Roberto Pupilella, Presidente, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Taddei, contro Questura di Imperia, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato

E’ illegittimo il diniego del rinnovo del permesso di soggiorno non preceduto dal “preavviso di rigetto”.

N. 00168/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00099/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 99 del 2020, proposto da 
Fode Mballo, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Taddei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Questura di Imperia, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2; 

per l’annullamento del provvedimento del Questore di Imperia Cat. A.12/19/Imm./II^Sez./Cont./nr. 21 di reg. del 30 settembre 2019 notificato il 19/11/2019 di archiviazione/improcedibilità  della istanza volta a ottenere la conversione del permesso di soggiorno da motivi umanitari a motivi di lavoro subordinato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Questura di Imperia e di Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2020 il dott. Roberto Pupilella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 27.06.2016, il ricorrente ha ottenuto dalla Questura di Taranto un permesso di soggiorno per motivi umanitari, venuto a scadere il 26.09.2018.

Lo straniero ha chiesto il rinnovo di tale permesso alla medesima Questura il 02.11.2018.

In seguito, il 09.08.2019, ha presentato istanza di rinnovo/conversione del titolo in un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato alla Questura di Imperia.

In data 11.09.2019, il difensore del ricorrente ha inviato una PEC alle Questure di Taranto e di Imperia, oltre che al Commissariato di P.S. di Ventimiglia, chiedendo di riunire le due pratiche, di prendere atto del sopravvenuto rapporto di lavoro e reiterando la richiesta di conversione del titolo rilasciato in un permesso di soggiorno per motivi di lavoro.

Stando a quanto riferito dall’Avvocatura dello Stato, in data 17.12.2019 la Questura di Taranto ha respinto la prima istanza, acquisito il parere negativo della Commissione territoriale di Lecce dell’08.04.2019 (prodotto dalla difesa erariale quale doc. 2 il 28.02.2020).

Con il provvedimento impugnato, emesso il 30.09.2019 e notificato all’interessato il 19.11.2019, la Questura di Imperia ha dichiarato irricevibile la richiesta, «atteso che fino alla definizione del procedimento amministrativo di rinnovo del permesso di soggiorno pendente presso la Questura di Taranto, non è possibile procedere ad alcun rinnovo/conversione del permesso di soggiorno».

Contro tale diniego ha proposto ricorso lo straniero, lamentando l’omesso invio del c.d. “preavviso di rigetto” di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, nonchè eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione e falsa applicazione di legge: secondo la parte ricorrente, sarebbe stato onere dell’Amministrazione riunire le due pratiche – come da questi richiesto – e valutare la situazione economica, la residenza, l’integrazione sociale e culturale del richiedente.

L’Avvocatura si è costituita osservando che, al momento della richiesta di conversione, il permesso di soggiorno era già scaduto e questo avrebbe comunque comportato, sul piano della sostanza, il rigetto dell’istanza, con la conseguenza, sul piano procedurale, che anche l’omesso invio del “preavviso di rigetto” non risulterebbe invalidante.

Il primo motivo di ricorso è fondato.

La giurisprudenza ha chiarito come l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 si applica a tutti i procedimenti a iniziativa di parte, salve esclusioni espresse, al fine di consentire l’instaurazione di un contraddittorio tra privato e Amministrazione prima dell’adozione di un provvedimento negativo, con la conseguenza che è illegittimo il diniego del rinnovo del permesso di soggiorno non preceduto dal “preavviso di rigetto” (tra le tante si v. Cons. St., sez. III, sentt. n. 4853 del 2018 e n. 2175 del 2017; l’orientamento è applicabile anche ai provvedimenti di archiviazione che, come sottolineato anche da Cons. St., sez. III, sent. n. 603 del 2013, rappresentano un sostanziale rigetto dell’istanza avanzata dal privato).

Nel caso di specie, il momento di confronto procedimentale previsto dalla norma citata avrebbe consentito allo straniero di chiarire la propria posizione in ordine alla presentazione delle due istanze e alla loro eventuale riunione, anche considerato che l’art. 5, co. 5, del d.lgs. n. 286 del 1998 prevede l’accoglimento della domanda di permesso di soggiorno anche in presenza di «irregolarità  amministrative», purchè siano «sanabili».

Meritevole di accoglimento è altresì¬ il secondo motivo di ricorso.

Il già citato art. 5, co. 5, impone infatti all’Amministrazione di valutare i «nuovi elementi» eventualmente «sopraggiunti» che consentano il rilascio del titolo richiesto, nonchè di verificare se vi sono le condizioni «per altro tipo di permesso da rilasciare»: tale norma avrebbe quindi dovuto condurre la Questura a valutare in concreto l’effettiva sussistenza (o la carenza) dei presupposti sostanziali per il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro.

Al delineato sviluppo procedimentale non osta la circostanza che la richiesta di rinnovo sia stata avanzata dopo la scadenza del titolo, in quanto il termine previsto per la presentazione di tale istanza è ritenuto di natura ordinatoria dalla giurisprudenza prevalente, la quale richiede comunque all’Amministrazione di verificare in concreto l’interesse dello straniero a integrarsi nel tessuto sociale sulla base di indici quali l’esistenza di legami familiari solidi, di un lavoro stabile, di un conseguente adeguato reddito, di una dimora fissa, e di tutte le numerose situazioni che comprovino un effettivo e pacifico radicamento sul territorio italiano in conformità  alle regole fondamentali dell’ordinamento italiano (tra le tante, si v. Cons. St., sez. III, sentt. n. 5001 del 2018 e n. 2382 del 2017).

L’accoglimento del ricorso comporta, secondo la regola generale della soccombenza, la condanna della resistente al pagamento delle spese processuali, che pare equo liquidare in 1.500 euro, oltre oneri e accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna la resistente al pagamento delle spese processuali, liquidate in euro 1.500 oltre oneri e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2020 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente, Estensore

Paolo Peruggia, Consigliere

Angelo Vitali, Consigliere

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 14/3/2020 n.168 proviene da Giustamm.

