sul danno ex art. 2059 c.c. in caso di illegittima incisione di un munus pubblico

Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno esistenziale e del danno morale soggettivo – Illegittima incisione di un munus pubblico – Sussiste – Prova – Differenze

L’illegittima incisione, da parte della P.A., del munus pubblico di cui un ricorrente è legittimo titolare, gravando su valori della persona costituzionalmente garantiti, può essere fonte di danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c. sotto forma di danno esistenziale e danno morale soggettivo.

Per ciò che concerne la prova del danno esistenziale per illegittima incisione di un munus pubblico, non può essere d’aiuto il tradizionale criterio del c.d. principio dispositivo con metodo acquisitivo, considerato che, in questo caso, il materiale probatorio è nella piena disponibilità della parte ricorrente.

La risarcibilità del danno morale soggettivo per illegittima incisione di un munus pubblico è in re ipsa, dato che, secondo l’id quod plerumque accidit, un simile evento non può non condizionare negativamente la sfera morale di un individuo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 644 del 2006, proposto da:
Giovanna Careddu, Don Stefano Queirolo, Don Fabio Mazzino, Parrocchia di Santo Stefano di Lavagna, Parrocchia di Santa Giulia di Centaura, rappresentati e difesi dall’avv. Daniele Granara, con domicilio eletto presso Daniele Granara in Genova, via Bartolomeo Bosco 31/4;

contro

Regione Liguria, rappresentata e difesa dagli avv. Leonardo Castagnoli, Marina Crovetto, con domicilio eletto presso Marina Crovetto in Genova, via Fieschi, 15;
Comune di Lavagna, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Ghibellini, con domicilio eletto presso Alessandro Ghibellini in Genova, via R. Ceccardi 1/15;

