Pres. Frattini Est. Carlotti

Il Consiglio di Stato sulle unioni civili

Numero 01695/2016 e data 21/07/2016

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi
Adunanza di Sezione del 15 luglio 2016

NUMERO AFFARE 01352/2016
OGGETTO:
Presidenza del Consiglio dei Ministri. Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi.

Schema di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri recante “Disposizioni transitorie necessarie per la tenuta dei registri nell’archivio dello stato civile ai sensi dell’articolo 1, comma 34, della legge 20 maggio 2016, n. 76.”.
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione, prot. n. 7105, in data 8 luglio 2016, con la quale il Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Gabriele Carlotti;

PREMESSO:
1.) Con nota, prot. n. 7105, dell’8 luglio 2016, il Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri (DAGL) ha trasmesso a questo Consiglio lo schema di decreto in oggetto. Con tale decreto è data attuazione al comma 34 dell’articolo 1 della legge 20 maggio 2016, n. 76 (d’ora in poi anche: legge), là dove si prevede che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’interno, da adottare entro 30 giorni dall’entrata in vigore della legge, ossia entro il 5 luglio 2016, siano stabilite le disposizioni transitorie necessarie per la tenuta dei registri nell’archivio dello stato civile nelle more dell’entrata in vigore dei decreti legislativi previsti nel citato comma 28, lettera a).
2.) Insieme al testo dell’articolato il DAGL ha successivamente inviato anche la relazione ministeriale, la relazione sull’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e la relazione tecnico-normativa (ATN).
3.) Lo schema si compone di 10 articoli, il cui contenuto è di seguito illustrato.
L’articolo 1 (Richiesta di costituzione dell’unione civile) disciplina la fase della presentazione delle richieste delle parti all’ufficiale dello stato civile.
Il comma 1 stabilisce che, al fine di costituire un’unione civile ai sensi della legge, due persone maggiorenni dello stesso sesso fanno congiuntamente richiesta all’ufficiale dello stato civile.
Il comma 2 specifica che nella richiesta, per ciascuna parte, devono essere dichiarati: il nome e il cognome, la data e il luogo di nascita, la cittadinanza, il luogo di residenza e l’insussistenza delle cause impeditive alla costituzione dell’unione di cui all’articolo 1, comma 4, della legge.
Il comma 3 stabilisce che l’ufficiale dello stato civile, verificati i presupposti di cui al comma 1, redige immediatamente processo verbale della richiesta, e lo sottoscrive unitamente alle parti, che invita, dandone conto nel verbale, a comparire di fronte a sé in una data, indicata dalle parti, immediatamente successiva al termine di cui all’articolo 2, per rendere congiuntamente la dichiarazione costitutiva dell’unione.
Il comma 4 prevede che se una delle parti, per infermità o altro comprovato impedimento, sia nell’impossibilità di recarsi alla casa comunale, l’ufficiale si trasferisce nel luogo in cui si trova la parte impedita e riceve la richiesta, ivi presentata congiuntamente da entrambe le parti.
L’articolo 2 (Verifiche) disciplina le verifiche che l’ufficio dello stato civile deve compiere a seguito del ricevimento della richiesta disciplinata nell’articolo 1.
Il comma 1 prescrive che, entro quindici giorni dalla presentazione della richiesta, l’ufficiale verifichi l’esattezza delle dichiarazioni rese nella stessa e possa acquisire d’ufficio eventuali documenti che ritenga necessari per provare l’inesistenza delle cause impeditive.
Il comma 2 stabilisce che, ai fini di cui al comma 1, l’ufficiale adotti ogni misura per il sollecito svolgimento dell’istruttoria e che possa chiedere la rettifica di dichiarazioni erronee o incomplete nonché l’esibizione di documenti.
Il comma 3 dispone che, se sia accertata l’insussistenza dei presupposti o la sussistenza di una causa impeditiva, l’ufficiale ne dia a ciascuna delle parti immediata comunicazione.
L’articolo 3 (Costituzione dell’unione e registrazione degli atti nell’archivio dello stato civile) disciplina la costituzione dell’unione e la registrazione dei relativi atti nell’archivio dello stato civile, adempimento cui l’ufficiale è chiamato a provvedere in virtù dell’articolo 1, comma 3, della legge.
Il comma 1 stabilisce che le parti, nel giorno indicato nell’invito, rendono personalmente e congiuntamente, alla presenza di due testimoni, avanti all’ufficiale dello stato civile del comune ove è stata presentata la richiesta, la dichiarazione di voler costituire un’unione civile, confermando l’assenza di cause impeditive della costituzione dell’unione.
Il comma 2 prescrive che l’ufficiale, ricevuta tale dichiarazione, fatta menzione del contenuto dei commi 11 e 12 dell’articolo 1 della legge, relativi ai diritti e ai doveri che le parti assumono con la costituzione dell’unione civile rediga apposito processo verbale, sottoscritto unitamente alle parti e ai testimoni, allegando il verbale della richiesta.
Il comma 3 prevede che la registrazione degli atti dell’unione civile, costituita ai sensi del comma precedente, sia eseguita mediante iscrizione nel registro provvisorio delle unioni civili di cui all’art. 9, ferme restando le successive annotazioni negli atti di nascita. Nel comma in esame è altresì prescritto che, al fine dell’annotazione, l’ufficiale che ha redatto il verbale lo trasmetta immediatamente al comune di nascita di ciascuna delle parti, conservandone l’originale nei propri archivi, unitamente al verbale della richiesta.
Il comma 4 prevede che nella dichiarazione costitutiva dell’unione le parti possano rendere la dichiarazione di scelta del regime patrimoniale della separazione dei beni ai sensi dell’articolo 1, comma 13, della legge.
Il comma 5 equipara a rinuncia la mancata comparizione, senza giustificato motivo, di una o di entrambe le parti nel giorno indicato nell’invito, e stabilisce che di tale mancanza l’ufficiale rediga processo verbale, sottoscritto anche dalla parte e dai testimoni ove presenti, archiviandolo unitamente al verbale nel registro provvisorio.
Il comma 6 dispone che se una delle parti, per infermità o per altro comprovato impedimento, sia nell’impossibilità di recarsi alla casa comunale, l’ufficiale debba trasferirsi nel luogo in cui si trovi la parte impedita e, alla presenza di quattro testimoni, ivi riceva la dichiarazione costitutiva dell’unione.
Il comma 7, infine, prevede che nel caso di imminente pericolo di vita di una delle parti, l’ufficiale dello stato civile riceva la dichiarazione costitutiva anche in assenza di richiesta, previo giuramento delle parti stesse sulla sussistenza dei presupposti per la costituzione dell’unione e sull’assenza di cause impeditive di cui all’articolo 1, comma 4, della legge.
L’articolo 4 (Scelta del cognome comune) disciplina la scelta del cognome comune, prevista dall’articolo 1, comma 10, della legge.
Il comma 1 prevede che le parti, nella dichiarazione costitutiva dell’unione, possano indicare il cognome comune che abbiano stabilito di assumere per l’intera durata dell’unione ai sensi del summenzionato comma 10, lasciando alla parte il cui cognome non sia stato assunto come cognome comune di anteporre o posporre a quest’ultimo il proprio cognome.
Il comma 2 dispone che a seguito di tale dichiarazione i competenti uffici procedano all’annotazione nell’atto di nascita ed all’aggiornamento della scheda anagrafica.
L’articolo 5 (Unione costituita a seguito della rettificazione di sesso di uno dei coniugi) disciplina l’unione civile che, ai sensi dell’articolo 1, comma 27, della legge, si costituisce automaticamente tra i coniugi i quali, a seguito della rettificazione di sesso di uno di loro, abbiano manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non farne cessare gli effetti civili.
Il comma 1 prevede che i coniugi che, a seguito della predetta rettificazione di sesso, non intendano sciogliere il matrimonio o farne cessare gli effetti civili, rendano personalmente apposita dichiarazione congiunta all’ufficiale dello stato civile del comune nel quale fu iscritto o trascritto l’atto di matrimonio.
Il comma 2 fa espresso rinvio all’applicazione della procedura per l’eventuale scelta del cognome comune introdotta nell’articolo 4.
Il comma 3 stabilisce che gli atti dell’unione civile siano annotati nell’atto di matrimonio delle parti e nei relativi atti di nascita.
L’articolo 6 (Scioglimento dell’unione civile per accordo tra le parti) disciplina lo scioglimento dell’unione civile per accordo delle parti ai sensi dell’articolo 1, comma 24, della legge.
Il comma 1 stabilisce che per l’accordo di scioglimento è competente l’ufficiale del comune di residenza di una delle parti o del comune presso cui è iscritta o trascritta la dichiarazione costitutiva dell’unione civile. È previsto inoltre che l’accordo sia iscritto nel registro provvisorio delle unioni civili e annotato negli atti di nascita di ciascuna delle parti, a cura dei competenti uffici.
Secondo il comma 2, l’accordo seguito alla convenzione di negoziazione assistita, conclusa ai sensi dell’art. 6 decreto-legge n. 132/2014, viene annotato nel registro provvisorio delle unioni civili, oltre che negli atti di nascita di ciascuna delle parti, a cura dei competenti uffici.
Il comma 3 prevede che, ove lo scioglimento abbia ad oggetto l’unione costituita con le modalità di cui al precedente articolo 5 (per rettificazione di sesso di uno dei coniugi), lo scioglimento sia annotato anche nell’atto di matrimonio delle parti.
Infine, il comma 4 stabilisce che, per l’istituto dello scioglimento previsto dall’articolo 1, comma 24, della legge, si applicano le disposizioni, contenute nello stesso articolo, che individuano l’ufficiale di stato civile competente a ricevere le dichiarazioni e gli adempimenti a cui esso è conseguentemente tenuto.
L’articolo 7 (Documento attestante la costituzione dell’unione) riguarda il documento attestante la costituzione dell’unione, atto “certificativo” dell’unione, disciplinato nell’articolo 1, comma 9, della legge che ne indica anche il contenuto: dati anagrafici delle parti, regime patrimoniale, residenza, dati anagrafici e residenza dei testimoni.
Il comma 2 prevede che, a richiesta dell’interessato, negli atti e nei documenti riportanti l’indicazione dello stato civile, sia indicata la dicitura “unito civilmente” o “unita civilmente”. Il rilascio del documento spetta all’ufficiale dello stato civile.
L’articolo 8 (Trascrizioni e nulla osta) disciplina le trascrizioni e il nulla osta all’unione civile presentato dallo straniero.
Il comma 1 stabilisce che sono trascritte negli archivi dello stato civile le unioni civili costituite all’estero secondo la legge italiana davanti al capo dell’ufficio consolare, competente in base alla residenza di una delle due parti.
Il comma 2 prevede che lo straniero che vuole costituire in Italia un’unione civile deve presentare all’ufficiale dello stato civile, nella richiesta di cui all’articolo 1, anche una dichiarazione dell’autorità competente del proprio Paese dalla quale risulti che, giusta le leggi cui è sottoposto, nulla osta all’unione civile.
Con riferimento alla trascrivibilità nel registro provvisorio di cui all’articolo 9 degli atti di matrimonio e di unione civile tra persone dello stesso sesso formati all’estero davanti alle competenti autorità straniere, il comma 3 fissa il principio secondo cui, nelle more dell’adozione dei decreti legislativi di cui all’articolo 1, comma 28, lettera a), della legge, l’autorità consolare trasmetta, ai fini della trascrizione, tali atti secondo quanto già previsto dall’articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127).
L’articolo 9 (Registro provvisorio delle unioni civili e formule) riguarda le formule e l’istituzione del registro provvisorio delle unioni civili.
Il comma 1 dispone l’istituzione presso ciascun comune il registro provvisorio delle unioni civili.
Il comma 2 prevede che i fogli che costituiscono il registro siano redatti secondo le apposite formule da approvare con decreto del Ministro dell’interno, ai sensi dell’articolo 12 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, da adottare entro il termine di cinque giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, di cui allo schema in esame.
