Manfredo Atzeni, Presidente, Luigi Viola, Consigliere, Estensore PARTI: Pian di Loto s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gaetano Viciconte, contro Comune di Rio, non costituito in giudizio;

Va affermato la possibilità  di utilizzare il rito dell’ottemperanza per l’esecuzione delle ordinanze ex art. 702-quater c.p.c., conclusive del rito sommario .

Processo amministrativo – rito sommario di cognizione -ordinanze ex art. 702 quater CPC – esecuzione – rito dell’ottemperanza – applicabilità  – è riconosciuta.

Va affermato la possibilità  di utilizzare il rito dell’ottemperanza per l’esecuzione delle ordinanze ex art. 702-quater c.p.c., conclusive del rito sommario di cui all’art. 702-bis del codice di procedura civile . Del resto, per chiare previsioni normative, l’ordinanza conclusiva del rito sommario acquisisce espressamente carattere esecutivo ai sensi dell’art. 702-ter ult. comma c.p.c. e, se non appellata entro trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione, <> (art. 702-quater c.p.c.); si tratta pertanto di una tipologia di provvedimenti pienamente riportabile alla previsione di cui all’art. 112, 2° comma lett. c) del c.p.a. che ha sostanzialmente confermato la giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine ai ricorsi in materia di ottemperanza alle <>.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 17/12/2020 n.1687 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Giovagnoli, Est. Quadri Parti De Vizia Transfer S.p.a. (Avv.ti Angelo Clarizia, Gennaro Macri) Comune di Latina (Avv. Francesco Paolo Cavalcanti) Azienda per i Beni Comuni di Latina (Avv.ti Giovanni Malinconico, Bruno De Maria)

Sulla legittimazione a contestare cumulativamente il provvedimento di annullamento della gara e la costituzione di un’azienda speciale per la gestione del servizio.

1. Processo – Gara – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Determina di annullamento – Ricezione della nota di comunicazione – Ragioni.
2. Processo – Impugnazione – Ricorso cumulativo – Condizioni – Connessione funzionale tra gli atti impugnati.
3. Contratti P.A. – Gara – Annullamento in autotutela – Avvio del procedimento – Garanzia partecipativa per i concorrenti – Omissione – Conseguenze.
4. Processo – Gara – Annullamento – Costituzione di azienda speciale – Impugnazione – Partecipazione alla gara – Legittimazione a impugnare – Ragioni.
 

Pubblicato il 14/03/2019
N. 01687/2019REG.PROV.COLL.
N. 08476/2018 REG.RIC.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/3/2019 n.1687 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella – Est. Tarantino

Sull’insussistenza dell’obbligo di sottoscrizione degli elaborati d’offerta per i progettisti indicati ai sensi dell’art. 53 del Codice

1.Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Sottoscrizione  – Ratio – Conseguenze 
2. Contratti della p.a. – Gara – Progettisti indicati ex art. 53 codice contratti – Concorrenti – Inconfigurabilità – Conseguenze – Sottoscrizione del progetto – Obbligo – Non sussiste 

1.In una gara pubblica  la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. 
2.In una gara pubblica i progettisti indicati dal concorrente ai sensi e per gli effetti dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici non assumono la qualità di concorrenti e non hanno responsabilità alcuna in relazione alla presentazione dell’offerta, in quanto questi sono semplici collaboratori esterni del concorrente, unico soggetto responsabile nei confronti della Stazione appaltante. Pertanto, in assenza di una specifica clausola al riguardo, non sussiste alcun obbligo in capo a tutti i progettisti di firmare tutti gli elaborati del progetto. Ne consegue la piena ammissibilità dell’offerta in caso di mancata sottoscrizione da parte del progettista.

