Pres. A. Guida, est. P. Corciulo
La Nuova Lince S.r.l. (Avv.ti Raffaello Capunzo e Gherardo Marone) c. A.s.l.
Napoli 1 Centro (Avv. Edoardo Barone) c. Security Service Sud S.r.l.
(Avv. Andrea Abbamonte) c. Sipro Sicurezza Professionale Campania
S.r.l. (Avv.ti Emanuela Paoletti, Fabrizio Paoletti e Francesco Paoletti)

sulle gare di appalto indette dalle ASL in Campania

1. Processo amministrativo – Cessione di ramo di azienda in corso di causa – Effetti sul processo continua tra le parti originarie

2. Contratti della P.A. – Offerta di Gara – Formulazione – Rispetto delle prescrizioni sancite nella lex specilalis – Obbligo – Sussiste – Fattispecie

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Regione Campania – Gara indetta dall’ASL – Sebbene gli accordi di programma prevedano competenza esclusiva della SO.RE.SA. – Deroga – Possibilità – Sussiste – Ipotesi

1. Ai sensi dell’art. 111 c.p.c. (applicabile anche al giudizio amministrativo), se durante il processo si verifica successione nel diritto controverso a titolo particolare (nella specie cessione di ramo di azienda), il processo prosegue tra le parti originarie, salva la facoltà attribuita al successore a titolo particolare d’intervenire nel processo.

2. È legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto di servizi alla concorrente che, seguendo le disposizioni della lex specialis, abbia formulato l’offerta in termini generici non indicando analiticamente tutte le singole attività da svolgere nel servizio appaltato (1)

3. Nella Regione Campania, é legittima l’indizione e l’espletamento da parte Di una A.S.L. di una gara di appalto per l’acquisto di beni, di attrezzature e di servizi non sanitari, che secondo le direttive della Giunta Regionale vigente sarebbe di competenza della SO.RE.SA., nell’ipotesi in cui l’indizione della gara da parte dell’ASL è avvenuta su espressa autorizzazione della SO.RE.SA. stessa e, a causa dell’impossibilità organizzativa di quest’ultima ad indire la procedura.

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1. Nella specie il TAR ha ritenuto legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto di servizi per il piantonamento di alcuni presidi alla concorrente che sebbene avesse dovuto compiere attività di videosorveglianza e radioallarme ha omesso di indicare tali prestazioni nella propria offerta, dal momento che il capitolato di gara prevedeva che l’offerta dovesse essere formulata solo attraverso l’indicazione del costo orario per agente moltiplicato per ciascun anno di servizio e, in tal senso è stata predisosta l’offerta economica;

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 1583/2010 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:

La Nuova Lince Srl , attualmente Civin Vigilanza S.r.l., in proprio quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Le Leonessa s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaello Capunzo e Gherardo Marone, con domicilio eletto presso il secondo in Napoli, via Cesario Console n. 3;

Asl Napoli 1 Centro, in persona del direttore generale p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Edoardo Barone, con domicilio eletto in Napoli, via Santa Lucia,81 presso gli uffici dell’Avvocatura regionale;

nei confronti di

Security Service Sud Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Melisurgo,4; Sipro Sicurezza Professionale Campania Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela Paoletti, Fabrizio Paoletti e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso Teresa Figurelli in Napoli, via Chiatamone n. 11;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