L’articolo 10 (Disposizioni finali) al comma 1 stabilisce che le disposizioni del provvedimento si applichino fino all’entrata in vigore dei decreti legislativi previsti nell’articolo 1, comma 28, della legge n. 76 del 2016.
Il comma 2 reca la clausola di invarianza finanziaria.
CONSIDERATO:
A) Il fondamento costituzionale del nuovo istituto. La questione dell’”obiezione di coscienza”. La natura transitoria della disciplina recata dal decreto di cui allo schema in oggetto.
4.) Con la legge 11 maggio 2016 n. 76, recante la “Regolamentazione delle unioni civili dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”, il Parlamento ha regolato l’unione tra persone dello stesso sesso e ha a tal fine delineato elementi e principi di un nuovo istituto giuridico, appunto l’“unione civile”.
Il Legislatore ha individuato espressamente il fondamento costituzionale della legge (articolo 1, comma 1) nel riconoscimento, ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione, del carattere di “specifica formazione sociale” delle unioni civili di persone omosessuali.
La fonte primaria coerentemente ha disciplinato l’istituto come distinto, anche nei presupposti costituzionali, dal matrimonio, pur applicandosi alla coppia omosessuale molti dei diritti e dei doveri che riguardano i coniugi.
In attesa che, entro la fine del 2016, la decretazione attuativa, “a regime”, della legge n. 76/2016 sia adottata dal Governo, è stata prevista l’emanazione, su iniziativa del Ministro dell’interno, di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri – sul quale è richiesto il prescritto parere di questo Consiglio – con cui, nella fase attuale di prima applicazione della legge, sono dettate alcune disposizioni attuative con il circoscritto fine di consentire l’immediata operatività dei registri delle unioni civili, onde così corrispondere alle richieste presentate ai Comuni dalle coppie omosessuali per l’applicazione ad esse del nuovo istituto.
L’esame del Consiglio di Stato sul decreto inviato per il parere è volto, com’è evidente, a verificare se le disposizioni della norma primaria siano ben attuate, senza che, ovviamente, il precetto normativo regolamentare possa introdurre materie nuove o diversamente configurate rispetto a quanto la legge stabilisce.
Una seconda questione di carattere generale, che attiene ai doveri di adempimento da parte dei Comuni in ordine alle richieste formulate dalle coppie omosessuali aventi diritto, riguarda la possibilità stessa, evocata di recente da alcuni sindaci, di una “obiezione di coscienza” motivabile con il rifiuto, in base a convinzioni culturali, religiose o morali, di concorrere – appunto, nella qualità di sindaco – a rendere operativo l’istituto della unione civile tra persone dello stesso sesso.
Ritiene il Consiglio di Stato che il rilievo giuridico di una “questione di coscienza” – affinché soggetti pubblici o privati si sottraggano legittimamente ad adempimenti cui per legge sono tenuti – può derivare soltanto dal riconoscimento che di tale questione faccia una norma, sicché detto rilievo, che esime dall’adempimento di un dovere, non può derivare da una “auto-qualificazione” effettuata da chi sia tenuto, in forza di una legge, a un determinato comportamento.
Il primato della “coscienza individuale” rispetto al dovere di osservanza di prescrizioni normative è stato affermato – pur in assenza di riconoscimento con legge – nei casi estremi di rifiuto di ottemperare a leggi manifestamente lesive di principi assoluti e non negoziabili (si pensi alla tragica esperienza delle leggi razziali). In un sistema costituzionale e democratico, tuttavia, è lo stesso ordinamento che deve indicare come e in quali termini la “coscienza individuale” possa consentire di non rispettare un precetto vincolante per legge.
Allorquando il Legislatore ha contemplato (si pensi all’obiezione di coscienza in materia di aborto o di sperimentazione animale) l’apprezzamento della possibilità, caso per caso, di sottrarsi ad un compito cui si è tenuti (ad esempio, l’interruzione anticipata di gravidanza), tale apprezzamento è stato effettuato con previsione generale e astratta, di cui il soggetto “obiettore” chiede l’applicazione.
Nel caso della legge n. 76/2016 una previsione del genere non è stata introdotta; e, anzi, dai lavori parlamentari risulta che un emendamento volto ad introdurre per i sindaci l’”obiezione di coscienza” sulla costituzione di una unione civile è stato respinto dal Parlamento, che ha così fatto constare la sua volontà contraria, non aggirabile in alcun modo nella fase di attuazione della legge.
Del resto, quanto al riferimento alla “coscienza individuale” adombrato per invocare la possibilità di “obiezione”, osserva il Consiglio di Stato che la legge, e correttamente il decreto attuativo oggi in esame, pone gli adempimenti a carico dell’“ufficiale di stato civile”, e cioè di un pubblico ufficiale, che ben può essere diverso dalla persona del sindaco.
In tal modo il Legislatore ha affermato che detti adempimenti, trattandosi di disciplina dello stato civile, costituiscono un dovere civico e, al tempo stesso, ha posto tale dovere a carico di una ampia categoria di soggetti – quella degli ufficiali di stato civile – proprio per tener conto che, tra questi, vi possa essere chi affermi un “impedimento di coscienza”, in modo che altro ufficiale di stato civile possa compiere gli atti stabiliti nell’interesse della coppia richiedente.
Del resto, è prassi ampiamente consolidata già per i matrimoni che le funzioni dell’ufficiale di stato civile possano essere svolte da persona a ciò delegata dal sindaco, ad esempio tra i componenti del consiglio comunale, sicché il problema della “coscienza individuale” del singolo ufficiale di stato civile, ai fini degli adempimenti richiesti dalla legge n. 76/2016, può agevolmente risolversi senza porre in discussione – il che la legge non consentirebbe in alcun caso – il diritto fondamentale e assoluto della coppia omosessuale a costituirsi in unione civile.
5.) Altra questione di carattere generale attiene alla natura transitoria della fonte della disciplina in esame. Al riguardo osserva il Consiglio di Stato che l’adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri per l’istituzione del registro dello stato civile può giustificarsi soltanto nella prospettiva, che il Legislatore ha considerato, di una immediata applicabilità di un nuovo istituto che tocca materia di estrema sensibilità e di rilevanza anche costituzionale.
In tale quadro, si comprende anche la scelta di rinviare le “apposite formule di rito” ad un decreto ministeriale, anziché inserirle come allegato allo schema di decreto in esame.
Il Governo dovrà con i decreti delegati di cui all’articolo 1, comma 28, della legge adottare scelte definitive e organiche, rivedendo, integrando e, ove necessario, correggendo le previsioni stabilite per la fase transitoria. Seppure, quindi, il futuro decreto disciplinerà – ma soltanto per garantire l’avvio del nuovo istituto dello stato civile – materie che il suddetto articolo 1, comma 28, lettera a), individua come oggetto di una legislazione delegata, nondimeno tale anticipazione in via transitoria si regge su un’autonoma giustificazione anche funzionale e non può pregiudicare l’assetto definitivo delle scelte da definirsi con i decreti delegati.
Dalle superiori considerazioni discende, al contempo, l’esigenza che il Legislatore delegato si adoperi per un tempestivo esercizio della delega contenuta nel comma 28 della legge, dal momento che dalla (scongiurata) mancata adozione di una disciplina a regime non potrebbe scaturire, per le ragioni sopra accennate, l’effetto di una sopravvivenza delle norme recate dal decreto di cui allo schema in esame; dette norme regolamentari infatti, come già precisato, sono, per volontà legislativa, connotate da un’intrinseca e insuperabile provvisorietà che preclude – almeno in assenza di altri eventuali, futuri interventi normativi di rango primario – la stessa concepibilità di una loro ultrattività dopo la data del 5 dicembre 2016 (termine ultimo, fissato dal comma 28 dell’articolo 1 della legge, per l’esercizio della delega). In altri termini, la fonte regolamentare, attualmente idonea in considerazione della sua provvisorietà, non potrebbe considerarsi più tale ove destinata a rimanere, in un prossimo futuro, l’unica disciplina dell’istituto.
B) Il quadro giuridico di riferimento.
6.) Muovendo da tali considerazioni di carattere generale, la Sezione ritiene che, per un corretto vaglio dello schema in oggetto, occorra, nei limiti di quanto rileva per il presente parere, dedicare ulteriori, brevi cenni alla legge 20 maggio 2016, n. 76, in vigore dal 5 giugno 2016.
7.) Dal punto di vista delle politiche normative, con l’istituzione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, il Legislatore italiano ha dato risposta alle esigenze di realizzazione esistenziale e relazionale di molti cittadini, consentendo loro di ricondurre a un rapporto giuridicamente regolato dallo Stato il desiderio di vivere liberamente una condizione di coppia (Corte cost., 15 aprile 2010, n. 138) nell’ambito di una comunione di vita, presidiata dal riconoscimento dei connessi, essenziali diritti in materia di regime patrimoniale, di alimenti e di successioni e dei correlati doveri di assistenza reciproca e di solidarietà.
8.) Sul piano più strettamente giuridico, va nuovamente ricordato che la legge, all’articolo 1, comma 28, ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:
a) adeguamento alle previsioni della legge delle disposizioni dell’ordinamento dello stato civile in materia di iscrizioni, trascrizioni e annotazioni;
b) modifica e riordino delle norme in materia di diritto internazionale privato, prevedendo l’applicazione della disciplina dell’unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all’estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo;
c) modificazioni ed integrazioni normative per il necessario coordinamento con la legge delle disposizioni contenute nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti e nei decreti.
I decreti legislativi dovranno essere emanati entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge (ovvero entro il 5 dicembre 2016), su proposta del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’interno, il Ministro del lavoro e il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale.
C) Lo scopo dello schema di decreto.
9.) Sennonché, nell’evidente consapevolezza dell’esigenza di dare celere attuazione a una così rilevante modifica dell’ordinamento, il Legislatore, come sopra accennato, ha inserito nel corpo dell’articolo 1 anche un comma 34, dal seguente tenore: “Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’interno, da adottare entro trenta giorni dall’entrata in vigore della presente legge, sono stabilite le disposizioni transitorie necessarie per la tenuta dei registri nell’archivio dello stato civile nelle more dell’entrata in vigore dei decreti legislativi previsti nel citato comma 28, lettera a).”. Tale comma ha acquistato efficacia, per effetto di quanto disposto dal successivo comma 35, il giorno stesso dell’entrata in vigore della legge, cioè dal 5 giugno 2016.
10.) Risulta chiara la ratio della previsione contenuta nel ridetto comma 34. Il decreto, il cui schema è ora sottoposto al vaglio di questo Consiglio, ha la finalità di introdurre – nelle more dell’approvazione e della futura entrata in vigore dei decreti legislativi contemplati dal comma 28 e destinati a disciplinare in modo completo le unioni civili tra persone dello stesso sesso – una normativa, di rango secondario, più circoscritta e di carattere transitorio, necessaria ad assicurare l’immediato adeguamento della disciplina degli archivi dello stato civile alla sopravvenienza normativa della quale si è dato conto. Diversamente, rimarrebbe priva di concreta effettività e di concreta fruibilità l’attuale vigenza del nuovo istituto.
Lo scopo del decreto è, dunque, quello di consentire lo svolgimento del procedimento di costituzione dell’unione e altresì di permettere la certificazione di quest’ultima, affinché i cittadini interessati possano da subito invocare la tutela dei diritti loro riconosciuti ed esser allo stesso tempo chiamati al rispetto dei correlati doveri.
In ogni caso le soluzioni normative contenute nel decreto, stante la descritta temporaneità della disciplina “ponte”, non debbono né possono essere considerate irreversibili, essendo le stesse suscettibili di ripensamento e di miglioramento in occasione dell’attuazione della delega e ciò anche grazie all’esperienza applicativa che seguirà all’entrata in vigore del decreto di cui allo schema in oggetto.
