U. Di Benedetto Pres., S. C.Cozzi Est.; PARTI: -OMISSIS- e -OMISSIS- rapp. avv.ti R. E. Paoloni e F. Caliandro c. Regione Lombardia rapp. avv.to P. D. Vivone nei confronti A.T.S. della Citta Metropolitana di Milano non costituita.

In tema di accesso alle prestazioni di procreazione medicalmente assistita eterologa

Igiene e Sanità  – Delibera di giunta regionale – Prestazioni di procreazione medicalmente assistita eterologa – Requisiti di accesso alle prestazioni – Disparità  di trattamento tra p.m.a. eterologa e omologa – Illegittimità 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 19/7/2019 n.1681 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Dott. A. Meola (Avv.ti G. Vaglio e S. Valentino) contro l’Università degli Studi di Firenze (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di E. Beccastrini ed altri (n.c.)

sui limiti all’effetto retroattivo determinato volontariamente dall’Amministrazione

Atto amministrativo – Principio di legalità – Effetto retroattivo – Presupposti e limiti – Fattispecie

In applicazione del principio di legalità, l’effetto retroattivo determinato volontariamente dall’Amministrazione incontra tre limiti naturali: l’atto non può ledere le posizioni giuridiche soggettive dei terzi; la retroattività esige la preesistenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’emanazione dell’atto cui si intende dare efficacia retroattiva, fin già dalla data alla quale si vogliono fare risalire gli effetti dell’atto stesso e, infine, non può eliminare i fatti avvenuti in epoca anteriore. Nel caso di specie questi principi risultano violati poiché in assenza di una previsione normativa, il provvedimento impugnato ha modificato in danno del ricorrente una situazione giuridica che si era consolidata. Esso non può nemmeno essere qualificato come atto di autotutela poiché non ne possiede i caratteri essenziali, vale a dire la comparazione degli interessi in gioco nel caso concreto, di qui la sua illegittimità (fattispecie relativa ad una disciplina provvisoria d’urgenza relativa all’ammissibilità della frequenza congiunta con il dottorato di ricerca solo all’ultimo anno di una Scuola di Specializzazione medica dell’ateneo)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 804 del 2013, proposto dal dott. Antonio Meola, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Vaglio e Stefania Valentino, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

l’Università degli Studi di Firenze in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Enrico Beccastrini, Alessia Metozzi, Irene Spina, Denise Lazzeroni e Daniela Schenone, non costituiti in giudizio;

– del Decreto Rettorale n. 19136(338)/2013 dell’11 marzo 2013 allegato alla comunicazione n. prot. 20972 pos. III (conosciuto dal ricorrente in data 21 marzo 2013), mediante il quale è stata disposta l’esclusione del ricorrente dal corso di Dottorato di ricerca in Scienze Cliniche ciclo XXVIII;

– della comunicazione n. prot. 20972 pos. III-6 del 15 marzo 2013 (conosciuta dal ricorrente in data 21 marzo c.a.), mediante la quale è stata comunicata l’esclusione dal predetto dottorato;

– della delibera di esclusione dal corso di Dottorato di ricerca in Scienze Cliniche ciclo XXVIII, adottata in danno del dott. Meola in data 14 gennaio 2013, provvedimento non pervenuto al ricorrente, e per quanto occorrer possa

– dell’art. 10, comma 5, bis del Regolamento sul Dottorato di ricerca dell’Università di Firenze;

– della nota del Rettore dell’Università di Firenze n. 125267 del 7 dicembre 2012, che stabilisce una disciplina provvisoria d’urgenza relativa all’ammissibilità della frequenza congiunta con il dottorato di ricerca solo all’ultimo anno di una Scuola di S
per l’accertamento e la dichiarazione del diritto