Pres. R. Trizzino, Est. G. Ricchiuto

Sul risarcimento del danno da ritardo

Risarcimento danno da ritardo – art. 2-bis l. n. 241/1990 – procedimento amministrativo – termine di conclusione – provvedimento – responsabilità p.a. – interesse legittimo pretensivo – bene della vita – onere della prova – dolo – colpa – danno – nesso causale – art. 1226 c.c. – c.t.u.
 

Il risarcimento del danno da ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo presuppone il giudizio positivo circa la spettanza del bene della vita, sotteso all’interesse legittimo pretensivo del privato. Ai fini dell’accoglimento della relativa domanda, è necessario che il ricorrente dimostri la violazione del termine di conclusione del procedimento, il dolo o la colpa dell’amministrazione, il danno ed il suo ammontare e il nesso di causalità, non essendo sufficiente la mera allegazione del ritardo o del silenzio della p.a.. In assenza di tali presupposti, non è ammesso il ricorso all’equità integrativa di cui all’art. 1226 c.c. o alla consulenza tecnica d’ufficio.
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1450 del 2003, proposto da: 
Lari Pier Luigi e Bruna Bini rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Beatrice Pieraccini, Maurizio Dalla Casa, con domicilio ex articolo 25 cpa presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40; 
contro
Comune di Camaiore, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo D’Antone, con domicilio ex articolo 25 cpa presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40; 
per la condanna
al risarcimento di tutti i danni subiti dai ricorrenti in conseguenza della condotta tenuta dal Comune di Camaiore nel procedimento instaurato dai ricorrenti in data 16 giugno 1998, volto al rilascio di una concessione edilizia e, in particolare, del ritardo con cui la P.A. ha emesso il provvedimento di diniego, danni che vengono quantificati nella misura di euro 31.271,15 o nella diversa somma che sarà accertata in corso di causa o che sarà ritenuta di giustizia in via equitativa.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Camaiore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2017 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con il presente ricorso il Sig. Pier Luigi Lari e la Sig.ra Bruna Bini hanno richiesto una pronuncia di condanna del Comune di Camaiore al risarcimento dei danni asseritamente subiti dalla condotta del Comune di Camaiore a seguito del ritardo con cui si è pronunciato sull’istanza di concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato rurale ad uso magazzino e rimessa attrezzi, previa demolizione del manufatto esistente.
I sopracitati ricorrenti deducono che, a seguito dell’avvenuta presentazione di un’istanza diretta ad ottenere una concessione edilizia in data 16 giugno 1998, e dopo la presentazione della richiesta documentazione integrativa, il provvedimento di diniego sarebbe stato emesso solo l’8 giugno 2001 e comunque dopo il deposito di un ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione, ricorso poi dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Si evidenzia che l’intervenuta approvazione del piano strutturale del Comune di Camaiore, avvenuto con la delibera n. 171 del 22 dicembre 1998 e con la delibera n. 130 del 6 dicembre 1999, avrebbe precluso l’accoglimento dell’istanza di concessione.
A seguito di detto comportamento i ricorrenti avrebbero subito un danno riconducibile alla violazione del termine di sessanta giorni previsto dall’art. 4 della L. n. 493/93, in quanto se l’Amministrazione avesse tempestivamente valutato l’istanza edilizia, il procedimento avrebbe potuto concludersi prima dell’adozione del piano strutturale.
Inoltre, l’Amministrazione avrebbe obbligato i ricorrenti a sopportare spese del tutto inutili e relative al deposito della documentazione richiesta dallo stesso comune e, ciò, pur nella vigenza di misure di salvaguardia che avrebbero comunque impedito l’accoglimento dell’istanza.
In considerazione di quanto sopra si chiede il risarcimento del complessivo importo di Euro 31.272,15.
Nel ricorso così proposto si è costituito il Comune di Camaiore che ha eccepito l’inammissibilità per l’assoluta genericità della domanda di risarcimento, chiedendo in subordine il rigetto del ricorso in quanto infondato.
All’udienza del 17 gennaio 2017, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. In primo luogo va evidenziato che la manifesta infondatezza del ricorso consente di prescindere dall’eccezione di inammissibilità sopra precisata.
1.1 I ricorrenti chiedono il risarcimento della somma pari a euro 26.000,00 (ventiseimila//00) per il mancato rilascio nei termini previsti della concessione edilizia e riconducibile al guadagno che avrebbero potuto ottenere dall’esercizio dell’azienda agricola.
Gli stessi ricorrenti chiedono, altresì, il risarcimento di euro 5.271,15 per le spese affrontate per presentare la domanda di concessione edilizia.
1.2 Al fine di dimostrare l’infondatezza della domanda di risarcimento è dirimente constatare che i ricorrenti non hanno fornito alcuna prova circa la spettanza definitiva del bene della vita, in quanto non è stato dimostrato che il rispetto dei termini per il rilascio del titolo edilizio avrebbe consentito un esito positivo del procedimento, così come non è stato dimostrato il venire in essere di un effettivo danno.
1.3 A tal fine è necessario ricordare che a seguito dell’introduzione dell’art. 2 bis della L. 241/90, (intervenuta con l’art. 7, comma 1, lett. c), L. 18 giugno 2009, n. 69, ma che ha fatto proprio un costante orientamento giurisprudenziale) si è previsto, almeno in astratto, l’ammissibilità del risarcimento del danno da ritardo, riconducibile all’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
Tuttavia, detta fattispecie di danno non può restare avulsa da una valutazione di merito sulla spettanza del bene sostanziale della vita e, quindi, deve essere subordinata (anche) alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento era probabilmente destinata ad un esito favorevole e, dunque, alla prova della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse (Cons. Stato Sez. V, 22-09-2016, n. 3920).
Un altrettanto consolidato orientamento (da ultimo Cons. Stato Sez. VI, 05-05-2016, n. 1768 e Cons. Stato Sez. V, 22-09-2016, n. 3920) ha affermato che l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).
Il risarcimento del danno da ritardo risulta ammissibile se il danneggiato prova: I) la violazione dei termini procedimentali; II) il dolo o la colpa dell’amministrazione; III) il nesso di causalità materiale o strutturale; IV) il danno ingiusto, inteso come lesione dell’interesse legittimo al rispetto dei predetti termini. Sul piano delle conseguenze, il fatto lesivo deve essere collegato con un nesso di causalità, giuridica o funzionale, ai pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali lamentati (Cons. Stato Sez. VI, 14-11-2014, n. 5600).
In assenza di detti presupposti non è possibile invocare l’equità integrativa ex art. 1226 c.c. o l’ausilio del consulente tecnico d’ufficio (Cons. Stato Sez. IV, 12-12-2016, n. 5199 e T.a.r. Lazio, Roma, sez. II, 16 luglio 2007, n. 6476).
1.4 Nel caso di specie non solo non si è dimostrato che i ricorrenti avrebbero potuto comunque conseguire la concessione edilizia, ma questi ultimi hanno prestato acquiescenza alle argomentazioni contenute nel provvedimento di rigetto, non impugnandolo in sede giudiziale.
Si consideri, inoltre, che nel corso del procedimento l’Amministrazione aveva avuto modo di evidenziare l’incompletezza della domanda, così come il procedimento era stato caratterizzato da un parere negativo della commissione edilizia, circostanza che aveva richiesto la presentazione di un nuovo progetto.
2. In conclusione i ricorrenti non hanno dato prova dell’esistenza del danno subito, né del venire in essere dei presupposti per considerare ammissibile il risarcimento, così come riferito alle somme sopra citate, limitandosi a prospettare l’esistenza di un danno in conseguenza della violazione del termine di conclusione del procedimento.
Il ricorso è, pertanto, infondato e va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna i ricorrenti in solido tra loro al pagamento delle spese di lite che liquida nella somma di euro 2.500,00 (duemilacinquecento//00) oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 31/1/2017 n.168 proviene da Giustamm.