D) L’incompletezza dello schema di decreto. Ragioni e rimedi. Il ruolo dell’interpretazione ministeriale e dell’attività consultiva del Consiglio di Stato.
11.) La prospettiva della transitorietà dell’intervento regolamentare e l’esigenza di una rapida attuazione dell’istituto delle unioni civili, volute dallo stesso Legislatore, giustificano l’incompletezza di molte previsioni dello schema in esame, proiettato verso il fine dell’immediata operatività. Di tale aspetto regolatorio la Sezione deve necessariamente tener conto e condivide del pari, con riferimento all’individuazione del perimetro assegnato al provvedimento dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la scelta di focalizzare le nuove regole esclusivamente sulla disciplina della tenuta degli archivi, come peraltro stabilito, a livello primario, dal Legislatore.
Non ignora tuttavia la Sezione che siffatta incompletezza possa dar luogo a plurimi dubbi applicativi. A tali perplessità potrà, peraltro, porsi rimedio in prima battuta attraverso il ricorso a una attenta, approfondita ed equilibrata attività interpretativa delle Autorità amministrative statali, nonché di questo Consiglio in sede consultiva (ove sollecitato in tal senso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri o dagli altri Ministri interessati); in seconda battuta non può poi escludersi che, là dove non arrivi l’esegesi, il decreto in esame – pur nelle more dell’entrata in vigore dei decreti delegati (ma non oltre tale data) – possa essere modificato e integrato, sempre nel rispetto dell’alveo disciplinare delineato dal Legislatore, come sopra precisato.
E) L’individuazione della fonte di rango secondario.
12.) Nel preambolo del provvedimento è espressamente richiamato l’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400. In tal modo la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha qualificato l’emanando decreto come regolamento ministeriale. La Sezione reputa corretta tale qualificazione, considerato che a) la legge ha espressamente attribuito alla Presidenza del Consiglio dei Ministri il relativo potere, e b) lo schema di decreto contiene disposizioni innovative dell’ordinamento giuridico e provviste di rilevanza esterna. Sebbene il comma 34 taccia sulla natura del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, non v’è dubbio, tuttavia, che detto decreto debba veicolare un regolamento, atteso che l’oggetto delle sue disposizioni è rappresentato dalla tenuta dei registri dello stato civile. Va difatti ricordato che la disciplina di tali registri, con la quale interferiscono le nuove disposizioni qui scrutinate, è attualmente contenuta nel succitato decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, ossia in un regolamento governativo riconducibile alla previsione di cui al sunnominato articolo 17, comma 2, della legge n. 400/1988. La circostanza non è priva di rilievo, dal momento che eventuali previsioni dello schema di decreto in oggetto, che non trovino una diretta copertura nei richiamati commi 28 e 34 della legge, dovranno essere sottoposte a una verifica di compatibilità con le norme regolamentari del suddetto decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000 e ciò perché l’articolo 17, comma 3, della legge n. 400/1988 stabilisce che i regolamenti ministeriali non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo. Il profilo testé enunciato verrà approfondito infra con riferimento all’esame dell’articolo 9 dello schema di decreto.
F) Il parere del Garante per la protezione dei dati personali.
13.) Non risulta che sullo schema di decreto sia stato acquisito il parere del Garante per la protezione dei dati personali, come invece sarebbe stato necessario a norma dell’articolo 154, comma 4, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali), in base al quale il Presidente del Consiglio dei ministri e ciascun ministro consultano il Garante all’atto della predisposizione delle norme regolamentari e degli atti amministrativi suscettibili di incidere sulle materie disciplinate dal presente codice. Non a caso tale parere fu richiesto in occasione della predisposizione del succitato decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000. Non è controvertibile, invero, che le attività disciplinate dallo schema di decreto implichino il trattamento di dati personali.
Non ritiene tuttavia la Sezione che tale omissione possa comportare alcuna futura illegittimità dell’emanando decreto. A tale conclusione si perviene in forza della considerazione della ricordata urgenza della introduzione di una disciplina transitoria, ben evidenziata dallo stesso Legislatore con la configurazione di un meccanismo di doppio intervento normativo, dapprima con un provvedimento “ponte” da adottare in tempi brevi e successivamente attraverso l’esercizio di una delega legislativa. I previsti, ristretti tempi di adozione del decreto sono infatti incompatibili con le scansioni procedimentali indicate dal comma 5 del sunnominato articolo 154 del Codice sulla privacy né l’articolo 1 della legge prescrive termini più brevi per la richiesta di parere. Deve, pertanto, ritenersi che il decreto, di cui allo schema in esame, possa essere emanato anche in assenza di parere preventivo, potendosi rinvenirsi nel comma 34 della legge una deroga implicita all’obbligo della richiesta del parere in questione. Nondimeno è opinione della Sezione che sia comunque opportuno richiedere il parere del Garante, se del caso, anche successivamente all’entrata in vigore dell’emanando decreto. Delle eventuali criticità segnalate dal Garante la Presidenza del Consiglio dei Ministri potrà tener conto in sede di esercizio della delega di cui al ridetto comma 28, stante la natura anche correttiva di detti decreti.
G) Lo schema del procedimento di costituzione delle unioni civili.
14.) Sotto il profilo strutturale il procedimento di costituzione delle unioni civili, per come delineato nello schema di decreto, si articola nelle seguenti fasi: a) presentazione delle richieste di costituzione dell’unione civile; b) verifiche dell’ufficio; c) dichiarazione costitutiva dell’unione civile; d) registrazione. Alla disciplina di ognuna di queste fasi sono dedicate le previsioni degli articoli del regolamento.
H) L’esame dei singoli articoli.
15.) Sull’articolo 1 dello schema di decreto la Sezione non ha nulla da rilevare, fatta eccezione per la previsione al comma 1 della possibilità di presentare la richiesta, da parte delle persone intenzionate a unirsi civilmente,“all’ufficiale dello stato civile del comune di loro scelta”. Nei termini riferiti il tenore della disposizione legittima gli interessati a indirizzare la richiesta all’ufficiale dello stato civile di qualunque comune italiano. La previsione, così interpretata, non presenta alcun profilo di illegittimità e, anzi, si presenta ragionevole e opportuna e costituisce un coerente sviluppo di quanto disposto dall’articolo 1, comma 2, della legge; essa, tuttavia, richiederebbe di essere meglio precisata con riferimento agli adempimenti gravanti sugli ufficiali dello stato civile (nel caso in cui siano scelti comuni diversi da quelli di residenza di uno o di entrambi i dichiaranti) e posta in coordinamento con il decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000. La Sezione si limita, pertanto, a richiamare l’attenzione sul punto della Presidenza del Consiglio dei Ministri, rimettendo alla stessa Presidenza la scelta regolatoria più opportuna.
16.) Sull’articolo 2 dello schema di decreto la Sezione non ha nulla da rilevare.
17.) Sull’articolo 3 dello schema di decreto si osserva che il comma 6 non è conforme al dettato legislativo nella parte in cui prescrive la presenza di quattro testimoni nell’ipotesi in cui l’ufficiale dello stato civile debba ricevere la dichiarazione costitutiva dell’unione civile nel luogo ove si trovi la persona impedita a recarsi presso la casa comunale per infermità o per altro comprovato impedimento. Sebbene, infatti, si sia inteso in questo modo replicare in sede regolamentare quanto previsto dall’articolo 110 del codice civile, va nondimeno osservato che il numero dei testimoni che devono presenziare alla dichiarazione in questione è espressamente stabilito dal comma 2 dell’articolo 1 della legge; tale comma indica la necessità di soli due testimoni né la legge contiene rinvii al suddetto articolo 110 del codice civile e nemmeno contempla deroghe per casi particolari. La previsione della presenza di quattro testimoni, al ricorrere dell’ipotesi descritta nel comma in esame, si risolve dunque in un aggravamento per le parti (e per le amministrazioni comunali) che non poggia su un solido aggancio normativo e che, soprattutto, non trova un giustificato bilanciamento nell’esigenza di rafforzare la solennità delle dichiarazioni costitutive ricevute dall’ufficiale dello stato civile al di fuori della casa comunale.
18.) Sull’articolo 4 dello schema di decreto la Sezione non ha nulla da rilevare.
19.) Nelle more dell’adozione dei decreti delegati di cui al comma 28 dell’articolo 1 della legge, l’articolo 5 dello schema di decreto, nel dare attuazione al comma 27 del ridetto articolo 1, precisa gli aspetti operativi di una opportuna scelta legislativa di dare risposta ad esigenze di riconoscimento dei rapporti di coppia giuridicamente regolati allorquando uno dei due coniugi decida di cambiare sesso. Correttamente nella relazione si richiama la sentenza della Corte costituzionale 11 giugno 2014, n. 170, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale delle disposizioni processuali in materia di rettificazione di attribuzione di sesso, a norma dell’articolo 31, comma 6, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 “… nella parte in cui non prevede che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili …, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore”. Sennonché, onde rendere la previsione normativa di rango secondario pienamente allineata al decisum del Giudice delle leggi e anche nella prospettiva di un’interpretazione costituzionalmente orientata del dato positivo di rango primario, la Sezione suggerisce una riformulazione del comma 1 dell’articolo 5 nei seguenti termini: “I coniugi che, a seguito della rettificazione di sesso di uno di loro, intendano avvalersi di quanto disposto dall’articolo 1, comma 27, della legge, rendono personalmente apposita dichiarazione congiunta all’ufficiale dello stato civile del comune nel quale fu iscritto o trascritto l’atto di matrimonio.”.
20.) L’articolo 6 disciplina, come riferito, i casi di scioglimento dell’unione civile per accordo delle parti. La Sezione, al riguardo, osserva che la disposizione si presenta legittimata da una necessità logica, ancor prima che giuridica, discendente dalla considerazione che, anche nel breve arco temporale occorrente per l’adozione dei decreti delegati, potrebbero costituirsi e sciogliersi unioni civili; sicché sussiste l’esigenza – non foss’altro per l’esistenza della causa impeditiva di cui all’articolo 1, comma 4, della legge – di registrare anche gli scioglimenti delle unioni civili. Al contempo la Sezione non può non osservare che l’articolo in esame reca una previsione che rivela una intrinseca proiezione di durata e che si pone al limite della compatibilità con la natura transitoria della fonte regolamentare; ciò in ragione della previsione, nei commi 1 e 2, del richiamo di istituti, non strettamente riconducibili all’ambito dell’intervento normativo secondario perimetrato dal comma 34, se non per l’appunto in considerazione delle esigenze di una garanzia dell’immediata operatività delle unioni civili. La Sezione, nel valutare positivamente la disposizione, deve nondimeno tornare a ribadire l’importanza, tanto più in relazione ad articoli come quello in esame, di un tempestivo esercizio della delega.
21.) Sull’articolo 7 dello schema di decreto la Sezione non ha nulla da rilevare.
22.) In ordine all’articolo 8 dello schema di decreto va osservato che il comma 1, che impone la trascrivibilità negli archivi dello stato civile delle unioni civili costituite all’estero, consente di superare l’indirizzo giurisprudenziale contrario a tale possibilità, formatosi in epoca anteriore all’entrata in vigore della legge n. 76/2016 (tra le altre pronunce si ricordano Corte di cassazione, sez. I, 15 marzo 2012, n. 4184 e Cons. Stato, sez. III, n. 4899 del 26 ottobre 2015).
