso riferirsi alla disposizione di cui all’art. 32 lett. g) del D.lgs. n. 12.4.2006 n.163, che assoggetta a gara anche i “lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell’articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150”. Peraltro, va escluso che nel caso all’esame venga in rilievo siffatta previsione normativa, non trattandosi della realizzazione di opere di urbanizzazione (v., sul punto, TAR Puglia Sez. I 30.1.2009 n. 157).

In generale, con riguardo a tutti e tre i motivi di gravame, va rilevato che l’Amministrazione provinciale appare aver operato l’interpretazione del quadro normativo (ivi comprese le direttive impartite dalla Regione) alla luce del generale principio di proporzionalità.

Tale principio, formalmente entrato nel nostro ordinamento tramite la giurisprudenza europea, ma già in precedenza conosciuto sotto forme diverse, costituisce uno dei cardini dell’attività amministrativa nelle democrazie compiute, in cui la possibilità di incidenza della sfera pubblica su quella privata deriva non solo dal rispetto formale delle norme, ma anche dalla considerazione della posizione e degli interessi del cittadino nella concreta dialettica con i poteri pubblici.

La proporzionalità dell’azione amministrativa si connota degli elementi costitutivi della idoneità (in base al quale lo strumento utilizzato deve essere suscettibile di conseguire il risultato del soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito), della necessarietà (secondo cui l’azione deve conformarsi alla regola del mezzo più mite, dovendosi optare per la soluzione che consente di raggiungere il risultato con il minore sacrificio degli interessi coinvolti) e della adeguatezza (cfr. T.A.R. Salerno, sez. II, 27 gennaio 2011 , n. 125).

Come è stato rilevato, il principio di proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa costituisce un limite intrinseco all’intera attività della pubblica amministrazione, che deve moderare e in qualche modo “frenare” l’uso dei suoi poteri pubblici, ormai non più definibili come semplicemente di supremazia, ma piuttosto di equilibrio con gli interessi dei cittadini suoi interlocutori (cfr. T.A.R. Pescara, 24 giugno 2011 n. 399).

Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso va conclusivamente rigettato, ma sussistono giusti motivi – attesa la novità e complessità delle questioni trattate – per compensare fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 13/12/2011 n.1726 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo Est. Cappellano
A.G. Butticè (Avv. M. Lupo) c/ Comune di Serradifalco (Avv. F. Pignatone)

Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Pianificazione – Normativa – Comune -Mancata attuazione – Sindaco – Potere extra ordinem – Legittimità.

La mancata attuazione da parte del Comune della normativa in tema di pianificazione per lo smaltimento dei rifiuti – a prescindere da eventuali responsabilità per la mancata realizzazione – comporta una obiettiva situazione di emergenza non fronteggiabile in breve tempo con rimedi ordinari. Pertanto in tal caso si presenta legittimo l’esercizio del potere “extra ordinem” previsto dall’art. 13 del D.Lgs. n. 22 del 1997, da parte del Sindaco, al fine di far fronte all’emergenza rifiuti e scongiurare, in tal modo, situazioni di pericolo per la salute pubblica e l’ambiente¹.

___________________________

¹ Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2008; nn. 4434, 4435 e 4436; 2 dicembre 2002, n. 6624; 3 febbraio 2000, n. 596.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3145 del 1997, proposto da:

Butticè Angelo Giovanni, rappresentato e difeso, per mandato a margine del ricorso introduttivo, dall’avv.to Michele Lupo e, per mandato a margine dell’atto di costituzione di nuovo procuratore depositato il 29 maggio 2008, dall’avv. Salvatore Iacuzzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Campagnuolo in Palermo, via Isidoro Carini 43;

contro

il Comune di Serradifalco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, per mandato a margine della memoria di costituzione e giusta deliberazione di G.M. n. 164 del 08.09.1997, dall’Avv. Francesco Pignatone, con domicilio eletto in Palermo, Piazza F. Crispi n. 9 presso lo studio del prof. Avv. Riccardo Mancuso;

per l’annullamento

1) della deliberazione del Sindaco di Serradifalco n. 117 del 08.07.1997, di approvazione di un progetto di lavori di ampliamento e di recinzione dell’area, sita in contrada Martino, da utilizzarsi, in via temporanea e d’urgenza, per la discarica dei rifiuti solidi urbani;

2) della determinazione sindacale n. 97 del 24.07.1997 di occupazione d’urgenza preordinata all’espropriazione, di terreni del ricorrente, per il fine sopra indicato;

3) nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

Visto il ricorso introduttivo del giudizio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, con le relative deduzioni difensive;

Vista l’ordinanza collegiale n. 2078 depositata il 27 settembre 1997;

Viste le memorie prodotte dalla difesa dell’Amministrazione e dal ricorrente rispettivamente in data 17 settembre 2009 e in data 8 ottobre 2009;

Visti gli atti tutti di causa;

Designato relatore il Referendario Maria Cappellano;

Uditi alla pubblica udienza del 20 ottobre 2009 i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

A) Con ricorso notificato il 3 settembre 1997 e depositato il successivo 9 settembre, l’odierno ricorrente – esponendo di essere proprietario di terreni, distinti in catasto al foglio 3, assoggettati, a suo dire, illegittimamente a procedura espropriativa, al fine di essere inseriti nel progetto di ampliamento di una discarica già esistente, ma in via di esaurimento – ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 6, lettera a, del D.P.R. 10.09.1982, n. 915 e della normativa di attuazione allegata al D. P. Reg. 06.03.1989, n. 35 – eccesso di potere per difetto di motivazione, per contraddittorietà negli atti del procedimento e per sviamento dalla causa tipica.

Il provvedimento di approvazione dell’ampliamento della discarica non farebbe riferimento né al piano regionale delle discariche di rifiuti solidi urbani, né al comprensorio, cui il Comune di Serradifalco appartiene, procedendo, quindi, in violazione della normativa indicata.

Il medesimo provvedimento, inoltre, non indicherebbe le ragioni di urgenza per la realizzazione dell’ampliamento, ponendo in essere, sostanzialmente, la procedura di urgenza ai sensi dell’art. 13 del D. Lgs. n. 22/1997, né verrebbero valutati i risvolti igienico sanitari della soluzione.

2) Violazione dell’art. 13 del D. Lgs. n. 22/1997 e della circolare applicativa n. 13138/U del 11.06.1997 dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente e violazione dell’art. 1 della L.R. n. 35/1978.

Mancherebbero, nei provvedimenti impugnati, sia il presupposto dell’eccezionalità e dell’urgenza, sia quello della impossibilità di provvedere diversamente, in quanto graverebbe sul Comune l’obbligo, in caso di esaurimento della discarica, di utilizzare la discarica comprensoriale funzionante nel limitrofo territorio di Caltanissetta.

B. Per resistere al ricorso, si è costituito in giudizio il Comune di Serradifalco, articolando deduzioni difensive.

C. Con ordinanza n. 2078 depositata il 27 settembre 1997 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

D. In vista della pubblica udienza, l’Amministrazione resistente ha prodotto una memoria, nella quale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso; il ricorrente, a sua volta, con memoria di replica, ha ribadito le argomentazioni esposte nel ricorso introduttivo, insistendo per l’accoglimento del gravame, in particolare, sotto il profilo del dedotto difetto di motivazione.

E. Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2009, la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti presenti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame del Collegio la controversia, insorta tra il ricorrente e il Comune di Serradifalco nell’anno 1997, per avere quest’ultimo occupato, previa dichiarazione di pubblica utilità, terreni di proprietà del primo per la realizzazione dell’ampliamento di una discarica di rifiuti solidi urbani.

1.1. Va subito precisato che la procedura espropriativa iniziata si è conclusa con la definitiva acquisizione dell’area in interesse nel patrimonio dell’Amministrazione Comunale, in esecuzione dell’ordinanza sindacale n. 79 del 14.07.1998, in atti, non impugnata da parte ricorrente: di talché l’ente locale ha eccepito, in seno alla memoria depositata in vista dell’udienza pubblica, la improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

1.2. L’eccezione è infondata.

Va, invero, considerato che, per costante orientamento della giurisprudenza, la tempestiva impugnazione della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e della eventuale occupazione d’urgenza esime il ricorrente dal seguire il prosieguo dell’iter procedurale, avendo l’eventuale annullamento degli atti presupposti un effetto non già meramente viziante, ma caducante sul decreto di espropriazione eventualmente adottato (ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2003, n. 3040; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 18 aprile 2005, n. 776, e giurisprudenza nella stessa citata).

Persiste, pertanto, l’interesse alla decisione del ricorso, che, nel merito, si presenta infondato.

2. Con il primo motivo di ricorso, si lamenta la violazione dell’art. 11 del D. P. Reg. n. 35/1989, a mente del quale “I Comuni sono obbligati a conferire i rifiuti urbani provenienti dal proprio territorio agli impianti di smaltimento del comprensorio o del subcomprensorio di cui fanno parte” (comma 1). “Non sono ammesse altre forme di trattamento dei rifiuti al di fuori di quelle previste dal piano.” (comma 2).

Si censura, in particolare, che la PA procedente non abbia fatto riferimento alcuno né all’esistenza del piano regionale delle discariche di RSU, né al comprensorio, cui il Comune di Serradifalco appartiene, né abbia evidenziato le ragioni dell’urgenza.

Il motivo non può essere condiviso.

Viene in rilievo, in punto di fatto, la situazione esistente all’epoca della adozione degli atti impugnati, chiaramente descritta dalla P.A. resistente negli scritti difensivi.

Va notato, in particolare, che la mancata attuazione del piano regionale per l’organizzazione dei servizi di smaltimento rifiuti prescindeva, all’epoca di adozione degli atti impugnati, dalla volontà e/o responsabilità del Comune resistente, in quanto la Regione Siciliana non aveva adottato le necessarie modifiche al capitolato speciale di appalto, al fine di consentire alla P.A. comunale l’indizione della gara di appalto per la realizzazione dell’impianto della discarica sub comprensoriale, peraltro, già oggetto di nulla osta da parte del competente Assessorato Regionale (decreto n. 798 del 04.08.1994).

Dunque, alla data di adozione degli atti impugnati, non era stato ancora possibile dare regolare avvio ai lavori per la suddetta discarica.

Dovendo comunque i rifiuti essere conferiti, per insopprimibili esigenze di tutela dell’igiene pubblica, il Comune ha dovuto provvedere a detto smaltimento attraverso il disposto ampliamento dell’area già destinata, e in via di esaurimento, in applicazione delle disposizioni, di cui si lamenta la violazione, le quali attribuiscono al Sindaco, nella qualità di capo dell’amministrazione comunale, il potere di adottare un provvedimento contingibile ed urgente per fare fronte all’emergenza rifiuti.

Tale potere extra ordinem era già previsto dall’art. 12 del D.P.R. n. 915/1982, e confermato dall’art. 13 del D. Lgs. n. 22/1997.

Quindi, anche tenendo conto della documentazione versata in atti dalla resistente amministrazione, si evince che il Comune non avrebbe potuto dare attuazione alla normativa specifica in tema di impianti di smaltimento.