degli atti e provvedimenti della ASL NA1 Centro relativi al secondo lotto della gara indetta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata; degli atti recanti l’ammissione alla gara delle controinteressate Security Service Sud s.r.l. e Sipro s.r.l.; del bando, del capitolato speciale in parte qua; della deliberazione del commissario straordinario della ASL Na 1 Centro del 2 marzo 2010 n. 403 di aggiudicazione definitiva dei primi tre lotti alla Security Service Sud s.r.l.; della nota del direttore generale della So.Re.Sa. s.p.a. n. U11835 del 1° settembre 2009; di ogni altro atto connesso e conseguente.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Asl Napoli 1 Centro, della Security Service Sud Srl e della Sipro Sicurezza Professionale Campania Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta la relazione del consigliere Paolo Corciulo nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 e uditi i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con bando del 4 agosto 2009 l’ASL Na 1 Centro ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento quinquennale dei servizi di piantonamento fisso e vigilanza armata, videosorveglianza e radio allarme, oltre al trasporto di valori ticket, gara da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’appalto è stato diviso in quattro distinti lotti, il primo dei quali comprendente il piantonamento fisso presso cinque presidi, il secondo la stessa attività presso sette presidi, oltre alla videosorveglianza della farmacia del presidio SS. Annunziata, il terzo la vigilanza armata di trentasei presidi ospedalieri e la videosorveglianza e radioallarme presso sette altri presidi, mentre l’ultimo ha riguardato il solo trasporto valori ticket.

Alla gara hanno partecipato tre concorrenti, la Sipro s.r.l., la Security Service Sud s.r.l. e l’a.t.i. costituita da La Nuova Lince s.r.l. e da La Leonessa s.p.a.; al termine delle operazioni di selezione, per i primi tre lotti si è classificata al primo posto la Security Service Sud s.r.l., seguita dalla Sipro s.r.l. e quindi dall’a.t.i. La Nuova Lince s.r.l./La Leonessa s.p.a.; per il quarto lotto prima classificata risultava l’a.t.i. la Nuova Lince/La Leonessa s.p.a.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione del secondo lotto e contro la lex specialis di gara in parte qua, ha proposto ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale La Nuova Lince s.p.a. in proprio e quale mandataria del raggruppamento con La Leonessa s.p.a., chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

Con il primo motivo è stata dedotta l’illegittimità dell’offerta delle due concorrenti Security Service Sud s.r.l. e Sipro s.r.l., o, in alternativa, della stessa lex specialis; innanzitutto, dal momento che nel secondo lotto non rientrava la sola attività di piantonamento fisso, ma figuravano anche compiti di videosorveglianza e radioallarme, risolvendosi questi in autonome e distinte prestazioni, l’offerta economica avrebbe dovuto necessariamente comprenderle, a meno di non volerne assumere un’inammissibile gratuità; ebbene, mentre l’a.t.i. ricorrente aveva reso tale specificazione nell’ambito della propria offerta economica, non altrettanto avevano fatto le altre due concorrenti che avevano presentato un’offerta unica per l’intero lotto; in alternativa, a voler accedere all’interpretazione del bando e del modello obbligatorio di offerta economica nel senso fatto proprio dalle controinteressate, il vizio finiva per riguardare direttamente la lex specialis, in quanto era la stazione appaltante che aveva preteso di ottenere gratuitamente le altre prestazioni del secondo lotto diverse dal piantonamento.

Con il successivo motivo di impugnazione parte ricorrente ha dedotto che, sebbene l’art. 18 del capitolato avesse imposto il mantenimento della forza lavoro impiegata, tale prescrizione non sarebbe stata rispettata dalla concorrente seconda classificata, la Sipro s.r.l., dal momento che la stessa aveva indicato nella propria offerta un costo orario per agente pari a €18,91, dunque inferiore al minimo tabellare prefettizio di €19,99.

Con la terza censura è stato contestato il bando di gara nella parte in cui, a proposito del punteggio e delle voci dell’offerta economica, ha operato un’illegittima commistione tra requisiti soggettivi dei partecipanti ed elementi qualitativi dell’offerta; la contestazione ha riguardato specificamente le voci “modalità di esecuzione e procedure operative della ditta nell’esecuzione del servizio” e “organizzazione strutturale ed operativa della ditta nell’esecuzione del servizio”, elementi per ciascuno dei quali era stato previsto un punteggio massimo di 15 punti sui 50 da attribuirsi all’offerta tecnica. E si è trattato anche di dati a conoscenza della commissione di gara già prima dell’apertura delle offerte tecniche ed economiche.