nei confronti di
A.S.P. “Opere Pie Riunite Devoto – Marini – Sivori”, Giovanna Copello;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della Deliberazione della Giunta Regionale n. 625 del 23/06/2006, conosciuta il 4 luglio successivo, avente ad oggetto <>, e per l’annullamento, previa sospensione di ogni atto preparatorio, inerente, conseguente e/o comunque connesso ed in particolare della sconosciuta nota del Sindaco di Lavagna, pervenuta alla Regione il 19/06/2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Liguria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lavagna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29/05/2008 il dott. Antonio Bianchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Ente “Opere Pie Riunite Devoto-Marini-Sivori” è Azienda Pubblica di Servizi alla Persona, così trasformatasi con propria Deliberazione n. 85 del 26/06/2003, di cui ha preso atto la Regione con DPGR n. 998 del 06/08/2003, dalla precedente omonima Istituzione Pubblica di Assistenza e Beneficenza (IPAB), della quale conserva diritti ed obblighi, a seguito del riordino previsto dal D.Lgs. 4 maggio 2001, n. 207.
Lo statuto dell’Azienda, è stato approvato con Deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 47 del 31 maggio 2004 e con DGR 8 luglio 2004 n. 713, e l’attività della stessa consiste nella gestione della struttura denominata “Pio Ritiro G. Devoto”, costituita dal fabbricato sito in Lavagna, Corso Genova civ. n. 70, che, a seguito di recenti lavori di ampliamento con la costruzione di una nuova ala, ha raggiunto la ricettività di 124 posti letti (in precedenza era di 68 posti, poi passati a 87 nel 2002 con l’operatività del nuovo primo lotto funzionale).
L’Azienda si avvale dell’opera di cinquantadue dipendenti di ruolo o a tempo determinato e di personale convenzionato.
L’Azienda ha provveduto di recente alla ristrutturazione immobiliare della sede, che ha consentito di ampliare l’offerta ricettiva da 87 posti nel 2002 agli attuali 124, sostenendo un rilevante investimento, non assistito da alcun contributo né statale, né regionale né comunitario e ha adeguato la propria dotazione di personale agli standard di servizio richiesti dalla normativa regionale, con aumento dei costi di funzionamento ed in particolare di quelli relativi alla fora lavoro, a rette invariate.
Ciò ha prodotto dal 2002 un disavanzo di cassa, che ha impegnato il Consiglio di Amministrazione in una opera di riequilibrio.
A fronte di tale evenienza, cui si aggiunge la mancata vendita dell’immobile dell’Istituto Marini, accertata nella relazione amministrativo-contabile del Dirigente del Settore Controllo Strategico e Interno della Regione a seguito di vista ispettiva effettuata il 29/06/2005, il Dirigente del Settore Politiche Sociali e Socio Sanitarie d’ordine del Vice Presidente della Giunta Regionale, con nota prot. n. 12840/413 del 25/01/2006, chiedeva al Presidente della ASP Opere Pie Riunite Devoto Marini Sivori “al fine di ripristinare l’equilibrio di bilancio, la predisposizione di un piano di risanamento dell’Azienda, nel quale in particolare si prevedano:
1) la riduzione dei costi anche tramite la riorganizzazione del personale;
2) la revisione delle rette per la parte non convenzionata con il Servizio Sanitario;
3) la razionalizzazione della situazione patrimoniale complessiva;
4) un piano di risparmio generale.
Il piano di risanamento richiesto, veniva approvato dal Consiglio di Amministrazione del 13 marzo 2006 ed inviato alla Regione con nota del Segretario dell’Ente prot. n. 147 del 31/03/2006, che, in ordine alle due problematiche emerse dalla Relazione del Dirigente del Settore Controllo Strategico e Interno successiva all’ispezione del 29/06/2005, sottolineava che:
a) “la deficienza di cassa, ancora presente seppur in minori dimensioni, no riveste particolare motivo di preoccupazione anche perché troverà, a breve, una completa soluzione”;
b) non appena si potrà attuazione al Piano di risanamento, già approvato dal Consiglio di Amministrazione nella seduta del 13/03/2006 e consegnato alle Organizzazioni Sindacali, “anche la gestione corrente troverà la sua soluzione”.
Il bilancio 2005 dell’Ente presentava, peraltro, un utile di esercizio di euro 463.611,81, a fronte di attività per euro 8.519.274,18 e di passività per euro 8.055.622,37 e veniva approvato con il parere favorevole del Collegio dei Revisori espresso nella Relazione al rendiconto in data 31/03/2006.
Nel frattempo con Deliberazione del Consiglio di Amministrazione del 22/07/2005 era stata dichiarata la decadenza del Consigliere avv. Francesco Tregrossi, a seguito del decesso della sua tutelata signora Giuseppina Marini.
Dipoi il Consiglio di Amministrazione, con delibera n. 103 del 20/12/2005, dava atto che Don Fabio Mazzino, nominato dal giorno 11 dicembre 2005 Parroco di Santa Giulia di Centaura, era divenuto membro di diritto del Consiglio medesimo.
Quindi, con deliberazione n. 30 del 01/06/2006, dava atto del decesso, avvenuto in data 22/05/2006, del Presidente dell’Azienda Renzo Bacigalupo, nominato in seno al Consiglio di Amministrazione quale rappresentante della Regione Liguria, che “dovrà procedere alla nomina di un membro in sostituzione”.
Dava altresì atto che, in tale attesa, fino alla nomina del nuovo Presidente, i suoi poteri erano assunti dal Vice Presidente Giovanna Careddu.
Infine con delibera n. 32 del 01/06/2006, prendeva atto delle immotivate dimissioni rassegnate dal signor Giuseppe Sanguineti, rappresentante del Comune di Lavagna e dava atto che il Sindaco “dovrà procedere alla nomina dl un membro in sostituzione”.
Pertanto, in attesa della nomina del rappresentante della Regione e di uno di due rappresentanti del Comune di Lavagna, il Consiglio di Amministrazione dell’Azienda era composto dai tre consiglieri odierni ricorrenti (Giovanna Careddu, con funzioni di Presidente Don Stefano Queirolo e Don Fabio Mazzino) e da Antonio Devoto.
Essendo stati nominati il 12/11/2004 ed essendosi insediati il 21/12/2004, il loro mandato, ai sensi dell’art. 9 dello Statuto, veniva a scadere il 21/12/2009.
Sennonché, in data 4 luglio 2006, i predetti Consiglieri apprendevano che la Regione Liguria, invece di nominare il suo rappresentante come previsto dall’art. 7 dello Statuto, con DGR n. 25 del 23/06/2006, “dato atto che il Presidente del suddetto Consiglio e il discendente della famiglia Marini, membro di diritto, sono deceduti e che un membro del Consiglio ha rassegnato le dimissioni” e “considerato che sono state riscontrate difficoltà nella gestione di detta struttura e che il commissariamento dell’Ente oltre che per la necessità di adeguare lo statuto anche a seguito degli eventuali straordinari di cui sopra, per la seguente motivazione ”…….da attenta lettura del consuntivo 2005 sorgono diverse preoccupazioni che motivano l’urgenza di predisporre un piano di risanamento”, in applicazione dell’art. 22 della Legge Regionale 24 maggio 2006 n. 12, deliberava di sciogliere il Consiglio di Amministrazione e di nominare commissario straordinario la dott. Giovanna Copello per un periodo di 120 giorni a decorrere dalla data del provvedimento, affidandogli i seguenti incarichi:
“1. predisporre le modifiche statutarie necessarie per adeguare lo Statuto vigente;
2. proporre un piano di risanamento dell’Ente;
3. provvedere alla gestione ordinaria e straordinaria,
4. predisporre gli atti per la ricostruzione del Consiglio di Amministrazione”.
Ritenendo illegittima tale determinazione gli istanti, con il ricorso in epigrafe, hanno adito questo TAR chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 della Legge Regionale 24 maggio 2006 n. 12 e dell’art. 20, comma 2, del D.Lgs. 4 maggio 2001 n. 207. Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto e per contraddittorietà ed illogicità manifeste. Sviamento.
Ai sensi dell’art. 22, comma 5, della Legge Regionale n. 12/2006, nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza, “la Regione scioglie il Consiglio di Amministrazione delle Aziende Pubbliche di Servizi alla Persona e nomina un Commissario straordinario, qualora si verifichi una delle seguenti ipotesi:
a) gravi violazioni di legge, di regolamento o di statuto;
b) gravi irregolarità nella gestione amministrativa e patrimoniale dell’Azienda;
c) irregolare costituzione dell’organo di governo;
d) inadeguatezza dei servizi e delle prestazioni, previa accertamento ispettivo, a danno dell’utenza”.
