Pres. C. Matrocola, est. P. Russo
Anna De Vizio) c. Comune di San Giorgio La Molara (Avv. Giuseppe Fusco) c. ditta Trebbi Giacomo (N.C.)

sulla illegittima esclusione di una ditta concorrente per presentazione dell’offerta corredata da un documento di identità scaduta

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Dichiarazioni sostitutive prescritte dal bando – Dichiarazione con copia del documento di identità ormai scaduto – Esclusione – Illegittimità – Regolarizzazione postuma – Necessità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Esclusione per presentazione dell’offerta corredata da un documento di identità scaduto – Illegittimità – Risarcimento dei danni per equivalente – Diritto Sussiste

1. È illegittima l’esclusione da una gara di una concorrente che in sede di offerta abbia prodotto la copia fotostatica di un documento d’identità scaduto, e ciò in considerazione che in tali casi si può applicare la novella di cui all’art. 71 D.P.R. 445/2000 che prevede la regolarizzazione postuma di carenze documentali, soprattutto per quei documenti che servono a stabilire il mero collegamento tra l’autore della dichiarazione ed il titolare del documento stesso (1)

2. In caso di illegittima esclusione di una ditta concorrente per presentazione dell’offerta corredata da un documento d’identità scaduto, sussiste il diritto per la stessa di ottenere anche il risarcimento dei danni per equivalente, per perdita di utile nel periodo in cui il contratto è stato eseguito da altra ditta

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1. cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 28 dicembre 2011, n. 6936; Sezione VI, 18 aprile 2011, n. 2366; T.A.R. Campania, Salerno, Sezione II, 16 novembre 2011, n. 1836

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4349 del 2012, proposto da:
Anna De Vizio, in qualità di titolare dell’omonima ditta “Panificio De Vizio Anna”, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Guerra, con domicilio eletto in Napoli, presso lo studio dell’avv. Vincenzo Mottola, al Centro Direzionale – Isola E4 – Palazzo Fadim;

Comune di San Giorgio La Molara, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Fusco, con domicilio eletto in Napoli, presso lo studio dell’avv. Emilia Grimaldi, alla via L. Piscettaro, 52;

ditta Trebbi Giacomo, n.c.;

– del verbale del 30 agosto 2012 nella parte in cui reca l’esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di San Giorgio La Molara per la fornitura di generi alimentari per il servizio di mensa scolastica.(anno scolastico 2012/2013) e contestuale aggiudicazione provvisoria alla ditta Trebbi Giacomo;

– della nota prot. n.5388 del 24.9.2012, avente ad oggetto diniego di autotutela;

– della determina n. 354 del 4.10.2012 nella parte in cui aggiudica a titolo definitivo la fornitura per la quale ha concorso la ricorrente;

e per ottenere la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio La Molara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 15 ottobre 2012 e depositato il 19 seguente, la ricorrente ha premesso di aver partecipato, in qualità di titolare dell’omonima ditta “Panificio De Vizio Anna”, alla gara indetta dal Comune di San Giorgio La Molara, con bando del 19 luglio 2012, per la fornitura di generi alimentari per il servizio di mensa scolastica.(anno 2012/2013), limitatamente al prodotto così individuato: “panino all’olio da gr. 80 imbustato singolarmente”. Presentata la propria offerta (€ 0,23), la ricorrente ha esposto di essere stata esclusa dalla gara, secondo quanto riportato nell’impugnato verbale (del 30 agosto 2012), per aver allegato all’offerta fotocopia di carta d’identità scaduta (in data 24 agosto 2012). Con lo stesso verbale, l’amministrazione comunale provvedeva anche all’aggiudicazione provvisoria alle varie ditte che avevano offerto il prezzo più basso per ciascun genere alimentare, affidando in particolare la fornitura del suindicato prodotto alla ditta Trebbi Giacomo (che aveva offerto il prezzo di € 0,24).

La ricorrente ha poi esposto di aver presentato istanza di riammissione alla gara con possibilità di regolarizzare la propria posizione, ma la richiesta è stata respinta con la nota prot. n.5388 del 24 settembre 2012, avente ad oggetto “diniego di autotutela”. Con determina n. 354 del 4 ottobre 2012 l’ente ha aggiudicato a titolo definitivo l’appalto alla ditta sopra indicata.

A sostegno dell’azione volta all’annullamento, in parte qua, degli atti di gara individuati in epigrafe lesivi dei propri interessi, la ricorrente ha formulato un unico motivo di diritto, così formulato: violazione e falsa applicazione del d.P.R. 445/2000 (artt.38, comma 3, 71, comma 3 e 77 bis) – eccesso di potere per illegittimità manifesta e per difetto di istruttoria – violazione del principio della massima partecipazione alle gare – arbitrarietà ed irragionevolezza.

Oltre alla domanda impugnatoria, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno ingiusto sofferto per effetto dell’attività amministrativa in contestazione.

Si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione comunale, che ha depositato documenti e memoria difensiva con cui ha chiesto la reiezione del ricorso per l’infondatezza delle censure prospettate.

Nella camera di consiglio del 7 novembre 2012 l’istanza cautelare è stata accolta ai fini della riammissione con riserva della ricorrente alla gara.