Con il quarto motivo è stata negata la competenza della ASL Na 1 Centro ad indire la procedura di gara in questione, trattandosi di un compito della So.Re.Sa. s.p.a., ai sensi dell’art. 6, quindicesimo comma della l.r. 24 dicembre 2003 n. 28 e della D.G.R.C. 30 marzo 2007 n. 515 che ha esteso a tale società regionale l’esclusiva dell’acquisto anche di beni e servizi di natura non sanitaria.

Infine, è stato contestato che i componenti della commissione fossero in possesso della necessaria competenza tecnica nel settore della vigilanza, né gli stessi risultavano nominati in conformità alle prescrizioni di cui all’art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; nemmeno si era avuta la nomina di una commissione tecnica di ausilio come stabilito dall’art. 5 del disciplinare.

Si sono costituite in giudizio la ASL Na 1 e la controinteressata Security Service Sud s.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Si è costituita in giudizio anche la Sipro s.r.l. concludendo per l’accoglimento del ricorso.

Alla camera di consiglio del 14 aprile 2010, con ordinanza n. 812/10, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare.

Con atto notificato e depositato in data 26 aprile 2010 parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso la deliberazione del 19 marzo 2009 n. 360 con cui il direttore generale della ASL Na 1 Centro aveva indetto la procedura, nonché la deliberazione del commissario straordinario del 2 marzo 2010 n. 403 di aggiudicazione della gara in favore della Security Service Sud s.r.l. dei primi tre lotti; oggetto di impugnazione è stata anche la nota del 1° settembre 2009 n. U11835 con cui la So.Re.Sa. s.p.a..ha autorizzato l’Azienda resistente a procedere autonomamente all’espletamento della gara e al successivo affidamento del servizio.

Con i motivi aggiunti è stata contestata ulteriormente la competenza della ASL a procedere direttamente all’indizione della gara, evidenziando parte ricorrente che l’accordo di programma sottoscritto in data 8 ottobre 2007 dalle AA.SS.LL. regionali, dalla So.Re.Sa. s.p.a. e dalla Regione Campania in esecuzione della D.G.R.C. 30 marzo 2007 n. 515, all’art. 3, ottavo comma, consentiva una deroga alla competenza della società regionale all’acquisto di beni e servizi non sanitari, ma solo previa intesa con la Regione e comunque in via provvisoria, per casi di urgenza ed entro limiti strettamente necessari, requisiti del tutto insussistenti nel caso di specie; né, comunque, avrebbe potuto riconoscersi efficacia autorizzatoria all’impugnata nota del direttore generale della So.Re.Sa s.p.a., non essendo quest’ultimo un organo di amministrazione della società, né esistendo una deliberazione al riguardo dell’organo competente, ossia il consiglio di amministrazione, o, almeno, una delega in proposito rilasciata al direttore generale.

Con il secondo motivo aggiunto si è poi rilevato che l’impugnata nota del direttore generale della So.Re.Sa. s.p.a. faceva comunque riferimento ad una gara per l’affidamento di un servizio di durata ed importo inferiori rispetto a quella precedentemente bandita dalla ASL Na 1 Centro.

In vista dell’udienza di discussione tutte le parti hanno depositato memorie ed ulteriore documentazione.

All’udienza di discussione del 9 giugno 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di improcedibilità dell’impugnazione sollevata dalla difesa della Security Service Sud s.r.l.

In tal senso, è stato rilevato che in data 27 maggio 2010, quindi in epoca successiva alla proposizione del ricorso, La Nuova Lince s.r.l. ha ceduto il ramo di azienda relativo all’attività di vigilanza alla società Civin Vigilanza s.r.l.; inoltre, la ricorrente avrebbe trasferito le quote sociali ad una società estera, la Multi World Investiment Limited, tra l’altro, nominando come legale rappresentante un cittadino cinese domiciliato ad Hong Kong.

A seguito di tale vicenda la ricorrente non potrebbe né espletare il servizio, né partecipare ad eventuali procedimenti per un nuovo affidamento, con consequenziale improcedibilità dell’impugnazione. D’altronde, nemmeno la cessionaria Civin Vigilanza s.r.l. ha mai dimostrato l’intendimento di partecipare ad una nuova gara o comunque dichiarato di essere in possesso dei necessari requisiti.