N. 01687/2016REG.PROV.COLL.
N. 08414/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8414 del 2015, proposto da: 
Francesco Costruzioni S.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Proietti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Pavia, n. 30; 
contro
Comune di Bojano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Di Giandomenico, con domicilio eletto presso Luca Lo Bosco in Roma, viale della Grande Muraglia, n. 289; 
nei confronti di
Impresa Costruzioni Generali S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso Italia S.r.l. Regus Business Centres in Roma, piazza del Popolo, n. 18; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO, SEZIONE I, n. 338/2015, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva ed esecuzione lavori “strada di servizio all’area produttiva” – (ris. danni).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bojano e di Impresa Costruzioni Generali S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Fabrizio Proietti, Giovanni Di Giandomenico, Giuliano Di Pardo.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Molise, De Francesco Costruzioni S.a.s. invocava l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento dell’appalto inerente alla progettazione esecutiva e all’esecuzione dei lavori di realizzazione della “Strada di Servizio all’Area Produttiva” in località Monte Verde del Comune di Bojano, (CIG 542498031E), adottata dal Comune di Bojano con delibera n. 109 del 18.11.2014 e comunicata via PEC alla ricorrente in data 18.11.2014 con lettera prot. n. 15397, nonché di tutti gli atti di gara. Con lo stesso ricorso avanzava domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.
2. La suddetta iniziativa giurisdizionale non veniva coronata dal successo, avendo valutato il primo giudice infondate tutte le censure proposte dall’originari ricorrente, seconda graduata nella procedura de qua.
3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello De Francesco Costruzioni S.a.s., invocandone la riforma per le seguenti ragioni: a) non sarebbe condivisibile la premessa contenuta nella sentenza impugnata, secondo la quale in caso di appalto integrato il progettista indicato non è un concorrente, ma un collaboratore esterno. In questo modo il TAR avrebbe ripreso il parere dell’ Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici n. 190/2008, tradendone lo spirito. Nell’occasione, infatti, l’Autorità avrebbe affermato la legittimità della lex specialische prevedeva l’esclusione dell’offerta in caso di mancata firma del progettista. Nella fattispecie in esame, il disciplinare di gara prevedrebbe un simile obbligo, sanzionandone l’omissione con l’esclusione. Né la carenza di sottoscrizione del progettista potrebbe essere superata dalla sottoscrizione del legale rappresentante della ditta di costruzioni, dal momento che sia l’offerta economica che l’offerta tempo riguarderebbero anche la progettazione. Né sarebbe corretto affermare che una clausola di tal fatta contrasterebbe con il disposto dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 163/2006, poiché quest’ultimo indicherebbe tra gli elementi essenziali dell’offerta la sottoscrizione; b) il primo giudice avrebbe errato nell’operare una valutazione relativa all’irrilevanza dell’irregolarità progettuale dell’aggiudicataria, sconfinando in ambito riservato all’amministrazione e non rilevando l’illegittimità dell’operato della commissione che in ogni caso avrebbe dovuto tenere conto della suddetta irregolarità in sede di attribuzione del punteggio. In definitiva, la commissione non avrebbe potuto assegnare all’aggiudicataria il punteggio massimo. Del resto, sarebbe stato sufficiente un solo punto di penalizzazione per quest’ultima per consentire all’appellante di aggiudicarsi la gara; c) il TAR avrebbe errato nel non rilevare il difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi, avvenuta attraverso la mera espressione numerica, in costanza di criteri di valutazione tecnica del tutto generici. Ancora la commissione avrebbe seguito il metodo aggregativo compensatore senza però palesare i parametri utilizzati, donde la violazione del principio di trasparenza e di motivazione.
Solo nelle conclusioni l’appellante reitera la domanda risarcitoria.
4. In data 28 ottobre 2015 si costituisce in giudizio l’originaria controinteressata, che invoca la reiezione del presente gravame e ripropone in motivi di ricorso incidentale non esaminati dal giudice di prime cure.
5. Con memoria del 9 novembre 2015 l’appellante argomenta in ordine all’infondatezza delle censure contenute nel ricorso incidentale di primo grado, riproposte in questa sede.
6. In data 30 dicembre 2015 si costituisce il comune di Bojano che, anche nella memoria del 4 marzo 2106, spiega argomentazioni adesive a quelle dell’originaria controinteressata, eccependo, altresì, l’inammissibilità dell’appello e di conseguenza della domanda risarcitoria.