Nessuna di tale ipotesi si è verificata nel caso dell’ASP “Opere Pie Riunite Devoto-Marini-Sivori” di Lavagna.
Non la prima, non sussistendo né essendo non solo contestata ma neanche lontanamente accennato alcuna violazione di legge, di regolamento o di statuto.
Non la seconda, non sussistendo, né essendo contestata e neanche menzionata alcuna irregolarità nella gestione amministrativa e patrimoniale dell’Azienda.
Non la terza, essendo l’organo di governo (Consiglio di Amministrazione) correttamente costituito ed in grado di funzionare con la presenza di quattro membri (tre odierni ricorrenti e il signor Antonio Devoto), a i sensi dell’art. 13, comma 5, dello Statuto.
Non la quarta, essendo notorio ed incontestato che la residenza protetta, ancor più da quando è stata oggetto di consistenti interventi di ampliamento e di ristrutturazione, è in grado di offrire con la dovuta perizia tutti i servizi previsti dalla normativa in materia.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 della Legge Regionale 24 maggio 2006 n. 12 e dell’art. 20, comma 2, del D.Lgs. 4 maggio 2001 n. 207 in relazione alla violazione dell’art. 3 della Legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione del principio di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.. Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, di motivazione e di istruttoria e per contraddittorietà ed illogicità manifeste. Sviamento.
Non solo mancano i presupposti previsti dalle norme legislative rubricate per addivenire al commissariamento dell’ASP “Opere Pie Riunite Devoto-Marini-Sivori, ma inoltre nessuno di tali presupposti è esplicitato dalla deliberazione impugnata, che si limita a considerare “che sono state riscontrate difficoltà nella gestione della struttura” e che il Sindaco di Lavagna con una sconosciuta “nota pervenuta il 19/06/2006” avrebbe “richiesto il commissariamento dell’Ente oltre che per la necessità di adeguare lo statuto anche a seguito degli eventi straordinari di cui sopra, per la seguente motivazione “…da attenta lettura del consuntivo 2005 sorgono diverse preoccupazioni che motivano l’urgenza di predisporre un piano di risanamento”.
La carenza motivazionale, inammissibile in sé, è tanto più grave ove si consideri l’eccezionalità del provvedimento adottato ed il fatto che lo stesso si limita a generiche asserzioni ad altri riferite.
3. Violazione degli artt. 7 e 8 della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione del principio di trasparenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per illogicità manifesta.
Come è noto, nel sistema partecipativo introdotto dalla legge generale sul procedimento amministrativo, gli interessati possono presentare istanze, proposte, osservazioni, segnalazioni di vizi o di errori in funzione di tutela o di collaborazione e di arricchimento delle cognizioni tecniche di cui l’amministrazione è in possesso.
Sennonché, nessuna comunicazione di avvio del procedimento per lo scioglimento del Consiglio di Amministrazione è pervenuta ai Consiglieri odierni ricorrenti, in palese violazione della normativa sopra rubricata.
Concludono gli istanti, chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed ai danni patiti.
Si è costituita in giudizio la Regione Liguria intimata, la quale, con più memorie nei termini ha eccepito l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso e ne ha quindi contestato la fondatezza nel merito, chiedendone il rigetto.
Si è altresì costituito in giudizio il Comune di Lavagna intimato, il quale, con memoria nei termini, ha parimenti chiesto la reiezione del gravame, siccome infondato.
Alla pubblica udienza del 29 maggio 2008, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Eccepisce in via pregiudiziale la difesa della Regione Liguria l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse dei ricorrenti in quanto:
-per un verso, “nessun rilievo personale sull’operato dei singoli Consiglieri di amministrazione è stato formulato nella deliberazione G.R. oggetto del contenzioso e, dunque, si dubita ………….che il solo fatto del commissariamento, per di più a tempo ridott
-per altro verso, non sussisterebbe un “interesse personale, diretto ed attuale ad impugnare il predetto provvedimento in capo alle Parrocchie”.
1.1 Il rilievo è condivisibile, con riferimento alla posizione delle Parrocchie di Santo Stefano di Lavagna e di Santa Giulia di Centaura.
Il provvedimento impugnato, infatti, dispone lo scioglimento del Consiglio di Amministrazione della ASP “Opere Pie Riunite Devoto-Marini-Sivori” di Lavagna, e la contestuale nomina di un commissario straordinario con il compito di provvedere alla gestione ordinaria e straordinaria dell’ente e di porre in essere le operazioni indicate specificamente nel provvedimento stesso.
Ne consegue, all’evidenza, che la delibera in contestazione incide in modo diretto esclusivamente i legittimi interessi dell’ASP e dei consiglieri che vengono destituiti contro la loro volontà e sostituiti nell’esercizio delle loro funzioni con un commissario straordinario.
Nessuna legittimazione, quindi, può essere riconosciuta in testa alle Parrocchie alla proposizione dell’odierno gravame, atteso che non risulta prodotta (né peraltro viene minimamente evidenziata) alcuna specifica ed immediata lesione della loro sfera giuridica.
Né può assumere rilievo, per i fini considerati, la circostanza per cui due membri del disciolto consiglio siano i Parroci delle Parrocchie ricorrenti.
Questi, infatti, sono membri di diritto del consiglio in ragione della loro personale qualità, e non per nomina od in rappresentanza della rispettiva Parrocchia, così per come risulta dallo Statuto dell’ASP.
Ne consegue, che neppure in via indiretta emerge un apprezzabile interesse delle Parrocchie all’impugnativa della delibera per cui è causa.
1.2 Il rilievo non è viceversa condivisibile, con riferimento ala posizione dei signori Careddu, Don Queirolo e Don Mazzino.
Come già precisato, infatti, la delibera in contestazione incide in modo diretto i loro legittimi interessi, spogliandoli d’autorità del “nunus” di consiglieri e provocando un oggettivo danno personale, che non abbisogna di certo di specifica dimostrazione.
2. Quanto testé evidenziato, dà poi ragione della infondatezza della eccezione di improcedibilità del gravame, sollevata dalla Regione Liguria nella memoria difensiva del 15 maggio 2008.
Ed invero, benché la delibera in contestazione risulti superata nella sua sostanza, non v’è dubbio che permanga comunque integro l’intesse dei ricorrenti ad una pronuncia sul risarcimento dei danni patiti, richiesta peraltro anche con la memoria conclusionale del 14 maggio 2008.
Ed è appena il caso di rilevare, come una siffatta pronunci postulia necessariamente la preventiva delibazione nel merito del ricorso (al fine di dichiararne o meno la fondatezza) con ogni conseguenza, giust’appunto, sulla relativa pretesa risarcitoria.
3. Nel merito il ricorso è fondato sotto tutti i profili dedotti con i tre mezzi di censura, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro connessione.
3.1 Come risulta dal dato testuale, la delibera in contestazione è stata adottata in dichiarata applicazione dell’art. 22 della Legge Regionale ligure 24 maggio 2006 n. 12, la quale dispone che nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza, “la Regione scioglie il Consiglio di Amministrazione delle Aziende Pubbliche di Servizi alla Persona e nomina un Commissario straordinario, qualora si verifichi una delle seguenti ipotesi:
a) gravi violazioni di legge, di regolamento o di statuto;
b) gravi irregolarità nella gestione amministrativa e patrimoniale dell’Azienda;
c) irregolare costituzione dell’organo di governo;
d) inadeguatezza dei servizi e delle prestazioni, previo accertamento ispettivo, a danno dell’utenza”.
Ciò conformemente al disposto dell’art. 20, comma 2, del D.Lgs. n. 207/2001, di riordino del sistema delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza, in forza del quale “le Regioni disciplinano l’intervento sostitutivo nei casi di gravi violazioni di legge, di statuto o di regolamento, di gravi irregolarità nella gestione amministrativa e patrimoniale delle aziende pubbliche di servizi alla persona, nonché di irregolare costituzione dell’organo di governo”.