La relazione ministeriale afferma poi che il comma 2 dell’articolo 8 è stato redatto sul modello dell’articolo 116, comma primo, del codice civile e che la disposizione – in attesa della riforma in parte qua del sistema italiano di diritto internazionale privato affidata ai decreti delegati di cui al più volte richiamato comma 28 dell’articolo 1 della legge – è ispirata al principio di non discriminazione degli stranieri e dei loro partner. L’affermazione è sicuramente condivisibile a condizione che la dichiarazione, resa dall’autorità competente dello Stato di appartenenza, di nulla osta all’unione civile, che lo straniero deve presentare all’ufficiale dello stato civile qualora intenda costituire in Italia un’unione civile, non venga interpretata nel senso di includere nelle “leggi cui è sottoposto” lo straniero medesimo anche quelle eventuali disposizioni dell’ordinamento dello Stato di appartenenza che vietino le unioni civili tra persone dello stesso sesso. Difatti il diritto di costituire un’unione civile tra persone dello stesso sesso, in forza dell’entrata in vigore della legge, è divenuta una norma di ordine pubblico e, dunque, prevale, secondo l’articolo 16 della legge 31 maggio 1995, n. 218 sulle eventuali differenti previsioni di ordinamenti stranieri.
In ogni caso il comma 2 non travalica i limiti oggettivi fissati dal comma 34 dell’articolo 1 della legge, dal momento che esso reca una previsione meramente amministrativa che non modifica le regole vigenti in materia di diritto internazionale privato, regole la cui modifica – al fine del necessario adattamento delle stesse al nuovo istituto delle unioni civili – è riservata, come ricordato, ai decreti delegati, a norma della lettera b) del comma 28 dell’articolo 1 della legge.
Sarebbe, infine, opportuno un adeguamento della regola dettata dal comma 2 al caso degli apolidi.
Condivisibile e legittima è anche la previsione, contenuta nel comma 3, della trasmissione all’autorità consolare, ai fini della trascrizione nel registro provvisorio delle unioni civili, degli atti di matrimonio o di unione civile tra persone dello stesso sesso, onde soddisfare l’interesse pubblico ad acquisire nei registri italiani i suddetti atti di stato civile contratti all’estero e ciò anche allo scopo di rendere certo, di fronte alla legge italiana, lo stato civile delle persone interessate. Anche in questo caso non si tratta di un intervento modificativo delle norme di conflitto contenute nella citata legge n. 218/1995, ma dell’introduzione di un mero adempimento amministrativo, con finalità di rilevazione e di certificazione, allo scopo di accrescere la certezza del diritto sugli status personali. Si intende, ovviamente, come sembra doversi dedurre dal senso complessivo della previsione, che la trasmissione debba essere riferita agli atti di matrimoni o di unioni civili, formati all’estero, tra persone dello stesso sesso di cui almeno una sia cittadina italiana o comunque abbia un altro stabile collegamento amministrativo con la Repubblica Italiana.
23.) Presenta due specifiche criticità, segnalate anche nella relazione ministeriale, l’articolo 9 della legge. Come sopra riferito, il comma 1 dispone l’istituzione presso ciascun comune del registro provvisorio dello stato civile e che i fogli costituenti il registro siano redatti secondo le formule da approvare con decreto del Ministro dell’interno, ai sensi dell’articolo 12 del decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000, adottato entro il termine di cinque giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, di cui allo schema in esame.
La prima criticità concerne la stessa istituzione del registro delle unioni civili, espressamente definito “provvisorio”(atteso che la disciplina definitiva sarà dettata, in futuro, dai decreti delegati). Al riguardo nella relazione si osserva che gli attuali quattro registri dello stato civile (nascita, matrimonio, cittadinanza, morte) sono previsti da norme di rango primario (id est, il regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238) e che, tuttavia, manca, nella legge, una disposizione espressa istitutiva del registro delle unioni civili (ancorché prevista nell’originario disegno di legge). La Presidenza del Consiglio dei Ministri osserva, però, che l’istituzione del registro risulta comunque coerente con la delegificazione dell’ordinamento dello stato civile avviata dalla legge 15 maggio 1997, n. 127.
La Sezione reputa che l’istituzione di un registro, sia pur provvisorio, delle unioni civili costituisca, sul piano amministrativo, un adempimento indispensabile per consentire l’operatività della riforma. Sennonché non è convincente il mero richiamo alla delegificazione realizzata con la legge n. 127/1997 quale argomento idoneo a giustificare l’istituzione di un nuovo registro dello stato civile. La delegificazione attuata con il già ricordato decreto n. 396/2000 fu invero resa possibile dall’esistenza di una previsione normativa recata dall’articolo 2, comma 12, della legge n. 127/1997.
La rilevata debolezza dell’argomento spiegato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri a sostegno della previsione del comma 1 dell’articolo 9 non conduce però alla conclusione dell’illegittimità del comma in parola. La Sezione ritiene infatti che tale istituzione trovi copertura normativa, sebbene implicita, in una fonte di rango primario, rappresentata dal comma 3 dell’articolo 1 della legge, là dove si stabilisce che l’ufficiale dello stato civile “provvede alla registrazione degli atti di unione civile tra persone dello stesso sesso nell’archivio dello stato civile”. Orbene la Sezione ritiene che non si compia alcuna forzatura dell’esegesi legislativa nell’interpretare il riferimento all’obbligo di registrazione (che si tratti di un obbligo è circostanza resa palese dall’uso del verbo “provvedere” all’indicativo presente), gravante sull’ufficiale dello stato civile, come un’implicita istituzione di un registro dello stato civile da parte della stessa previsione ora richiamata. Premesso infatti che ogni ermeneutica normativa deve primariamente rispondere a un criterio di ragionevolezza, è del tutto evidente che, diversamente opinando, risulterebbe impossibile per gli ufficiali dello stato civile prestare osservanza al dato positivo o, quanto meno, sarebbe impossibile l’adempimento fino all’entrata in vigore dei decreti delegati (che un registro delle unioni civili dovrebbero istituire). Un’interpretazione del genere però sarebbe in frontale contrasto con la illustrata ratio che sorregge il comma 34 dell’articolo 1 della legge, mirante, come già chiarito, a realizzare l’obiettivo di una subitanea operatività del nuovo istituto.
La seconda criticità dell’articolo 9 concerne la previsione dettata dal comma 2. Sul punto, nella relazione, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha osservato che, ai sensi dell’articolo 12 del decreto n. 396/2000, gli atti dello stato civile sono redatti secondo le formule stabilite con decreto del Ministro dell’interno e che, anche nel caso dello schema di decreto in esame, non si è inteso derogare a questa previsione, sebbene, per intuibili ragioni di completezza e contestualità del processo attuativo della legge nella fase transitoria e al fine di consentire il più rapido avvio delle attività degli uffici dello stato civile, si sia fissato per l’adozione del decreto ministeriale in questione un termine breve di cinque giorni decorrente dall’entrata in vigore dell’emanando decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
Nella stessa relazione, però, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha dato atto che, allo scopo di consentire con urgenza l’esercizio dei diritti fondamentali derivanti dalla legge n. 76/2016, si potrebbe addivenire, sulla base del disposto del comma 34 della medesima legge, alla diversa soluzione, sostenuta dai Ministeri della giustizia e degli affari esteri, della adozione contestuale delle formule provvisorie per la redazione degli atti di stato civile nello stesso schema di decreto in oggetto.
In via preliminare la Sezione rileva che pure l’individuazione delle formule è un adempimento essenziale per la costituzione effettiva del registro provvisorio delle unioni civili.
Per quanto concerne le due soluzioni prospettate, la Sezione reputa che quella suggerita dai Ministeri della giustizia e degli affari esteri presenti l’indubbio vantaggio di consentire la costituzione del registro contemporaneamente all’entrata in vigore del futuro decreto di cui allo schema in esame.
L’alternativa patrocinata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri dà invece luogo a un pur breve differimento della effettiva istituzione del registro, posto che il termine di cinque giorni per l’adozione del decreto del Ministero dell’interno decorrerà dalla scadenza del termine di quindici giorni della vacatio legis. Invero, l’entrata in vigore del decreto si avrà soltanto dopo il decorso di quindici giorni dalla pubblicazione del regolamento sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (sul punto, v. anche infra, sub §. 24). Nonostante ciò è indubbio che tale soluzione sia quella legittima, dovendosi rispettare le regole dettate dal regolamento governativo di cui all’articolo 12 del succitato decreto n. 396/2000.
Ovviamente l’esigenza di un urgente avvio operativo del nuovo istituto impegna la responsabilità del Ministero dell’interno alla rigorosa osservanza del termine di cinque giorni per l’adozione del decreto in parola, quantunque detto termine abbia obiettivamente natura ordinatoria. Risponderebbe, anzi, a criteri di correntezza amministrativa e di buona amministrazione, la soluzione di elaborare il decreto del Ministro dell’interno durante il periodo dellavacatio in modo da renderlo efficace in coincidenza con l’entrata in vigore del decreto di cui allo schema in esame.
Sul versante redazionale va, infine, osservato che la parola “fogli” deve essere sostituita dalla parola “atti”, in conformità d’altronde a quanto previsto dal richiamato articolo 12 del decreto n. 396/2000.
24.) La Sezione non ha rilievi da formulare in ordine all’articolo 10 dello schema di decreto e si limita a prendere atto che, nonostante l’urgenza del provvedimento, si è mantenuto, come sopra osservato, l’ordinario termine dellavacatio legis. Si ritiene, pertanto, che tale lasso temporale sia stato opportunamente mantenuto al fine di predisporre tutti gli adempimenti necessari al migliore avvio della nuova disciplina.
Con riferimento, infine, all’interpretazione applicativa del comma 1 va necessariamente ribadito quanto sopra osservato sub §. 5, in merito all’impossibilità giuridica di una sopravvivenza delle norme dettate dal decreto, di cui allo schema, nel caso di un mancato esercizio della delega di cui al comma 28 dell’articolo 1 della legge.
I) Le attività amministrative successive all’entrata in vigore del decreto.
25.) Così esaurito l’esame giuridico dello schema di decreto, la Sezione non può astenersi dal considerare che il successo di qualunque intervento normativo non dipende esclusivamente dalla qualità della regolazione, ma in parte ben più rilevante dall’attento monitoraggio sulla sua attuazione concreta. In altre parole qualunque riforma legislativa postula una indispensabile, successiva, accurata attività amministrativa di valutazione dell’impatto della regolazione.
Calati nel caso di specie, i precedenti rilievi conducono la Sezione a raccomandare alle Autorità centrali, preposte all’implementazione amministrativa delle norme del decreto di cui allo schema in esame, di assicurare – accanto ad iniziative di carattere informativo rivolte agli operatori – un controllo, di natura collaborativa, sulla corretta osservanza della nuova disciplina, mediante una continua vigilanza sull’esercizio delle funzioni di stato civile assegnate ai comuni e agli uffici della rete diplomatica e consolare (in tal senso è il condivisibile tenore della Sezione 1, lettera D, della relazione AIR), soprattutto nella fase di prima applicazione del futuro decreto, durante la quale potrebbero più facilmente manifestarsi incertezze applicative.
P.Q.M.
Con le osservazioni indicate nella suestesa motivazione è il parere favorevole della Sezione.