Legittimamente, quindi, ha proceduto alla individuazione di una zona, adiacente a quella già utilizzata come discarica, ricadente anch’essa all’interno del perimetro della zona destinata dal PRG ad area di rispetto della prevista discarica sub comprensoriale.

Peraltro, proprio a seguito della realizzazione dei lavori di ampliamento, il Sindaco, in applicazione dell’art. 13 del D. Lgs. n. 22/1997 (in quel momento già in vigore in luogo dell’art. 12 del D.P.R. n. 915/1982) ha adottato l’ordinanza contingibile, in deroga alle vigenti disposizioni, n. 133 del 20.10.1997, relativa proprio ai terreni di proprietà del ricorrente, sui quali le opere necessarie all’ampliamento della discarica erano state realizzate: tale ordinanza non risulta impugnata da parte ricorrente, pur avendo una portata evidentemente lesiva; provvedimento, i cui effetti sono stati reiterati con successive determinazioni sindacali (determ. n. 34 e n. 123 del 1998, in atti).

3. Con la seconda censura, il ricorrente deduce la violazione dell’art. 13 del D. Lgs. n. 22/1997, in quanto non sussisterebbero i presupposti dell’urgenza, dato che il Comune avrebbe l’obbligo ex lege di utilizzare la discarica comprensoriale funzionante nel limitrofo territorio di Caltanissetta.

Anche tale censura risulta smentita dalla ricostruzione dei fatti, in quanto non esisteva, all’epoca di adozione degli atti impugnati, alcuna discarica comprensoriale, né quella sub comprensoriale.

Va, peraltro, considerato che, atteso che la mancata attuazione della normativa in tema di pianificazione per lo smaltimento dei rifiuti – a prescindere da eventuali responsabilità per la mancata realizzazione – comporta una obiettiva situazione di emergenza non fronteggiabile in breve tempo con rimedi ordinari, sotto tale profilo si presenta legittimo l’esercizio del potere “extra ordinem” previsto dalla indicata normativa, da parte del Sindaco, al fine di far fronte all’emergenza rifiuti e scongiurare, in tal modo, situazioni di pericolo per la salute pubblica e l’ambiente (Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2008; nn. 4434, 4435 e 4436; 2 dicembre 2002, n. 6624; 3 febbraio 2000, n. 596).

4. Non coglie nel segno neppure la censura relativa alla asserita mancata valutazione dei risvolti igienico–sanitari della soluzione adottata, in quanto, come risulta dalla deliberazione n. 117/1997 impugnata, la perizia tecnica dei lavori di ampliamento in commento era corredata del parere igienico sanitario reso dalla competente A.U.S.L., emesso il relazione al disposto dell’art. 13 del citato decreto, contenente prescrizioni e raccomandazioni (cfr. provvedimento contingibile ed urgente n. 133 del 20.10.1997, in atti).

5. Priva di pregio è, altresì, la censura relativa alla mancata adozione di un provvedimento di occupazione provvisoria ai sensi dell’art. 71 della L. n. 2359/1865.

La stessa si presenta, per un verso, generica, in quanto non chiarisce quali siano, in particolare, i vizi da cui risulterebbe affetto il decreto di occupazione di urgenza.

Per altro verso, detta censura, se intesa nel senso di contestare alla P.A. di non avere disposto una occupazione dell’area di natura provvisoria, non risulta persuasiva: va, invero, notato come il provvedimento di occupazione d’urgenza n. 97/97 risulti adottato in dichiarata applicazione dell’art. 71 citato, e consiste in una occupazione temporanea per la realizzazione di opere urgenti, dichiarate di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, rispetto alle quali, all’epoca di adozione degli atti impugnati, la P.A. procedente non era nelle condizioni di preventivare alcuna tempistica per la compiuta realizzazione degli strumenti ordinari per lo smaltimento dei rifiuti; senza considerare che, in caso di mancata utilizzazione, in tutto o in parte, dell’area del ricorrente per la realizzazione dell’intervento pubblico programmato, la P.A. avrebbe potuto restituire la stessa in virtù dell’istituto della retrocessione parziale (artt. 60 e ss. L. n. 2359/1865), previa attivazione del peculiare procedimento finalizzato alla dichiarazione di inservibilità dei fondi.

Risulta, peraltro, dalla documentazione versata in atti dalla resistente Amministrazione che l’area in interesse è stata definitivamente espropriata già nel 1998, evidenziandosi, quindi, un interesse pubblico alla utilizzazione della stessa per il conferimento dei rifiuti, nonché il suo inserimento, insieme ad altre aree successivamente espropriate, nel programma di messa in sicurezza della discarica (cfr. relazione Area Tecnica del Comune di Serradifalco del 07.09.2009, in atti).

6. Conclusivamente, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

7. Le spese seguono la soccombenza, in applicazione dell’art. 92 c.p.c. e ss. mm. e ii., e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione terza, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in favore del Comune di Serradifalco in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Calogero Adamo, Presidente

Maria Cappellano, Referendario, Estensore

Anna Pignataro, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2009

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 4/11/2009 n.1726 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Raffaele Greco – Estensore.
Pupillo (avv.ti F.P. Sisto e L. d’Ambrosio) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato), C.S.M. (Avv. Stato), Corte d’Appello di Bari (Avv. Stato), Corte d’Assise di Bari (Avv. Stato).

il decreto con il quale si provvede alla composizione di un collegio giudicante in sede di processo penale attraverso supplenza di un magistrato non costituisce un provvedimento riguardante magistrati ai sensi dell’ar.17, l. n.195 del 1958

1. Processo – Processo penale – Composizione di un collegio giudicante – Supplenza infradistrettuale di un magistrato – Provvedimento riguardante magistrati ai sensi dell’art.17, l. n.195 del 1958 – Esclusione.

2. Processo – Processo penale – Collegio giudicante di un dibattimento penale – Costituzione – Provvedimento – Non ha natura meramente amministrativa.

1. Il decreto del Presidente di Corte d’Appello afferente unicamente alla composizione di un collegio giudicante, cui si provvede a mezzo di supplenza infradistrettuale di un magistrato, non costituisce provvedimento “riguardante magistrati” ai sensi del richiamato art. 17, l. 24 marzo 1958 n.195, come modificato dall’art. 4, l. 12 aprile 1990 n. 74, non avendo effetti diretti sullo status del magistrato interessato, né su quello economico, dal momento che non ha alcuna ricaduta in materia retributiva, né su quello giuridico, non comportando affatto un mutamento di funzioni del magistrato.

2. Il provvedimento con il quale viene costituito il collegio giudicante di un dibattimento penale non ha natura meramente amministrativa, essendo emanato nell’ambito e in funzione del procedimento penale de quo; pertanto, è in tale sede e utilizzando gli strumenti posti a disposizione dall’ordinamento processuale che ne vanno fatti valere gli eventuali vizi.

il decreto con il quale si provvede alla composizione di un collegio giudicante in sede di processo penale attraverso supplenza di un magistrato non costituisce un provvedimento riguardante magistrati ai sensi dell’ar.17, l. n.195 del 1958

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1726 Reg. Sent. 2007
N. 571 Reg. Ric. 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 571 del 2007, proposto da
Giovanni Pupillo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Paolo Sisto e Luigi d’Ambrosio con domicilio eletto presso il primo in Bari alla via Roberto da Bari, 36,

C O N T R O

– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore,

– il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del Presidente pro tempore,

– la Corte di Appello di Bari, in persona del Presidente pro tempore,

– la Corte d’Assise di Bari, in persona del Presidente pro tempore,
tutti rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari e presso la stessa ivi domiciliati per legge alla via Melo, 97,