Sennonché, nessuna di tali ipotesi viene formalmente richiamata e tanto meno circostanziata né, peraltro, risulta oggettivamente desumibile dall’esame della documentazione depositata in giudizio.
Non certamente la prima, non essendo minimamente contestata nella parte motiva della delibera impugnata alcuna violazione di legge, di regolamento o d statuto.
Non la seconda, non essendo al pari formalmente contestata alcuna irregolarità, e tanto meno grave, nella gestione amministrativa e patrimoniale dell’Azienda.
Al riguardo, infatti, l’unica considerazione sviluppata nella parte motiva si limita a rilevare “che sono state riscontrate difficoltà nella gestione di detta struttura e che il Sindaco di Lavagna………. ha richiesto il commissariamento dell’Ente oltre che per la necessità di adeguare lo statuto…..” anche per il fatto che “………da un’attenta lettura del consuntivo 2005 sorgono diverse preoccupazioni che motivano l’urgenza di predisporre un piano di risanamento”.
Sennonché una siffatta argomentazione si appalesa generica ed in parte del tutto inconferente, e come tale inidonea a supportare l’atto sotto il profilo considerato.
Generica, in quanto enuncia una riscontrata difficoltà gestionale (che peraltro è circostanza del tutto diversa dalla grave irregolarità amministrativa prevista dalla legge), senza altro aggiungere o precisare.
Del tutto inconferente, laddove richiama la nota con cui il Sindaco di Lavagna ha chiesto il commissariamento dell’Ente per opinabili “necessità” e “preoccupazioni”, che niente hanno a che vedere con le precise e tassative ipotesi indicate dalla legge regionale per poter provvedere in tal senso.
Non è minimamente previsto dalla norma, infatti, che il Consiglio di amministrazione possa essere sciolto “per la necessità di adeguare lo Statuto”, atteso tra l’altro che tale compito spetta al Consiglio stesso, ove ritenuto opportuno o necessario.
Né, parimenti, è previsto lo scioglimento dell’organo per l’invero stravagante ipotesi in cui da una lettura del consuntivo sorgano ”diverse preoccupazioni che motivano l’urgenza di predisporre un piano di risanamento”.
Sul punto, peraltro, va rilevato come a seguito dell’ispezione svolta in data 29/06/2005, il Dirigente del Settore Politiche Sociali e Socio-Sanitarie della Regione avesse accertato che la causa della momentanea situazione deficitaria riscontrata nelle casse dell’Ente “poteva essere ricercata nel recente intervento di ristrutturazione immobiliare effettuato nella sede istituzionale della Residenza Protetta e nel conseguente aumento delle dotazioni di personale che devono, ovviamente, essere adeguate agli standard di servizio previsti dalla normativa regionale. Si può ragionevolmente ritenere, inoltre, che la mancata vendita, per ragioni non riconducibili all’ Azienda ASL Chiavarese, di un immobile già locato alla stessa, abbia creato un ulteriore aggravio della situazione di cassa”, e si fosse quindi correttamente limitato a richiedere “al fine di ripristinare l’equilibrio di bilancio, la predisposizione di un piano di risanamento dell’Azienda…….”.
Piano, che veniva approvato dal Consiglio di Amministrazione il 13 marzo 2006 ed inviato alla Regione con nota del Segretario dell’Ente prot. n. 147 del 31/03/2006 che, in ordine alle due problematiche evidenziate nella relazione del dirigente regionale sottolineava che:
a) “la deficienza di cassa, ancora presente seppur in minori dimensioni, non riveste particolare motivo di preoccupazione perché troverà, a breve, una completa soluzione”;
b) non appena si potrà dare attuazione al Piano di risanamento, già approvato dal Consiglio di Amministrazione e consegnato alle Organizzazioni Sindacali, “anche la gestione corrente troverà la sua soluzione”.
E ciò in ragione anche del fatto che il bilancio 2005 dell’Ente presentava un utile di esercizio di euro 463.611,81, a fronte di attività per euro 8.519.274,18 e di passività per euro 8.055.662,37, ed era stato approvato con il parere favorevole del Collegio dei Revisori espresso nella relazione al rendiconto in data 31/03/2006.
Ne consegue, come già rilevato, che nella specie non è oggettivamente rinvenibile (né peraltro viene formalmente contestata) alcuna “grave irregolarità nella gestione amministrativa e patrimoniale dell’Azienda”, idonea a supportare la determinazione regionale impugnata.
Né, parimenti, è in alcun modo rinvenibile la terza ipotesi prevista dalla legge regionale per poter legittimamente procedeer allo scioglimento del Consiglio.
L’organo di governo, infatti, risultava correttamente costituito ed in grado di funzionare con la presenza di quattro membri (tre odierni ricorrenti e il signor Antonio Devoto), ai sensi dell’art. 13, comma 5, dello Statuto (“le adunanze del Consiglio di Amministrazione sono valide con l’intervento di almeno quattro componenti”), nelle more della nomina da parte della Regione e del Comune di Lavagna dei propri rappresentanti.
A ciò si aggiunga che in tale attesa, fino alla nomina del nuovo Presidente, tutti i poteri attribuiti allo stesso erano stati assunti dalla Vice Presidente Giovanna Careddu, come previsto dall’art. 11, comma 4, dello Statuto e come dato atto con deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 30 del 1° giugno 2006.
Ad analoga conclusione, infine, non può non pervenirsi in relazione alla quarta ipotesi disciplinata dalla legge regionale, essendo incontestato che “la residenza protetta, ancor più da quando è stata oggetto di consistenti interventi di ampliamento e di ristrutturazione, è in grado di offrire con la dovuta perizia tutti i servizi previsti dalla normativa in materia. In particolare la struttura assicura una elevata qualità proprio nei servizi diretti alla persona con adeguata presenza di personale altamente qualificato: Direttore sanitario, Medico Geriatra, Caposala, Infermieri professionali, Fisioterapisti, OSS, OTA, ecc.; è inoltre assicurato un adeguato servizio di animazione geriatrico. La valutazione così positiva, dei servizi erogati è riconosciuta da tutti gli Enti del territorio ma, cosa particolarmente gratificate, dagli utenti e dai loro familiari” (Cfr. Lettera del Presidente alla Regione prot. n. 209 del 09/05/2006).
Il buon andamento della struttura, del resto, implicitamente è confermato anche dalla stessa relazione amministrativo-contabile del Dirigente regionale del Settore Controllo Interno e Strategico, laddove viene precisato che “in oggi la struttura è al completo e la domanda è superiore all’offerta”.
Per quanto sopra esposto, non v’è dubbio che nella specie difettassero oggettivamente i presupposti previsti dalla legge per addivenire al commissariamento dell’ASP “Opere Pie Riunite Devoto-Marini-Sivori”, e che pertanto del tutto illegittimamente la Giunta Regionale si sia determinata in tal senso senza alcuna specifica e circostanziata argomentazione.
A ciò aggiungasi, che l’amministrazione non si è curata neppure di trasmettere agli interessati alcuna comunicazione di avvio del procedimento volto allo scioglimento del Consiglio, in palese violazione degli obblighi partecipativi fissati dall’art. 7 della Legge 241/90.
Obblighi che nella specie, è opportuno rilevarlo, risultavano vieppiù stringenti in ragione sia della collaborativa corrispondenza già intercorsa, che (e soprattutto) della natura del provvedimento adottato, siccome fortemente lesivo sotto il profilo sia materiale che morale degli interessi dei suoi destinatari.
Anche sotto questo profilo, pertanto, la determinazione impugnata si appalesa illegittima alla stregua di quanto dedotto in ricorso..
4. L’azione risarcitoria è fondata nei limiti appresso specificati.
4.1 Con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti hanno chiesto il risarcimento dei danni patiti, in relazione alla ingiusta lesione della loro immagine ed al turbamento emotivo interiore che ne è conseguito.
In tale prospettazione, quindi, la pretesa si risolve nella richiesta di liquidazione di soli danni non patrimoniali.
Al riguardo occorre premettere che la giurisprudenza è da tempo pervenuta ad una interpretazione costituzionalmente orientata dall’art. 2059 cod. civ., tesa a ricomprendere nell’astratta previsione della norma ogni danno di natura non patrimoniale derivante dalla lesione di valori inerenti alla persona.
In particolare la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto non più condivisibile la tradizionale restrittiva lettura dell’articolo anzidetto (in relazione all’art. 185 cod. pen.), come diretto ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo determinato da fatto illecito integrante reato.