IL SEGRETARIO
Maria Luisa Salvini
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 21/7/2016 n.1695 proviene da Giustamm.

Pres. C. Mastrocola, est. P. Russo
Clean Service s.a.s. (Avv. Alessandra Adinolfi) c. Comune di Afragola (Avv. Antonio Veropalumbo)

sulla giurisdizione dell’A.G.O. per le controversie nascenti in sede di esecuzione di un contratto di appalto

Giurisdizione e competenza – Contratti pubblici – Stipulati a seguito di aggiudicazione di gara di appalto – Controversie nascenti in corso di esecuzione del contratto – Giurisdizione del A.G.O. – Sussiste – Ragioni

La controversia avente ad oggetto asseriti inadempimenti degli obblighi contrattuali da parte della ditta appaltatrice, verificatisi nel corso di esecuzione del rapporto involge posizioni di diritto soggettivo ed appartiene pertanto, secondo il generale criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice ordinario. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende, infatti, solo le controversie relative alle procedure per l’affidamento dei lavori o dei servizi pubblici e non quelle conseguenti all’applicazione degli obblighi contrattualmente assunti tra le parti a seguito dell’affidamento stesso. Le questioni nascenti dalla esecuzione di un contratto di appalto, infatti, si collocano nella fase successiva a quella della scelta del contraente e gli atti posti in essere dalla p. a. in tale fase hanno natura negoziale ed investono in via diretta ed immediata posizioni di diritto soggettivo, con consequenziale giurisdizione, ai sensi dell’art. 11 c.p.a. in favore dell’A.G.O. (1)

— *** —

1. cfr. Cassazione civile, S.U., 22 dicembre 2011, n. 28342 e 12 giugno 2006 , n. 13527; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 2 aprile 2008, n. 1815

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 628 del 2012, proposto da:
Clean Service s.a.s. di Panico Concetta & C., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandra Adinolfi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, al corso Vittorio Emanuele n.178;

Comune di Afragola, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Veropalumbo, con il quale è domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25 del c.p.a.;

degli atti del dirigente del Settore tutela ambientale, attività produttive ed informatica del Comune di Afragola n.1 e n.2 del 30.12.2011, coi quali sono state applicate, rispettivamente, le sanzioni di € 1.040,00 e di € 3.900,00 in relazione al contratto per il servizio di pulizia dei locali comunali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Afragola;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 11, 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente ha impugnato i due atti in epigrafe indicati con cui il dirigente del Settore tutela ambientale, attività produttive ed informatica del Comune di Afragola ha applicato le penali di € 1.040,00 e di € 3.900,00 – ai sensi dell’art.13 del capitolato speciale di oneri relativo al contratto di appalto per il servizio di pulizia dei locali comunali stipulato il 17.10.2008 – in relazione al contestato mancato svolgimento della prestazione nei giorni ivi specificati.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Invero, come eccepito dall’amministrazione resistente, la controversia ha ad oggetto asseriti inadempimenti degli obblighi contrattuali da parte della ditta appaltatrice, verificatisi nel corso di esecuzione del rapporto. Essa involge dunque posizioni di diritto soggettivo ed appartiene pertanto, secondo il generale criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, S.U., 22 dicembre 2011, n. 28342 e 12 giugno 2006 , n. 13527; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 2 aprile 2008, n. 1815).

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende, infatti, solo le controversie relative alle procedure per l’affidamento dei lavori o dei servizi pubblici e non quelle conseguenti all’applicazione degli obblighi contrattualmente assunti tra le parti a seguito dell’affidamento stesso.

Le questioni nascenti dalla esecuzione di un contratto di appalto, infatti, si collocano nella fase successiva a quella della scelta del contraente e gli atti posti in essere dalla p. a. in tale fase hanno natura negoziale ed investono in via diretta ed immediata posizioni di diritto soggettivo.

La giurisdizione va pertanto declinata, ai sensi dell’art. 11 c.p.a. in favore dell’A.G.O.

Sussistono giuste ragioni per compensare le spese di giudizio, fatto salvo il contributo unificato, che resta a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che resta a carico della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2013

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Pres. Guerrieri, Rel. Luttazi
Calzaturificio f.lli Soldini S.p.a. ed altre in r.t.i. (Avv.A. Rubechi) c. Ministero della giustizia (Avv. St.); Benigno s.r.l. (Avv.ti A. Romano ed E. Romano)

sul carattere non perentorio del termine di cui all’art. 48 del d.lgs. 163/06, quando riferito ad operazioni di gara già concluse e sulla legittimità dell’ammissione del concorrente che abbia indicato solo il fatturato complessivo, quando esso coincida in tutto con il fatturato specifico per forniture analoghe

1) Contratti della pa – Gara – Preverifica – Termine dell’art. 48 del d. lgs. 163/06 – Violazione – Primo qualificato – Non sussiste – Ragioni

2) Contratti della PA – Gara – Requisiti di partecipazione – Forniture analoghe – Omessa indicazione del fatturato – Fatturato complessivo – Identità – Legittimità

1) Non sussiste la violazione dell’art. 48 del d. lgs. 163/06 da parte del concorrente risultato primo qualificato, che abbia comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa oltre dieci giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria, in quanto quello previsto dall’articolo succitato, quando riferito al concorrente aggiudicatario, non costituisce termine perentorio. Infatti, l’art. 48, al comma 1 prevede che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedano ad un congruo numero di offerenti, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare a pena di esclusione, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti, ma tale severa disciplina è giustificata dall’esigenza di concludere la gara in tempi brevi e non riguarda il comma 2, riferito specificamente all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria e che dunque attiene ad una fase in cui le operazioni di gara sono già concluse.

2) E’ legittima l’ammissione dell’impresa concorrente che abbia omesso di indicare il fatturato specifico per le forniture analoghe realizzato nel triennio precedente quando l’oggetto esclusivo della sua attività produttiva riguardi il medesimo tipo di fornitura oggetto della gara, cosicché il fatturato complessivo ed il fatturato specifico per forniture analoghe a quella della gara si equivalgano.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio
Roma
Sezione I quater

composto da:
Pio Guerrieri – Presidente

Giancarlo Luttazi – Consigliere est.

Antonella Mangia – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

sui seguenti ricorsi riuniti:

I

sul ricorso n. 1258/2007, proposto dal

Raggruppamento temporaneo di imprese fra Calzaturificio f.lli Soldini s.p.a. (società capogruppo) in persona del legale rappresentante pro tempore, e società ERREMME s.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Alberto Rubechi del Foro di Arezzo ed elettivamente domiciliati in Roma, lung.re Flaminio 46, presso l’avv. Gian Marco Grez;

– il Ministero della giustizia in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

di Benigno s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Romano, Eduardo Romano, Alessandro Romano, ed elettivamente domiciliata in Roma, via M. Mercati 51, presso l’avv. Ennio Luponio;

– del D.M. 8589 del 5/12/2006 con il quale il Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, ha aggiudicato alla Soc. Benigno s.r.l. la fornitura di n. 40.000 paia di scarpe basse per il personale di Polizia Penitenziaria – lotto 2;

– del contratto di fornitura sottoscritto in conseguenza dell’aggiudicazione in data 21.12.2006;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

ai sensi degli artt. 33 e 35 del decreto legislativo n. 80/1998 e degli artt. 6 e 7 della legge n. 205/2000;

sul ricorso n. 1259/2007, proposto dal

citato Raggruppamento temporaneo di imprese fra Calzaturificio f.lli Soldini s.p.a. (società capogruppo) in persona del legale rappresentante pro tempore, e società ERREMME s.r.l., come sopra rappresentato difeso e domiciliato;

il Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, come sopra rappresentato difeso e domiciliato;

della citata Benigno s.r.l. in persona legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentata difesa e domiciliata;

– del D.M. 8588 del 5/12/2006 con il quale il Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, ha aggiudicato alla Soc. Benigno s.r.l. la fornitura di n. 45.000 paia di scarpe alte tipo “polacco derby tre fori” per il personale della Polizia Penitenziaria;

– del contratto di fornitura sottoscritto in conseguenza dell’aggiudicazione in data 21.12.2006;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

ai sensi degli artt. 33 e 35 del decreto legislativo n. 80/1998 e degli artt. 6 e 7 della legge n. 205/2000;

sul ricorso n. 1261/2007, proposto dal

citato Calzaturificio f.lli Soldini s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentato difeso e domiciliato;

– il Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, come sopra rappresentato difeso e domiciliato;

di Benigno s.r.l. in persona legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentato difeso e domiciliato;

– del D.M. 8685 del 5/12/2006 con il quale il Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, ha aggiudicato alla Soc. Benigno s.r.l. la fornitura di n. 5.000 paia di scarpe tipo scarpe basse per il personale femminile di Polizia Penitenziaria;

– del contratto di fornitura sottoscritto in conseguenza dell’aggiudicazione in data 16.1.2006;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

ai sensi degli artt. 33 e 35 del decreto legislativo n. 80/1998 e degli artt. 6 e 7 della legge n. 205/2000;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto, per ciascuno ricorso, l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visto, per ciascuno ricorso, l’atto di costituzione in giudizio della Benigno s.r.l.;
Visti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 dicembre 2007 il Consigliere Giancarlo Luttazi;
Difese come da verbale;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

1. – Il Raggruppamento temporaneo di imprese fra il Calzaturificio f.lli Soldini s.p.a. (società capogruppo) e la società ERREMME s.r.l. ha partecipato alle gare indicate in epigrafe sub I [gara per la fornitura di n. 40.000 paia di scarpe basse per il personale di Polizia Penitenziaria – lotto 2], sub II [gara per la fornitura di n. 45.000 paia di scarpe alte tipo “polacco derby tre fori” per il personale della Polizia Penitenziaria – lotto 4], sub III [gara per la fornitura di n. 5.000 paia di scarpe basse per il personale femminile di Polizia Penitenziaria – lotto 3], indette con unico Bando; e si è collocato in ognuna delle tre graduatorie al secondo posto, dopo la controinteressata Benigno s.r.l. .

Conosciuto l’esito delle gare la capogruppo del Raggruppamento prospettava con lettera al Ministero in data 15.12.2006 l’assenza nell’aggiudicataria dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico finanziari richiesti ed invitava l’Amministrazione a disporre – in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – la dimostrazione dei requisiti anche nei confronti dell’aggiudicataria.

Nella medesima data del 15.12.2006 il R.t.i. chiedeva l’accesso ai documenti (nella specie: l’accesso alla domanda di partecipazione della Benigno s.r.l.; alla sua documentazione sui requisiti, ivi compresa la visione dei prototipi; ai verbali della Commissione di gara).

L’Amministrazione, dopo una prima risposta interlocutoria, ha consentito la visione degli atti in data 16.1.2007 e rilasciato copia della documentazione di gara in data 23.1.2007, rappresentando che sulle restanti richieste avrebbe successivamente comunicato la propria decisione.