per l’annullamento, previa sospensione,
– del decreto del Presidente facente funzioni della Corte di Appello di Bari, nr. 115 del 2 marzo 2007, trasmesso con nota prot. nr. 2779 del 2 marzo 2007, recante ad oggetto “Dott.ssa Francesca La Malfa consigliere della Corte di Appello di Bari: supplenza alla Corte di Assise nel procedimento penale n. 7/00 Ass. a carico di Pupillo Giovanni”;
– della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 22 febbraio 2007 nonché del parere – nr. 46/2007 del 12 febbraio 2007 – reso dall’Ufficio Studi e Documentazione dello stesso C.S.M., se e nella parte in cui dispongano ovvero obblighino a disporre la supplenza della dott.ssa La Malfa;
– di ogni atto presupposto, conseguente e comunque connesso, ancorché non conosciuto.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti i motivi aggiunti depositati dal ricorrente in data 20 giugno 2007, con i quali è stato chiesto l’annullamento, previa sospensione:
– della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura del 16 maggio 2007, avente ad oggetto l’approvazione del citato decreto nr. 115 del 2 marzo 2007 del Presidente della Corte d’Appello di Bari;
– ovo occorra, della nota del Segretario Generale del C.S.M. prot. nr. 12249/2007 del 18 maggio 2007, di comunicazione della predetta deliberazione.
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’istanza di regolamento di competenza depositata dalle Amministrazioni resistenti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Referendario Raffaele Greco;
Uditi, alla camera di consiglio del 20 giugno 2007, fissata per l’esame dell’istanza cautelare avanzata contestualmente al ricorso, gli avv.ti Sisto e d’Ambrosio per il ricorrente e l’avv. dello Stato Valter Campanile per le Amministrazioni;
Visto che nella stessa camera di consiglio il Collegio, ricorrendo i presupposti di cui all’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, nr. 205, si è riservato di decidere la causa con sentenza in forma semplificata, dandone comunicazione ai difensori presenti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato in data 20 aprile 2007 e depositato il 27 successivo, il sig. Giovanni Pupillo ha impugnato gli atti e i provvedimenti in epigrafe meglio indicati.
Il ricorrente ha premesso di essere imputato nel procedimento penale nr. 7/00 Ass., dinanzi alla Corte d’Assise di Bari, precisando che del relativo collegio giudicante aveva fatto parte, quale giudice a latere, la dott.ssa Francesca La Malfa, successivamente tramutata alla locale Corte d’Appello.
Tuttavia, al fine di consentire la prosecuzione del giudizio con il medesimo collegio, era stata disposta l’applicazione della stessa dott.ssa La Malfa ai sensi dell’art. 110 R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12; applicazione destinata a scadere il 28 marzo 2006, in base alla norma testé citata, che ne autorizza la durata per un anno consentendone una sola proroga per un ulteriore anno.
Approssimandosi tale scadenza e non essendosi ancora concluso il giudizio, il Presidente della Corte d’Assise si attivava per consentire al magistrato suddetto di continuare a far parte del collegio fino alla lettura del dispositivo:
– una prima richiesta, tesa a ottenere la “disapplicazione” della dott.ssa La Malfa per tutta la durata di un periodo di sospensione del dibattimento, veniva riscontrata negativamente dal Presidente della Corte d’Appello;
– analoga sorte riceveva una successiva richiesta, stavolta tesa a ottenere la sospensione del provvedimento di applicazione;
– di poi, in data 23 marzo 2006, veniva chiesta la supplenza della dott.ssa La Malfa, e anche in questo caso il Presidente della Corte dichiarava “non luogo a provvedere”, osservando che l’istituto della supplenza si riferisce alla diversa ipotesi di sostituzione di magistrato assente o impedito;
– identico esito aveva un’ulteriore istanza datata 25 settembre 2006.
A questo punto, il Presidente della Corte d’Assise chiedeva lumi al Consiglio Superiore della Magistratura, che nella seduta del 22 febbraio 2007, in conformità a un parere reso dall’Ufficio Studi e Documentazione (nr. 46 del 12 febbraio 2007), a sua volta deliberava “non luogo a provvedere”, facendo rilevare che rientra tra i poteri del Presidente della Corte d’Appello disporre la supplenza di un magistrato, sussistendone le condizioni di legge.
A seguito di ciò, il Presidente della Corte d’Appello adottava il decreto nr. 115 del 2 marzo 2007, con il quale disponeva la supplenza della dott.ssa La Malfa alla Corte d’Assise, nel procedimento a carico del Pupillo, per un’udienza alla settimana a decorrere dal 20 aprile 2007 e per la durata di sei mesi, e comunque non oltre la definizione del predetto processo.
A fronte di tali determinazioni, il ricorrente ha dedotto i seguenti profili di illegittimità:
1) violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge (art. 25 Cost.); violazione e malgoverno dell’art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 3 maggio 1945, nr. 232, e dell’art. 97 R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12; eccesso di potere per violazione del par. 106.1 della circolare del C.S.M. 15 dicembre 2005 sulla “formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2006/2007”, nonché del par. C.4.D della circolare C.S.M. nr. 7704 del 2 maggio 1991 sulle “Applicazioni e supplenze”; eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di presupposti e difetto di istruttoria; sviamento: illegittimo era il ricorso all’istituto della supplenza, dal momento che la dott.ssa La Malfa era stata trasferita su domanda ad altro ufficio e che il suo posto risultava regolarmente coperto da altro magistrato, sicché le determinazioni assunte erano in realtà tese a garantire la composizione di un determinato specifico collegio giudicante al di là di ciò che è consentito dalla legge, piuttosto che a ovviare all’assenza di un magistrato;
2) eccesso di potere per erronea presupposizione, motivazione erronea e perplessa, contraddittorietà con precedenti provvedimenti: dallo stesso provvedimento impugnato traspariva la non convinzione in ordine all’applicabilità della supplenza, confortata anche dal richiamo ai precedenti dinieghi ad altre soluzioni, mentre non pertinente era il “precedente” richiamato nel parere dell’Ufficio Studi del C.S.M.;
3) violazione dei parr. 98.2, 100.1 e 106.2 della circolare del C.S.M. 15 dicembre 2005 sulla “formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2006/2007” e del par. C.6.D. della circolare del C.S.M. nr. 7704 del 2 maggio 1991 sulle “Applicazioni e supplenze”; eccesso di potere per omessa o insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, sviamento: l’impugnato provvedimento difettava di congrua motivazione in ordine all’improvvisa e urgente necessità di provvedere alla supplenza e all’impossibilità di altre e diverse soluzioni.
Pertanto, il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione della loro efficacia.
Le Amministrazioni intimate si sono costituite il 30 aprile 2007, chiedendo genericamente la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare, procedendo successivamente al deposito di documentazione; con successiva memoria del 22 maggio 2007, hanno eccepito in limine l’inammissibilità del ricorso sotto svariati profili, e comunque nel merito ne hanno argomentatamente sostenuto l’infondatezza.
Con memoria depositata il 19 giugno 2007, parte ricorrente ha replicato ai rilievi di controparte, insistendo per l’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio del 20 giugno 2007, il ricorrente ha depositato motivi aggiunti ritualmente notificati, con i quali ha impugnato l’epigrafata deliberazione del C.S.M. di approvazione del già gravato decreto nr. 115 del 2007. Oltre a riproporre in via derivata le censure già articolate nel ricorso principale, ha dedotto specificamente:
violazione dell’art. 25 Cost.; violazione e malgoverno dell’art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 3 maggio 1945, nr. 232, e dell’art. 97 R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12; eccesso di potere per violazione del par. 106.1 della circolare del C.S.M. 15 dicembre 2005 sulla “formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2006/2007” nonché del par. C.4.D. della circolare del C.S.M. nr. 7704 del 2 maggio 1991 sulle “Applicazioni e supplenze”; eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di presupposti e difetto di istruttoria; sviamento: il C.S.M. avrebbe omesso di considerare che il Consiglio Giudiziario aveva espresso parere favorevole solo a maggioranza sul decreto nr. 115 del 2007 e, inoltre, aveva impropriamente assegnato valore dirimente alla circostanza che il processo de quo era in corso fin dal 2000, paventando insussistenti e gravi rischi per effetto dell’eventuale rinnovazione del collegio giudicante.
A tali censure le Amministrazioni resistenti avevano replicato con memoria depositata già il 19 giugno, eccependo nuovamente l’inammissibilità dell’impugnazione sotto vari profili, e comunque insistendo per l’infondatezza della stessa nel merito.
Sempre alla camera di consiglio del 20 giugno 2007, esse Amministrazioni hanno depositato istanza di regolamento di competenza regolarmente notificata, assumendo per la presente controversia la competenza del T.A.R. per il Lazio ai sensi dell’art. 17, comma II, della legge 24 marzo 1958, nr. 195, e successive modifiche; istanza all’accoglimento della quale parte ricorrente si è opposta.
Nella circostanza, accertata l’integrità del contraddittorio e previa comunicazione ai difensori presenti, il Collegio si è riservata, all’esito della necessaria delibazione dell’istanza di regolamento di competenza, la decisione della causa nel merito a norma dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, nr. 205.

D I R I T T O

L’Amministrazione resistente ha sollevato numerose eccezioni preliminari, proponendo, altresì, istanza di regolamento di competenza diretta al Consiglio di Stato sull’assunto che il presente giudizio rientrerebbe fra quelli devoluti alla competenza del T.A.R. per il Lazio ex art. 17, comma II, della legge 24 marzo 1958, nr. 195, come modificato dall’art. 4 della legge 12 aprile 1990, nr. 74.
In ordine alla fondatezza di questa domanda il Tribunale dovrebbe svolgere quell’esame preliminare che l’art. 31 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 gli demanda, non avendo le parti in causa concordato sulla rimessione degli atti al giudice indicato come competente dalla parte che ha eccepito l’incompetenza di quello adito dal ricorrente.
Sennonché tra le eccezioni formulate assume logica priorità quella relativa alla giurisdizione di questo Tribunale.
Ove questo Collegio fosse privo di giurisdizione, invero, non potrebbe neppure delibare circa l’eventuale manifesta infondatezza della domanda di regolamento di competenza, attenendo questa alla ripartizione della funzione all’interno della stessa giurisdizione amministrativa.
Occorre, allora, prendere le mosse dall’individuazione della natura e delle caratteristiche dell’atto che costituisce l’oggetto principale dell’impugnativa in esame, vale a dire del decreto nr. 115 del 2 marzo 2007, con il quale il Presidente della Corte d’Appello di Bari ha disposto la supplenza della dott.ssa La Malfa presso la Corte d’Assise, nel procedimento penale a carico del ricorrente, per un’udienza alla settimana a decorrere dal 20 aprile 2007 e per la durata di sei mesi, e comunque non oltre la definizione del predetto processo.
Si tratta, dunque, di atto afferente unicamente alla composizione di un collegio giudicante, cui si provvede a mezzo di supplenza infradistrettuale di un magistrato.
Sul piano sostanziale, il decreto per cui è processo non costituisce provvedimento “riguardante magistrati” ai sensi del richiamato art. 17 L. 24 marzo 1958, nr. 195, come modificato dall’art. 4 della legge 12 aprile 1990, nr. 74, non avendo effetti diretti sullo status del magistrato interessato: né su quello economico, dal momento che non ha alcuna ricaduta in materia retributiva, né su quello giuridico, non comportando affatto un mutamento di funzioni della dott.ssa La Malfa, ciò che giammai avrebbe potuto conseguire a una mera determinazione del Presidente della Corte d’Appello (e, difatti, trattasi di supplenza espressamente disposta per un singolo processo “…fermi restando i compiti connessi al proprio ufficio”, ossia alle funzioni di Consigliere della Corte d’Appello in atto svolte dall’interessata).
Di qui, tra l’altro, la manifesta infondatezza della domanda di regolamento di competenza.
La competenza funzionale del T.A.R. per il Lazio, invero, è specificamente riferita ai provvedimenti indicati nel primo comma della disposizione ora detta, e cioè a “tutti i provvedimenti riguardanti i magistrati (…) adottati, in conformità delle deliberazioni del Consiglio superiore, con decreto del Presidente della Repubblica controfirmato dal Ministro, ovvero, nei casi previsti dalla legge, con decreto del Ministro per la grazia e giustizia”. Fra questi, in effetti, non rientrano i decreti del tipo di quello oggi impugnato, aventi ad oggetto supplenze di magistrati. E ciò, non solo non attengono allo status del magistrato, come sopra s’è rilevato, ma anche perché essi non sono adottati con le modalità di cui alla norma testé richiamata, ma con la procedura di cui all’art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 3 maggio 1945, nr. 232 (derogatoria della previsione generale contenuta nell’art. 7 del R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12, ed espressamente fatta salva dall’art. 63, comma II, del d.P.R. 16 settembre 1958, nr. 916, recante disposizioni di attuazione della citata legge nr. 195 del 1958). Procedura – come ammette la stessa parte resistente nella memoria del 19 giugno 2007 – che riconosce alla piena competenza dei “capi di corte” ogni facoltà in materia di applicazioni e supplenze, che sono quindi immediatamente efficaci salvo l’obbligo di successiva comunicazione al C.S.M. ai sensi dell’art. 42 dello stesso d.P.R. nr. 916 del 1958.
Ma, tornando alla questione di giurisdizione, può pacificamente affermarsi, alla stregua della pur non copiosa giurisprudenza in materia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 agosto 2001, nr. 4563; T.A.R. Marche, 11 maggio 2001, nr. 570; Id., 26 febbraio 1999, nr. 183), che il provvedimento con il quale viene costituito il collegio giudicante di un dibattimento penale non ha natura meramente amministrativa, essendo emanato nell’ambito e in funzione del procedimento penale de quo; pertanto, è in tale sede e utilizzando gli strumenti posti a disposizione dall’ordinamento processuale che ne vanno fatti valere gli eventuali vizi.
A tale rilievo non può contrapporsi il dato riveniente dall’art. 33 c.p.p., secondo cui non attengono alla capacità del giudice “le disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sull’assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici”, e quindi la loro violazione non è suscettibile di dar luogo a nullità ex art. 178, lettera a), dello stesso c.p.p.
Infatti, va ribadito in via di principio che all’interno del processo penale non è possibile riconoscere all’imputato se non situazioni aventi consistenza di diritto soggettivo pieno, riconducibili al diritto di difesa ovvero ad altri diritti costituzionalmente rilevanti (è il caso del diritto al giudice naturale ex art. 25 Cost., invocato nel caso che occupa).
Con ogni evidenza trattasi di situazioni giuridiche, ove sussistenti, insuscettibili di affievolimento per effetto dell’adozione di provvedimenti di natura organizzativa e gestionale da parte dei capi degli uffici giudiziari, la cui eventuale lesione sfugge pertanto alla cognizione del giudice amministrativo.
Insomma, la tutela dell’imputato in presenza di una illegittima composizione del collegio giudicante o sussiste ed è di diritto soggettivo, passando attraverso l’eventuale vaglio di costituzionalità dell’art. 33 c.p.p., ovvero non sussiste affatto; in ogni caso, il processo penale è e resta l’unica sede in cui può essere legittimamente sollevata e affrontata la questione della sussistenza e della giuridica rilevanza di un interesse dell’imputato in materia.
In questo senso, del resto, si orientano anche recenti arresti della giurisprudenza penale, con riguardo a ipotesi in cui l’inosservanza di disposizioni organizzative si traduca in un vero e proprio stravolgimento di principi e canoni essenziali dell’ordinamento (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 5 ottobre 2006, nr. 33519).
Alla luce dei rilievi che precedono, s’impone una declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione per difetto di giurisdizione, con assorbimento di ogni altra pronuncia ancorché preliminare, come quella sopra cennata sulla competenza di questo Tribunale.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, tenuto conto dell’oggettiva complessità delle questioni sottese al presente ricorso.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe nr. 571 del 2007.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 giugno 2007 con l’intervento dei Signori:
Corrado Allegretta Presidente
Concetta Anastasi Componente
Raffaele Greco Componente, est.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 3 luglio 2007
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 3/7/2007 n.1726 proviene da Giustamm.