7. In data 5 marzo 2016 l’aggiudicataria appellata deposita memoria con la quale insiste nelle proprie conclusioni.
8. L’appello è infondato e deve essere respinto.
8.1. Quanto alla prima doglianza deve rilevarsi come in chiave sostanzialistica già la giurisprudenza di questo Consiglio, prima della novella dell’art. 46 comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, aveva modo di precisare che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063). Questa premessa vale al fine di interpretare il disciplinare di gara che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non prevede l’obbligo del progettista indicato dal concorrente costruttore di sottoscrivere l’offerta a pena di esclusione. La lettera della lex specialis va interpretata anche alla luce delle altre prescrizioni ivi contenute, alcune delle quali prevedono espressamente una sanzione di tal fatta, quali, ad esempio, alla stessa pagina 49 della lex specialis, quella relativa alla riduzione del tempo per la redazione del progetto esecutivo rispetto quello posta a base di gara, che non potrà superare i trenta giorni, ovvero quella inerente alla presenza all’interno dell’offerta economica del cronoprogramma dettagliato. Inoltre, non può non rilevarsi come lo stesso disciplinare di gara all’art. 16, lettera b) p. 14 escluda che il “progettista indicato” assuma la qualifica di contraente, dal che discende che sarebbe sproporzionata un’interpretazione della lex specialis che prevedesse l’esclusione dell’offerta in caso di mancata sottoscrizione da parte del progettista. Tanto in ragione della natura di collaboratore esterno che assume. In questo senso del resto è anche la giurisprudenza amministrativa, che ha escluso la natura di concorrente del progettista indicato ex art. 53, comma 3, 3, d.lgs. 163/2006 (ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 636).
8.2. La seconda doglianza contenuta nell’odierno gravame si rivela contraddittoria, dal momento che ha ad oggetto il paventato superamento da parte del TAR del limite di cognizione impostogli dalla presenza di una sfera riservata alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione, nella misura in cui il primo giudice si spinge a qualificare in termini di “modestissima entità” la difformità progettuale rilevata dalla commissione di gara nell’offerta dell’aggiudicataria. Ma, al contempo, invoca il sindacato del giudice amministrativo in ordine all’entità della penalizzazione che avrebbe dovuto far retrocedere in graduatoria l’offerta dell’aggiudicataria rispetto a quella dell’appellante. Considerato che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità tecnica avviene nelle forme della verifica della sussistenza di indici di irragionevolezza, illogicità, disparità di trattamento o travisamento dei presupposti fattuali, deve rilevarsi come nella fattispecie non risulti provato che a fronte di un rilievo operato dalla commissione ed avente ad oggetto l’innalzamento di 0.58 ml delle quote del tratto finale della strada la valutazione qualitativa dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, peraltro inferiore a quella dell’appellante, sia incongrua. L’oggetto dell’indicazione operata dalla commissione e la differente attribuzione del punteggio tra le offerte dell’aggiudicataria e dell’appellante, infatti, non fanno desumere la presenza di un esercizio illegittimo della discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante.
8.3. Quanto, infine all’ultima doglianza, merita conferma la valutazione operata dal primo giudice in ordine alla genericità della censura di primo grado. Non può, infatti, non ribadirsi in questa sede come l’offerta dell’odierna appellante abbia ricevuto una valutazione dell’offerta tecnica superiore rispetto a quella dell’aggiudicataria, il ché porta a dubitare dell’interesse dell’odierna appellante ad una caducazione del giudizio della commissione. Come rilevato dal primo giudice, infatti, l’originaria ricorrente non spiega puntuali e concrete censure in primo grado tese a dimostrare che la mancata esternazione di motivi ulteriori rispetto alla indicazione numerica, in ossequio ai criteri generali contenuti nella lex specialis, celi un esercizio disfunzionale del potere valutativo della commissione di gara.
9. In relazione, infine, alla domanda risarcitoria deve rilevarsi come la mera reiterazione della richiesta nelle conclusioni dell’odierno gravame in assenza di qualsivoglia contestazione della sentenza di prime cure, nonché in mancanza di qualsivoglia riscontro delle denunciate illegittimità a carico della stazione appaltante, imponga anche sotto questo profilo la reiezione del presente appello.
9. L’appello deve, quindi, essere respinto. Nella complessità delle questione trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/5/2016 n.1687 proviene da Giustamm.