L’eccezione è infondata.

Osserva il Collegio che la vicenda rientra nell’ambito applicativo dell’art. 111 c.p.c., norma ritenuta applicabile anche al processo amministrativo (Consiglio di Stato VI Sezione, 29 luglio 2009 n. 4732).

Il primo comma della citata disposizione stabilisce che “se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie”.

La ratio dell’istituto è di conservare l’originaria configurazione del litisconsorzio, attraverso la neutralizzazione rispetto al processo di vicende traslative del diritto controverso successive all’instaurazione della lite, ad eccezione di eventi mortis causa rispetto al cui verificarsi, secondo quanto stabilito dal secondo comma, il venir meno della parte originaria non può non determinare inevitabili ricadute modificative anche sul piano processuale. Si tratta, dunque, di un principio generale che, con chiaro favore per le parti del processo non interessate dalla vicenda traslativa, tende a non aggravarne lo svolgimento, scongiurando quella che, in via logica, avrebbe dovuto risolversi, a prescindersi dalla liberazione ed estromissione dal giudizio del cedente/alienante, in un’integrazione del contraddittorio in favore dei soggetti nuovi titolari della res controversa; costoro restano comunque tutelati, sotto il profilo processuale dalla possibilità di spiegare intervento principale in giudizio (comma terzo) e, sotto il profilo sostanziale, dall’efficacia diretta della sentenza nei loro confronti (comma quarto).

Ma, oltre ai limitati effetti modificativi della vicenda processuale, occorre chiedersi se ed in quale misura la vicenda successoria inter vivos a titolo particolare sia destinata ad incidere sulle originarie condizioni dell’azione, e ciò con riguardo alla legittimazione e all’interesse ad agire, sia nel processo civile che in quello amministrativo.

Al riguardo, ferma restando l’inequivoca voluntas legis in ordine alla prosecuzione del processo tra le parti originarie e la mera facoltatività dell’intervento in giudizio da parte del successore a titolo particolare – congiuntamente al dispiegarsi in ogni caso nei confronti di quest’ultimo degli effetti della sentenza – ritiene il Collegio che per il giudice la vicenda successoria resti del tutto irrilevante e che il quid novi non incida in alcun modo sulle originarie condizioni dell’azione; si è in presenza, infatti, di una specifica scelta del legislatore che ha privilegiato esigenze di celerità ed economia dei mezzi processuali rispetto alla piena e continua corrispondenza tra posizioni processuali e sostanziali, la cui salvaguardia resta in ogni caso assicurata dall’iniziativa di parte e dall’efficacia ed opponibilità della sentenza inter alios acta al successore che sia rimasto estraneo al giudizio.

Ne discende che, ferma restando la vicenda successoria, accedere alla tesi della controinteressata e quindi esigere la permanenza di condizioni dell’azione in facto non più attualmente verificabili in capo al ricorrente originario non più titolare sostanziale della res controversa, significherebbe tradire proprio lo spirito dell’istituto di cui all’art. 111 c.p.c.

Né una simile indagine potrebbe pretendersi nei confronti del successore, attesa la facoltatività della sua presenza in giudizio.

In prospettiva, e con specifico riferimento al processo amministrativo, ogni possibile questione, in ipotesi di accoglimento del ricorso, troverebbe idonea collocazione in fase di esecuzione della sentenza, come oggetto di ricerca di possibili forme alternative di soddisfazione dell’interesse azionato attualmente nella titolarità del successore.

In conclusione, nessuna rilevanza assume ai fini della procedibilità del presente giudizio di cognizione la cessione del ramo di azienda intervenuta tra ricorrente Nuova Lince s.r.l. e la Civin Vigilanza s.r.l.