Premesso quanto sopra, il ricorrente R.t.i. formula i tre ricorsi in epigrafe, ciascuno dei quali reca i seguenti motivi:

1) Violazione ed erronea applicazione di legge: artt. 7, 10, 10 bis, 22 e 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241 nel testo novellato con la legge 11 febbraio 2005, n. 15; anche in relazione al D.M. 5 gennaio 1996, n. 115. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, contraddttorietà ed illogicità manifesta.
Non vi era nessun motivo per non consentire l’accesso ai documenti richiesti e ai prototipi presentati dalla Benigno s.r.l., insdispensabili, rispettivamente, per la verifica del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico finanziari della Benigno s.r.l. e per la verifica della legittimità del punteggio tecnico attribuito alla medesima Benigno s.r.l..
2) Violazione di legge: art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Eccesso di potere per violazione dei presupposti, carenza della motivazione, illogicità e contraddittorietà manifesta.
La documentazione comprovante i requisiti non è stata prodotta dalla controinteressata nel termine perentorio previsto dalla norma in rubrica. Inoltre il Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, prima ancora che la Benigno s.r.l. si giustificasse per il ritardo, ha disposto, senza alcun fondamento logico-giuridico, la stipula anticipata di ciascuno dei tre contratti in epigrafe.
3) Violazione di legge: artt. 41, 42, 64, 68 e 74 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Eccesso di potere per violazione dei presupposti, carenza della motivazione, illogicità e contraddittorietà manifesta.
Il Bando fissava una condizione imprescindibile laddove affermava (al punto III.2.1.3) che alla gara potevano essere ammesse soltanto ditte produttrici.
Incombeva dunque su ciascun partecipante l’onere di offrire la prova di possedere idonee strutture tecniche ed una forza lavoro sufficienti a garantire la provvista. Ma leggendo a pag. 3 del Bilancio 2005 della Benigno s.r.l. si legge un importo di oneri sostenuti per il personale pari a € 325.336,00; sicché, ipotizzando un costo medio di € 15.000,00 per dipendente, risulta che la controinteressata dispone di soli 22 dipendenti, ivi compresi magazzinieri e impiegati.
Inoltre il numero dei macchinari dichiarati presenti nel reparto orlatura (7 macchine) è appena sufficiente per una produzione di 120 scarpe al giorno; sicché, sia considerando ogni singolo lotto dei tre in contestazione sia considerando complessivamente tutti e tre i lotti di cui la controinteressata è risultata aggiudicataria, quest’ultima – come segnalato dalla ricorrente con nota legale del 15.12.2006 – non poteva farvi fronte, a meno di ricorrere a forme vietate di subappalto.
Essa dunque doveva essere esclusa dalla gara, perché priva dei richiesti requisiti; posseduti, invece, dal ricorrente Raggruppamento.
Quanto alla capacità economica e finanziaria, questa andava rapportata ai lotti per i quali l’azienda intendeva partecipare, poiché un concorrente potrebbe avere la capacità di partecipare ad un lotto ma non a tutti e tre contemporaneamente.
La Benigno s.r.l. ha dimostrato per il triennio di riferimento un fatturato di € 6.397.336,00, senza alcuna distinzione tra quello specifico e quello complessivo richiesti dal Bando. Il fatturato globale risulta di gran lunga inferiore a quello richiesto per partecipare a tutti e tre i lotti (€ 8.700.000,00), e difetta del tutto l’indicazione del fatturato specifico; il quale non può coincidere con il fatturato complessivo, a meno che non si dimostri – e ciò non è avvenuto – che il fatturato complessivo consegua tutto a forniture similari fatte a pubbliche Amministrazioni.
Se poi si volesse cercare un riscontro nell’elenco delle più signicative forniture ci si accorgerebbe che la Benigno s.r.l. non risulta aver eseguito commesse pubbliche di rilievo, sicché difetta del tutto l’ulteriore requisito del fatturato specifico richiesto dal Bando.
Altresì, il Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria non ha tenuto conto dell’invito – fatto dalla ricorrente con la citata nota legale del 15.12.2006 – a leggere con attenzione i bilanci e le preoccupanti esposizioni debitorie e delle perdite in bilancio della Benigno s.r.l. .
4) Violazione di legge: artt. 81 e 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Eccesso di potere per violazione dei presupposti, carenza della motivazione, illogicità e contraddittorietà manifesta.
L’art. 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che il bando di gara elenchi i criteri di valutazione e precisi la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.
Nel caso in esame, per quanto concerne il prezzo, il Bando non individua alcun criterio valutativo di attribuzione del punteggio (da 0 a 15 punti) ad esso riservato.
Questa determinazione è stata invece effettuata, ad offerte già presentate, dalla Commissione, la quale ha illogicamente ritenuto di applicare il criterio della moltiplicazione del prezzo più basso per il coefficiente massimo attribuibile, diviso per il prezzo offerto dal concorrente valutato; senza minimamente considerare la possibilità di attribuire il punteggio minimo previsto dal Bando. Ben altro sarebbe stato il risultato finale della gara se al prezzo più alto (offerto dalla Benigno s.r.l.) si fossero attribuiti 0 punti e al prezzo più basso (offerto dal ricorrente R.t.i.) si fossero attribuiti 15 punti. Per un prodotto sostanzialmente identico (visto l’equilibrio dei punteggi attribuiti per i restanti elementi) l’Amministrazione si troverà a spendere una cifra notevolmente più alta rispetto a quella offerta dal ricorrente. Abnorme conseguenza, questa, verificatasi perché non è stato il Bando bensì la Commissione a fissare i criteri di attribuzione del punteggio, e la Commissione ha provveduto in tal senso da sé senza affidare questo incombente a terzi ai sensi del quarto comma del citato art. 83.
Inoltre se il ricorrente avesse conosciuto prima il criterio poi stabilito dalla Commissione si sarebbe preoccupato di migliorare ulteriormente l’offerta quanto a qualità del prodotto, sapendo di poter far lievitare il prezzo senza pregiudicare l’esito finale.
5) Violazione di legge: art. 68 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Eccesso di potere per violazione dei presupposti, carenza della motivazione, illogicità e contraddittorietà manifesta.
Poiché le differenze nei punteggi attribuiti dalla Commissione attengono più che mai alla funzionalità o confezione delle calzature, il raggruppamento ricorrente si trova nella impossibilità di precisare meglio i profili di censura, poiché tali valutazioni non possono prescindere dalla presa in visione e dal raffronto dei prototipi, di cui l’Amministrazione ha negato la presa in visione.
Inoltre la Commissione, incomprensibilmente, non ha riconosciuto al ricorrente alcun punteggio per la riduzione dei tempi di consegna.
2. – Si sono costituiti, per ciascuno dei tre ricorsi, l’Amministrazione e la Benigno s.r.l.
Con ordinanze n. 1223/2007, n. 1240/2007 e n. 1224/2007 sono state respinte le istanze cautelari dei tre ricorsi ed è stata fissata per ciascuno di essi, per la trattazione della causa nel merito, la pubblica udienza del 19 giugno 2007.
Con sentenza interlocutoria n. 10523/2007 il T.a.r., riuniti i tre ricorsi:
– ha ordinato all’Amministrazione intimata di consentire alla parte ricorrente di esaminare i prototipi presentati dalla Benigno s.r.l.;

– ha ordinato all’Amministrazione intimata e alla intimata Benigno s.r.l. (previo coordinamento operativo tra di esse, al fine di evitare adempimenti superflui) di depositare analoghi prototipi presso la Segreteria di questo T.a.r.

– ha fissato per il prosieguo la successiva udienza del 17 dicembre 2007.

Tutte le parti hanno depositato memorie e documenti.
Le tre cause sono definitivamente passate in decisione alla udienza pubblica del 17 dicembre 2007.
In data 27.12.2007 è stato pubblicato, ai sensi dell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205, il dispositivo della decisione assunta dal T.a.r.

I tre ricorsi sono soggettivamente ed oggettivamente connessi, sicché se ne mantiene la riunione già disposta con la sentenza interlocutoria n. 10523/2007.
Nel merito essi sono infondati.
1.0 – Il Raggruppamento temporaneo di imprese fra il Calzaturificio f.lli Soldini s.p.a. (società capogruppo) e la società ERREMME s.r.l. (Raggruppamento di seguito denominato R.t.i.) ha partecipato alle gare indicate in epigrafe sub I [gara per la fornitura di n. 40.000 paia di scarpe basse per il personale di Polizia Penitenziaria – lotto 2], sub II [gara per la fornitura di n. 45.000 paia di scarpe alte tipo “polacco derby tre fori” per il personale della Polizia Penitenziaria – lotto 4], sub III [gara per la fornitura di n. 5.000 paia di scarpe basse per il personale femminile di Polizia Penitenziaria – lotto 3], indette con unico Bando, e si è collocato in ognuna delle tre graduatorie al secondo posto, dopo la controinteressata Benigno s.r.l. .

Il R.t.i. ha impugnato l’esito di ciascuna delle tre gare con altrettanti ricorsi.
Segnatamente:
– l’esito della gara per la fornitura di n. 40.000 paia di scarpe basse per il personale di Polizia Penitenziaria – lotto 2 è stato impugnato con il ricorso n. 1258/2007 sub I in epigrafe;

– l’esito della gara per la fornitura di n. 45.000 paia di scarpe alte tipo “polacco derby tre fori” per il personale della Polizia Penitenziaria – lotto 4 è stato impugnato con il ricorso n. 1259/2007 sub II in epigrafe

– l’esito della gara per la fornitura di n. 5.000 paia di scarpe basse per il personale femminile di Polizia Penitenziaria – lotto 3 è stato impugnato con il ricorso n. 1261/2007 sub III in epigrafe.

I tre ricorsi recano censure quasi del tutto identiche. Queste dunque, per la quasi totalità, possono essere esaminate unitariamente. Censura proprie di singoli ricorsi verranno specificamente considerate ai capi 1.2.2 e 1.3.1.
1.1 – E’ contestato in primo luogo il diniego opposto dall’Amministrazione alla richiesta R.t.i. di poter prendere visione dei prototipi presentati dalla Benigno s.r.l., delle relative caratteristiche tecniche, della documentazione dalla medesima Benigno s.r.l. prodotta per la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari.

Di queste prospettazioni il T.a.r. si è fatto carico con la precedente sentenza interlocutoria n. 10523/2007.
La sentenza ha ravvisato necessità istruttorie limitatamente alla ostensione dei prototipi presentati dalla Benigno s.r.l. (un’ulteriore documentazione Benigno s.r.l. sul possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari non è stata ritenuta necessaria – e in effetti non risulta necessaria – per valutare la legittimità dell’aggiudicazione). Per questo la citata sentenza interlocutoria n. 10523/2007:
– ha ordinato all’Amministrazione intimata di consentire alla parte ricorrente di esaminare i prototipi presentati dalla Benigno s.r.l.;

– ha ordinato all’Amministrazione intimata e alla intimata Benigno s.r.l. (previo coordinamento operativo tra di esse, al fine di evitare adempimenti superflui) di depositare analoghi prototipi presso la Segreteria di questo T.a.r. .