Pres. Stefano Baccarini, est. Roberto Giovagnoli

Sulla qualifica di controinteressato nel giudizio proposto avverso un diniego di costruire

1. Giustizia amministrativa – Impugnazione – Diniego di permesso di costruire in sanatoria –   Controinteressati nei confronti dei quali è necessario integrare il contraddittorio – Non sono configurabili – Ragioni
2. Edilizia ed urbanistica – Attività edilizia dei privati – Autorizzazione – Potere amministrativo –  Rapporto tra privati confinati disciplinato dal diritto civile – Rapporto pubblicistico con l’Amministrazione regolato dal diritto amministrativo – Sussistono – Fattispecie
3. Giustizia amministrativa – Mancata notifica alla P.A. resistente determinata esclusivamente da un errore dell’agente postale – Errore scusabile – Rimessioni in termini per la notifica – Presupposti – Sussistono
4. Giustizia amministrativa – Appello – Inesistenza della notifica alla P.A. resistente –  Dà luogo ad una ipotesi di mancanza del contraddittorio – Art. 105, c.p.a. – Annullamento con rinvio della sentenza appellata – Ragioni

1.  In materia edilizia, nel caso di impugnazione di un diniego di permesso di costruire in sanatoria e di una conseguente ordinanza di demolizione, non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a che ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto ed immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (1).
2. In materia edilizia, rispetto al potere amministrativo diretto ad assentire l’attività edilizia dei privati, vengono in considerazione una duplicità di rapporti: 1) il rapporto tra i privati confinanti, regolato dalle norme del diritto civile, in cui vengono in considerazione situazioni di diritto soggettivo che trovano nell’ordinamento civile e nel giudice ordinario rispettivamente fonte e sede di tutela; 2) il rapporto pubblicistico con l’Amministrazione titolare del potere, rapporto regolato dal diritto amministrativo e caratterizzato dalla presenza di situazioni di interesse legittimo, che si configurano tanto in capo a chi chiede il permesso di costruire quanto in capo a chi si oppone al suo rilascio. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, alla luce di quanto innanzi dedotto, ha ritenuto che, rispetto all’impugnazione del diniego di permesso di costruire in sanatoria e della conseguente ordinanza di demolizione, il vicino si configura come un terzo titolare di pretesi diritti soggettivi su parti comuni non è annoverabile tra i controinteressati in senso tecnico nel processo amministrativo)
3. Nel processo amministrativo, sussistono gli estremi per riconoscere l’errore scusabile e la conseguente rimessione in termini per la notificazione all’Amministrazione resistente, qualora il ricorrente abbia correttamente provveduto ad inoltrare a mezzo posta ai sensi della L.n.53/1994 il ricorso da notificare e versato in atti nel giudizio i moduli di raccomandata attestanti l’avvenuta spedizione, e ciò nonostante la notifica non si sia perfezionata a causa di quel complesso di attività che rientrano nelle esclusive competenze dell’agente postale. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, rilevato che la mancata notifica al Comune di Ischia è derivata da un errore non imputabile ai ricorrenti commesso presuntivamente dall’agente postale, nello svolgimento di quelle attività che esulano dalla sfera di controllo del notificante, ha ritenuto sussistenti gli estremi  per riconoscere l’errore scusabile e la conseguente rimessione in termini per la notificazione all’Amministrazione resistente)
4. Nel processo amministrativo, l’inesistenza della notificazione alla P.A. resistente (sia pure “sanabile” attraverso la rimessione in termini),dà luogo ad una ipotesi di mancanza del contraddittorio che, ai sensi dell’art. 105, c.p.a., determina l’annullamento con rinvio della sentenza appellata: il giudizio va, quindi, rimesso innanzi al TAR compente, atteso che la remissione in termini per la notificazione alla P.A.  non può essere,  disposta direttamente in appello, in quanto altrimenti verrebbe in radice “saltato” un grado di giudizio.
(1)Cfr: cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1473
 

sul ricorso numero di registro generale 4903 del 2015, proposto da: 
Maddaloni Maurizio, Maddaloni Loredana, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, Via degli Avignonesi, 5; 

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Comune di Ischia, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Pantalone, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13; 

De Maio Ida, rappresentato e difeso dagli avv. Filomena Giglio, Riccardo Cottone, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13; 