G. Di Nunzio Pres. f.f. Est.
Zeta 2 (Avv.ti S. Nocentini e D. Rigacci) contro la Provincia di Pisa (Avv.ti M.A. Antoniani ed S. Salvini) e nei confronti del Consorzio Prodest Milano s.r.l. (Avv.ti N. Giallongo ed A. Passaro) e della Co.Pa.T. soc. coop. a r.l. (non costituita) e della Cooperativa di Lavoro Team Service soc. coop a r.l. (non costituita)

sull’illegittimità del bando che preveda un’irragionevole sproporzione tra il peso degli elementi oggettivi [economici e tecnici] e soggettivi [esperienze pregresse] per la valutazione delle offerte

Contratti della P.A. – Bando di gara – Valutazione delle offerte – Irragionevole sproporzione tra il peso degli elementi oggettivi e soggettivi – Violazione delle regole della par condicio e della libera concorrenza – Illegittimità

È illegittimo il bando di gara nella parte in cui prevede un’irragionevole sproporzione tra il peso degli elementi oggettivi (economici e tecnici) e soggettivi (in specie, esperienze pregresse) per la valutazione delle offerte, in quanto tale sproporzione incide sul pubblico interesse all’ottimale applicazione delle regole della par condicio e della libera concorrenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per la Toscana
SECONDA SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 1705/2004 proposto da:
ZETA 2 DI SMERIERI RAG. PAOLO
rappresentato e difeso da:
NOCENTINI SIMONERIGACCI DARIOcon domicilio eletto in FIRENZEVIA DEI RONDINELLI 2presso
NOCENTINI SIMONE

contro

PROVINCIA DI PISArappresentato e difeso da:
ANTONIANI M. ANTONIETTASALVINI SILVIAcon domicilio eletto in FIRENZEVIA DEGLI ARTISTI 8/Bpresso
POGGIANTI RAFFAELLA
e nei confronti di
CONSORZIO PRODEST MILANO S.R.L.
rappresentato e difeso da:
GIALLONGO NATALEPASSARO ALFREDOcon domicilio eletto in FIRENZEVIA VITTORIO ALFIERI N. 19presso
GIALLONGO NATALE
e nei confronti di
CO.PA.T. SOC. COOP. A R.L.non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di
COOPERATIVA DI LAVORO TEAM SERVICE SOC. COOP A R.L. non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento,
degli atti e provvedimenti con cui la Provincia di Pisa ha indetto, disciplinato, svolto e aggiudicato la gara per l’affidamento dell’appalto di servizi di “uscierato nei locali della Provincia di Pisa posti su tutto il territorio provinciale” ed in particolare della determinazione dirigenziale n. 220 del 21.01.2004 di indizione della gara e approvazione del bando, del bando di gara, delle operazioni di gara effettuate dalla Commissione tecnica e risultanti dai relativi verbali del 19.04.2004, del 22.04.2004, del 23.04.2004 e del 27.04.2004; della determinazione del Direttore Generale della Provincia di Pisa n. 6202 del 04.06.2004 con la quale sono stati approvati i verbali di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in oggetto; nonchè di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale;
Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pisa e del Consorzio Prodest Milano S.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 14 aprile 2005 – relatore il Consigliere Giuseppe Di Nunzio – gli avv.ti Simone Nocentini, Silvia Salvini ed Andrea Faccon delegato da Natale Giallongo;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 220 del 21.01.2004 la Provincia di Pisa indiceva “(…) una asta pubblica ai sensi del’art. 6, comma l, lettera a) del D.Lgs. 157/95 e successive modifiche e integrazioni (…) “, in base, “(…) al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma l, lettera b) del D.Lgs. 157/95 e successive modifiche e integrazioni (…)”, per l’affidamento del servizio di uscierato delle sedi della Provincia di Pisa per il periodo 01.05.2004 – 30.04.2007. Con tale determinazione erano, quindi approvati il bando di gara (allegato B), il capitolato speciale d’ appalto (allegato C), l’estratto del bando di gara (allegato D) e il disciplinare di gara (allegato E).
Il bando di gara era sottoposto alle pubblicazioni di legge, tra cui anche la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, avvenuta sul n. 32 del 09.02.2004.
Entro la scadenza prevista dal bando (ore 13 del 16.04.2004) presentavano le relative offerte n. 18 ditte interessate, tra le quali anche la ZETA 2 di Smerieri rag. Paolo.
In data 19.04.2004 la Provincia di Pisa, esaminata la documentazione prodotta per l’ammissione alla gara dalle 18 ditte, e accertato che tutte le ditte partecipanti avevano presentato i documenti previsti nei termini e con le modalità stabilite nel bando di gara, procedeva alla loro ammissione, così come risulta dal relativo verbale di gara del 19.04.2004.
In seguito, con determinazione del Direttore Generale n. 1770 del 21.04.2004, la Provincia di Pisa provvedeva alla nomina della Commissione Tecnica, necessaria ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 1 lett. b) del D. Lgs. 157/95. La Commissione Tecnica, nella seduta del 22.04.2004, considerati i criteri d valutazione stabiliti nel bando e nel disciplinare di gara – e precisamente: a) Certificazione di qualità; b) Esperienze lavorative; c) Progettazione dei servizi richiesti – prestabiliva le modalità con cui avrebbe provveduto all’attribuzione dei punteggi previsti, procedendo, poi, ad esaminare la documentazione prodotta dalle ditte ammesse e alla relativa valutazione ( cfr. verbale del 22.04.2004 e verbale del 23.04.2004).
Alla ditta Zeta 2 di Smerieri rag. Paolo erano attribuiti 32,524 punti. Nella successiva seduta del 27.04.2004 si tenevano le operazioni di gara ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a seguito delle quali “(..) constatato che la migliore offerta complessiva è stata prodotta dalla ditta ‘CONSORZIO PRODEST MILANO S.R.L.’ con sede in Milano, Via Ripamonti n. 115, che ha ottenuto il punteggio complessivo di 85,548, dichiara lo stesso aggiudicatario in via provvisoria, in attesa di acquisire dal Ministero del Lavoro, Direzione Provinciale di Pisa, le tabelle relative al costo del lavoro straordinario relativo all’area pisana. (..)” (cfr. verbale del 27.04.2004).
La ditta Zeta 2 riceveva, invece, un punteggio complessivo pari a 81,887 ponendosi al terzo posto, dopo la A.T.I. CO.PA.T. Coop. a R.L. e Team Service Coop a r.l. che aveva ricevuto un punteggio di 82, 529.
Con nota prot. n. 64092 del 30.04.2004 la Provincia di Pisa comunicava al Consorzio Prodest Milano s.r.l. l’avvenuta aggiudicazione provvisoria. In seguito, acquisita la documentazione mancante, l’aggiudicazione diventava definitiva e, pertanto, con determinazione dirigenziale n. 2602 del 04.06.2004 la Provincia di Pisa procedeva alla approvazione dei verbali di gara e all’affidamento del servizio di uscierato delle sedi dell’ Amministrazione al Consorzio Prodest Milano s.r.l.
L’ avvenuta aggiudicazione era, poi, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 166 del 17.04.2004.
Con nota del 29.04.2004 e con nota del 30.04.2004 (acquisita in data 05.05.2004, con prot. n. 66957 del 07.05.2004) la ditta Zeta 2 chiedeva alla Provincia di Pisa copia del verbale di aggiudicazione, nonchè copia dei verbali della Commissione tecnica. Di conseguenza la Provincia di Pisa, con nota prot. n. 79455 del 03.06.2004 trasmetteva copia dei richiesti verbali relativi alla gara in oggetto e comunicava “(…) la piena disponibilità alla visione del fascicolo e della relativa documentazione amministrativa ed economica presso la U.O.O. Gare e Contratti (…)”, con l’indicazione dei giorni e degli orari di apertura al pubblico. Con nota del 24.05.2004 (acquisita in data 28.05.2004, prot. n. 77304 del 28.05.2004) la ditta Zeta 2 chiedeva “(…) in virtù della legge 241/1990 di accedere a tutti gli atti di gara e in particolare ai verbali redatti dalla Commissione di gara nonchè alle offerte delle seguenti ditte: – Consorzio Prodest Milano s.r.l.; ATI CO.PA.T. Coop a r. l./Team Service Coop a r.l. Torino (…)”. Con nota prot. n. 649 inviata via fax il 09.06.2004 la Provincia di Pisa comunicava gli orari dell’Ufficio Gare e Contratti presso cui poteva essere presa visione degli atti relativi alla gara in oggetto.
Con atto dell’11.06.2004, acquisito in data 21.06;2004, con prot. n. 187414 il Sig. Smerieri delegava apposita persona quale referente della ditta Zeta 2 per l’esercizio del diritto di accesso e l’estrazione di copia delle offerte tecniche relative al Consorzio Prodest Milano s.r.l. e all’ ATI CO.PA.T. Coop a.R.L./Team Service Coop a r.l. Torino. In proposito la Provincia di Pisa con nota prot. n. 185 trasmessa via fax in data 21.06.2004 e con nota prot. n. 184 trasmessa via fax in data 21.06. 2004, chiedeva rispettivamente al Consorzio Prodest Milan s.r.l. e alla CO.PA.T. Coop a r.l. “(…) l’autorizzazione a fornire, ad una ditta che ne ha fatto richiesta copia delle offerte tecniche relative alla Vs. referenze in occasione alla gara di Servizio di Uscierato nella sede della Provincia dì Pisa anno 2004 (…)”. Al riguardo, sia il Consorzio Prodest Milano s.r.l. con nota del 22.06.2004, acquisita in data 24.06.2004, con prot. n. 89153, sia la CO.PA.T. Coop. a r.l. con nota del 28.06.2004, acquisita in data 28.06.2004 con prot. n. 90490 del 28.06.2004 negavano l’autorizzazione alla comunicazione delle relative offerte tecniche.
Con ricorso notificato alla Provincia di Pisa in data 8 agosto 2004 (acquisito con prot. n, 109596) la ditta Zeta 2 di Smerieri Rag. Paolo ha chiesto l’ annullamento degli atti in epigrafe indicati.
Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:
I) Violazione e/o falsa applicazione artt. 13 e 14 e 23 Legge 17 marzo 1995 n. 157.
Violazione dei principi comunitari e nazionali sulla libertà di concorrenza; violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Violazione dell’art. 41 Costituzione.
2) Violazione e/o falsa applicazione artt. 14 e 23 Legge 17 marzo 1995 n. 157Violazione dei principi comunitari e nazionali sulla libertà di concorrenza.
Eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione del principio della par condicio tra i concorrenti Violazione art. 41 Costituzione.
3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 Le e 17 marzo 1995 n. 157.
Eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento della P.A.Violazione dei principi i comunitari e nazionali sulla libertà di concorrenza.
Eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

Violazione dell’art. 41 Costituzione.
La Provincia di Pisa ed il Consorzio Prodest Milano resistono in giudizio.