La Suprema Corte, infatti, ha osservato che nel vigente assetto ordinamentale, nel quale assume posizione preminente la Costituzione – che all’art. 2 riconosce a garantisce i diritti inviolabili dell’uomo –, il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona.
Ed all’interno di tale categoria non possono utilmente essere ritagliate specifiche figure di danno disciplinandolo in vario modo, poiché ciò che assume rilievo ai fini dell’ammissione a risarcimento, in relazione all’art. 2059 cod. civ., è l’ingiusta lesione di un interesse inerente alla persona, dal quale conseguano pregiudizi non suscettibili di valutazione economica.
Né, inoltre, può operare la riserva di legge originariamente esplicata dall’art. 185 cod. pen. in punto di ammissibilità del risarcimento, trattandosi giust’appunto di lesione concernente i valori della persona, costituzionalmente garantiti.
Dal quadro ordinamentale così “ridisegnato” emerge, quindi, che al risarcimento del danno patrimoniale, sempre ancorato al paradigma dell’art. 2043 cod. civ., si accompagna il risarcimento del danno non patrimoniale che trova tutela nell’art. 2059 cod. civ., il quale ben può (o meglio deve) trovare applicazione non solo nei tradizionali casi di danno morale soggettivo (ex art. 185 cod. pen), ma anch nelle altre ipotesi legali espresse (art. 89 cod. proc. civ.; art. 2 Legge n. 117 del 1988; art. 29 Legge n. 675 del 1996, sostituito dall’art. 152 D.Lvo n. 196 del 2003; art. 44 D.Lvo n. 286 del 1998; art. 2 Legge n. 89 del 2001), e nei casi di lesioni che, incidendo sui valori della persona costituzionalmente garantiti, non possono non costituire figure di danno risarcibile, a prescindere dai risvolti penalistici.
Consegue a quanto sopra precisato, che il danno non patrimoniale è categoria ampia, nella quale trovano collocazione tutte le ipotesi di lesione di valori inerenti alla persona, ovvero: sia il danno morale soggettivo (inteso come momentaneo turbamento dello stato d’animo della vittima); sia il danno biologico in senso stretto (inteso come lesione dell’integrità psichica e fisica della persona e coperto dall’art. 32 Cost.); sia infine il c.d. danno esistenziale derivante dalla lesione di altri interessi di rango costituzionale inerenti alla persona (cfr. Corte Cost. 11 luglio 2003, n. 223; Cass. civ. III 31 maggio 2003 nn 8827 e 8828; Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2005 n. 1096).
In particolare, secondo l’insegnamento della Suprema Corte, in quest’ultima ipotesi di danno va ascritto “ogni pregiudizio che l’illecito datoriale provoca sul fare areddituale del soggetto, alterando le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, sconvolgendo la sua quotidianità e privandolo di occasioni per la espressione e la realizzazione della sua personalità nel mondo esterno. Peraltro il danno esistenziale si fonda sulla natura non meramente emotiva ed interiore (propria del c.d. danno morale), ma oggettivamente accertabile del pregiudizio, attraverso la prova di scelte di vita diverse da quelle che si sarebbero adottare se non si fosse verificato l’evento dannoso”.
4.2 Tanto premesso, la richiesta risarcitoria dei ricorrenti può utilmente essere articolata nelle seguenti voci di danno non patrimoniale:
a) danno c.d. esistenziale, in relazione alla ingiusta lesione dell’immagine e della reputazione collegate alla carica di consiglieri dell’AS.P;
b) danno morale soggettivo, collegato al turbamento psicologico comunque subito a seguito dello scioglimento del Consiglio e del commissariamento dell’Ente.
4.3 Nel passare all’esame della fondatezza di una siffatta pretesa, occorre preliminarmente porsi il delicato problema dell’individuazione dell’onere probatorio che incombe in capo ai ricorrenti, circa la sussistenza dei danni asseritamene patiti.
Al riguardo va rilevato che non può essere di aiuto il tradizionale criterio del c.d. principio dispositivo con metodo acquisitivo.
In linea di principio, infatti, compete al ricorrente l’onere di provare, ai sensi dell’art. 2697 cod. civ., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito.
Questo perché la limitazione dell’onere probatorio che governa il processo amministrativo si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti, e quindi sul generale possesso dei documenti da parte dell’amministrazione che resiste in giudizio, mentre nel caso di risarcimento danni per dimostrare questi ultimi si deve far ricorso in genere a documentazione in possesso dei ricorrenti.
Deve quindi, in linea di principio, essere disattesa quella giurisprudenza che ritiene sufficiente l’allegazione degli elementi di prova che siano idonei a consentire al giudice si sviluppare la successiva istruttoria.
In materia risarcitoria, il Collegio ritiene invece di dover aderire alla linea più rigorosa, senza che possa sempre e comunque soccorrere il tradizionale metodo acquisitivo di integrazione della prova da parte del giudice e senza che sia sufficiente, a tal fine, fornire solo qualche elemento o generico principio di prova.
Questa impostazione, infatti, risulta essere non solo maggiormente conforme al carattere dispositivo del processo su diritti soggettivi, ma anche conforme:
-con il tradizionale assunto secondo cui il principio dispositivo opera sempre incondizionatamente, qualora si tratti di materiale probatorio la cui produzione in giudizio rientri nella piena disponibilità della parte interessata;
-con l’impostazione rinvenibile nella giurisprudenza della Cassazione in ordine all’onere probatorio ricadente sulla parte privata anche nel processo contro una pubblica amministrazione.
Ancora di recente, del resto, la suprema Corte ha aderito ad un orientamento rigoroso, precisando che proprio a causa delle molteplici forme che può assumere il danno non patrimoniale (nella specie considerata, di tipo esistenziale professionale) si rende indispensabile una specifica allegazione in tal senso da parte dell’interessato, il quale deve fornire “tutti gli elementi, le modalità e le peculiarità della situazione in fatto, attraverso i quali possa emergere la prova del danno”, non essendo sufficiente “chiedere genericamente il risarcimento………., non potendo il giudice prescindere dalla natura del pregiudizio lamentato, e valendo il principio generale per cui il giudice – se può sopperire alla carenza di prova attraverso il ricorso alle presunzioni ed anche alla esplicazione dei poteri istruttori ufficiosi previsti dall’articolo 421 cod. proc. civ. – non può invece mai sopperire all’onere di allegazione che concerne sia l’oggetto della domanda, sia le circostanze in fatto su cui questa trova supporto” (cfr. Cass.. civ. SS.UU. 24 marzo 2006, n. 6572).
4.4 Alla stregua di quanto sopra precisato, la richiesta risarcitoria di cui al procedente punto 4.2 lett. a), si appalesa inammissibile.
Anche in relazione a questo tipo di danno il giudice è astretto alla allegazione che ne fa l’interessato sull’oggetto e sul modo di operare dell’asserito pregiudizio, non potendo sopperire alla mancanza di indicazione in tal senso nell’atto di parte, facendo ricorso a formule standardizzate, e sostanzialmente elusive della fattispecie concreta.
Il danno esistenziale, infatti, essendo legato indissolubilmente alla persona, e quindi non essendo passibile di determinazione, secondo il sistema tabellare – al quale si fa ricorso per determinare il danno biologico, stante la uniformità dei criteri medico legali applicabili in relazione alla lesione dell’indennità psicofisica – necessita imprescindibilmente di precise indicazioni che solo il soggetto danneggiato può fornire, indicando le circostanze comprovanti l’alterazione delle sue abitudini di vita.
Non è dunque sufficiente la prova della dequalificazione, del disdoro, della forzata inoperosità ma, dimostrata questa premessa, è poi necessario dare la prova che tutto ciò, concretamente, ha inciso in senso negativo nella sfera del soggetto alterandone l’equilibrio e le abitudini di vita.
Occorre quindi una prova testimoniale, documentale o presuntiva, che dimostri nel processo i concreti cambiamenti che l’illecito ha apportato, in senso peggiorativo, nella qualità di vita del danneggiato.