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VI n. 01747/2015, resa tra le parti, concernente diniego permesso di costruire in sanatoria – ordine di demolizione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attività Culturali e di Ida De Maio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Andrea Abbamonte, l’avvocato dello Stato Marrone, l’avvocato Giglio per sè e per delega degli avvocati Pantalone e Cottone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I ricorrenti, proprietari di un immobile sito in Ischia, con accesso dalla via Michele Mazzella n. 48/A, censito in catasto al fol. 8, p.lla 1264 sub 1, espongono che:
– a seguito di avviso pubblico, sollecitavano la definizione della domanda di sanatoria, prot.llo n. 8911, presentata in data 23.4.1986 ex lege 47/1985;
– a tali fini evidenziavano che il pendente procedimento di sanatoria aveva ad oggetto opere realizzate in parziale difformità dalla licenza edilizia n. 146/68 e che la superficie complessiva interessata dalle difformità era pari a mq. 72,32. Segnatamente
– con decreto n. 46 del 29.12.2009 il responsabile dell’ufficio condono rilasciava la prescritta autorizzazione ai fini della tutela paesaggistica ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 146 e 159 del d. lgs. 42/2004, che veniva trasmessa, in da
– con nota recante prot. n. 27 e data dell’1.3.2010 la Soprintendenza chiedeva al Comune di Ischia un’integrazione documentale: l’istanza di condono ed i grafici allegati e la tabella illustrativa delle superfici;
– di fatto la suddetta nota sarebbe stata acquisita al protocollo solo in data 12.4.2010 e registrata in partenza il successivo 13.4.2010;
– il Comune di Ischia, ritenuto esecutivo il decreto ai fini paesaggistici, assentiva, con atto n. 23 del 30.6.2011, il permesso di costruire in sanatoria, nonché le opere di completamento e di riqualificazione richieste;
– a seguito di esposti e diffide inoltrate dalla sig.ra Raffaela Mazzella, prima, e dalla sig.ra Ida De Maio, dopo, il Comune di Ischia avviava un procedimento di verifica sulla regolarità delle opere assentite, ordinando al contempo la sospensione dei la
– nel corso del suddetto procedimento il Comune di Ischia chiedeva, con nota prot.llo n. 7439 del 19.3.2014, chiarimenti alla Soprintendenza circa l’interlocuzione avvenuta a valle del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica;
– il predetto organo tutorio, nel riscontrare con nota prot. n. 10353 del 29.4.2014 la suddetta richiesta, ribadiva la piena attitudine della propria richiesta n. 27 dell’1.3.2010 ad interrompere i termini del procedimento di verifica sull’autorizzazione
– a conclusione dell’iter procedimentale di riesame il Comune di Ischia, con provvedimento prot. n.16014 del 26.06.2014, annullava il permesso di costruire in sanatoria n. 23 del 30.6.2011; di poi, con l’ordinanza n. 128 del 22.7.2014, disponeva la demoli
2. Avverso tali provvedimenti gli odierni appellanti proponevano ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, il quale, con sentenza n. 1747 del 2015, ha dichiarato inammissibile il ricorso in ragione della mancata notifica ad almeno un soggetto controinteressato, nella specie individuato nella signora De Maio Ida.
3. Maurizio e Loredana Maddaloni hanno proposto appello per ottenere la riforma di tale sentenza.
4. All’odierna udienza di discussione la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello merita accoglimento.
6. La sentenza appellata non è condivisibile nella parte in cui riconosce alla signora De Mario la qualifica di controinteressata, cui il ricorso avrebbe dovuto essere notificato a pena di inammissibilità.
Il T.a.r. è giunto a tale conclusione valorizzando:
– sotto il profilo formale, la circostanza che nel corpo del provvedimento impugnato si dava espressamente conto, fra l’altro, di un atto di diffida (prot. n. 4966 del 20 febbraio 2014) a firma della signora De Maio, nella qualità di proprietaria dell’imm
– sotto il profilo sostanziale, la titolarità in capo alla signora De Maio di un diritto soggettivo (il diritto di proprietà dell’immobile confinante) asseritamente leso dall’edificazione. In ordine a tale secondo profilo, la sentenza appellata, pur richi
7. Le conclusioni cui è giunto il T.a.r. non sono condivise dal Collegio.
Esse contrastano con il consolidato orientamento giurisprudenziale, richiamato peraltro nella sentenza appellata, secondo cui nel caso di impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di una ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse anche legittimo, a mantenere in via il provvedimento impugnato (e tanto meno a che ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto ed immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1473).
Tale indirizzo giurisprudenziale, a differenza di quanto ritenuto dal T.a.r., non può trovare eccezione nel caso di specie in ragione del fatto che in questo caso il terzo sarebbe titolare di un diritto di proprietà sull’immobile confinante con quello interessato dall’attività di edificazione.
La situazione soggettiva della signora De Maio, infatti, rispetto al potere dell’Amministrazione in materia edilizia, non si atteggia più come diritto soggettivo, ma, confrontandosi con un potere amministrativo finalizzato alla cura di un concreto e specifico interesse pubblico, assume la fisionomia e la consistenza dell’interesse legittimo.
La pretesa del terzo proprietario dell’immobile confinante volta ad evitare trasformazioni del territorio da cui possano indirettamente derivare pregiudizi per le facoltà che costituiscono il contenuto del diritto dominicale quando si relaziona con il potere autoritario dell’amministrazione preposta al governo del territorio non riceve più la tutela assoluta e incondizionata tipica del diritto soggettivo di proprietà, ma beneficia di un diverso tipo di tutela, condizionata e relativa, essendo tale pretesa astrattamente sacrificabile in none dell’esigenza di tutela dell’interesse pubblico alla cui cura è finalizzato il potere attribuito all’amministrazione.
Non è, quindi, corretta la conclusione (cui giunge la sentenza appellata) secondo cui nel caso di specie la signora De Maio sarebbe titolare di un diritto soggettivo e proprio in ragione di tale titolarità sarebbe giustificata la deroga all’indirizzo giurisprudenziale che non ammette controinteressati rispetto ai ricorsi diretti ad impugnare dinieghi di permessi di costruire o ordinanze di demolizione.