del Dott. Antonio Meola ad essere confermato nell’ammissione al corso di Dottorato, quale vincitore senza borsa del Concorso per l’ammissione al Dottorato di ricerca in Scienze Cliniche – Scuola di dottorato Biomedica – ciclo XXVIII e, per conseguenza, di frequentare i relativi corsi, epe ril ridarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2013 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il ricorrente, frequentante la Scuola di specializzazione in neurochirurgia presso l’Università di Pisa, ha partecipato ad un pubblico concorso indetto dall’Università di Firenze con decreto rettorale 30 luglio 2012, n. 658, per l’ammissione al corso di dottorato di ricerca in scienze cliniche e si è posizionato utilmente in graduatoria, come da decreto rettorale 118843 del 13 novembre 2012. Ha quindi iniziato la frequenza congiunta della Scuola e del corso di dottorato, ma con decreto rettorale 19136 dell’11 marzo 2013 è stato escluso in base al provvedimento rettorale 7 dicembre 2012, n. 125267, che detta disposizioni provvisorie in tema di frequenza congiunta dando attuazione all’art. 19, l. 30 dicembre 2012, n. 240. Il provvedimento è stato impugnato con il presente ricorso, notificato il 17 maggio 2013 e depositato il 6 giugno 2013, per mancanza della comunicazione di avvio procedimento, violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi e disparità di trattamento rispetto agli specializzandi dell’Università di Firenze, e chiedendo di dichiarare il diritto a frequentare le lezioni del Dottorato nonché la condanna dell’Università al risarcimento del danno nella misura di € 25.000,00 per la perdita di opportunità nella crescita professionale.

Si è costituita l’Avvocatura dello Stato per l’Università intimata, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 19 giugno 2013, n. 313, è stata accolta la domanda cautelare e disposta l’integrazione del contraddittorio mediante notificazione personale ai soggetti collocati in posizione posteriore della graduatoria, cui il ricorrente ha ritualmente provveduto. I controinteressati intimati non si sono costituiti.

All’udienza del 20 novembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

L’art. 6, comma 2, alinea quarto del bando di concorso di cui al D.R. 658/12 consentiva la frequenza congiunta dei corsi di dottorato e di specializzazione medica senza alcuna riserva. La procedura per l’iscrizione del ricorrente si è conclusa nella vigenza di detta disciplina, anteriormente all’emanazione della disciplina provvisoria in materia avvenuta con il provvedimento rettorale n. 125267/2012, producendosi così in capo al medesimo il titolo alla frequenza congiunta del dottorato e della scuola di specializzazione.

Il bando, all’art. 9, rimandava al Collegio dei Docenti la determinazione delle sole modalità della frequenza ai corsi di dottorato e non dei requisiti per l’ammissione, contrariamente a quanto dedotto dalla difesa erariale.

Il ricorrente era quindi abilitato a frequentare congiuntamente il corso di dottorato e la scuola sicché coglie nel segno la seconda censura formulata nel ricorso, poiché l’impugnato provvedimento di esclusione viola il principio di irretroattività degli atti amministrativi. L’effetto retroattivo può infatti conseguire solo in base ad un’espressa previsione normativa, o alla natura dell’atto o anche ad una determinazione volontaria ma quando, contrariamente al caso di specie, non vengano lesi interessi di terzi (C.d.S. VI, 23 febbraio 2012 n. 1006; C.G.A.R.S. 28 gennaio 2004, n. 10). Ancora è stato stabilito che “L’atto amministrativo può avere decorrenza retroattiva quando non siano lese le posizioni di terzi e ne sia avvantaggiato il destinatario” (T.A.R. Lombardia Milano II, 18 marzo 2003 n. 73) e che in applicazione del principio di legalità, l’effetto retroattivo determinato volontariamente incontra tre limiti naturali: l’atto non può ledere le posizioni giuridiche soggettive dei terzi; la retroattività esige la preesistenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’emanazione dell’atto cui si intende dare efficacia retroattiva, fin già dalla data alla quale si vogliono fare risalire gli effetti dell’atto stesso e, infine, non può eliminare i fatti avvenuti in epoca anteriore (C.d.S. IV, 30 marzo 1998 n. 502). Nel caso di specie questi principi risultano violati poiché in assenza di una previsione normativa, il provvedimento impugnato ha modificato in danno del ricorrente una situazione giuridica che si era consolidata. Esso non può nemmeno essere qualificato come atto di autotutela poiché non ne possiede i caratteri essenziali, vale a dire la comparazione degli interessi in gioco nel caso concreto.

Il ricorso deve quindi essere accolto, con assorbimento delle ulteriori censure, e per l’effetto devono essere annullati il decreto rettorale 19136 dell’11 marzo 2013 ed il verbale del Collegio docenti del dottorato di ricerca in scienze cliniche 14 gennaio 2003, nella parte afferente al ricorrente. Non si dispone l’annullamento degli ulteriori atti impugnati dal ricorrente (in via eventuale) poiché il suo interesse appare integralmente soddisfatto con la caducazione dei soli provvedimenti testé menzionati.