Ed infatti – se è vero che la stessa categoria del danno esistenziale si fonda sulla natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, del pregiudizio esistenziale: non meri dolori e sofferenze, ma scelte di vita diverse da quelle che si sarebbero adottate se non si fosse verificato l’evento dannoso – all’onere probatorio può assolversi attraverso tutti i mezzi che l’ordinamento processuale pone a disposizione: dal deposito di documentazione alla prova testimoniale su tali circostanze di congiunti e colleghi.
Considerato che il pregiudizio attiene ad un bene immateriale, precipuo rilievo assume rispetto a questo tipo di danno la prova per presunzioni,, mezzo peraltro non relegato dall’ordinamento in grado subordinato nella gerarchia delle prove, cui il giudice può far ricorso anche in via esclusiva (tra le tante Cass. civ. n. 9834 del 6 luglio 2002) per la formazione del suo convincimento, purchè, secondo le regole di cui all’art. 2727 cod. civ. venga offerta una serie concatenata di fatti noti, ossia di tutti gli elementi che puntualmente e nella fattispecie concreta (e non in astratto) descrivano: durata, gravità, conoscibilità all’interno ed all’esterno della operata dequalificazione, frustrazione di (precisate e ragionevoli) aspettative eventuali reazioni poste in essere comprovanti la avvenuta lesione dell’interesse relazionale, gli effetti negativi dispiegati nelle abitudini di vita del soggetto; da tutte queste circostanze, il cui artificioso isolamento di risolverebbe in una lacuna del procedimento logico (tra le tante Cass. civ. n. 13819 del 18 settembre 2003), complessivamente considerate attraverso un prudente apprezzamento, si può coerentemente risalire al fatto ignoto, ossia all’esistenza del danno, facendo ricorso, ex art. 115 cod. proc. civ. a quelle nozioni generali derivanti dall’esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazione delle prove.
D’altra parte, in mancanza di allegazioni sulla natura e le caratteristiche del danno esistenziale, non è possibile al giudice neppure la liquidazione in forma equitativa, perché questa, per non trasmodare nell’arbitrio, necessita di parametri a cui ancorarsi.
Ora, nel ricorso e negli scritti di parte non risultano le puntuali allegazioni richieste, ma solamente riferimenti generici e non sufficientemente articolati, e pertanto questa voce si danno non può utilmente esser presa in considerazione.
4.5 Resta da esaminare la voce attinente alle sofferenze psico-fisiche di cui al precedente punto 4.2 lett. b) consistente nel cd “danno morale soggettivo” (la cui richiesta deve ritenersi compresa nella domanda proposta innanzi a questo giudice come risulta dal tenore complessivo delle espressioni adoperate, e dalla natura della controversia).
Nella richiamata pronuncia della Cassazione n. 6572 del 2006, si fa un riferimento “a contrario” ai “dolori e sofferenze” di carattere emotivo e interiore che connotano il danno morale soggettivo, così contrapposto al danno esistenziale (che ha invece, come si è visto in precedenza, una proiezione agevolmente oggettivabile all’esterno).
Ad avviso del Collegio, tale caratteristica del danno morale soggettivo non costituisce una ragione per negarne la risarcibilità, quanto piuttosto un motivo di residua ragionevole operatività – limitatamente a questo solo aspetto – del criterio della risarcibilità in re ipsa.
Deve infatti ritenersi che, secondo l’id quod plerumque accidit, la perdita di uno status, specie se percepita e vissuta come conseguenza di un agire illegittimo e ingiustificato, costituisca un evento che incide profondamente nella sfera morale dell’interessato, provocando un notevole stato di sofferenza interiore che va risarcito per se stesso, a prescindere dalla questione del danno esistenziale, e sulla base di un criterio probatorio che tenga conto sia del carattere intimo del pregiudizio, sia del fatto che la sussistenza dello stesso può normalmente essere presunta in relazione a determinate tipologie di illecito.
Ed in questo senso, non può non assumere specifico e pregnante rilievo la circostanza per cui l’attività illegittimamente posta in essere dalla P.A. ha inciso direttamente il “munus” pubblico di cui i ricorrenti erano legittimi titolari, insinuando gravi (ancorché infondate) ombre sul loro operato di amministratori di un ente di particolare rilevanza sociale (e morale atteso la sua natura), con conseguenti immaginabili riflessi negativi nell’opinione pubblica.
Non v’è chi non veda, pertanto, come tale evento ben possa oggettivamente aver inciso in modo profondo nella sfera personale degli interessati.
Per quanto sopra, la richiesta di risarcimento del danno morale soggettivo patito dai ricorrenti, risulta ammissibile.
4.6 Nella specie, peraltro, sussistono altresì tutti i restanti elementi necessari per poter delibare positivamente l’anzidetta pretesa.
Per un verso, infatti, è appena il caso di rilevare la oggettiva riconducibilità del danno, sotto il profilo causale, alla illegittima delibera di scioglimento del Consiglio di Amministrazione della ASP e di commissariamento dell’Ente.
Per altro verso, poi, esso riveste altresì natura di danno ingiusto, in relazione alla violazione sia della normativa disciplinante lo scioglimento dei Consigli di Amministrazione delle ASP ed il loro commissariamento, sia degli obblighi motivazionali e partecipativi fissati dalla legge 241 del 1990.
Per altro verso, infine, nella specie risulta evidente non solo l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione, ma anche la grave colpa nella quale la medesima è incorsa nell’adottare la determinazione per cui è causa.
Resta invero difficile giustificare la violazione da parte dell’amministrazione regionale della puntuale normativa dalla stessa adottata per la grave ipotesi di scioglimento dei Consigli delle APS, nonché la totale obliterazione degli obblighi fissati dalla Legge 241 del 1990, che costituiscono esplicazione del superiore principio del buon andamento sancito dall’art. 97 della Costituzione.
La richiesta risarcitoria, pertanto, merita accoglimento nella parte relativa al danno morale soggettivo patito dai ricorrenti.
4.7 Passando alla liquidazione del danno, il Collegio ritiene di dover procedere in via equitativa, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 del cod. civ., attesa la peculiarità della vicenda e la particolare natura del pregiudizio in questione.
Quindi il Collegio ritiene che, alla stregua della documentazione in atti e tenuto conto di tutti i profili rilevanti (tra cui i successivi sviluppi della vicenda, anche a seguito della ordinanza cautelare di questo TAR n. 278/2006), il danno vada liquidato nella misura di duemila euro per ogni consigliere ricorrente.
5. Alla stregua delle suesposte considerazioni il ricorso, per ciò che attiene alla pretesa caducatoria:
-và dichiarato inammissibile, con riferimento alla posizione delle Parrocchie di Santo Stefano di Lavagna e di Santa Giulia di Centaura;
-va accolto, con riferimento alla posizione dei signori Careddu, Don Queirolo e Don Mazzino, e per l’effetto va annullato il provvedimento impugnato.
Per ciò che attiene alla pretesa risarcitoria:
-va dichiarato inammissibile con riferimento al danno esistenziale asseritamene patito;
-va accolto con riferimento al danno morale-soggettivo, con conseguente condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento in solido dello stesso, come sopra liquidato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
-per ciò che attiene la pretesa caducatoria, lo dichiara inammissibile in parte, nei limiti di cui in motivazione, e per la restante parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;
-per ciò che attiene alla pretesa risarcitoria, lo dichiara in parte inammissibile, nei limiti di cui in motivazione, e per la restante parte lo accoglie, con conseguente condanna delle amministrazioni resistenti al pagamento in solido per tale titolo del
Condanna le amministrazioni resistenti al pagamento in solido in favore dei consiglieri ricorrenti delle spese e degli onorari del presente giudizio, che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 29/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente
Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore
Luca Morbelli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 2/10/2008 n.1716 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti, Est. Poli.
Società Ippodromi & Città s.p.a. (Avv. P. Saitta) c/ Comune di Roma (Avv.ti G. Lesti, L. Torchia), Gestione Capannelle s.p.a. (Avv.ti G. Valeri, M. Sanino).