Tale conclusione non tiene conto della duplicità di rapporti che vengono in considerazione rispetto al potere amministrativo diretto ad assentire l’attività edilizia dei privati.
Da un lato, vi è il rapporto tra i privati confinanti, regolato dalle norme del diritto civile, in cui vengono in considerazione situazioni di diritto soggettivo che trovano nell’ordinamento civile e nel giudice ordinario rispettivamente fonte e sede di tutela.
Dall’altro altro, vi è il rapporto pubblicistico con l’Amministrazione titolare del potere, rapporto regolato dal diritto amministrativo e caratterizzato dalla presenza di situazioni di interesse legittimo, che si configurano tanto in capo a chi chiede il permesso di costruire quanto in capo a chi si oppone al suo rilascio.
La signora De Maio, quindi, rispetto all’impugnazione del diniego di permesso di costruire in sanatoria e della conseguente ordinanza di demolizione, si configura come un terzo titolare di un interesse legittimo. In tale veste, ella non può essere considerata come controinteressata in senso tecnico, non essendovi ragioni per discostarsi nel caso di specie, dal consolidato indirizzo giurisprudenziale, richiamato e condiviso, almeno in linea di principio, dalla stessa sentenza appellata, che esclude controinteressati rispetto all’impugnazione di provvedimenti che negano l’assenso all’attività edilizia.
8. Superata tale ragione di inammissibilità, occorre, tuttavia, esaminare l’eccezione (riproposta in appello) di inammissibilità del ricorso per la mancata notifica al Comune di Ischia, amministrazione che ha emesso il provvedimento impugnato.
9. In relazione a tale eccezione, la sentenza appellata ha rilevato che:
– i ricorrenti hanno corredato il ricorso introduttivo, depositato in atti fin dal 9 settembre 2014, della produzione dei moduli di raccomandata attestanti la relativa spedizione, a mezzo posta, tanto a beneficio del Ministero per i beni e le attività cul
– con successiva produzione del 6 ottobre 2014, i ricorrenti anno prodotto in atti anche i corrispondenti avvisi di ricevimento intestati ai predetti Enti, presso i relativi domicili;
effettivamente risulta apposta su entrambi i suddetti avvisi di ricevimento – ancorché uno di essi fosse riferito al Comune di Ischia, l’impronta di un timbro di ricezione dell’Avvocatura dello Stato;
– nei confronti del Comune di Ischia, il procedimento di notificazione non si è, quindi, mai perfezionato in quanto l’agente postale ha erroneamente proceduto alla consegna del ricorso unicamente all’Avvocatura dello Stato, qui presentando – e senza che g
– in base alla documentazione versata in atti, quindi, i ricorrenti hanno ritualmente compilato la raccomandata con avviso di ricevimento avente come destinatario il Comune di Ischia e, tuttavia, il plico in questione è stato recapitato ad un domicilio di
– il descritto vizio del procedimento di notificazione non può ritenersi sanato in ragione della costituzione del Comune di Ischia, trattandosi di un profilo di patologia dell’atto ascrivibile alla categoria giuridica della c.d. inesistenza, configurabile
– da qui l’impossibilità di far applicazione dell’istituto della sanatoria per raggiungimento dello scopo, prevista, per i soli casi di nullità, dall’art. 156 c.p.c.;
– il mancato perfezionamento del procedimento di notifica, nel caso qui in rilievo, deve essere riferito a quel complesso di attività che rientrano nelle esclusive competenze dell’agente postale e che, per definizione, si collocano all’esterno della sfera
10. A questo punto, tuttavia, la sentenza appellata, anziché disporre la rimessione in termini, ha ritenuto, in ossequio al principio di economia dei mezzi giuridici, di esaminare le altre eccezioni di inammissibilità del ricorso e, avendo ritenuto fondata quella derivante dalla mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, ha dichiarato inammissibile il ricorso, senza disporre la rimessione in termini per la nuova notifica al Comune di Ischia.
11. Ora è evidente che, superata la ragione di inammissibilità del ricorso per la mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, diventi centrale la questione relativa alla ritualità della notifica effettuata al Comune di Ischia e all’eventuale sussistenza dei presupposti per riconoscere la rimessione in termini.
Sotto tale profilo, il Collegio condivide le conclusioni della sentenza appellata secondo cui il vizio in questione dà luogo ad una ipotesi di inesistenza e non è, quindi, sanato dalla costituzione in giudizio del Comune, non essendo applicabili gli artt. 39, comma 2, c.p.a. e art. 156 c.p.c. riferiti ai soli casi di nullità.
Tuttavia è evidente che, come pure rilevato dalla sentenza appellata, la mancata notifica al Comune di Ischia sia derivata da un errore non imputabile ai ricorrenti, che hanno correttamente compilato sia i moduli di raccomandata sia gli avvisi di ricevimento. L’errore è stato commesso dall’agente postale, nello svolgimento di quelle attività che esulano dalla sfera di controllo del notificante.
12. Sussistono certamente, pertanto, gli estremi per riconoscere l’errore scusabile e la conseguente rimessione in termini per la notificazione del ricorso al Comune di Ischia.
Tale attività non può essere, tuttavia, disposta direttamente in appello, atteso che altrimenti verrebbe in radice “saltato” un grado di giudizio.
Del resto, l’inesistenza della notificazione al Comune di Ischia (sia pure “sanabile” attraverso la rimessione in termini) dà luogo ad una ipotesi di mancanza del contraddittorio che, ai sensi dell’art. 105, c.p.a., determina l’annullamento con rinvio della sentenza appellata.
Il giudizio va, quindi, rimesso innanzi al Tribunale amministrativo regionale, il quale, dopo aver disposto la rinnovazione della notificazione nei confronti del Comune di Ischia (e salva ovviamente l’eventualità che nelle more i ricorrenti procedano autonomamente alla rinnovazione della notificazione) provvederà a decidere nel merito.
13. La peculiarità della vicenda e le ragioni stesse della decisione giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, riconosciuta la sussistenza dei presupposti della rimessione in termini per la notifica del ricorso introduttivo al Comune di Ischia, annulla la sentenza appellata, con rimessione del giudizio innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Bernhard Lageder, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/1/2016 n.168 proviene da Giustamm.