Passando al merito della controversia, con riferimento al primo motivo di impugnazione, nel rilevare che ogni contestazione non può che riguardare la sola formulazione della lex specialis di gara, atteso che le offerte della Sipro s.r.l. e della Security Service Sud s.r.l. sono state redatte in piena conformità alla stessa, ritiene il Collegio che la censura sia infondata.

Innanzitutto, in nessuna prescrizione del bando o del capitolato è stato previsto che le prestazioni di videosorveglianza e radioallarme comprese nel secondo lotto dovessero essere rese a titolo gratuito dall’appaltatore.

Invece, l’art.3 del capitolato, alla pagina 9, aveva prescritto che l’offerta economica dovesse essere formulata attraverso l’indicazione del costo orario per agente moltiplicato per ciascun anno di servizio, oltre che per l’intero quinquennio oggetto di affidamento. La lex specialis, in altri termini, aveva previsto un criterio omogeneo ed uniforme di calcolo per la formulazione dell’offerta, tale da comprendere tutte le tipologie di attività comprese nel secondo lotto dell’appalto, senza richiedere nessuna ulteriore articolazione o specificazione di natura qualitativa.

Ne discende che al valore delle prestazioni di videosorveglianza e radioallarme avrebbe potuto essere riconosciuta autonoma rilevanza solo in sede di giustificazioni – così come è poi avvenuto – essendo in questo caso fisiologico che l’offerta complessiva venga scomposta nelle sue singole componenti, onde accertarne la congruità.

D’altra parte, anche la ricorrente ha mostrato perplessità nella formulazione della sua offerta, in quanto, pur avendo separatamente indicato gli importi dei canoni per la videosorveglianza e il radioallarme, non ha tuttavia specificato se questi fossero mere articolazioni già incluse nel prezzo complessivo annuale e quinquennale del servizio, oppure se si trattasse di autonome ed ulteriori voci di offerta, ipotesi in cui vi sarebbe stata comunque difformità rispetto ai criteri posti dalla legge di gara, difettandone la rappresentazione del valore finale annuale e globale, in modo da poterle comunque aggiungere all’offerta principale.

Parimenti da respingere è la seconda censura, in quanto la stessa è fondata sull’assunto, rimasto del tutto indimostrato, secondo cui il costo orario offerto dalla Sipro s.r.l. non avrebbe sicuramente consentito a questa di prestare osservanza all’onere di cui all’art. 18 del capitolato, cioè di mantenere la forza lavoro impiegata; a ciò aggiungasi che l’osservanza di tale prescrizione è questione non già di ammissibilità formale dell’offerta, ma di coerenza e congruità della stessa ai fini del giudizio di anomalìa, potendo solo in quella successiva fase della gara costituire ragione di esclusione.

Altresì infondato è il terzo motivo di impugnazione, dal momento che il capitolato speciale, all’art. 5, lettera B), sottovoci a) e b), in relazione agli elementi dell’offerta tecnica costituiti rispettivamente dalle “modalità di esecuzione e procedure operative della ditta nell’esecuzione del servizio” e dalla “organizzazione strutturale ed operativa della ditta nell’esecuzione del servizio”, non fa affatto riferimento a generali ed indifferenziate caratteristiche operative ed organizzative della singola concorrente come impresa di settore, come tali costituenti requisiti soggettivi generali comprovanti l’astratta idoneità della stessa a divenire appaltatore, ma si risolve piuttosto nel richiedere specifiche modalità prestazionali, tecnicamente valutabili da un punto di vista operativo ed organizzativo, di erogazione del servizio da appaltare. Ne discende che la legge di gara non ha in alcun modo violato il principio generale di divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e caratteristiche tecniche dell’offerta.

Con riferimento all’ultimo motivo di impugnazione, va innanzitutto respinta la censura con cui si è dubitato della legittima composizione della commissione giudicatrice sotto il profilo della necessaria competenza tecnica richiesta dall’art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Invero, l’organo di gara risulta costituito da un dirigente, con funzioni di presidente, già direttore del servizio economato, da un ingegnere, professionista competente nelle materie interessate dall’appalto, nonché dal responsabile del servizio provveditorato, tutti componenti interni da ritenersi, pertanto, in possesso della necessaria competenza ed esperienza per procedere in modo adeguato alla valutazione delle offerte. Nemmeno fondata si rivela la censura relativa alla mancata nomina di una commissione tecnica di ausilio al seggio di gara, non risultando tale adempimento in nessuna prescrizione della legge di gara.