Pres. C. Mastrocola, est. F. Donadono
Consorzio Conesp (Avv.ti Luigi Magno e Antonello Rossi) c. Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli) c. Comune di Nola (Avv. Maurizio Renzulli)

sulla legittimità dell’esclusione da una gara di appalto della ditta che non abbia depositato il modulo GAP

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Clausola del capitolato speciale che prevede la produzione del modulo GAP a pena di esclusione – Legittimità Sussiste – Omessa produzione di tale modulo – Esclusione dalla procedura di evidenza pubblica – Legittimità – Sussiste – Ragioni

È legittima tanto la clausola della lex specialis che disponga a pena di esclusione la produzione del modulo GAP tanto l’esclusione dalla gara della ditta che in sede di offerta, non abbia depositato il suddetto modulo, e ciò in considerazione che la produzione del modulo GAP è espressamente prevista dalla circolare dell’Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa del 28 marzo 1989, per cui l’inosservanza alla richiesta contenuta nella circolare dell’Alto commissario comporta una violazione delle disposizioni dettate dalla normativa antimafia con consequenziale obbligo per la stazione appaltante di escludere la ditta che abbia omesso di produrre tale documento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3716 del 2012, proposto da:
Consorzio CONESP, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Magno e Antonello Rossi, con domicilio eletto in Napoli, via Giovenale, n. 25 presso lo studio dell’avv. Luigi Magno;

– Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;
– Comune di Nola, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Renzulli, con domicilio eletto presso Valerio Barone in Napoli, piazza Sannazzaro, n. 71;

del provvedimento della Commissione di gara in data 3/7/2012 concernente l’esclusione dalla procedura per l’affidamento del servizio di pulizia giornaliera e periodica degli uffici comunali del capoluogo e delle frazioni Piazzolla e Polvica nel comune di Nola; della nota prot. n. 15391 del 6/7/2012 di comunicazione e della successiva nota prot. n. 17178 via fax del 25/7/2012 relativa alla reiezione della istanza del 10/7/2012; del disciplinare di gara e del bando di gara; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, ove adottato; nonché degli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Comune di Nola;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 3, 4 e 6/8/2012, il Consorzio CONESP impugnava gli atti in epigrafe relativi alla propria esclusione dalla procedura aperta bandita dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento triennale del servizio di pulizia giornaliera e periodica degli uffici comunali del capoluogo e delle frazioni Piazzolla e Polvica nel comune di Nola.

Le amministrazioni intimate si costituivano in giudizio, resistendo all’impugnativa.

La domanda incidentale di sospensiva è stata respinta con ordinanza n. 1261 del 12/9/2012, confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, con ordinanza n. 4373 del 6/11/2012, fatta salva la sollecita definizione del merito della controversia.

DIRITTO

1. Il Consorzio ricorrente è stato escluso dalla gara in quanto non avrebbe presentato tra la documentazione a corredo dell’offerta il modulo GAP, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara.

Al riguardo con il ricorso in esame si deduce che:

– il disciplinare di gara, nella parte in cui richiede a pena di esclusione la presentazione del modello GAP, sarebbe in contrasto con l’art. 46, co. 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con quell
– tale clausola porrebbe a carico delle imprese concorrenti un onere inutile;

– gli atti consequenziali sarebbero viziati da illegittimità derivata.

1.1. Sull’argomento, il disciplinare di gara prevede che “la mancata presentazione del mod. GAP – Impresa partecipante comporterà l’esclusione dalla procedura in ossequio al disposto di cui alla sentenza della sez. VIII del TAR Campania n. 5872/2011”.

Infatti con la suddetta pronuncia è stato statuito che:

– l’onere di presentare il modello GAP risponde ad una esigenza fondamentale di tutela dell’ordine pubblico, consistente nel consentire all’Alto commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa (ovvero al Ministero dell’interno)
– conseguentemente, la rilevanza sostanziale dell’interesse pubblico, sotteso alla clausola concorsuale prescrittiva di un simile onere documentale, comporta l’esclusione dalla gara delle imprese inadempienti anche in difetto di una espressa sanzione espu
1.2. Orbene tale decisione, ancorché riferita al quadro normativo anteriore all’introduzione del comma 1-bis, dell’art. 46, del codice degli appalti pubblici, pronuncia statuizioni tuttora valide, dalla quali il collegio non ha ragione di discostarsi.

Infatti, la novella di cui all’art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011 dispone che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti …”

Nella specie l’inosservanza alla richiesta contenuta nella circolare dell’Alto commissario comporta una violazione delle disposizioni dettate dalla normativa antimafia, che giustifica il provvedimento di esclusione dalla gara, a prescindere dalla clausola di esclusione dettata dal disciplinare.

Pertanto quest’ultima non è inficiata da nullità e la determinazione di esclusione, conseguente all’inosservanza da parte del concorrente di un obbligo imperativo, si palesa immune dai vizi dedotti.

1.3. Né tale obbligo risulta sproporzionato, inutile o vessatorio, posto che la presentazione del modulo, a fronte della rilevanza degli interessi per i quali è richiesto, può essere agevolmente adempiuta da parte dell’interessato con un minimo di ordinaria diligenza.