Pres. S. Baccarini, est. R. Giovagnoli

Sulla sussistenza o meno di controinteressati nel giudizio proposto avverso un diniego di permesso di costruire, sulla rimessione in termini nel caso di errore dell’agente postale e sulla necessità di annullamento con rinvio al giudice di primo grado

1. Cfr: cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1473

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4903 del 2015, proposto da: 
Maddaloni Maurizio, Maddaloni Loredana, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, Via degli Avignonesi, 5; 
contro
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Comune di Ischia, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Pantalone, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13; 
nei confronti di
De Maio Ida, rappresentato e difeso dagli avv. Filomena Giglio, Riccardo Cottone, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VI n. 01747/2015, resa tra le parti, concernente diniego permesso di costruire in sanatoria – ordine di demolizione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attività Culturali e di Ida De Maio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Andrea Abbamonte, l’avvocato dello Stato Marrone, l’avvocato Giglio per sè e per delega degli avvocati Pantalone e Cottone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. I ricorrenti, proprietari di un immobile sito in Ischia, con accesso dalla via Michele Mazzella n. 48/A, censito in catasto al fol. 8, p.lla 1264 sub 1, espongono che:
– a seguito di avviso pubblico, sollecitavano la definizione della domanda di sanatoria, prot.llo n. 8911, presentata in data 23.4.1986 ex lege 47/1985;
– a tali fini evidenziavano che il pendente procedimento di sanatoria aveva ad oggetto opere realizzate in parziale difformità dalla licenza edilizia n. 146/68 e che la superficie complessiva interessata dalle difformità era pari a mq. 72,32. Segnatamente
– con decreto n. 46 del 29.12.2009 il responsabile dell’ufficio condono rilasciava la prescritta autorizzazione ai fini della tutela paesaggistica ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 146 e 159 del d. lgs. 42/2004, che veniva trasmessa, in da
– con nota recante prot. n. 27 e data dell’1.3.2010 la Soprintendenza chiedeva al Comune di Ischia un’integrazione documentale: l’istanza di condono ed i grafici allegati e la tabella illustrativa delle superfici;
– di fatto la suddetta nota sarebbe stata acquisita al protocollo solo in data 12.4.2010 e registrata in partenza il successivo 13.4.2010;
– il Comune di Ischia, ritenuto esecutivo il decreto ai fini paesaggistici, assentiva, con atto n. 23 del 30.6.2011, il permesso di costruire in sanatoria, nonché le opere di completamento e di riqualificazione richieste;
– a seguito di esposti e diffide inoltrate dalla sig.ra Raffaela Mazzella, prima, e dalla sig.ra Ida De Maio, dopo, il Comune di Ischia avviava un procedimento di verifica sulla regolarità delle opere assentite, ordinando al contempo la sospensione dei la
– nel corso del suddetto procedimento il Comune di Ischia chiedeva, con nota prot.llo n. 7439 del 19.3.2014, chiarimenti alla Soprintendenza circa l’interlocuzione avvenuta a valle del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica;
– il predetto organo tutorio, nel riscontrare con nota prot. n. 10353 del 29.4.2014 la suddetta richiesta, ribadiva la piena attitudine della propria richiesta n. 27 dell’1.3.2010 ad interrompere i termini del procedimento di verifica sull’autorizzazione
– a conclusione dell’iter procedimentale di riesame il Comune di Ischia, con provvedimento prot. n.16014 del 26.06.2014, annullava il permesso di costruire in sanatoria n. 23 del 30.6.2011; di poi, con l’ordinanza n. 128 del 22.7.2014, disponeva la demoli
2. Avverso tali provvedimenti gli odierni appellanti proponevano ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, il quale, con sentenza n. 1747 del 2015, ha dichiarato inammissibile il ricorso in ragione della mancata notifica ad almeno un soggetto controinteressato, nella specie individuato nella signora De Maio Ida.
3. Maurizio e Loredana Maddaloni hanno proposto appello per ottenere la riforma di tale sentenza.
4. All’odierna udienza di discussione la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello merita accoglimento.
6. La sentenza appellata non è condivisibile nella parte in cui riconosce alla signora De Mario la qualifica di controinteressata, cui il ricorso avrebbe dovuto essere notificato a pena di inammissibilità.
Il T.a.r. è giunto a tale conclusione valorizzando:
– sotto il profilo formale, la circostanza che nel corpo del provvedimento impugnato si dava espressamente conto, fra l’altro, di un atto di diffida (prot. n. 4966 del 20 febbraio 2014) a firma della signora De Maio, nella qualità di proprietaria dell’imm
– sotto il profilo sostanziale, la titolarità in capo alla signora De Maio di un diritto soggettivo (il diritto di proprietà dell’immobile confinante) asseritamente leso dall’edificazione. In ordine a tale secondo profilo, la sentenza appellata, pur richi
7. Le conclusioni cui è giunto il T.a.r. non sono condivise dal Collegio.
Esse contrastano con il consolidato orientamento giurisprudenziale, richiamato peraltro nella sentenza appellata, secondo cui nel caso di impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di una ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse anche legittimo, a mantenere in via il provvedimento impugnato (e tanto meno a che ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto ed immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1473).
Tale indirizzo giurisprudenziale, a differenza di quanto ritenuto dal T.a.r., non può trovare eccezione nel caso di specie in ragione del fatto che in questo caso il terzo sarebbe titolare di un diritto di proprietà sull’immobile confinante con quello interessato dall’attività di edificazione.
La situazione soggettiva della signora De Maio, infatti, rispetto al potere dell’Amministrazione in materia edilizia, non si atteggia più come diritto soggettivo, ma, confrontandosi con un potere amministrativo finalizzato alla cura di un concreto e specifico interesse pubblico, assume la fisionomia e la consistenza dell’interesse legittimo.
La pretesa del terzo proprietario dell’immobile confinante volta ad evitare trasformazioni del territorio da cui possano indirettamente derivare pregiudizi per le facoltà che costituiscono il contenuto del diritto dominicale quando si relaziona con il potere autoritario dell’amministrazione preposta al governo del territorio non riceve più la tutela assoluta e incondizionata tipica del diritto soggettivo di proprietà, ma beneficia di un diverso tipo di tutela, condizionata e relativa, essendo tale pretesa astrattamente sacrificabile in none dell’esigenza di tutela dell’interesse pubblico alla cui cura è finalizzato il potere attribuito all’amministrazione.