Deve essere ora esaminata la censura di incompetenza della ASL Na 1 Centro ad indire ed aggiudicare la gara de qua, proposta nell’ultimo motivo del ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

Con l’art.6 della legge 24 dicembre 2003 n. 28 la Regione Campania ha costituito una società per azioni unipersonale (So.Re.Sa. s.p.a.) ai fini della elaborazione e della gestione di un progetto complessivo, finalizzato al compimento di operazioni di carattere patrimoniale, economico e finanziario, da integrarsi con gli interventi per il consolidamento ed il risanamento della maturata debitoria del sistema sanitario regionale e per l’equilibrio della gestione corrente del debito della sanità.

La medesima disposizione, al quindicesimo comma, introdotto dall’art.2 della legge 29 dicembre 2005 n. 24, ha affidato alla So.Re.Sa. s.p.a. in via esclusiva le funzioni di acquisto e fornitura dei beni e attrezzature sanitarie delle AA.SS.LL. e delle AA.OO. A tal fine, la società è incaricata dell’elaborazione annuale di un programma di contenimento della spesa corrente sanitaria, definendo piani e procedure centralizzate, a livello regionale, per l’acquisto e la fornitura di beni e attrezzature sanitarie.

La Giunta Regionale, con deliberazione del 30 marzo 2007 n. 515, ha poi esteso la titolarità esclusiva della So.Re.Sa. s.p.a. anche relativamente all’acquisto di beni e servizi non sanitari, in esecuzione di quanto stabilito in materia di centralizzazione e razionalizzazione degli acquisti dalla D.G.R.C. 20 marzo 2007 n. 460 recante l’approvazione del piano di rientro dal disavanzo del SSR; è seguita la D.G.R.C. 3 agosto 2007 n. 1452 che, tra l’altro, ha approvato lo schema di accordo di programma tra Regione Campania, So.Re.Sa. s.p.a. e Aziende sanitarie ed ospedaliere; tale atto, all’art. 3, primo comma stabiliva che “per soddisfare il fabbisogno di beni attrezzature e servizi non sanitari delle Aziende sanitarie, So.Re.Sa. s.p.a. esperirà gare centralizzate e stipulerà convenzioni quadro nel rispetto della normativa comunitaria, statale e regionale in materia di selezione del contraente”. Il quarto comma della medesima disposizione prevedeva che “le aziende sanitarie acquistano con propria provvista, i beni le attrezzature ed i servizi non sanitari oggetto delle convenzioni quadro di cui al comma 1 mediante emissione di ordinativi di fornitura, tramite la piattaforma informatica di cui alla d.g.r.c. n. 515/07”.

Secondo parte ricorrente, una volta stipulato l’accordo di programma in data 10 ottobre 2007, la So.Re.Sa. s.p.a. sarebbe divenuta una centrale di committenza ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, con consequenziale sottrazione alle Aziende sanitarie ed ospedaliere della competenza ad acquistare beni e servizi anche non sanitari come quello oggetto del presente giudizio.

La difesa della ASL e della Security Service Sud s.r.l. sul punto è stata nel senso di riferirsi a quanto stabilito dall’art. 3, comma ottavo dell’accordo di programma, secondo cui “i beni, le attrezzature e di servizi non sanitari sino a che non siano oggetto di convenzioni quadro e per ragioni, non dipendenti dalle Aziende sanitarie, di acquisizione con urgenza, possono provvisoriamente e nei limiti strettamente necessari, essere acquisiti, nel rispetto delle procedure comunitarie, nazionali e regionali, dalle Aziende stesse, previa intesa con la So.Re.Sa. s.p.a.”; in tal senso, la competenza della ASL Na 1 Centro all’indizione ed espletamento della gara troverebbe la propria fonte nella nota del direttore generale della So.Re.Sa. s.p.a. n. U11835 (n. 64267/08 prot.) del 1° settembre 2008 con cui, in risposta alla nota ASL n. 62598 del 19 agosto 2008, nel rilevare che l’avvio della gara centralizzata per il servizio di vigilanza, inclusa nell’avviso di preinformazione del 30 giugno 2008, avrebbe richiesto ancora alcuni mesi, si autorizzava l’azienda ad espletare direttamente la procedura e a procedere al successivo affidamento.