Nel contempo è da escludere che l’interpretazione delle prescrizioni e dei principi desumibili dal ripetuto art. 46 del codice dei contratti pubblici si rifletta sull’applicazione, o possa condurre ad una disapplicazione, della disciplina antimafia. Quest’ultima, infatti, dettata per la prevenzione della delinquenza di stampo mafioso a fronte dell’esigenza di difendere l’ordinamento, le istituzioni e la collettività dall’invasività dell’influenza mafiosa nella società civile, nella vita economica e nelle attività delle pubbliche amministrazioni, si colloca al di fuori ed a monte della normativa in materia di appalti pubblici, come è reso evidente dall’art. 247 del d. lgs. n. 163 del 2006.

2. In conclusione, il ricorso in esame va quindi respinto.

Attese le peculiarità della vicenda e della questione sollevata, si ravvisano tuttavia giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/3/2013 n.1687 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. D. Caminiti
A. La Magna Anna (Avv.ti Concetta Monaco e Raffaele Monaco) c. Comune di Napoli (Avvocatura Municipale)

sulla legittimità ad emettere ordinanza di demolizione di manufatto abusivo in pendenza di sequestro penale dello stesso

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Demolizione – Atto dovuto – Motivazione sull’interesse pubblico – Non occorre

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Demolizione – Comunicazione avvio ex art. 7 l. 241/90 – Non occorre – Procedimento su istanza di parte – Provvedimento vincolato e tipico

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Demolizione – Procedimento – Omessa comunicazione del responsabile del procedimento – Mera irregolarità – Ricostruibilità ex lege del responsabile

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Demolizione – Preventiva sospensione dei lavori – Presupposto di legittimità – Esclusione

5. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Demolizione – Sequestro penale del manufatto- Impossibilità di eseguire l’ordine – Non sussiste

1. La diffida a demolire manufatti abusivi è atto vincolato e come tale non necessita di motivazione in ordine all’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. Detto interesse è da ritenersi infatti in re ipsa, nella stessa rimozione, rispondendo questa alla esigenza di ripristino dell’assetto urbanistico violato (1).

2. I provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/90, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (2).

3. Deve escludersi che l’eventuale omissione della comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e dell’ufficio in cui poter prendere visione degli atti, incida sulla legittimità del provvedimento finale, risolvendosi piuttosto in una mera irregolarità. In tal caso, argomentando ex artt. 4 e 5 della legge n. 241/1990, si considera responsabile del procedimento il funzionario preposto alla competente unità organizzativa (3).

4. L’ordine di sospensione dei lavori, al pari del rispetto del termine legale di efficacia dello stesso, non costituiscono presupposto di validità del provvedimento sanzionatorio definitivo(4).

5. E’ legittima l’ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all’autorità giudiziaria il dissequestro dell’immobile e che, pertanto, qualora, come nel caso di specie, il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto giuridico del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione(5).

— *** —

1. ex multis, C.d.S., VI, 28 giugno 2004, n. 4743; C.d.S. , sez. V, 10 luglio 2003, n. 4107; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246;

2. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797;

3. cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 1999, n. 597; T.A.R. Friuli V.G. 9 dicembre 1996, n. 1241; T.A.R. Sicilia, sez. II, 30 novembre 1996, n. 1730; T.A.R. Campania, sez. IV, 5 febbraio 2002, n. 691, 18 marzo 2002, n. 1413, 14 giugno 2002, n. 3490;

4. cfr. Tar Lazio Latina sent. 13 dicembre 2001 n. 1168;Tar Lazio, sez. II ter, sent. 27 ottobre 2003 n. 9570;

5. cfr. Tar Campania sez. III, sent. 6792/07.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6049 del 2006, proposto da:

La Magna Anna, rappresentato e difeso dagli avv. Ti Concetta Monaco e Raffaele Monaco, con domicilio eletto presso i medesimi in Napoli, via Provinciale N.132;

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dall’avv. Avvocatura Municipale, con domicilio ex lege presso Avv. Municipale – p.zza S. Giacomo;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

RIPRISTINO STATO DEI LUOGHI : DISPOSIZIONE N.590 DEL 22.2.2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/02/2009 il dott. Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con il ricorso in epigrafe veniva impugnata, chiedendone l’annullamento siccome illegittima, la disposizione dirigenziale n. 590 del 22.02.2006 con cui il Comune di Napoli ingiungeva la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi delle opere realizzate in Napoli alla via Caserta Bravo n. 94, in uno con gli atti ad essa preordinati (segnatamente verbali di sopralluogo redatti dagli agenti di polizia municipale dell’U.O.S.A.E. riportati nel provvedimento impugnato, l’ultimo dei quali del 5/09/06).