Non è, quindi, corretta la conclusione (cui giunge la sentenza appellata) secondo cui nel caso di specie la signora De Maio sarebbe titolare di un diritto soggettivo e proprio in ragione di tale titolarità sarebbe giustificata la deroga all’indirizzo giurisprudenziale che non ammette controinteressati rispetto ai ricorsi diretti ad impugnare dinieghi di permessi di costruire o ordinanze di demolizione.
Tale conclusione non tiene conto della duplicità di rapporti che vengono in considerazione rispetto al potere amministrativo diretto ad assentire l’attività edilizia dei privati.
Da un lato, vi è il rapporto tra i privati confinanti, regolato dalle norme del diritto civile, in cui vengono in considerazione situazioni di diritto soggettivo che trovano nell’ordinamento civile e nel giudice ordinario rispettivamente fonte e sede di tutela.
Dall’altro altro, vi è il rapporto pubblicistico con l’Amministrazione titolare del potere, rapporto regolato dal diritto amministrativo e caratterizzato dalla presenza di situazioni di interesse legittimo, che si configurano tanto in capo a chi chiede il permesso di costruire quanto in capo a chi si oppone al suo rilascio.
La signora De Maio, quindi, rispetto all’impugnazione del diniego di permesso di costruire in sanatoria e della conseguente ordinanza di demolizione, si configura come un terzo titolare di un interesse legittimo. In tale veste, ella non può essere considerata come controinteressata in senso tecnico, non essendovi ragioni per discostarsi nel caso di specie, dal consolidato indirizzo giurisprudenziale, richiamato e condiviso, almeno in linea di principio, dalla stessa sentenza appellata, che esclude controinteressati rispetto all’impugnazione di provvedimenti che negano l’assenso all’attività edilizia.
8. Superata tale ragione di inammissibilità, occorre, tuttavia, esaminare l’eccezione (riproposta in appello) di inammissibilità del ricorso per la mancata notifica al Comune di Ischia, amministrazione che ha emesso il provvedimento impugnato.
9. In relazione a tale eccezione, la sentenza appellata ha rilevato che:
– i ricorrenti hanno corredato il ricorso introduttivo, depositato in atti fin dal 9 settembre 2014, della produzione dei moduli di raccomandata attestanti la relativa spedizione, a mezzo posta, tanto a beneficio del Ministero per i beni e le attività cul
– con successiva produzione del 6 ottobre 2014, i ricorrenti anno prodotto in atti anche i corrispondenti avvisi di ricevimento intestati ai predetti Enti, presso i relativi domicili;
effettivamente risulta apposta su entrambi i suddetti avvisi di ricevimento – ancorché uno di essi fosse riferito al Comune di Ischia, l’impronta di un timbro di ricezione dell’Avvocatura dello Stato;
– nei confronti del Comune di Ischia, il procedimento di notificazione non si è, quindi, mai perfezionato in quanto l’agente postale ha erroneamente proceduto alla consegna del ricorso unicamente all’Avvocatura dello Stato, qui presentando – e senza che g
– in base alla documentazione versata in atti, quindi, i ricorrenti hanno ritualmente compilato la raccomandata con avviso di ricevimento avente come destinatario il Comune di Ischia e, tuttavia, il plico in questione è stato recapitato ad un domicilio di
– il descritto vizio del procedimento di notificazione non può ritenersi sanato in ragione della costituzione del Comune di Ischia, trattandosi di un profilo di patologia dell’atto ascrivibile alla categoria giuridica della c.d. inesistenza, configurabile
– da qui l’impossibilità di far applicazione dell’istituto della sanatoria per raggiungimento dello scopo, prevista, per i soli casi di nullità, dall’art. 156 c.p.c.;
– il mancato perfezionamento del procedimento di notifica, nel caso qui in rilievo, deve essere riferito a quel complesso di attività che rientrano nelle esclusive competenze dell’agente postale e che, per definizione, si collocano all’esterno della sfera
10. A questo punto, tuttavia, la sentenza appellata, anziché disporre la rimessione in termini, ha ritenuto, in ossequio al principio di economia dei mezzi giuridici, di esaminare le altre eccezioni di inammissibilità del ricorso e, avendo ritenuto fondata quella derivante dalla mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, ha dichiarato inammissibile il ricorso, senza disporre la rimessione in termini per la nuova notifica al Comune di Ischia.
11. Ora è evidente che, superata la ragione di inammissibilità del ricorso per la mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, diventi centrale la questione relativa alla ritualità della notifica effettuata al Comune di Ischia e all’eventuale sussistenza dei presupposti per riconoscere la rimessione in termini.
Sotto tale profilo, il Collegio condivide le conclusioni della sentenza appellata secondo cui il vizio in questione dà luogo ad una ipotesi di inesistenza e non è, quindi, sanato dalla costituzione in giudizio del Comune, non essendo applicabili gli artt. 39, comma 2, c.p.a. e art. 156 c.p.c. riferiti ai soli casi di nullità.
Tuttavia è evidente che, come pure rilevato dalla sentenza appellata, la mancata notifica al Comune di Ischia sia derivata da un errore non imputabile ai ricorrenti, che hanno correttamente compilato sia i moduli di raccomandata sia gli avvisi di ricevimento. L’errore è stato commesso dall’agente postale, nello svolgimento di quelle attività che esulano dalla sfera di controllo del notificante.
12. Sussistono certamente, pertanto, gli estremi per riconoscere l’errore scusabile e la conseguente rimessione in termini per la notificazione del ricorso al Comune di Ischia.
Tale attività non può essere, tuttavia, disposta direttamente in appello, atteso che altrimenti verrebbe in radice “saltato” un grado di giudizio.
Del resto, l’inesistenza della notificazione al Comune di Ischia (sia pure “sanabile” attraverso la rimessione in termini) dà luogo ad una ipotesi di mancanza del contraddittorio che, ai sensi dell’art. 105, c.p.a., determina l’annullamento con rinvio della sentenza appellata.
Il giudizio va, quindi, rimesso innanzi al Tribunale amministrativo regionale, il quale, dopo aver disposto la rinnovazione della notificazione nei confronti del Comune di Ischia (e salva ovviamente l’eventualità che nelle more i ricorrenti procedano autonomamente alla rinnovazione della notificazione) provvederà a decidere nel merito.
13. La peculiarità della vicenda e le ragioni stesse della decisione giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, riconosciuta la sussistenza dei presupposti della rimessione in termini per la notifica del ricorso introduttivo al Comune di Ischia, annulla la sentenza appellata, con rimessione del giudizio innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Bernhard Lageder, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/1/2016 n.168 proviene da Giustamm.