Di analogo contenuto era la nota di autorizzazione della So.Re.Sa. s.p.a. n. U001287 del 19 febbraio 2009, resa in riscontro all’istanza della ASL Na 1 Centro n. 1276 del 9 febbraio 2009 avente ad oggetto l’autonoma attivazione di alcune procedure di gara, tra cui quella oggetto del presente giudizio.

Con deliberazione n. 360 del 19 marzo 2009 veniva così indetta dalla ASL Na 1 la nuova gara per l’affidamento del servizio di vigilanza, optandosi per la procedura aperta (e non più ristretta come la precedente gara inviata alla So.Re.Sa. s.p.a.) e fissando una durata quinquennale del servizio e non più triennale.

Le argomentazioni delle resistenti e gli atti su cui le stesse si fondano hanno costituito oggetto di motivi aggiunti di impugnazione con cui è stato dedotto che ogni deroga all’accordo di programma avrebbe dovuto essere preceduta dal consenso della Regione Campania, nella fattispecie in esame del tutto assente; né poteva ricorrere l’ipotesi derogatoria di cui all’art. 3, comma ottavo dell’accordo, non sussistendo i necessari presupposti della provvisorietà e dell’indizione entro i limiti strettamente necessari, trattandosi di una gara divisa in ben quattro lotti, di un servizio di durata quinquennale e per un valore di oltre 42 milioni di euro; sarebbe anche mancata la prescritta previa intesa con la So.Re.Sa. s.p.a. dal momento che nessuna rilevanza poteva essere riconosciuta alle note del direttore generale richiamate dalle controparti, in quanto provenienti da un organo per statuto privo di potere deliberativo e comunque non in possesso di delega da parte del Consiglio di amministrazione; infine, la presunta autorizzazione non aveva comunque la necessaria corrispondenza con l’oggetto della nuova gara, di durata ed importo maggiori rispetto a quella precedente per cui era stata rilasciata.

Ritiene il Collegio di prescindere dalle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa della Security Service Sud s.r.l., essendo la censura di incompetenza priva di fondamento.

Innanzitutto, del tutto condivisibilmente con riferimento all’esclusiva titolarità all’acquisto di beni e servizi non sanitari per conto di aziende sanitarie ed ospedaliere regionali, la ricorrente ha qualificato la So.Re.Sa. s.p.a. come centrale di committenza ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, dal momento che, in difetto di un’espressa disposizione legislativa regionale, soltanto la richiamata norma statale si rivela idonea a soddisfare la necessaria natura normativa della fonte attributiva di competenza.

Tuttavia, ad integrazione della disciplina in esame, fonte secondaria di competenza è costituita dall’accordo di programma stipulato da tutte le aziende sanitarie ed ospedaliere, dalla Regione Campania e dalla So.Re.Sa. s.p.a. che, come visto, all’art.3, comma ottavo, introduce alcune eccezioni alla regola generale di affidamento esclusivo alla società regionale di tutti gli acquisiti di beni e servizi non sanitari; in questo senso, va respinta la censura di incompetenza proposta nel ricorso introduttivo, così come il motivo aggiunto secondo cui, per la modifica dell’accordo di programma, sarebbe stato necessario un ulteriore consenso della Regione Campania: difatti, la contestata indizione della gara da parte della ASL Na 1 Centro è avvenuta in quanto si è ritenuto ricadesse nell’ambito della categoria eccezionale di cui all’art. 3, ottavo comma dell’accordo di programma, e non già in violazione tout court del principio generale di competenza della So.Re.Sa. s.p.a. in materia di acquisti; trattandosi, poi, di una previsione comunque contenuta nell’accordo di programma, non vi era alcuna necessità di preventive modificazioni di tale atto, tali da richiedere l’intervento o il consenso della Regione Campania.