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso l’Amministrazione intimata, chiedendone il rigetto nel merito siccome infondato.

All’Udienza del 25 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

La ricorrente deduceva:

eccesso di potere; difetto di istruttoria, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/90. Carenza di motivazione anche in relazione all’interesse pubblico e di comparazione con l’interesse primario ;violazione di legge;

violazione degli art. 7, 8, 10 L. 241/90; art. 97 Cost.; violazione del giusto procedimento per omesso avviso della pendenza dello stesso ed omesso ordine di sospensione;

sospensione del provvedimento amministrativo in attesa della definizione del procedimento penale e revoca misura cautelare del sequestro;

sospensione del procedimento ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/01.

Venendo all’esame dei singoli motivi di ricorso si osserva quanto segue.

Con la prima censura la ricorrente deduce i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione dell’atto gravato e, rispettivamente, di mancata valutazione dell’interesse pubblico.

Entrambi i profili vanno disattesi;il primo perché il gravato provvedimento, secondo quanto evidenziato nel preambolo dello stesso, è stato adottato a seguito dei verbali di sopralluogo redatti dagli agenti della polizia municipale dell’U.O.S.A.E. con i quali si è accertato che la ricorrente, ha eseguito senza il prescritto permesso di costruire:1) in sopraelevazione, a corpo fabbrica preesistente, manufatto a forma C costituito da blocchi di lapil –cemento, con copertura a doppia falda in lamiere isotermiche, sorretta da scatolari in ferro cm. 10 x cm 5 con altezza mt 1,20 alla gronda e mt 2,20 al colo prolungata con tetto piano poggiante su muratura confine interna, insistente su una superficie di mq. 100,00 circa;2) altro corpo di fabbrica costituito da blocchi in lapil-cemento, insistente su una superficie di mq 18,00 circa con solaio in putrelle e tavelloni alto mt. 3,00; 3) internamente al manufatto di cui al punto n.2 , sbancamento dell’intera superficie per una profondità di circa mt. 2,00.

Alla luce di tali presupposti in fatto pertanto del tutto legittimamente nel gravato provvedimento le opere eseguite senza il prescritto permesso di costruire sono state classificate come organismo edilizio autonomamente utilizzabile e pertanto se ne è ingiunta la demolizione ex art. 31 D.P.R. 380/01.

Circa poi il denunciato difetto di motivazione, va rilevato che nell’atto sono riportati l’iter procedimentale percorso, la compiuta istruttoria e le ragioni di fatto e di diritto poste a base della decisione.

In ordine infine alle ragioni di pubblico interesse sottese al provvedimento impugnato, la cui carenza è del pari dedotta con il primo motivo di ricorso, va rilevato che la diffida a demolire manufatti abusivi è atto vincolato (ex multis, C.d.S., VI, 28 giugno 2004, n. 4743; C.d.S. , sez. V, 10 luglio 2003, n. 4107; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246) e come tale non necessita di motivazione in ordine all’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. Detto interesse è da ritenersi infatti in re ipsa, nella stessa rimozione, rispondendo questa alla esigenza di ripristino dell’assetto urbanistico violato.

La ricorrente con il secondo motivo denuncia violazioni di ordine formale e procedimentale, lamentando la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, la mancata comunicazione del nominativo del Responsabile del procedimento, la mancata adozione dell’ordinanza di sospensione dei lavori.

Le censure vanno esaminate partitamente.

La prima censura, basata sulla presunta violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento, va disattesa perché i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797). Detto principio di diritto affermato in via pretoria trova ora un preciso fondamento normativo, a seguito dell’introduzione, ad opera della legge n. 15 del 2005, dell’art. 21 octies L.241/90.