Deve essere respinta la domanda di accertamento formulata poiché la frequenza alle lezioni del Dottorato di ricerca attiene all’effetto conformativo della sentenza.

Deve parimenti essere respinta la domanda risarcitoria poiché non è supportata da alcun elemento probatorio, mentre può ritenersi che l’accoglimento dell’istanza cautelare abbia evitato il prodursi di danni in capo al ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate, tenuto conto della soccombenza del ricorrente sulla domanda di accertamento e su quella risarcitoria, nella misura di € 1,500,00 (millecinquecento/00) cui devono essere aggiunti gli accessori di legge, a carico dell’Università di Firenze; spese compensate nei confronti dei controinteressati poiché i fatti non sono ad essi riferibili.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati nei sensi e termini di cui in motivazione. Respinge la domanda di accertamento del diritto a frequentare le lezioni del Dottorato di ricerca e la domanda risarcitoria.

Condanna l’Università di Firenze al pagamento delle spese di causa nella misura di € 1,500,00 (millecinquecento/00) oltre accessori di legge; spese compensate nei confronti dei controinteressati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/12/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 5/12/2013 n.1681 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, S. Picone – Estensore

sul carattere generale, e quindi applicabile anche agli appalti sottosoglia, del principio in tema di a.t.i. sulla corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione

1. Contratti della p.a. – Offerta di gara – A.T.I. – Ammissione alla gara – Quote di qualificazione e quote di partecipazione e quote di partecipazione e quote di ammissione – Corrispondenza sostanziale – Principio generale – Applicazione generale.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Principio ex art.37, d. lg. n.163 del 2006 – Procedure sottosoglia comunitaria – Applicazione – Inosservanza – Esclusione dalla gara.

1. Ai fini dell’ammissione alla gara dell’associazione temporanea, occorre in ogni caso che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria (come per un appalto di lavori sottosoglia); e neppure consente distinzioni legate alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale); ovvero alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie.

2. Anche nelle procedure sottosoglia comunitaria, il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del Codice dei contratti pubblici impone che la singola impresa componente dell’a.t.i. deve possedere la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della serietà dell’offerta presentata alla stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione; pertanto, alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, poiché non può ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle a.t.i. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2048 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto

dall’a.t.i. Battezzato Costruzioni s.r.l. e TSE Impianti s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Teresa Battezzato, con domicilio eletto presso l’avv. Lucia Moramarco in Bari, via Nicolai, 57;

Ministero della Difesa – 15^ Reparto Infrastrutture di Bari, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con F.lli Loiudice Paolo Francesco e Cipriano s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Mariano Alterio, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Nicolai, 29;
Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco e Martinelli s.r.l., non costituite;

del verbale di gara del giorno 11 ottobre 2011, di ricognizione della documentazione presentata per l’esperimento della procedura aperta per l’appalto dei lavori di “realizzazione del padiglione servizi adibito a cucina e refettorio presso la Caserma Pedone in Foggia”;

del verbale di gara del giorno 18 ottobre 2011, con il quale l’a.t.i. controinteressata è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria;

della determina n. 06/2011 del responsabile del procedimento, con la quale è stato definitivamente aggiudicato l’appalto all’a.t.i. controinteressata;

di tutti gli atti presupposti, connessi, consequenziali, compreso il contratto eventualmente stipulato;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e dell’Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Teresa Battezzato, Walter Campanile, Aldo Loiodice e Mariano Alterio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato il 25 agosto 2011, il Ministero della Difesa – 15^ Reparto Infrastrutture di Bari ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di realizzazione del padiglione servizi adibito a cucina e refettorio presso la caserma “Pedone” di Foggia, di importo a base di gara pari ad euro 3.621.136,82, da aggiudicarsi al massimo ribasso.

Pervenute 198 offerte ed esperita la fase di verifica della regolarità delle domande e di ammissione dei concorrenti, nella seduta pubblica del 18 ottobre 2011 è stata dichiarata aggiudicataria l’a.t.i. Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s. – F.lli Loiudice Paolo Francesco e Cipriano s.n.c. (con un ribasso del 27,4790% sul corrispettivo a base d’asta), risultata migliore offerente tra le concorrenti non escluse automaticamente per superamento della soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 122 del Codice dei contratti pubblici.