La sola vera questione da risolvere resta, dunque, quella di verificare l’effettiva sussistenza dei presupposti perché potesse applicarsi il regime derogatorio di cui all’art. 3, ottavo comma dell’accordo di programma.

Al quesito occorre rendere una risposta affermativa.

In primo luogo, deve essere ritenuta sussistente la previa intesa tra la ASL Na 1 Centro e la So.Re.Sa. s.p.a. espressa dal direttore generale con le note autorizzatorie n.U11835 del 1° settembre 2008 e n. U001287 del 19 febbraio 2009, ambedue antecedenti alla formale indizione della gara, avvenuta con deliberazione n. 360 del 19 marzo 2009; né può condividersi l’assunto di parte ricorrente secondo cui sarebbe mancata la previa intesa, per insussistenza del potere autorizzatorio in capo al direttore generale; al riguardo, è sufficiente richiamare l’art.15, ultimo comma dello statuto della So.Re.Sa. s.p.a. secondo cui”il direttore generale esercita i compiti di gestione della società e svolge tutte le attività attinenti all’organizzazione del funzionamento della stessa, tranne quelli riservati dalla legge e dal presente statuto ad altri organi”; ritiene il Collegio che, in difetto di una diversa disposizione e rientrando senz’altro tra i compiti di gestione l’espletamento di gare per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture, appartiene alla competenza del direttore generale anche il potere di affidare ad altri l’esercizio di tali attività, in tal senso delegando o comunque autorizzando altri organi o anche soggetti esterni alla società.

Inoltre, il riferimento al requisito di provvisorietà di cui all’art. 3, comma ottavo, non va riferito alla durata dell’affidamento – avendo la ricorrente giudicato eccessivi i cinque anni previsti – ma alla natura derogatoria del potere di indizione e svolgimento da parte delle ASL, potere che, dunque, non può mai assumere caratteri di continuità ed essere esercitato a regime; d’altronde, a volerla intendere come limite fisiologico alla durata del servizio, la locuzione rischierebbe di risolversi in un inutile duplicato del successivo requisito costituito dai limiti strettamente necessari, oggetto di ampia discrezionalità in relazione alle concrete esigenze dell’amministrazione appaltante ed al raggiungimento di possibili obiettivi di risparmi di spesa.

Riguardo alla mancata corrispondenza tra la gara per cui vi era stata autorizzazione da parte della So.Re.Sa. s.p.a., relativa ad un appalto di durata triennale e per un importo di a €7.300.000,00, e quella concretamente indetta dalla ASL Na 1 Centro, volta alla stipulazione di un contratto quinquennale per una base d’asta di €42.138.382,50, ritiene il Collegio che tale aspetto non si rivela idoneo a far venire meno la determinazione della So.Re.Sa. s.p.a. – che tra l’altro non versava in condizioni tali da poter provvedere tempestivamente da sé (come risulta dalla nota autorizzatoria del direttore generale del 1° settembre 2008) – di affidare all’Azienda il potere di indire ed affidare la gara per il servizio di vigilanza nelle sue articolazioni; da tale punto di vista, pertanto, resta ferma la competenza della ASL e quindi l’infondatezza della censura al riguardo proposta, mentre ogni altra questione relativa all’eccessiva durata del servizio da affidare e al consequenziale maggior importo stabilito, è ascrivibile piuttosto a figure sintomatiche di cattivo esercizio del potere di indizione, in ordine alle quali non appare sussistere alcuna posizione processualmente rilevante in capo alla ricorrente nella qualità di soggetto partecipante alla gara.

In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti, con compensazione tra tutte le parti delle spese processuali, in ragione della particolarità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Prima Sezione, respinge il ricorso e compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/07/2010

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