Non sussiste neppure il vizio di mancata indicazione del responsabile del procedimento del pari dedotto con il secondo motivo. Argomentando ex artt. 4 e 5 della legge n. 241/1990 (che individuano tale responsabile nel dirigente del Servizio, in assenza di altre indicazioni) deve escludersi che l’eventuale omissione della comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e dell’ufficio in cui poter prendere visione degli atti, incida sulla legittimità del provvedimento finale, risolvendosi piuttosto in una mera irregolarità. In tal caso si considera responsabile del procedimento il funzionario preposto alla competente unità organizzativa (Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 1999, n. 597; T.A.R. Friuli V.G. 9 dicembre 1996, n. 1241; T.A.R. Sicilia, sez. II, 30 novembre 1996, n. 1730; T.A.R. Campania, sez. IV, 5 febbraio 2002, n. 691, 18 marzo 2002, n. 1413, 14 giugno 2002, n. 3490).

Del pari infondata è la censura relativa alla mancata adozione dell’ordinanza di sospensione dei lavori.

In primis va notato che detta censura, solo accennata nella rubrica del secondo motivo di ricorso, appare carente sul piano dell’allegazione, non essendo in alcun modo evidenziato se i lavori erano ancora in corso al momento dei sopralluoghi effettuati dagli agenti dell’U.O.S.A.E. e se a tale momento risultava già accertata l’abusività degli stessi. E’ evidente infatti che presupposto per l’emissione dell’ordinanza de qua è la mancata ultimazione dei lavori e l’accertamento dell’abusività dei medesimi, non potendo l’ordine di sospensione essere emesso per finalità meramente istruttorie ( in tal senso ex multis Consiglio di Stato , sez. V, 16 ottobre 2006 , n. 6134). Peraltro ritiene il Collegio che l’ordine di sospensione dei lavori, al pari del rispetto del termine legale di efficacia dello stesso, non costituiscono presupposto di validità del provvedimento sanzionatorio definitivo (in ordine al primo profilo, cfr. Tar Lazio Latina sent. 13 dicembre 2001 n. 1168 , secondo la quale è illegittima l’ingiunzione di demolizione, non preceduta dall’ordine di sospensione dei lavori, adottata senza il previo avviso dell’inizio del procedimento nella sola ipotesi, non ricorrente nel caso di specie, in cui l’interessato evidenzi in ricorso fatti e circostanze che avrebbe rappresentato all’Amministrazione se fosse stato informato dell’avvio del procedimento repressivo; in ordine al secondo profilo ex multis Tar Lazio, sez. II ter, sent. 27 ottobre 2003 n. 9570).

Del pari destituita di fondamento giuridico è la censura dedotta con il terzo motivo di ricorso relativa alla necessità della sospensione del provvedimento gravato, nelle more della definizione del procedimento penale, attesa l’autonomia del procedimento e del processo amministrativo rispetto al procedimento penale e l’insussistenza di una pregiudizialità penale. In merito al fatto che l’immobile in questione fosse sottoposto a sequestro penale , è sufficiente evidenziare che, secondo una consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione (ex multis, sentenza 4 febbraio 2003, n. 614; sentenza 23 marzo 2005, n. 3780) tale circostanza non osta all’adozione dell’ordine di demolizione dal momento che è possibile motivatamente domandare all’autorità giudiziaria il dissequestro dell’immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine. Pertanto è legittima l’ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all’autorità giudiziaria il dissequestro dell’immobile e che, pertanto, qualora, come nel caso di specie, il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione (Tar Campania sez. III, sent. 6792/07).

Del pari infondato è il quarto motivo di ricorso in quanto la ricorrente, su cui gravava il relativo onere probatorio, in forza del principio giurisprudenziale di vicinanza della prova ai fini del riparto dell’onere probatorio e dell’impossibilità della prova negativa (cfr ex multis Cass. S.U. sent. 13533 del 2001), non ha depositato alcuna documentazione inerente la proposizione della domanda di accertamento in conformità ex art. 36 d.p.r. 380/01. Peraltro l’Amministrazione resistente, pur non essendo gravata del relativo onere probatorio, ha prodotto documentazione da cui risulta che la ricorrente non ha depositato fino alla data del 19/01/2009 istanza ex art. 36 D.P.R. 380/01.

Alla luce delle esposte considerazioni, gli esaminati motivi di gravame sono da ritenersi tutti destituiti di fondamento giuridico.

Il ricorso pertanto va rigettato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6046/2006 proposto da La Magna Anna , lo rigetta.

– Condanna la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Napoli delle spese processuali che liquida complessivamente in euro 1.000,00 (=mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 25 febbraio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2009

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