Le odierne ricorrenti, seconde classificate, hanno invece offerto un ribasso del 27,4490%.

Impugnano l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. controinteressata, disposta dal responsabile del procedimento con determina n. 06/2011 del 21 ottobre 2011, affidandosi a motivi così riassumibili:

1) violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere: l’a.t.i. Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s. avrebbe prodotto una cauzione provvisoria della Reale Mutua Assicurazioni di importo inferiore a quello richiesto, a pena d’esclusione, dall’art. 75 del Codice dei contratti pubblici e dalla lex specialis di gara (euro 25.000,00 anziché euro 36.211,37);

2) sotto altro profilo, violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere: l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere anche l’a.t.i. Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco – Martinelli s.r.l., poiché:

– la società mandante avrebbe dichiarato di voler eseguire il 30% delle opere ricadenti nella categoria prevalente OG 1, non possedendo tuttavia la qualificazione per l’importo e la classifica corrispondente;

– la polizza fideiussoria allegata all’offerta sarebbe sottoscritta dalla sola mandataria;

– sarebbe stata allegata all’offerta la fotocopia della ricevuta di pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in luogo dello scontrino originale richiesto dal paragrafo 6.2.b) del disciplinare di gara;

– l’offerta economica in lettere sarebbe formulata con modalità non conformi a quanto prescritto dal paragrafo 8.2.1. del disciplinare di gara (in particolare, con l’utilizzo della congiunzione “e” in luogo della parola “virgola”, tra le cif
Le ricorrenti chiedono inoltre l’annullamento del contratto eventualmente stipulato con il raggruppamento aggiudicatario e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente, commisurato al mancato utile ed al danno curriculare. Chiedono altresì, con i motivi aggiunti ritualmente notificati in corso di causa, che sia ordinato all’Amministrazione di ripetere le operazioni gara, rideterminando la soglia di anomalia e la graduatoria finale dopo aver preso atto della necessità di escludere sia l’a.t.i. Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s. – F.lli Loiudice Paolo Francesco e Cipriano s.n.c. (aggiudicataria) che, in subordine, l’a.t.i. Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco – Martinelli s.r.l.

Si sono costituiti il Ministero della Difesa e l’Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s., depositando documentazione e chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 1024 del 22 dicembre 2011.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 27 giugno 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di tardività sollevata dalla difesa della controinteressata è infondata.

Il ricorso originario è stato infatti tempestivamente notificato in data 21 novembre 2011, a trentuno giorni dall’avvenuta comunicazione dell’esito della gara (pacificamente pervenuta alla ricorrente in data 21 ottobre 2011), considerando che il termine decadenziale breve di trenta giorni scadeva domenica 20 novembre 2011 ed era prorogato di diritto al giorno successivo, ai sensi dell’art. 52, terzo comma, cod. proc. amm.

2. Nel merito, va respinto il primo motivo, con il quale l’a.t.i. ricorrente afferma che l’aggiudicataria avrebbe allegato alla propria domanda di partecipazione una cauzione provvisoria, rilasciata dalla compagnia Reale Mutua Assicurazioni, di importo inferiore a quello richiesto, a pena d’esclusione, dall’art. 75 del Codice dei contratti pubblici e dalla lex specialis di gara (euro 25.000,00 anziché euro 36.211,37).

In realtà, come già rilevato dal Collegio nella fase cautelare, è dimostrato che l’originale del documento di garanzia reca correttamente l’importo di euro 36.220,00 (cfr. doc. 7 depositato dall’Amministrazione il 15 dicembre 2011).

Nessun rilievo, ai fini dell’esclusione, può attribuirsi alla diversa cifra erroneamente indicata nella lettera di trasmissione della polizza, sottoscritta dal responsabile dell’agenzia di Barletta.

3. E’ viceversa fondato il secondo ordine di censure, nella parte riguardante la mancata esclusione dell’a.t.i. Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco – Martinelli s.r.l., per violazione del principio di necessaria corrispondenza tra qualificazione e quota percentuale di assunzione dei lavori, nell’ambito del raggruppamento temporaneo d’imprese.