La sentenza è stata eseguita e i relativi depositi hanno soddisfatto integralmente le esigenze istruttorie di questo giudice.
Per altro verso al deposito dei prototipi hanno fatto seguito da parte del ricorrente non rituali motivi aggiunti ma soltanto memorie, che in quanto tali non sono ammissibili come ulteriori censure all’aggiudicazione.
Pertanto l’intera materia ora in esame (il diniego opposto dall’Amministrazione alla richiesta R.t.i. di poter prendere visione dei prototipi presentati dalla Benigno s.r.l., delle relative caratteristiche tecniche, della documentazione dalla medesima Benigno s.r.l. prodotta per la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari) risulta ora priva di rilievo per la definizione del giudizio.
1.2.1 – Il Raggruppamento asserisce poi la violazione del termine di 10 giorni – previsto dall’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – per comprovare i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Ma la censura è infondata.
Secondo il ricorrente la Benigno s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché la richiesta (fatta dall’Amministrazione con nota del 5.12.2006) di produrre la documentazione di cui sopra è stata evasa soltanto il giorno 21.12.2006, mediante consegna diretta da parte del rappresentante della Benigno.
L’assunto è infondato, poiché il termine applicabile al caso di specie non è perentorio.
L’art. 48, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006 prevede che le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedano ad un congruo numero di offerenti, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara.
In caso di inottemperanza e di mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, è espressamente prevista l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della relativa cauzione provvisoria, la segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11, la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.
Questa severa disciplina riguarda la procedura di gara ancora in corso, e la severità è palesemente giustificata dalla esigenza di concludere la gara in tempi brevi e di escluderne quanto prima possibile – a garanzia dell’Amministrazione e degli altri soggetti partecipanti, ed al fine di evitare a tutti i soggetti della procedura inutili dispendi di risorse – eventuali offerte temerarie di partecipanti privi delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative necessarie per fornire i beni o i servizi oggetto di evidenza pubblica.
Alla Benigno s.r.l. però, in quanto ditta ormai aggiudicataria, l’Amministrazione ha correttamente applicato l’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 e non il precedente comma 1 dello stesso art. 48.
La disposizione del comma 2 riguarda la gara ormai conclusa, quindi una fase della procedura che è successiva e ben diversa da quella disciplinata dal precedente comma 1.
Nella finale fase della procedura disciplinata dal comma 2 l’onere di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa incombe all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria (qualora già non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del precedente comma 1). Ed in questo caso è da escludere che il mancato rispetto del termine di 10 giorni – da parte dell’aggiudicatario o del successivo concorrente – sia perentorio.
Ciò si arguisce:
– dalla mancata comminatoria espressa ai sensi dell’art. 152 del Codice di procedura civile (art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163/2006: “La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”);

– dalla ratio di questa seconda previsione di termini: in questa fattispecie la selezione di gara è conclusa; ed è dunque scongiurato il pericolo che la selezione sia ingolfata da offerte temerarie; anzi, la cieca applicazione di un temine giugulatorio potrebbe portare a vanificare senza motivo complesse procedure di gara ormai perfezionate.

Il Raggruppamento ricorrente richiama a sostegno della sua tesi di perentorietà pronunce giurisprudenziali (relative al previgente art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, recante previsioni analoghe a quelle dei due commi ora in esame). Ma le pronunce invocate non riguardano il termine imposto all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria (termine ora previsto dal citato art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 applicato nel caso in esame), bensi il diverso termine – imposto nella fase di gara anteriore all’apertura delle buste – ad un numero di offerenti, non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, scelti con sorteggio pubblico; termine ora previsto dal citato comma 1; correttamente, dunque, inapplicato nella fattispecie.
1.2.2 – Limitatamente al ricorso n. 1258/2007 sub I in epigrafe e al ricorso n. 1259/2007 sub II in epigrafe il ricorrente contesta anche i provedimenti in data 18.12.2006 (rispettivamente allegati col n. 14 a ciascuno dei due ricorsi) che hanno disposto, in deroga all’art. 11, comma 10, del decreto legislativo n. 163/2006, la stipula anticipata del contratto per la fornitura di n. 40.000 paia di scarpe tipo basse (oggetto del ricorso n. 1258/2007) e del contratto per la fornitura di n. 45.000 paia di scarpe alte tipo “polacco derby tre fori” (oggetto del ricorso n. 1259/2007).
I provvedimenti di stipula anticipata non avrebbero nessun fondamento logico-giuridico. Ma il rilievo è infondato.
L’art. 11, comma 10, del decreto legislativo n. 163/2006 prevede che il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentano all’Amministrazione di attendere il decorso del predetto termine.
Nella specie i contestati provvedimenti del 18.12.2006 hanno disposto la stipula anticipata precisando: che precedenti gare analoghe (due gare per la fornitura di scarpe basse; una gara per gara per la fornitura di scarpe alte) avevano avuto esito negativo; che vi era insufficiente disponibilità di scarpe del tipo richiesto; che vi era l’esigenza di pervenire al più presto alla distribuzione delle calzature in argomento; che vi erano dunque le motivate ragioni di particolare urgenza che, ai sensi del citato art. 11, comma 10, d.lgs. n. 163/2006, potevano consentire la stipula anticipata.
Alla luce di questa motivazione, non specificamente contestata in punto di fatto, il fondamento logico-giuridico della stipula anticipata appare sussistere, sicché anche la presente censura va respinta.
1.3.1 – Il mezzo successivo rileva in primo luogo che il Bando fissava una condizione imprescindibile laddove affermava (al punto III.2.1.3) che alla gara potevano essere ammesse soltanto ditte produttrici, ed escludeva il subappalto; dunque – afferma la presente censura – incombeva su ciascun partecipante l’onere di offrire la prova di possedere idonee strutture tecniche ed una forza lavoro sufficienti a garantire la provvista.
Invece – rileva il ricorrente Raggruppamento – leggendo a pag. 3 del Bilancio 2005 della Benigno s.r.l. si legge un importo di oneri sostenuti per il personale pari a € 325.336,00; sicché, ipotizzando un costo medio di € 15.000,00 per dipendente, risulta che la controinteressata dispone di soli 22 dipendenti, ivi compresi magazzinieri e impiegati.
Inoltre – aggiunge il Raggruppamento – il numero dei macchinari dichiarati presenti nel reparto orlatura (7 macchine) è appena sufficiente per una produzione di 120 scarpe al giorno.
Pertanto, sia considerando ogni singolo lotto dei tre in contestazione sia considerando complessivamente tutti e tre i lotti di cui la controinteressata è risultata aggiudicataria, quest’ultima – come segnalato dalla ricorrente con nota legale del 15.12.2006 – non poteva farvi fronte nei tempi richiesti, a meno di ricorrere a forme vietate di subappalto.
In particolare:
1) il ricorso n. 1258/2007 sub I in epigrafe rileva l’impossibilità che la Benigno s.r.l., non disponendo di idonea struttura, potesse tempestivamente far fronte coi propri mezzi alla fornitura di 45.000 paia di scarpe basse in 90 giorni solari prevista nel lotto 2; e rileva altresì che a maggior ragione questa impossibilità sussiste considerando complessivamente tutti e tre i lotti di cui la controinteressata è risultata aggiudicataria;

2) il ricorso n. 1259/2007 sub II in epigrafe rileva l’impossibilità che la Benigno s.r.l., non disponendo di idonea struttura, potesse tempestivamente far fronte coi propri mezzi alla fornitura di 45.000 paia di scarpe alte in 110 giorni solari prevista nel lotto 4; e rileva altresì che a maggior ragione questa impossibilità sussiste considerando complessivamente tutti e tre i lotti di cui la controinteressata è risultata aggiudicataria;

3) il ricorso n. 1261/2007 sub III in epigrafe rileva l’impossibilità che la Benigno s.r.l., non disponendo di idonea struttura, potesse tempestivamente far fronte coi propri mezzi alla fornitura di 90.000 paia di scarpe in 110 giorni solari complessivamente prevista per i tre lotti di cui si discute (lotto 2, oggetto del ricorso n. 1258/2007 sub I in epigrafe; lotto 4, oggetto del ricorso n. 1259/2007 sub II in epigrafe; lotto 3, oggetto del ricorso n. 1261/2007 sub III in epigrafe).

Queste considerazioni non sono fondate, perché si basano su dati non esatti e notevolmente approssimati per eccesso.
In proposito si premette:
– il rilievo sub 1) inesattamente si riferisce, quanto al lotto 2, ad una fornitura di 45.000 paia di scarpe basse in 90 giorni solari: il lotto 2 prevedeva invece la fornitura di 40.000 paia di scarpe basse entro 120 giorni solari: v. la lettera d’invito, nell’allegato 4 al ricorso n. 1258/2007; peraltro per questa fornitura la Benigno s.r.l. ha effettivamente offerto un tempo di consegna di 90 giorni, così ottenendo un punteggio di 3, pari ad 1 punto per ogni decade in meno rispetto ai 120 giorni previsti: v. i verbali del 20 e del 29 novembre 2006;

– quanto al lotto 4, effettivamente esso concerneva una fornitura di 45.000 paia di scarpe alte (da consegnare entro un termine massimo di 150 giorni) e per questa fornitura la Benigno s.r.l. ha effettivamente offerto un tempo di consegna di 110 giorni solari, così ottenendo un punteggio di 4, pari ad 1 punto per ogni decade in meno rispetto ai 150 giorni previsti: v. verbali del 20 e del 29 novembre 2006;

– il lotto 3 concerneva la fornitura di 5.000 paia di scarpe basse per il personale femminile di Polizia Penitenziaria; per questa fornitura il termine di consegna era di 60 giorni; per questa fornitura la Benigno s.r.l. ha offerto un tempo di consegna di 45 giorni solari, così ottenendo un punteggio di 3, pari ad 1 punto per ogni cinque giorni in meno rispetto ai 60 giorni previsti: v. verbali del 20 e del 29 novembre 2006.

Ciò premesso, tralasciando la parziale inesattezza del rilievo sub 1), si osserva:
– ai sensi della lettera di invito i termini di consegna decorrevano non dalla pubblica seduta di aggiudicazione provvisoria (nella specie avvenuta il 30.11.2006: v. il relativo verbale) né dalla comunicazione via fax alla controinteressata dell’aggiudicazione (nella specie avvenuta il 30.11.2006: v. allegato 12 del deposito erariale); quei termini di consegna, invece, decorrevano dal giorno successivo a quello di ricevimento della raccomandata R.R. di “comunicazione del perfezionamento del contratto nei modi di legge” (v. la lettera di invito), comunicazione che nella fatispecie risulta avvenuta in data quanto meno successiva al 16 gennaio 2007 per la fornitura di n. 5.000 paia di scarpe basse per il personale femminile e al 21.12.2006 per le forniture di n. 45.000 paia di scarpe alte e di n. 40.000 paia di scarpe basse (v. i rogiti relativi, prodotti dalla difesa erariale);

– per ognuna delle tre forniture era consentita – sia pure con pagamento di una penale del 2% sull’importo dei manufatti non consegnati o non approntati al collaudo – un ritardo sino a cinque decadi nella consegna o approntamento del collaudo (v. le rispettive lettere d’invito);

– il contratto (il cui schema, ai sensi della lettera d’invito, era depositato presso l’Amministrazione ed era reso disponibile, su richiesta, alle ditte partecipanti) prevedeva all’art. 3 la tolleranza della consegna di un ventesimo in meno del quantitativo totale, intendendosi anche in tal caso soddisfatta la fornitura.