DIRITTO

In via pregiudiziale, il Collegio rileva l’infondatezza delle tre eccezioni di irricevibilità sollevate dalle parti resistenti.
Invero, le clausole del bando riguardanti i criteri di aggiudicazione devono essere impugnate solo unitamente alla aggiudicazione dell’appalto, momento nel quale si determina l’effetto lesivo per la impresa ricorrente, la quale – in particolare – sarebbe risultata vincente se non avessero partecipato alla gara le due ditte che l’hanno preceduta in graduatoria (cfr. C. di S., A.P., 29.01.2003 n. 1; IV, 06.07.2004 n. 5012).
Neppure sussisteva l’eccepito onere di impugnare l’aggiudicazione a decorrere dal 27.04.2004.
Tale data, infatti, è quella della aggiudicazione provvisoria, mentre è pacifico in giurisprudenza che l’effetto lesivo è determinato dall’aggiudicazione definitiva (C.di S., V, 16.09.2004 n. 6018; VI, 07.07.2003 n. 4009; VI, 11.02.2002 n. 785; VI, 23.01.2004 n. 222).
Quanto all’eccepita tardività del deposito del ricorso, basti considerare la sussistenza della sospensione feriale dei termini (C. di S., IV, 07.09.2004 n. 5795).
Nel merito, il ricorso è fondato nell’assorbente secondo motivo, col quale la ricorrente deduce la violazione degli artt. 14 e 23 L. 157/95 e dei principi sulla concorrenza, nonchè l’eccesso di potere per illogicità e violazione della “par condicio”, e la violazione dell’art. 41 della Costituzione.
Infatti, pur non essendo univoco l’orientamento giurisprudenziale in ordine alla valutabilità, ai fini della determinazione del punteggio relativo all’offerta tecnica ex L. 157/95, anche di requisiti soggettivi – in specie, pregresse esperienze nel servizio di uscierato – di ammissione alla gara; tuttavia, è costante almeno nell’escludere che tali requisiti possono assumere un rilievo preponderante o irragionevole o tale, comunque, da minare le regole nazionali e comunitarie a tutela della libertà di concorrenza e della par condicio tra i partecipanti a una gara d’appalto.
Nel caso de quo – a fronte di un’offerta economica sostanzialmente rigida, considerato che il bando non consentiva offerte inferiori alle previsioni dei contratti nazionali e degli accordi locali di categoria – l’offerta tecnica, in base al bando, era valutata con 45 punti complessivi, divisi in 25 punti per le caratteristiche oggettive dell’offerta e in 20 punti per quelle soggettive. Di questi, 15 punti erano riservati alla valutazione delle esperienze pregresse nel servizio di uscierato, prestato senza limiti di tempo, servizio già contemplato – come si è visto – tra i requisiti di ammissione.
Il servizio di uscierato affidato è, tuttavia, palesemente privo di peculiarità che lo distinguono da un normale servizio del genere, e che possono far ritenere che l’ averlo reso per un più lungo tempo sia più importante che farlo svolgere conformemente ad una offerta tecnica con caratteristiche oggettive valutate dalla stessa P.A. – come sovviene in concreto – di gran lunga migliori.
Non vale, in contrario, richiamarsi all’esigenza di una particolare “affidabilità dell’impresa offerente” perchè la affidabilità deve essere presa in considerazione come requisito di ammissione e il requisito di un alto numero di anni di esperienza nel fornire il servizio ben poteva essere previsto dal bando.
Sembra, in conclusione, fondata la tesi della ricorrente sull’esistenza, nel bando, di un’irragionevole sproporzione tra il peso degli elementi oggettivi (economici e tecnici) e soggettivi (in specie, esperienze pregresse) per la valutazione delle offerte.
Tale sproporzione incide, altresì, sul pubblico interesse all’ottimale applicazione delle regole della par condicio e della libera concorrenza.
Il motivo esaminato è, quindi, fondato e il ricorso deve essere accolto, con l’effetto dell’annullamento, in parte qua, del bando e dell’aggiudicazione impugnati.
Le spese del giudizio possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, come specificato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 14 aprile 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe DI NUNZIO – Presidente f.f., est.

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere

Stefano TOSCHEI #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 20 APRILE 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 20/4/2005 n.1726 proviene da Giustamm.

Gennaro FERRARI – Presidente, Leonardo SPAGNOLETTI – Relatore
SHALOM coop. r.l. (Avv. Luigi Paccione) contro COMUNE DI MOLFETTA (Avv. Nicolò Mastropasqua), ESEDRA coop. r.l. (Avv. Giuseppe Gallo, Giuseppe Toscano)

sulla possibilità di ricorrere a consulenti esterni per la formulazione di pareri e di ragguagli tecnici nella fase di valutazione delle offerte anomale

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti pubblici – Dirigenti – Competenza – Individuazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerte anomale – Valutazione – Consulenti esterni – Formulazione di pareri e di ragguagli tecnici – Possibilità – Condizioni.

1. In tema di appalti pubblici, sussiste la competenza dirigenziale in ordine all’indizione della gara, al suo svolgimento, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, rientrando nella sfera dirigenziale anche l’assunzione dei relativi impegni di spesa.

2. In tema di appalti pubblici, il potere di individuazione e valutazione delle offerte anomale appartiene all’organo di gara e non può essere esercitato dagli uffici ordinari dell’amministrazione appaltante, nondimeno ad essi, e ove siano carenti le relative competenze, anche a consulenti esterni, può richiedersi la formulazione di pareri e di altri ragguagli tecnici, utili alla valutazione delle offerte.

Sulla possibilità di ricorrere a consulenti esterni per la formulazione di pareri e di ragguagli tecnici nella fase di valutazione delle offerte anomale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA SEDE DI BARI
SEZIONE I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2111 del 2001 proposto da

“SHALOM” cooperativa sociale a r.l., con sede in Molfetta, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione e presso lo studio di questi elettivamente domiciliata in Bari alla via Quintino Sella n. 120, per mandato a margine del ricorso;

CONTRO

il COMUNE di MOLFETTA, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò Mastropasqua ed elettivamente domiciliato in Bari alla via Principe Amedeo n. 234 presso lo studio dell’avv. Piero Lorusso, per mandato in calce alla copia notificata del ricorso;

e nei confronti di

“ESEDRA” cooperativa sociale a r.l., controinteressata intimata, con sede in Triggiano, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Gallo e Giuseppe Toscano e presso lo studio del primo elettivamente domiciliata in Bari alla via Argiro n. 117, per mandato a margine del controricorso;