Alla pubblica udienza del 20 marzo 2013, sentiti i difensori presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. E’ controversa la legittimità degli atti con cui il Comune di San Giorgio La Molara ha escluso la ditta “Panificio De Vizio Anna” dalla gara per la fornitura di generi alimentari per il servizio di mensa scolastica.(per l’anno 2012/2013) – limitatamente al prodotto così individuato: “panino all’olio da gr. 80 imbustato singolarmente” – e ha affidato l’appalto alla ditta Trebbi Giacomo. La misura espulsiva è stata adottata in quanto la ricorrente ha allegato all’offerta fotocopia di carta d’identità scaduta (in data 24 agosto 2012), in asserito contrasto con quanto prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis.

2. Il punto nodale della controversia consiste dunque nello stabilire se la fattispecie in esame integri una carenza documentale insuscettibile di integrazione postuma, come sostenuto dall’amministrazione resistente, oppure una semplice incompletezza suscettibile di regolarizzazione, come invece sostiene la ricorrente. Come è noto, il compito dell’interprete nel tracciare il confine tra le categorie dell’incompletezza e dell’irregolarità documentale presuppone il contemperamento di due opposte esigenze che devono coniugarsi in materia di gare pubbliche: da un lato, quella di osservare la par condicio e di evitare per tale via indebite rimessioni in termini per la produzione della documentazione richiesta dalla lex specialis e, dall’altro, quella della massima partecipazione, che impone al contrario di non frustrare il gioco della concorrenza a mezzo di esclusioni dovute a ragioni di vacua forma.

3. Il ricorso è fondato.

3.1. Secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, ai fini della partecipazione alla gara, la produzione della mera copia fotostatica di un documento scaduto non determina l’esclusione dalla procedura in quanto non viene in rilievo la mancanza di un documento ma una situazione di mera irregolarità suscettibile di regolarizzazione per effetto di una semplice dichiarazione proveniente dalla parte stessa circa la mancata variazione dei dati risultanti dal documento esibito (cfr. in termini Consiglio di Stato, Sezione V, 28 dicembre 2011, n. 6936; Sezione VI, 18 aprile 2011, n. 2366; T.A.R. Campania, Salerno, Sezione II, 16 novembre 2011, n. 1836), trovando applicazione la regola generale in materia di dichiarazioni sostitutive, contenuta nell’art. 71 d.P.R. n. 445/2000, secondo cui: “qualora le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili d’ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente a ricevere la documentazione dà notizia all’interessato di tale irregolarità”, a seguito della quale “questi è tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione”.

D’altra parte l’art. 77-bis del citato d.P.R. estende espressamente alla materia delle gare per l’affidamento di pubblici appalti la disciplina dettata in tema di dichiarazioni sostitutive, di tal che nessun ostacolo nella specie si frappone alla applicazione dell’istituto della regolarizzazione della produzione documentale, alla stregua dell’art.46, comma 1, del d. lgs. 12.4.2006, n.163.

3.2. Né può condividersi l’argomentazione difensiva dell’amministrazione, secondo cui una siffatta integrazione sarebbe preclusa dal disciplinare di gara, laddove prescrive (a pagina 2, punto 1) che l’offerta deve essere “presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità valido del sottoscrittore.”

Invero, ad avviso del Collegio, una siffatta prescrizione espulsiva non sfugge alla declaratoria di nullità, ai sensi dell’art.46, comma 1-bis, del D.Lgs n.146/2006 (comma inserito dall’art.4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011 n.70), per violazione del principio di tassatività della cause di esclusione oltre che di quelli di proporzionalità e ragionevolezza, atteso che, secondo quanto già sopra osservato, la detta circostanza non è idonea ad ingenerare un caso di “incertezza assoluta” sulla “provenienza dell’offerta” per difetto di un elemento essenziale della stessa.

3.3. Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso si palesa fondato e va, pertanto accolto, con annullamento, in parte qua, degli atti impugnati.

4. L’accoglimento va esteso, entro i limiti qui di seguito precisati, anche alla domanda risarcitoria, contestualmente proposta, sussistendo tutti gli elementi costitutivi della responsabilità della p.a..

Come dimostrato dalla documentazione versata in giudizio dalla ricorrente, per effetto della pronuncia cautelare favorevole della Sezione, il Comune di San Giorgio La Molara ha aggiudicato la gara de qua alla ditta ricorrente, avendo questa offerto il prezzo più basso (verbale del 14 novembre 2012 e determina dirigenziale dell’11 dicembre 2012), con conseguente subentro nella fornitura del prodotto a decorrere dal giorno 17 dicembre 2012. Considerato che, per effetto dell’illegittima esclusione dalla procedura, la ricorrente è stata privata dell’utile corrispondente al periodo in cui il contratto è stato già eseguito (a partire dall’8 ottobre 2012), la condanna al risarcimento del danno ingiusto va effettuata per equivalente e liquidata nel quantum in maniera equitativa, ai sensi dell’art.1226 del cod. civ., nella misura complessiva di € 700,00 (settecento), da porsi a carico dell’amministrazione comunale.

5. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla, in parte qua, i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di San Giorgio La Molara a risarcire il danno sofferto dalla ricorrente, che si liquida in € 700,00 (settecento).

Condanna l’amministrazione soccombente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese, delle competenze e degli onorari del presente giudizio, forfettariamente liquidati in € 1.000,00 (mille/00), ed al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2013

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