La censura in esame è dunque infondata: poiché i tempi di consegna previsti erano notevolmente più ampi e meno drastici di quanto adombrato nei ricorsi non risulta la grave carenza valutativa, contestata dal ricorrente, circa la capacità della controinteressata di far fronte da sola alle commesse .
1.3.2 – Secondo un’ulteriore censura la capacità economica e finanziaria andava rapportata ai tre lotti per i quali la Benigno s.r.l. intendeva partecipare, potendo un concorrente avere la capacità di partecipare ad un lotto ma non a tutti e tre contemporaneamente.
Sostiene il ricorrente Raggruppamento: che la Benigno s.r.l. ha dichiarato per il triennio di riferimento previsto dal Bando (2003/2005) un fatturato di € 6.397.336,00, senza la distinzione, richiesta dal Bando, tra fatturato specifico e fatturato complessivo; che Il fatturato globale risulta di gran lunga inferiore a quello richiesto per partecipare a tutti e tre i lotti (€ 8.700.000,00); che difetta del tutto l’indicazione del fatturato specifico; il quale non potrebbe coincidere con il fatturato complessivo, a meno che non si dimostri – e ciò non è avvenuto – che il fatturato complessivo consegua tutto a forniture similari fatte a pubbliche Amministrazioni.
La censura è infondata.
Il punto III.2.1.2 del Bando, concernente la prova della capacità economica e finanziaria richiesta per partecipare alla gara, richiedeva per il triennio 2003/2005:
– quanto al lotto 2 (fornitura di n. 40.000 paia di scarpe basse) un fatturato globale di € 3.200.000,00 ed un fatturato specifico, per forniture analoghe a quella del lotto, di € 1.600.000,00 ;

– quanto al lotto 3 (fornitura di n. 5.000 paia di scarpe basse per il personale femminile) un fatturato globale di € 1.000.000,00 ed un fatturato specifico, per forniture analoghe a quella del lotto, di € 400.000,00;

– quanto al lotto 4 (fornitura di n. 45.000 paia di scarpe alte) un fatturato globale di € 4.500.000,00 ed un fatturato specifico, per forniture analoghe a quella del lotto, di € 2.250.000,00.

La controinteressata ha dichiarato:
– quanto al lotto 2 (fornitura di n. 40.000 paia di scarpe basse) un fatturato globale di € 6.397.336,52 ed un fatturato specifico, per forniture analoghe a quella del lotto, parimenti di € 6.397.336,52;

– quanto al lotto 3 (fornitura di n. 5.000 paia di scarpe basse per il personale femminile) parimenti un fatturato globale di € 6.397.336,52 ed un fatturato specifico di € 6.397.336,52;

– quanto al lotto 4 (fornitura di n. 45.000 paia di scarpe alte) parimenti un fatturato globale di € 6.397.336,52 ed un fatturato specifico di € 6.397.336,52.

Può subito affermarsi che – diversamente da quanto asserito dal Raggruppamento – il fatturato globale ed il fatturato specifico della controinteressata ben possono coincidere. La Benigno s.r.l. infatti produce esclusivamente scarpe, sicché per questa ditta il fatturato complessivo e il fatturato specifico per forniture analoghe a quella di ciascuno dei tre lotti si equivalgono.
Né in proposito può condividersi l’assunto secondo cui per forniture analoghe dovrebbero intendersi soltanto forniture similari fatte a pubbliche Amministrazioni: nessun argomento letterale in tal senso si ricava dagli atti di gara. Né questo genere di fornitura è caratterizzato in tal senso: le calzature non sono prodotti utilizzabili esclusivamente nel settore pubblico. E’ vero che l’entità della fornitura (45.000, 40.000, 5.000 paia di scarpe) è solitamente propria di pubbliche Ammnistrazioni, ma ciò non in via esclusiva, ben potendo esservi ordinativi elevati di calzature anche da parte di strrutture non pubbliche.
Pure da respingere è l’assunto secondo il quale il fatturato globale da richiedere alla Benigno s.r.l. avrebbe dovuto essere, per ciascuno dei tre lotti, pari a € 8.700.000,00.
Questo importo di € 8.700.000,00 è ricavato dal ricorrente sommando i singoli fatturati globali richiesti dal bando per i tre lotti (fatturato globale di € 3.200.000,00 per il lotto 2; fatturato globale di € 1.000.000,00 per il lotto 3; fatturato globale di fatturato globale di € 4.500.000,00 per il lotto 4).
Il ricorrente sostiene la necessità di questo maggior fatturato perché una ditta avrebbe potuto avere la capacità di partecipare ad un lotto ma non a tutti e tre contemporaneamente.
L’assunto è infondato perché per le ditte in cui – come nella fattispecie – fatturato globale e fatturato specifico coincidono la garanzia della capacità produttiva ed economico-finanziaria è data anche dalla unicità o quanto meno dalla grande omogeneità, per tutti i lotti, della filiera produttiva (fornitori, trasportatori, magazzini, maestranze): la unicità o la grande omogeneità della filiera produttiva di più produzioni finali consente di abbattere i costi di ciascuna di esse, e quindi non necessita che – a garanzia della stazione appaltante – il fatturato globale previsto per ogni singola produzione sia uguale alla secca sommatoria di tutte le omogenee produzioni per le quali la ditta intende partecipare alla gara.
Il bando e l’ammissione della Benigno s.r.l., dunque, appaiono immuni da vizi logico-valutativi sui profili ora considerati.
1.3.3 – Un’altra censura – pure attinente alla capacità economico-finanziaria della Benigno s.r.l. – rileva: che nel bilancio Benigno s.r.l. del 2005 vengono dicharate esposizioni debitorie pari ad € 6.893.281,00, con un incremento di € 1.252.416,00 rispetto al precedente esercizio; che nello stesso anno 2005 il bilancio della società si è chiuso con una perdita di € 991.864,00 su di un valore di produzione pari a € 2.423.545,00, con un crollo del patrimonio netto da € 1.050.678,00 a € 58.814,00.
In proposito il ricorrente lamenta che l’Amministrazione penitenziaria non ha tenuto conto – nonostante un espresso invito in data 15.12.2006 del legale del Raggruppamento ricorrente – dei bilanci e delle preoccupanti esposizioni debitorie e delle perdite in bilancio della controinteressata.
L’assunto è infondato.
I dati fomali di contabilità riferiti dalla ricorrente sono, appunto, dati dati fomali di contabilità, i quali – come è noto – non sono indici esclusivi della floridezza o meno di un’impresa.
A fronte di questi dati formali non risultano violate dall’Amministrazione disposizioni di gara o di legge (v. art. 48, d.lgs. n. 163/2006). Né, in ogni caso, il ricorrente fornisce indici ulteriori e più concreti della asserita preoccupante esposizione debitoria della Benigno s.r.l.
1.4.1 – Il mezzo successivo lamenta in primo luogo che la stazione appaltante, in violazione dell’art. 83 del decreto legislativo n. 163/2006, non ha preventivamente stabilito nel bando i criteri di valutazione del prezzo offerto. Questi criteri li avrebbe invece stabiliti, ad offerte già presentate, la Commissione; e lo avrebbe fatto in maniera del tutto illogica, ritenendo di applicare il criterio della moltiplicazione del prezzo base offerto fra tutti i concorrenti per il coefficiente massimo attrubuibile (punti 15), senza considerare la possibilità di attribuire il punteggio minimo previsto dal bando.
L’assunto è infondato.
La lettera d’invito (alla pag. 2, e al capo 4 delle specifiche tecniche), in espressa e corretta applicazione dell’art. 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 163/2006, ha esposto alle ditte i criteri di valutazione e precisato la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi [funzionalità operativa: punti da 0 a 30; tecnologia: punti da 0 a 25; confezione e grado di rifinizione: punti da 0 a 20; costo unitario (idest prezzo, n.d.r): punti da 0 a 15; tempi di consegna: punti da 0 a 5; imballaggio: punti da 0 a 5]. La predeterminazione appare effettuata con un valore numerico determinato e in progressione decrescente per ciascun elemento di valutazione (in corrispondenza della importanza a ciascun elemento attribuita), con opzione valutativa che appare priva di vizi logici.
Quanto agli più specifici criteri elaborati dalla Commissione per l’elemento “costo unitario” (idest prezzo), anch’essi appaiono immuni da vizi logici. Correttamente infatti quegli specifici criteri hanno previsto che, posto il punteggio massimo di 15, la ditta che avrebbe offerto il prezzo più basso avrebbe ottenuto quel punteggio massimo, mentre il punteggio attribuito alle altre offerte sarebbe stato ridotto proporzionalmente. Per contro se – come auspicato dal ricorrente – lo scarto di punteggio fra prezzo più basso e prezzo più alto fosse stato pari a tutti i 15 punti consentiti ne sarebbe risultata una abnorme valorizzazione dell’elemento prezzo rispetto agli altri elementi cui invece la lettera d’invito aveva attribuito un peso maggiore (funzionalità operativa: punti da 0 a 30; tecnologia: punti da 0 a 25; confezione e grado di rifinizione: punti da 0 a 20).
Appare dunque logicamente corretto che:
– quanto al lotto 2 la Benigno s.r.l., latrice del più alto prezzo unitario, pari ad € 57,90, abbia ottenuto il più basso punteggio relativo, pari a punti 7,77; e che invece il ricorrente Raggruppamento, latore del quarto prezzo unitario in ordine decresc
– quanto al lotto 3 la Benigno s.r.l., latrice del più alto prezzo unitario, pari ad € 55,40, abbia ottenuto il più basso punteggio relativo, pari a punti 8,50; e che invece il ricorrente Raggruppamento, latore del più basso prezzo unitario, pari ad € 31,
– quanto al lotto 4 la Benigno s.r.l., latrice del più alto prezzo unitario, pari ad € 62,30, abbia ottenuto il più basso punteggio relativo, pari a punti 9,60; e che invece il ricorrente Raggruppamento, latore del più basso prezzo unitario, pari ad € 39,
1.4.2 – Altro profilo d’illegittimità risiederebbe nella circostanza che la Commissione ha fissato da sé i criteri di attribuzione del punteggio, senza affidare questo incombente a terzi, ai sensi del comma 4 del citato art. 83, d.lgs. n. 163/2006.
Anche questo assunto è infondato, poiché la disposizione invocata riguarda esclusivamente l’ipotesi – palesemente diversa da quella in esame – in cui il bando preveda per ciascun criterio di valutazione prescelto sub criteri e sub pesi o sub punteggi e la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione.
1.5 – Da ultimo i tre ricorsi lamentano che:
– poiché le differenze nei punteggi attribuiti dalla Commissione attengono più che mai alla funzionalità o confezione delle calzature, il raggruppamento ricorrente si trova nella impossibilità di precisare meglio i profili di censura, poiché tali valutazi
– la Commissione, incomprensibilmente, non ha riconosciuto al ricorrente alcun punteggio per la riduzione dei tempi di consegna.
Quanto al primo dei due rilievi si rinvia a quanto osservato in proposito nel precedente capo 1.1: i prototipi sono stati acquisiti in giudizio con la sentenza interlocutoria n. 10523/2007 e non sono stati oggetto di rituali motivi aggiunti, sicché la presente censura del ricorso introduttivo è ora priva di rilievo per la definizione della causa.

Il secondo rilievo risulta invece inammissibile per mancato assolvimento dell’onere del principio di prova.

Il Raggruppamento infatti, pur riservandosi espressamente in ricorso di precisare meglio il contenuto delle proprie doglianze sul punto, non ha poi prodotto – nonostante la ricca produzione documentale effettuata in corso di causa da esso Raggruppamento e dalle altre parti – né la propria offerta né la parte di essa attinente ai tempi di consegna.
Questa documentazione è rimasta assente negli atti sicché – data anche la citata riserva di produzione, espressa nel ricorso introduttivo e poi non sciolta in corso di causa – la censura che su quella documentazione si fonda risulta, alla luce del principio di cui all’art. 2967 del Codice civile, inammissibile.
2. – In conclusione i tre ricorsi in epigrafe vanno – previa riunione – respinti.
Si ravvisano peraltro giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio respinge i ricorsi in epigrafe.
Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso dal Tribunale amministrativo regionale nella Camera di consiglio del 17 dicembre 2007.

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