per l’annullamento
– della determinazione del dirigente del settore socialità e cultura del Comune di Molfetta n. 346 del 2 ottobre 2001 recante aggiudicazione alla controinteressata intimata “Esedra” cooperativa sociale a r.l. del servizio di assistenza agli alunni portatori di handicap delle scuole elementari, medie inferiori e medie superiori ubicate sul territorio comunale per l’anno scolastico 2001-2002;
– del verbale di gara in data 14 settembre 2001;
– del bando di pubblico incanto del 31 agosto 2001, nella parte in cui prevede la contestuale applicazione del sistema dell’asta pubblica di cui all’art. 73 lettera c) del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 e della verifica di anomalia delle offerte di cui all’art. 25 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157;
– dell’atto dirigenziale del 14 settembre 2001 recante analisi della composizione del prezzo offerto dai concorrenti partecipanti al pubblico incanto;
– della nota dirigenziale n. 34831 del 27 settembre 2001 di conferimento di incarico in ordine alla verifica della congruità delle giustificazioni rese dalle concorrenti “Shalom” cooperativa sociale a r.l. e “Project” cooperativa sociale a r.l.;
– dell’atto consultivo reso dal professionista incaricato acquisito al protocollo comunale col n. 34876 il 27 settembre 2001;
– della nota dirigenziale n. 35201 del 1° ottobre 2001 di conferimento di incarico in ordine alla verifica della congruità delle giustificazioni rese dalla concorrente “Esedra” cooperativa sociale a r.l.;
– dell’atto consultivo reso dal professionista incaricato acquisito al protocollo comunale col n. 35326 del 2 ottobre 2001;
– di ogni atto connesso, ancorché ignoto, in quanto lesivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta e della controinteressata intimata “Esedra” cooperativa sociale a r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 8 del 9 gennaio 2002 di reiezione dell’istanza incidentale di sospensione degli atti e provvedimenti impugnati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 3 dicembre 2003, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Luigi Paccione per la cooperativa sociale ricorrente, l’avv. Nicolò Mastropasqua per il Comune di Molfetta e l’avv. Giuseppe Gallo per la cooperativa sociale controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso notificato il 28-29 novembre 2001 e depositato in Segreteria il 5 dicembre 2001, la cooperativa sociale “Shalom” a r.l., con sede in Molfetta, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, ha impugnato gli atti e provvedimenti in epigrafe meglio specificati.
Giova premettere che:
– con determinazione del dirigente il settore socialità e cultura del Comune di Molfetta n. 297 del 31 agosto 2001 è stata indetta asta pubblica con il sistema e le modalità di cui agli artt. 73 lettera c) e 76 commi 1, 2, 3 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 (offerta segreta al maggior ribasso sull’importo a base di gara pari a £. 380.000.000, al netto dell’IVA) per l’affidamento del servizio di assistenza personale agli alunni portatori di handicap delle scuole elementari, medie e medie superiori per l’anno scolastico 2001/2002 (e specificamente per il periodo ottobre 2001-giugno 2002), con contestuale approvazione di capitolato d’oneri e schema di bando;
– il bando di gara è stato pubblicato mediante affissione all’albo pretorio del comune dal 31 agosto al 14 settembre 2001 ed inserzione sul bollettino ufficiale della Regione Puglia n. 140 del 13 settembre 2001, mentre il termine per la presentazione delle offerte era fissato dal bando al 13 settembre 2001;
– alla gara, presieduta dal dirigente del settore socialità e cultura, hanno partecipato nove cooperative sociali, cinque delle quali escluse; le residue quattro hanno offerto i seguenti rispettivi ribassi, in ordine decrescente:
— “Project” cooperativa sociale a r.l. 27,90
— “Shalom” “ 27,02
— “I.R.S.A.E.S.S.” “ 16,30
— “Esedra” “ 10,78
– disposta, col verbale di gara, l’aggiudicazione provvisoria in favore della cooperativa “Project”, con atto del 14 settembre 2001 il dirigente ha proceduto alla verifica di anomalia delle offerte (prevista sia dal bando di gara che dal capitolato d’oneri), e quindi all’analisi della composizione del prezzo offerto dalle quattro cooperative rimaste in gara, ritenendo non congrui, per ragioni analiticamente indicate attinenti al costo del personale da impiegare, ovvero anormalmente bassi, quelli delle cooperative “Project”, “Shalom” e “I.R.S.A.E.S.S.” e congruo quello della cooperativa “Esedra”, salvo verifica quanto a quest’ultima per i lavoratori assunti usufruendo di sgravi contributivi; nello stesso atto, il dirigente ha ritenuto opportuno, “…prima di aggiudicare il servizio…alla cooperativa sociale Esedra…(di) richiedere chiarimenti in merito ad offerte presentate ed alle suesposte osservazioni…” alle altre tre cooperative;
– acquisiti i chiarimenti e le osservazioni, presentate solo dalle cooperative “Project” e “Shalom”, con atto del 27 settembre 2001 il dirigente comunale, rilevata l’assenza, tra i dipendenti comunali, di “dipendenti esperti nel settore relativo – contratti di lavoro per cooperative sociali” ha disposto di “….acquisire il parere di un professionista esterno, esperto nella materia”, contestualmente officiato dell’incarico;
– il professionista esterno, ragioniere consulente del lavoro, con nota del 27 settembre 2001, ed allegate tabelle, ha espresso il parere che le offerte, con riguardo alle condizioni retributive del C.C.N.L di settore “…sono poco congrue…non sono sufficienti a garantirne il rispetto, perché non riuscirebbero a coprire alcuni elementi fondamentali”;
– con nota dirigenziale del 27 settembre 2001 anche alla cooperativa “Esedra”, rilevato che non era stato considerato nell’ambito del monte orario annuo del personale le ore retribuite non lavorate, ha chiesto anche a quest’ultima chiarimenti;
– acquisiti i chiarimenti, con atto del 1° ottobre 2001 il dirigente ha disposto l’acquisizione del parere del professionista, all’uopo nuovamente officiato, anche sull’offerta della cooperativa “Esedra”;
– con nota del 2 ottobre 2001, il professionista ha evidenziato che l’offerta, sempre con riguardo al costo del personale, “…risulterebbe pienamente congrua al cospetto delle condizioni previste dal C.C.N.L.”, tenuto conto che nel monte delle ore retribuite non lavorate sono compresi permessi di formazione professionale, studio e sindacali “…che obiettivamente non dovrebbero verificarsi in questo servizio” (appaltato) e qualora la cooperativa avesse assunto tutti i dipendenti ai sensi della legge n. 407 del 1990;
– con la determinazione n. 346 del 2 ottobre 2001 il dirigente comunale, infine, dato atto di aver dato corso ad una ricerca di mercato presso società di fornitura di lavoro temporaneo acquisendo preventivi comunque maggiori rispetto al prezzo a base della gara, e riportandosi alle analisi svolte dal consulente, ha disposto l’esclusione delle offerte presentate dalle cooperative “Project” e “Shalom”, in quanto anomale, e l’aggiudicazione del servizio alla cooperativa “Esedra”, al prezzo complessivo di £. 339.036.000 al netto del ribasso d’asta, oltre IVA.

Avverso gli atti e provvedimenti impugnati, la cooperativa ricorrente “Shalom” ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione del principio di tipicità degli incanti pubblici. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 6 d.lgs. n. 157 del 1995 con riferimento agli artt. 73 e ss. r.d. n. 827 del 1924. Violazione dell’art. 25 d.lgs. n. 157 del 1995. Violazione ed omessa applicazione dell’art. 76 u.c. r.d. n. 827 del 1924.
Eccesso di potere per abnormità procedimentale e manifesta illogicità, in relazione alla prospettata inconciliabilità tra il metodo di gara prescelto (pubblico incanto con aggiudicazione al prezzo più basso senza prefissione di limite di ribasso) e la previsione del bando relativa alla verifica dell’anomalia delle offerte, che riguarderebbe “…solo ed esclusivamente…(al)le procedure di gara ristrette, quali licitazioni private e appalti concorso”.

2) Violazione ed omessa applicazione degli artt. 8 e 9 d.lgs. n. 157 del 1995. Violazione delle norme inderogabili di pubblicità per l’esperimento dei pubblici incanti, in relazione alle modalità di pubblicazione del bando di gara e ai termini di presentazione delle offerte.

3) Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, dei principi generali in tema di pubblicità delle aste pubbliche, del principio di par condicio. Eccesso di potere per abnormità procedimentale, in relazione alla scadenza del giorno ultimo di pubblicazione del bando all’albo pretorio comunale il 14 settembre 2001 e quindi in momento successivo al giorno fissato per la presentazione delle offerte (13 settembre 2001).

4) Violazione dei principi di buon andamento, equità ed imparzialità dell’amministrazione. Violazione del d.lgs. n. 267 del 2000. Eccesso di potere per abnormità procedimentale, difetto assoluto di istruttoria e motivazione. Sviamento di potere e procedura, in relazione alla concentrazione in capo al dirigente comunale delle qualità di “…organo emanante avviso d’asta pubblica, presidente di gara, dirigente preposto all’approvazione degli atti di gara”.

5) Violazione dei principi di buon andamento, equità ed imparzialità dell’amministrazione e del principio di continuità della gara. Violazione del d.lgs. n. 267 del 2000. Eccesso di potere per abnormità procedimentale, illogicità manifesta, contraddittorietà. Sviamento di potere e procedura, in relazione alla lamentata “delega” della verifica di anomalia delle offerte a consulente esterno, “senza la preventiva autorizzazione degli organi politici dell’ente”.

6) Violazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per abnormità procedimentale e disparità di trattamento, , in relazione alla intrapresa trattativa ufficiosa con società di fornitura di lavoro temporaneo, anch’essa comunque non autorizzata dagli organi politici dell’ente, che dimostrerebbe “…l’assoluta incongruenza dell’offerta proposta dalla coop. Esedra, già ritenuta non congrua dal consulente”, in violazione del principio di continuità della gara e della par condicio, dovendo essere esclusa anche l’offerta della controinteressata aggiudicataria.

7) Violazione del d.lgs. n. 267 del 2000. Incompetenza, perché la gara avrebbe dovuto essere preceduta da deliberazione del consiglio comunale o della giunta municipale “…trattandosi di esperimento di procedura d’appalto con impegno obbligatorio di spesa”, e così gli atti di nomina del consulente carenti di impegno di spesa.

Il Comune di Molfetta, con l’atto di costituzione in giudizio e con memorie difensive depositate il 9 gennaio 2002 ed il 20 novembre 2003, ha dedotto, a sua volta:
a) l’irricevibilità per tardività dell’impugnativa del bando di gara, dovendosi ritenere immediatamente lesiva la prescrizione dell’assoggettamento delle offerte alla verifica di anomalia ai sensi dell’ivi richiamato art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995;
b) l’infondatezza del ricorso:
b1) perché la verifica di anomalia ex art. 25 si applica a tutte le procedure di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 157 del 1995, e quindi anche alle procedure aperte quali il pubblico incanto;
b2) perché, trattandosi di appalto di servizi sotto soglia comunitaria, ai sensi del regolamento comunale dei contratti era sufficiente la pubblicazione all’albo pretorio comunale ed era consentita l’abbreviazione del termine per la ricezione delle offerte sino a tredici giorni dalla pubblicazione del bando; né le forme di pubblicità e il termine abbreviato hanno inciso sulla partecipazione alla gara della cooperativa ricorrente che ha formulato regolare offerta presentata entro il termine;
b3) perché la responsabilità delle procedure d’appalto, la presidenza delle commissioni di gara, la stipulazione dei contratti, i relativi impegni di spesa, rientrano nella sfera di competenze gestorie dirigenziali; né occorreva alcuna autorizzazione preventiva consiliare o giuntale, trattandosi di servizi obbligatori comunali alla persona e essendo stato comunque approvato con deliberazione di Giunta municipale n. 747 del 20 ottobre 1999 un atto di indirizzo proprio per il servizio di assistenza agli alunni portatori di handicap;
b4) perché la determinazione dirigenziale circa la congruità dell’offerta della controinteressata aggiudicataria è adeguatamente motivata anche sulla scorta del parere, facoltativo e di per sé del tutto legittimo, del professionista officiato per il solo ricalcalo dei costi del personale alla luce del C.C.N.L. di categoria e delle tabelle ministeriali; né la ricorrente ha dedotto specifiche censure sull’una e sull’altro, nemmeno contestando il giudizio di incongruità della propria offerta;
b5) perché nessuna influenza o incidenza sulla regolarità della gara può dispiegare la ricerca di mercato svolta dal dirigente.
A sua volta la cooperativa “Esedra” con il controricorso ha dedotto:
a) l’inammissibilità del ricorso in difetto di espressa impugnativa dell’atto di esclusione della ricorrente dalla gara;
b) l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse poiché l’eventuale annullamento avvantaggerebbe la cooperativa “Project” che ha formulato offerta migliore;
c) l’irricevibilità dell’impugnativa del bando di gara e l’infondatezza del ricorso per rilievi consimili a quelli svolti dal Comune di Molfetta.

Con memoria difensiva depositata il 22 novembre 2003 la cooperativa ricorrente ha ribadito le censure dedotte in ricorso, replicando alle avverse eccezioni.
Con ordinanza motivata n. 8 del 9 gennaio 2002 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva dei provvedimenti impugnati.
All’udienza pubblica del 3 dicembre 2003 il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

D I R I T T O

1.) Il Tribunale deve esaminare, in limine, le eccezioni pregiudiziali spiegate dal Comune di Molfetta e dalla controinteressata aggiudicataria cooperativa sociale “Esedra” a r.l.

1.1) La più radicale eccezione, proposta dalla controinteressata, attiene alla dedotta inammissibilità del ricorso sotto il profilo della carenza d’interesse in relazione all’omessa espressa impugnazione del provvedimento di esclusione dell’offerta della cooperativa sociale ricorrente dalla gara, in esito alla valutazione della sua anomalia.
L’eccezione è destituita di fondamento giuridico.
Con unico provvedimento, infatti, il dirigente comunale ha escluso le offerte, giudicate anomale, delle cooperative sociali “Project” e “Shalom” e aggiudicato l’appalto di servizi sociali alla cooperativa sociale “Esedra”.
La cooperativa ricorrente ha impugnato il provvedimento nella sua interezza, deducendo peraltro censure attinenti alla competenza del dirigente (motivi sub 4 e 7) e al subprocedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte (motivo sub 5 e 6); ed anzi essa ha esteso l’impugnativa anche al bando di gara, proprio in relazione alla previsione ivi contenuta dell’applicazione della valutazione di anomalia delle offerte di cui all’art. 25 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, ritenuta incompatibile con il metodo di aggiudicazione al prezzo più basso, senza prefissione di limite di ribasso, di cui al combinato disposto degli artt. 73 lettera c) e 76 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 (motivo sub 1);
nonché alle modalità di pubblicazione del bando e ai termini di presentazione dell’offerte (motivo sub 2 e 3).
E’ chiaro che in funzione della radicalità delle censure dedotte, miranti a travolgere l’intera gara e non soltanto la propria esclusione o l’aggiudicazione, non può dubitarsi che la cooperativa ricorrente abbia gravato l’atto dirigenziale anche nella parte relativa alla propria esclusione, non potendo rilevare la circostanza che non abbia formulato specifiche censure sul giudizio di anomalia della propria offerta, e che pertanto conservi pieno ed integro interesse alla decisione del ricorso.