sul potere della stazione appaltante di escludere un’impresa resasi responsabile, in pregressi rapporti contrattuali, di comportamenti imputabili a malafede o negligenza

1. Contratti della p.a. – Gara – Responsabilità del concorrente in precedenti rapporti contrattuali – Esclusione – Automaticità – Non sussiste – Potere discrezionale della p.a. – Sussiste.

2.Contratti della p.a. – Gara – Responsabilità del concorrente in precedenti rapporti contrattuali – Esclusione – Legittimità – Presupposto – Gravità della negligenza.

1. Ben può la stazione appaltante, a fronte di un comportamento “scorretto” tenuto da un’impresa in relazione a pregressi rapporti contrattuali, ed imputabile a negligenza o malafede della stessa, disporne l’esclusione dalla gara, ove valuti tale comportamento tale da far venir meno il rapporto fiduciario tra le parti contraenti. Tale valutazione, nondimeno, spetta in via esclusiva alla p.a., dovendosi viceversa escludere la sussistenza di un obbligo di automatica esclusione in ragione di inadempimenti, ancorchè accertati in sede giudiziale – nella specie ad opera del lodo arbitrale.

2. Ai fini della legittima esclusione di un’impresa, resasi responsabile in passato di un comportamento scorretto, imputabile a negligenza o malafede, è necessario che detta negligenza o malafede sia grave – come previsto dall’art. 38, co. 1, lett. f), D. Lgs. 163/2006, nella specie inapplicabile ratione temporis.

sul potere della stazione appaltante di escludere un’impresa resasi responsabile, in pregressi rapporti contrattuali, di comportamenti imputabili a malafede o negligenza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1716/08 REG.DEC.
N. 3017 REG. RIC.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso per revocazione n. 3017/2006 proposto dalla
Società Ippodromi & Città s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Saitta ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Carlo Poma n. 2;

contro

Il Comune di Roma, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Lesti e Luisa Torchia con domicilio in Roma, via del Tempio di Giove n. 21, presso l’Avvocatura Comunale di Roma;

Gestione Capannelle s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Valeri e Mario Sanino, con domicilio eletto in Roma, viale Parioli n. 180, presso lo studio del secondo;

per la revocazione
della decisione della sezione quinta del Consiglio di Stato, 17 febbraio 2006, n. 641.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 18 marzo 2008, il Consigliere Vito Poli;
uditi gli avvocati Saitta, Lesti, Sanino, Valeri e Torchia;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società Ippodromi & Città s.p.a. (in prosieguo Ippodromi) ha adito, con ricorso principale e motivi aggiunti, il T.a.r. del Lazio per l’annullamento:
a) della determinazione dirigenziale n. 261 dell’8 ottobre 2004, di approvazione della graduatoria definitiva e di aggiudicazione della concessione dell’Ippodromo delle Capannelle alla controinteressata Gestione Capannelle s.p.a. (in prosieguo Capannelle) storica concessionaria dell’ippodromo romano;
b) del verbale della commissione per la verifica dell’ammissibilità dei soggetti partecipanti alla gara pubblica;
c) dei verbali, e relativi allegati, dei lavori della commissione esaminatrice delle sedute del 30/6/2004, dell’8/7/2004, del 19/7/2004, del 21/7/2004, del 2/8/2004, del 7/9/2004, del 22/9/2004, del 24/9/2004;
d) del disciplinare di concessione in data 8 novembre 2004;
e) nonché per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.

2. Con sentenza del T.a.r. Lazio, sezione II, n. 5158 del 21 giugno 2005, disattese una serie di eccezioni preliminari:
a) sono stati accolti il primo e terzo motivo, in cui si deduceva sotto vari profili la presenza di una causa di esclusione dalla gara della società Capannelle ravvisata nella pendenza di una lite con il comune di Roma;
b) sono stati respinti tutti i restanti motivi e la consequenziale domanda di risarcimento del danno in considerazione della sua genericità.
In particolare, per quanto di interesse ai fini della presente decisione, non ha trovato ingresso il secondo motivo con cui si articolavano due autonome censure:
– la prima imperniata sulla violazione degli artt. 3, co.3, r.d. n. 2440 del 1923, 68, co. 1, r.d. n. 827 del 1924, 12, d.lgs. n. 157 del 1995, nella parte in cui imporrebbero l’esclusione dalle gare delle ditte che si siano rese responsabili, nell’esegui
– la seconda avente ad oggetto la violazione dell’art. 16, co. 4, del regolamento comunale di cui alle delibere nn. 6248/1982 e 5625/1983, nella parte in cui stabilisce che l’inadempienza da parte del concessionario degli obblighi assunti comporti “…. la
3. La decisione impugnata in revocazione – sez. V, 17 febbraio 2006, n. 641 -:br>
a) ha accolto gli appelli proposti dalla Capannelle spa e dal Comune di Roma;

b) ha respinto l’appello incidentale e conseguentemente disatteso in toto il ricorso di primo grado proposto dalla società Ippodromi.

4. La società Ippodromi ha proposto ricorso in revocazione, ex art. 395 n. 4), c.p.c., avverso la su menzionata decisione, deducendo quattro motivi relativi alla fase rescindente, e tre motivi relativi alla fase rescissoria; nella sostanza è stato riproposto il secondo motivo dell’originario ricorso di primo grado.

5. Con decisione di questa sezione n. 2610 del 24 maggio 2007:
a) è stato accolto il primo mezzo rescindente, con cui si sostiene che la pronuncia, esaminando la censura riguardante l’illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria, nonostante le ripetute inadempienze della concessionaria società “Gestione Capannelle s.p.a”, è incorsa in un errore di fatto revocatorio concernente la seguente parte della motivazione: “basta ricordare, come d’altronde ha fatto anche primo giudice, che il collegio arbitrale ha escluso l’inadempimento della società nella precedente rapporto di concessione con il Comune di Roma, per cui la censura viene svuotata del suo contenuto in fatto”.
b) è stato accolto il secondo motivo di revocazione, con cui si lamenta che la decisione impugnata abbia trascurato di valutare la censura riguardante la violazione dell’articolo 16 del regolamento comunale per la concessione di beni immobili appartenenti al demanio e al patrimonio indisponibile comunale, approvato con deliberazione consiliare n. 4182 del 5 ottobre 1982, successivamente rettificato con delibera n. 5625 del 27 settembre 1983;
c) è stato respinto il terzo motivo di revocazione, secondo cui la decisione impugnata avrebbe omesso di vagliare il profilo di censura inteso a contestare il seguente capo della sentenza del tribunale: “per consolidata giurisprudenza l’applicazione delle richiamate disposizioni postula il pregresso accertamento della gravità della negligenza o della mala fede a carico dell’impresa”;
d) è stato respinto il quarto motivo di revocazione, riguardante l’asserita omissione di pronuncia sulla domanda diretta ad ottenere una decisione dichiarativa del diritto all’assegnazione della concessione;
e) è stata disposta l’acquisizione, a cura del comune, di una dettagliata e documentata relazione scritta, diretta all’accertamento dei seguenti punti:
– quali determinazioni siano state assunte dal comune di Roma, in relazione ad eventuali inadempimenti accertati, con qualsiasi modalità, della società Gestione Capannelle, nel corso dello svolgimento del rapporto concessorio precedente la gara oggetto de
– quale disciplina regolamentare sia stata applicata alla gara in contestazione, con particolare riferimento alla previsione contenuta nell’articolo 16 del regolamento approvato con deliberazione consiliare n. 4182 del 5 ottobre 1982, successivamente rett

6. In data 6 agosto 2007 è stata depositata la documentazione richiesta.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 18 marzo 2008.