In particolare, la mandante Martinelli s.r.l. possiede l’attestazione SOA per la categoria OG 1 – classifica II (fino all’importo di euro 516.457), ma ha dichiarato in sede di offerta di voler eseguire il 30% delle opere ricadenti nella categoria prevalente OG 1, che assommano in totale ad euro 2.914.482,51.

Essa, dunque, non possiede la qualificazione per l’importo e la classifica corrispondenti alla quota di lavori che ha dichiarato di voler assumere.

Il paragrafo 1.c) del disciplinare di gara stabiliva espressamente, con riguardo ai raggruppamenti temporanei (orizzontali o verticali), che “… La quota assunta da ciascuna associata o componente del Consorzio ordinario non potrà essere superiore alla potenzialità economico-finanziaria ed alla capacità tecnico-organizzativa della stessa, secondo le indicazioni del D.P.R. 25.01.2000 n. 34 e in osservanza delle disposizioni dell’art. 8 del D.P.C.M. 10.01.1991 n. 55 e dell’art. 132 del D.P.R. 170/2005”.

Il fatto che il disciplinare richiami, tra l’altro, l’art. 132 del Regolamento del Genio militare del 2005 (ai cui sensi i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, nelle a.t.i. orizzontali, nella misura minima del 40% dalla mandataria e cumulativamente dalle mandanti per la restante percentuale, purché ciascuna mandante soddisfi la misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento) non può valere, come pure argomentato dalla difesa della controinteressata, a derogare al principio di carattere generale, oggi codificato nell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, secondo il quale i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, il che comporta che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori eseguita dal singolo operatore economico, quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

Ai fini dell’ammissione alla gara dell’associazione temporanea, occorre in ogni caso che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria (proprio come nella fattispecie in esame, avente ad oggetto un appalto di lavori sottosoglia); e neppure consente distinzioni legate alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale); ovvero alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; Id., sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).

Anche nelle procedure sottosoglia comunitaria, dunque, il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del Codice dei contratti pubblici impone che la singola impresa componente dell’a.t.i. deve possedere la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della serietà dell’offerta presentata alla stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro esclusione, poiché non può ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle a.t.i. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

Per quanto detto, ed assorbite le ulteriori censure, l’a.t.i. Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco – Martinelli s.r.l. doveva essere esclusa dalla gara controversa.

E’ perciò viziata da errore la tabella di calcolo della soglia percentuale di anomalia elaborata dal seggio di gara, ai fini delle esclusioni automatiche e dell’individuazione della migliore offerente, a causa dell’ammissione di un concorrente privo dei requisiti di qualificazione. Sul piano processuale, non può dubitarsi che la ricorrente abbia interesse a contestarne l’ammissione, secondo quanto già inequivocabilmente prospettato nel ricorso originario.

Del resto, nella relazione informativa del 6 febbraio 2012 a firma del responsabile del procedimento (depositata in giudizio dall’Avvocatura dello Stato il 6 marzo 2012), viene confermato in fatto che “… anche la sola esclusione dalla gara del R.T.I. Gargano / Martinelli comporterebbe l’aggiudicazione della stessa alla ricorrente”.

In conclusione, l’impugnativa deve essere accolta e per l’effetto deve essere annullata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s., con conseguente obbligo della stazione appaltante di conformarsi alla decisione mediante la riapertura del procedimento e la rinnovazione delle operazioni di calcolo del miglior ribasso (sul presupposto della non ammissione alla gara dell’a.t.i. Gargano Metalmeccanica di Gargano Francesco – Martinelli s.r.l.).

4. La domanda di risarcimento del danno, in forma specifica ovvero per equivalente, è invece respinta, poiché allo stato nessun pregiudizio irreversibile può configurarsi per l’a.t.i. ricorrente, nei cui confronti l’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione definitiva assume portata pienamente satisfattiva.

Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico dell’Amministrazione resistente e della controinteressata nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie l’impugnativa e per l’effetto annulla la determina n. 06/2011 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. controinteressata, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione adotterà per il prosieguo della procedura;

– respinge la domanda di risarcimento del danno;

– condanna il Ministero della Difesa e l’Impresa Costruzioni Operamolla s.a.s. alla refusione delle spese processuali in favore di parte ricorrente, ciascuno nella misura di euro 5.000,00 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/09/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/9/2012 n.1681 proviene da Giustamm.