1.2) Per le stesse ragioni testé enunciate, non ha fondamento nemmeno l’altra eccezione pregiudiziale proposta dalla controinteressata, relativa all’inammissibilità del ricorso in rapporto alla carenza d’interesse all’annullamento degli atti impugnati che avvantaggerebbe l’altra cooperativa sociale “Project”, pure esclusa dalla gara, in quanto quest’ultima ha offerto un ribasso maggiore (27,90) rispetto a quello della cooperativa ricorrente (27,02).
Infatti, l’eventuale accoglimento delle censure comporterebbe alternativamente la rinnovazione della procedura di gara o almeno del subprocedimento di valutazione dell’anomalia, e quindi il soddisfacimento di un interesse strumentale, senza considerare l’interesse connesso all’eventuale proposizione di domanda risarcitoria, in relazione all’eventuale esito positivo dell’impugnativa,

1.3) Non ha, da ultimo, maggior pregio l’eccezione, comune sia all’Amministrazione che alla controinteressata, concernente l’irricevibilità parziale del ricorso in relazione alla dedotta tardività dell’impugnativa del bando di gara.
Al riguardo è appena il caso di richiamare il fondamentale arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ha definitivamente chiarito come “I bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare” (Cons. Stato. Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
L’unica eccezione al (riaffermato) principio dell’impugnazione cumulativa del bando di gara assieme agli atti di gara è costituita, com’è noto, dalle c.d. clausole escludenti, ovvero da quelle prescrizioni che limitano la partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, ad esempio fissando determinati requisiti soggettivi e/o oggettivi che precludano all’interessato la presentazione dell’offerta “…in quanto solo esse, incidendo in modo diretto ed immediato sull’interesse a partecipare alla gara sono immediatamente lesive, producendo un danno immediato ed irreversibile” (Cons. Stato, Sez. IV, 25 agosto 2003, n. 4787 e Sez. V, 3 febbraio 2003, n. 505, tra le tante).
Nel caso di specie la cooperativa ricorrente ha impugnato, invece, il bando di gara nella parte, relativa alle modalità di svolgimento del pubblico incanto, in cui esso ha stabilito di far luogo al subprocedimento di valutazione di anomalia delle offerte ai sensi dell’art. 25 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157.

2.) Nel merito, tuttavia, il ricorso in epigrafe è infondato, dovendosi confermare, nei sensi di seguito precisati, l’orientamento già espresso con l’ordinanza cautelare negativa n. 8 del 9 gennaio 2002.
Giova premettere che il servizio di assistenza personale agli alunni portatori di handicap va inquadrato nel contesto degli interventi di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (“Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”) e della legge regionale attuativa 18 marzo1997, n. 10 (“Norme per la prevenzione, la riabilitazione e l’integrazione sociale dei portatori di handicap”), integrata, quanto al trasporto assistito in ambito scolastico e presso centri di riabilitazione, dall’art. 8 della legge regionale 30 novembre 2000, n. 21.
Viene in rilievo, in particolare, la disposizione dell’art. 8 comma 1 lettera b) della legge n. 104 del 1992, attinente proprio ai “servizi di aiuto personale alla persona handicappata in temporanea o permanente grave limitazione dell’autonomia personale”, ed in chiave settoriale “…(del)l’obbligo per gli enti locali di fornire l’assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali…”, previsto dal successivo art. 13 comma 3, relativo all’integrazione scolastica.
Tali servizi, ai sensi del successivo art. 38 comma 1, possono essere svolti dai comuni anche avvalendosi di “…associazioni riconosciute e non riconosciute, di istituzioni private di assistenza non aventi scopo di lucro e di cooperative…mediante la conclusione di apposite convenzioni”.
In tale contesto deve inserirsi la previsione dell’art. 12 comma 2 lettera f) della legge regionale n. 10 del 1997 che pone a carico dei comuni (oltre che delle aziende sanitarie locali) il “servizio di aiuto personale, svolto da appositi operatori, funzionalmente collegato al sistema dei servizi e in particolare al servizio di assistenza domiciliare; esso si estrinseca in prestazioni finalizzate a soddisfare esigenze personali connesse con la vita di relazione, con la fruibilità del tempo libero e con particolari interessi professionali e di studio”.
E’ in tale ambito che deve essere inquadrato il pubblico incanto indetto con la determinazione dirigenziale n. 297 del 31 agosto 2001, peraltro non impugnata dalla cooperativa sociale ricorrente, rivolto appunto all’affidamento in appalto del servizio di assistenza personale agli alunni portatori di handicap delle scuole elementari, medie e medie superiori per l’anno scolastico 2001/2002 (e specificamente per il periodo ottobre 2001-giugno 2002).

3.) Tanto premesso, occorre esaminare le censure dedotte dalla cooperativa ricorrente secondo il loro ordine logico-giuridico, che non corrisponde alla serie ordinale dei motivi di ricorso.

3.1) Infatti, la censura più radicale è quella denunciata con il settimo motivo di ricorso siccome inerente al rilievo invalidante della pretesa carenza di un atto deliberativo consiliare o giuntale a fondamento della gara “…trattandosi di esperimento di procedura d’appalto con impegno obbligatorio di spesa”, oltre alla lamentata invalidità degli atti di nomina del consulente in quanto carenti di impegno di spesa.
Sotto un primo aspetto potrebbe a buona ragione dubitarsi dell’ammissibilità della censura sia in relazione alla genericità dell’affermata violazione (senza altra specificazione che dell’incompetenza) del d.lgs. 267 del 2000, sia in rapporto alla rilevata omessa impugnativa della determinazione dirigenziale n. 297 del 31 agosto 2001.
E’ evidente, infatti, quanto al secondo profilo, che ogni censura concernente l’incompetenza del dirigente in favore del consiglio o della giunta (ancorché l’ambivalente affermazione della competenza del primo o della seconda prospetti elementi di indeterminatezza e perplessità della censura) non poteva che appuntarsi sull’atto dirigenziale di indizione della gara, in quanto inverante l’appropriazione di competenza in ipotesi appartenente ad altri organi.
Comunque, ove si voglia prescindere dai segnalati profili di inammissibilità, la censura di cui al settimo motivo è destituita di fondamento giuridico.
Giova opportuno richiamare i più ampi rilievi svolti in tema di competenza dirigenziale da questo Tribunale (cfr. T.A.R. Puglia, Sez. I, 10 giugno 2003, n. 2360; vedi anche Sez. II, 23 marzo 2000, n. 1248).
Com’è noto già l’art. 51 comma 3 seconda parte della legge 8 giugno 1990, n. 142, come sostituito dall’art. 6 comma 2 della legge 15 maggio 1997, n. 127, aveva riservato ai dirigenti “…tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso; c) la stipulazione dei contratti; d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l’assunzione degli impegni di spesa…”.
La disposizione costituisce settoriale applicazione del principio di separazione tra funzione di indirizzo politico amministrativo e funzione di responsabilità (o di gestione), enunciato dall’art. 3 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, come già sostituito dall’art. 2 del d. lgs. 18 novembre 1993, n. 470, e poi dall’art. 3 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e ulteriormente modificato dall’art. 1 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387.
In sostanza, il legislatore con la novella di cui all’art. 6 della legge n. 127 del 1997 (e con le ulteriori di cui all’art. 2 della legge 16 giugno 1998, n. 191) ha inteso imprimere una decisa e decisiva accelerazione nel processo di trasformazione del rapporto tra organi di direzione politica e dirigenza delle amministrazioni locali, già avviato con la legge n. 142 del 1990, individuando in via espressa, diretta e dettagliata le attribuzioni riservate alla sfera “gestoria” dirigenziale, per un verso superando la relativa genericità dell’originaria formulazione della disposizione dell’art. 51 e per altro aspetto demandando allo statuto e ai regolamenti la individuazione delle sole “modalità” di esercizio, la cui determinazione non può però ritenersi essenziale ai fini dell’immediata devoluzione delle predette competenze, quando non possa revocarsi in dubbio, secondo il disegno organizzatorio dell’apparato dell’ente locale, la loro imputazione ai dirigenti dei vari settori.
Né può obliterarsi che l’art. 3 comma 3 del d.lgs. n. 29/1993, nel testo modificato dall’art. 1 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, ha sancito, con disposizione generale, che “le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 (adozione di tutti gli atti e provvedimenti amministrativi, ivi compresi tutti quelli che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non rientranti nella sfera delle attribuzioni degli organi di governo…)…possono essere derogate soltanto espressamente e a opera di specifiche disposizioni legislative”.
In altri termini, coordinando le disposizioni dell’art. 3 d.lgs. n. 29/1993 e dell’art. 51 della l. n. 142 del 1990, deve inferirsi che nemmeno statuti e regolamenti sarebbero abilitati ad incidere sul “catalogo” delle attribuzioni dirigenziali, potendolo semmai ampliare (come previsto dall’art. 51 comma 3 lett. h) della l. 142/1990, come sostituito dall’art. 6 della l. 127/1997) ma giammai restringerlo per sottrazione di competenze in favore dell’organo politico.
Ed in tale chiave esegetica non può non rammentarsi che l’art. 45 comma 1 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ha espressamente disposto che a decorrere dall’entrata in vigore del decreto “…le disposizioni previgenti che conferiscono agli organi di governo l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi di cui all’art. 3, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti”.
Tale clausola “interpretativa” generale -che in realtà ha portata ed efficacia innovativa delle previgenti disposizioni, deve intendersi sia legislative, che statutarie e regolamentari- assicura l’obbligatoria devoluzione alla sfera della competenza dirigenziale di tutti gli atti e provvedimenti che non attengono all’ambito dell’indirizzo politico-amministrativo, e, a fortiori, di quelli già direttamente riconducibili all’ambito gestorio come individuato dall’art. 51 della legge n. 142/1990.
Né può revocarsi in dubbio l’applicabilità delle disposizioni dei dd.lgs. n. 29/1993 e 80/1998 alla dirigenza degli enti locali, rientrando essi nella sfera delle amministrazioni di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 29/1993, come bene precisato dalla circolare del Ministero dell’Interno n. 4 del 10 ottobre 1998, la quale ha posto in evidenza che alla luce del principio di esclusività delle attribuzioni dirigenziali, della inderogabilità delle medesime se non per specifiche disposizioni legislative, e della clausola “interpretativa” di cui all’art. 45 del d.lgs. n. 80/1998, “…il rinvio alla potestà regolamentare attribuita agli enti…può operare solo negli spazi lasciati liberi dalla legge, e cioè solo nel disciplinare le finalità e i modi di esercizio dei poteri, ma non sulla titolarità dei medesimi, derivanti da fonte normativa di rango legislativo e coperti, ai sensi del citato comma 3, da specifica riserva di legge”.
Il processo di ridefinizione e integrazione delle competenze dirigenziali è stato, poi, completato dalla legge 3 agosto 1999, n. 265 in due direzioni.
Infatti, l’art. 19 comma 3 della legge n. 265 del 1999, nel riferire l’attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buona amministrazione al “comportamento degli amministratori”, ha altresì ricompreso nella loro concreta estrinsecazione anche il “…pieno rispetto della distinzione tra le funzioni, competenze e responsabilità degli amministratori…e quelle proprie dei dirigenti delle rispettive amministrazioni”; mentre l’art. 14, che ha modificato l’art. 56 della l. n. 142/1990, ha attribuito ai dirigenti l’esternazione delle determinazioni volitive concernenti la determinazione a contrattare (sostituendo quest’ultima alla deliberazione a contrattare), con ciò riconducendo alla loro sfera di competenza l’intero circuito decisionale (ovviamente nel rispetto dei piani, programmi ed atti di indirizzo) relativi alle relazioni intersoggettive degli enti locali a carattere e contenuto patrimoniale (dalla deliberazione, ora determinazione, a contrattare alla stipulazione dei contratti, alle fasi intermedie attinenti alla scelta del contraente).
Tali disposizioni sono state poi trasfuse nell’art. 107 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, (“Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”), disponendo che :
“Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108 (comma 2).
Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente:
a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso;
b) la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso;
c) la stipulazione dei contratti;
d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l’assunzione di impegni di spesa;
e), f), g), h), i) omissis (comma 3).
Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative (comma 4).
A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al Capo I Titolo III l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’articolo 50, comma 3, e dall’articolo 54” (comma 5).
Alla luce del ricostruito quadro normativo, dunque, risulta del tutto evidente la competenza dirigenziale in ordine all’indizione della gara, al suo svolgimento, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, rientrando nella sfera dirigenziale anche l’assunzione dei relativi impegni di spesa.
Quanto, invece, alla contestata legittimità degli atti dirigenziali di incarico al consulente officiato perché carenti di impegno di spesa, per un verso la censura, mirando all’annullamento di atti aventi destinatario determinato e individuato nominativamente, è inammissibile in difetto di tempestiva intimazione del controinteressato (non essendo parallela ed omogenea la sua posizione rispetto a quella delle ditte partecipanti alla gara e all’aggiudicataria) e per altro verso risulta infondata ben potendo il dirigente impegnare la spesa con atto successivo.