7. Il collegio deve ora affrontare la seconda fase del giudizio revocatorio, quella rescissoria che comporta il nuovo esame dell’appello incidentale della società Ippodromi, nella parte in cui reitera criticamente il secondo motivo dell’originario ricorso di primo grado.

7.1. La prima censura – concernente la violazione dei su menzionati artt. 3 e 68 cit. – è inammissibile ed infondata e deve essere respinta nella sua globalità.

7.1.1. E’ inammissibile nella parte in cui si appunta sul cattivo (mancato) esercizio, da parte della commissione, del potere di esclusione della società Capannelle che non avrebbe dovuto essere ammessa per le cause sopra illustrate.
Premette il collegio che il mancato esercizio di tale potere è frutto di una valutazione tecnica complessa – intrisa di elementi di discrezionalità amministrativa, concernenti le modalità di cura dell’interesse pubblico da soddisfare con l’affidamento del compendio per cui è causa – delle clausole della lex specialis, che pertiene in via esclusiva alla stazione concedente e che può essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimità solo in presenza di macroscopiche aberrazioni che non si riscontrano nel caso di specie (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 397).
In buona sostanza è inammissibile la pretesa della ricorrente di sostituirsi all’amministrazione nella valutazione della presenza di cause di inadempimento, negligenza e malafede, nonché della loro gravità e incidenza sulla partecipazione alla gara per cui è causa.

7.1.2. La doglianza è anche inaccoglibile sia in fatto che in diritto.
In fatto, è appena il caso di evidenziare che da tutta la documentazione depositata dal comune di Roma emerge con chiarezza che quest’ultimo ha sempre ritenuto le inadempienze della società Capannelle non gravi e tali da consentirne, in ogni caso, la partecipazione alla gara pubblica per cui è causa.
La tesi sostenuta dalla ricorrente è errata anche in diritto.
La situazione soggettiva dei concorrenti che, nella loro pregressa attività, si siano resi responsabili di gravi errori costituisce tradizionalmente una delle cause generali di esclusione dalle gare d’appalto. Essa non ha carattere sanzionatorio, ma è prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 25 agosto 2006, n. 4999; sez. VI, 8 marzo 2003, n. 1071).
Pur essendo indiscutibile che il sistema normativo non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, deve però reputarsi indeclinabile la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva. Sotto tale angolazione è legittimo, alla stregua del sistema normativo, il provvedimento che esclude il concorrente, richiamando per relationem, il provvedimento con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa amministrazione abbia provveduto alla rescissione del contratto sulla scorta di ritenuti e ripetuti inadempimenti contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1071); ma, specularmene, deve ritenersi insussistente l’obbligo di automatica esclusione in presenza di inadempimenti anche se accertati in sede giudiziale (nel caso di specie il lodo arbitrale ha accertato l’inadempimento da parte della società Capannelle di taluni obblighi assunti al momento della instaurazione del precedente rapporto concessorio); in tal senso non rileva il precedente della sezione invocato dalla ricorrente (sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6541), dove per altro:
– si è ribadita la necessità che l’inadempimento sia grave;
– si è affermato che in presenza di tale gravità l’amministrazione abbia l’onere di prendere in considerazione la situazione di fatto motivando adeguatamente.
In definitiva, ben può l’amministrazione appaltante, a fronte di un comportamento «scorretto» – tale da far venir meno il rapporto fiduciario tra le parti contraenti – tenuto da un’impresa già in passato parte di un rapporto di appalto, imputato a negligenza o a malafede della stessa, escluderla dal fare offerte nelle successive licitazioni private, in forza dell’art. 68 r.d. 23 maggio 1924 n. 827 (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2001, n. 5610); ciò non toglie però che la valutazione del venir meno del rapporto fiduciario spetti in via esclusiva all’amministrazione.
Per completezza si segnala che il codice degli appalti, inapplicabile ratione temporis, ha cristallizzato l’orientamento giurisprudenziale cui la sezione aderisce (e recepito dall’impugnata sentenza del T.a.r. del Lazio), che esige che la negligenza, la malafede e gli errori dell’impresa concorrente siano gravi (cfr. art. 38, lett. f).

7.2. Parimenti inaccoglibile è la censura di violazione dell’art. 16 del più volte menzionato regolamento comunale.
In primo luogo la sezione rileva che fra le cause di esclusione espressamente individuate dalla lex specialis (art. 5 dell’avviso di gara, determinazione dirigenziale n. 1160 del 15 dicembre 2003), non figura quella richiamata dall’art. 16, né si fa menzione della norma in esame.
In secondo luogo risulta del tutto inconferente il richiamo operato al regolamento in questione dall’art. 2 dell’avviso di gara; tale richiamo, infatti, risulta testualmente finalizzato a individuare la disciplina del rapporto concessorio una volta conclusa la procedura di evidenza pubblica; ciò rende ancora più evidente che l’amministrazione, nell’esercizio della sua insindacabile discrezionalità, non ha inteso richiamare l’art. 16 fra le cause di esclusione.
In ogni caso valgono le superiori considerazioni sviluppate al precedente punto 7.1.2. circa l’insindacabilità della decisione del seggio di gara di non esercitare il potere di esclusione e la necessità che l’inadempimento sia di apprezzabile gravità.

7.3. L’ultimo motivo rescissorio è inammissibile.
Tale motivo è stato espressamente sollevato in relazione al terzo motivo rescindente (cfr. pagina 14, rigo 5, dell’atto di revocazione); ma il terzo motivo rescindente è stato respinto dalla precedente decisione della sezione n. 2610 del 2007.
In ogni caso il motivo è inammissibile ed infondato per tutte le ragioni esposte in precedenza.
8. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni la fase rescissoria della presente revocazione deve essere definita con il rigetto integrale dell’appello incidentale proposto dalla società Ippodromi e la relativa conferma, in parte qua, della sentenza di primo grado.
Nel particolare andamento del processo il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sulla fase rescissoria del ricorso in revocazione meglio specificato in epigrafe:
– respinge in toto l’appello incidentale proposto dalla Società Ippodromi & Città s.p.a e per l’effetto conferma, in parte qua, la sentenza del T.a.r. Lazio, sezione II, n. 5158 del 21 giugno 2005;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 marzo 2008, con la partecipazione di:
Cesare Lamberti – Presidente

Marco Lipari – Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere
Francesco Caringella – Consigliere

Adolfo Metro – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14 aprile 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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