3.2) Sempre in ordine logico-giuridico, devono esaminarsi poi le censure dedotte col secondo motivo di ricorso indirizzate contro il bando di gara e relativa alla pretesa inconciliabilità tra il metodo di gara prescelto (pubblico incanto con aggiudicazione al prezzo più basso senza prefissione di limite di ribasso) e la previsione dell’assoggettamento delle offerte a verifica di anomalia ai sensi dell’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995.
Anche tali censure sono destituite di giuridico fondamento.
Giova rammentare, in generale, che l’appalto di servizi in oggetto è riconducibile alla categoria 25 dell’allegato 2 al d.lgs. n. 157, ovvero ai “servizi sanitari e sociali”, per i quali le disposizioni della normativa nazionale attuativa della direttiva 92/50/CEE trova applicazione, ai sensi dell’art. 1 comma 3 del d.lgs. n. 157 “…solo se il relativo valore di stima, al netto dell’IVA, al momento della pubblicazione del bando, è uguale o superiore a 200.000 euro”, ovvero pari a £. 387.254.000.
Quindi l’Amministrazione comunale non era obbligata ad assoggettare a verifica di anomalia le offerte presentate, poiché il prezzo a base d’asta, soggetto a ribasso, al netto dell’IVA, era inferiore alla soglia comunitaria, in quanto pari a £. 380.000.000.
Nondimeno, il bando di gara (e l’art. 7 del capitolato d’oneri, non impugnato) hanno ritenuto di far luogo all’applicazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995, espressamente richiamato.
Trattasi di scelta discrezionale legittima, in quanto razionale, tenuto anche conto della vicinanza del prezzo a base di gara alla soglia comunitaria, che non appare di per sé sindacabile in quanto rispecchiante squisite valutazioni di merito dell’Amministrazione comunale.
Né è corretto giuridicamente quanto sostenuto dalla cooperativa ricorrente in ordine alla pretesa inconciliabilità della verifica di anomalia con metodo di gara prescelto, ovvero il pubblico incanto al prezzo più basso disciplinato dal combinato disposto degli artt. 73 lettera c) e 76 commi 1, 2, 3 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827.
Infatti è del tutto erroneo il presupposto da cui muove la ricorrente, secondo il quale la verifica di anomalia delle offerte potrebbe trovare applicazione “solo ed esclusivamente (al)le procedure di gara ristrette, quali licitazioni private e appalti concorso”.
Infatti, l’art. 25 non contiene alcun elemento letterale e/o logico-sistematico che restringa la sfera applicativa al subprocedimento ivi disciplinato alle procedure ristrette, inserendosi anzi in un continuum normativo che disciplina tanto quelle ristrette quanto quelle aperte (si vedano i precedenti artt. 6 e 23: sull’inderogabilità della verifica negli appalti di servizi, al pari che negli appalti di lavori pubblici, cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 8 aprile 2003, n. 532 e T.A.R. Liguria, 7 giugno 2002, n. 638).
E qualora l’Amministrazione, nella lex specialis della gara, abbia richiamato la disposizione dell’art. 25, nell’esercizio legittimo della propria discrezionalità, essa è ovviamente tenuta a procedere alla verifica dell’anomalia delle offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3 ottobre 2001, n. 5209).

3.3) Non hanno, poi, maggior pregio le censure relative alle modalità di pubblicazione del bando di gara ed al termine per la presentazione delle offerte, di cui ai motivi omologhi secondo e terzo.
Come appena chiarito, all’appalto di servizi sociali in oggetto sotto soglia comunitaria non sono applicabili le disposizioni del d.lgs. n. 157 del 1995 invocate dalla cooperativa ricorrente (artt. 8 e 9) e quindi le modalità di pubblicazione ed i termini ivi stabiliti, onde in difetto di altri vincoli normativi può ritenersi idonea e sufficiente allo scopo la pubblicazione mediante affissione all’albo pretorio dell’ente (ancorché quella aggiuntiva sul B.U.R.P. risulti in effetti coincidente con la scadenza del termine di presentazione delle offerte).
Peraltro, come invocato dal difensore del Comune di Molfetta, il termine di presentazione assegnato rispecchia le disposizioni del regolamento comunale per la disciplina dei contratti, approvato con deliberazione del commissario straordinario n. 199 del 12 maggio 2001 (e non impugnato dalla cooperativa ricorrente), che per gli appalti di servizi inferiori alla soglia comunitaria assegna un termine, in caso di procedure accelerate, non inferiore a tredici giorni dalla data di pubblicazione del bando, nella specie rispettato.
In disparte, ovviamente, ogni rilievo sull’interesse alle censure, posto che la cooperativa ricorrente ha avuto, anche in quanto già investita del servizio, come essa stessa dichiara, e con sede in Molfetta, tempestiva informazione del bando di gara, tanto da aver presentato la propria offerta nei termini, né potendo valere a qualificare un interesse concreto ed attuale alle censure quello del tutto ipotetico dichiarato in ricorso in ordine alla “ragionevole supposizione” che “…un più alto numero di partecipanti alla gara de qua avrebbe sicuramente modificato le percentuali di ribasso riconducibili nel concetto di offerta anomala…e avrebbe conseguentemente consentito la vittoria dell’odierna ricorrente, in quanto offerente un ribasso di gran lunga superiore rispetto a quello proposto dalla controinteressata”.

3.4) Gli ampi rilievi svolti sub 3.1) danno conto anche dell’infondatezza delle censure dedotte col quarto motivo di ricorso, incentrate sulla pretesa illegittimità della concentrazione in capo al dirigente comunale delle qualità di organo che ha emanato il bando di gara, l’ha presieduta, ne ha approvato gli atti.

3.5) Non hanno, poi, maggior pregio giuridico le doglianze di cui al quinto motivo di ricorso, basate sull’erroneo assunto che il dirigente comunale abbia delegato a consulente esterno la verifica di anomalia delle offerte.
In realtà, come anticipato nella narrativa in fatto, il dirigente, constatata l’assenza nell’organico comunale di dipendenti esperti nel settore dei contratti di lavoro per cooperative sociali, si è limitato a richiedere il parere di un consulente del lavoro, come tale esperto della materia.
D’altro canto, se è indubitabile che il potere di individuazione e valutazione delle offerte anomale appartiene all’organo di gara e non può essere esercitato “dagli uffici ordinari dell’amministrazione appaltante”, nondimeno ad essi, e ove siano carenti le relative competenze, quindi, anche a consulenti esterni, può richiedersi “…la formulazione di pareri e di altri ragguagli tecnici, utili alla valutazione delle offerte” (Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2579).
E nel caso di specie, il consulente ha appunto fornito un parere in ordine all’adeguamento delle offerte ai minimi retributivi stabiliti dalle tabelle ministeriali e dal C.C.N.L. di categoria, predisponendo anche appositi prospetti.
Sicché la valutazione finale in ordine alla “incongruità” delle offerte delle cooperative “Project” e “Shalom” e alla “congruità” dell’offerta della cooperativa “Esedra” è stata compiuta dal dirigente, sia pure sulla scorta dei pareri del professionista officiato.
Né ovviamente, tenuto conto delle ampie competenze gestorie dirigenziali dianzi richiamate, l’atto di incarico doveva essere “autorizzato” da alcun altro organo.

3.6) Infondate sono da ultimo le censure svolte nel sesto motivo di ricorso, in ordine alla ricerca di mercato svolta dal dirigente presso società fornitrici di lavoro temporaneo, posto che la stessa era finalizzata a verificare indirettamente la congruità dell’offerta della controinteressata aggiudicataria, che difatti è emersa anche in raffronto al maggior costo del servizio ove svolto in proprio dall’amministrazione comunale mediante l’utilizzazione di lavoratori temporanei forniti dalle società interpellate.
Nessuna altra specifica censura, invece, è stata proposta sia con riferimento al giudizio di anomalia dell’offerta della cooperativa ricorrente sia con riguardo alla ritenuta congruità dell’offerta della cooperativa controinteressata.

4.) In conclusione, il ricorso in epigrafe deve essere rigettato siccome infondato.

5.) Sussistono, nondimeno, giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sede di Bari – Sezione I, così provvede sul ricorso in epigrafe n. 2111 del 2001:
1) rigetta il ricorso;
2) dichiara compensate per intero tra le parti le spese ed onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 3 dicembre 2003, con l’intervento dei magistrati:
Gennaro FERRARI Presidente
Leonardo SPAGNOLETTI Componente est.
Raffaele GRECO Componente

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