4.2.4. Limiti assunzionali e limiti di spesa in tema di spesa per il personale – Sez. reg. contr. Lombardia- Delib. n.168/2015/PAR

Dipendenti pubblici – Limiti all’assunzione – Possibilità per un ente locale di procedere allo scorrimento di una graduatoria – Disciplina vincolistica – Comma 424 dell’art. 1 della legge n. 190/2014

Il Comune di Pieve Emanuele ha posto alla Sezione di controllo per la Lombardia un quesito in merito alla possibilità, alla luce del disposto dell’art.1, comma 424, della legge n.190 del 23/12/2014, di poter procedere nel corso nell’anno 2015 allo scorrimento di una graduatoria, approvata nel 2014, per l’assunzione di un’unità di personale, a seguito di dimissioni del vincitore avvenute nella seconda metà del mese di gennaio 2015.
La Sezione ricorda preliminarmente come la suddetta disposizione abbia introdotto una disciplina speciale delle assunzioni, valevole per i soli anni 2015 e 2016: in riferimento ai predetti anni gli enti locali devono destinare le proprie risorse per assunzioni a tempo indeterminato nelle percentuali stabilite dalla normativa vigente, all’immissione nei ruoli dei vincitori di concorso pubblico collocati nelle proprie graduatorie vigenti o approvate alla data di entrata in vigore della presente legge e alla ricollocazione nei propri ruoli delle unità soprannumerarie destinatarie dei processi di mobilità. Tale previsione normativa è entrata in vigore il giorno 1 gennaio 2015.
Giova incidentalmente ricordare come la ratio del summenzionato intervento normativo sia stata efficacemente evidenziata dalla Sezione Autonomie della Corte dei Conti (delib. n. 19/2015/QMIG), che, nel condividere la prospettazione della Sezione lombarda, ritiene che “la novella in esame appare introdurre una lex specialis valevole per i soli anni 2015 e 2016 che integra un regime derogatorio alla disciplina generale che regola le facoltà assunzionali … finalizzato a destinare tutte le risorse disponibili per le assunzioni a tempo indeterminato alla realizzazione di due obiettivi: l’immissione in ruolo di tutti i vincitori di concorso pubblico collocati nelle graduatorie dell’Ente e la ricollocazione nei propri ruoli delle unità soprannumerarie destinatarie dei processi di mobilità”.
Ciò posto sul piano generale, tornando al quesito affrontato nella deliberazione in rassegna, la Sezione di controllo per la Lombardia non può che rilevare come al momento dell’entrata in vigore del disposto dell’art.1, comma 424, della legge n.190/2014, nella graduatoria concorsuale dell’ente locale risultavano presenti dei soggetti “idonei”, ma non vincitori, alla luce dei posti complessivamente messi a concorso. Il recentissimo intervento normativo ha, però, previsto che per gli anni 2015 e 2016 le risorse assunzionali disponibili debbano essere, come visto, destinate alle due sole finalità sopra richiamate, con la conseguenza che, nei due anni considerati, non appare possibile procedere all’assunzione di eventuali soggetti idonei, ma non vincitori, utilmente collocati in graduatoria, avendo il Legislatore ritenuto di privilegiare – oltre ai vincitori di concorso pubblico collocati in graduatorie vigenti o approvate alla data di entrata in vigore della norma in esame – la ricollocazione delle unità soprannumerarie destinatarie dei processi di mobilità.
 

Lombardia/168/2015/PAR 

REPUBBLICA ITALIANA
LA
CORTE DEI CONTI
IN
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA
LOMBARDIA

composta dai magistrati:    
dott. Gianluca Braghò                Presidente f.f.
dott.ssa Laura De Rentiis                Primo Referendario
dott. Donato Centrone                Referendario
dott. Andrea Luberti                    Referendario
dott. Paolo Bertozzi                    Referendario
dott. Cristian Pettinari                Referendario
dott. Giovanni Guida    Referendario (relatore)
dott.ssa Sara Raffaella Molinaro    Referendario

nell’adunanza in camera di consiglio del 21.04.2015

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
Vista la nota del giorno 16 marzo 2015, prot. n. 6468, con la quale il Sindaco del Comune di Pieve Emanuele ha richiesto un parere in materia di contabilità pubblica; 
Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003;
Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta del sindaco del comune sopra citato;
Viste le Deliberazioni n. 85/2015/QMIG e n.87/2015/QMIG di questa Sezione;
Udito il relatore dott. Giovanni Guida;
PREMESSO CHE
Il Sindaco del Comune di Pieve Emanuele, con nota del giorno 16 marzo 2015, dopo aver premesso che
–    “l’ente ha indetto nel corso dell’anno 2014 un concorso pubblico per l’assunzione di n. 1 Istruttore Direttivo Esperto Cat. D3 nell’Area Programmazione Economica;
–    la prima classificata ha rinunciato all’assunzione in data 23/07/2014, pertanto si è proceduto con l’assunzione in prova del 2° classificato, il quale ha rassegnato le proprie dimissioni con decorrenza dal 17/01/2015, finito il periodo
–    contestualmente entra in vigore la legge n. 190/2014 (cosiddetta “Legge di Stabilità’’) secondo cui “per gli anni 2015 e 2016 gli enti locali destinano le proprie risorse per assunzioni a tempo indeterminato nelle percenutali stabilite
–    l’ente ha approvato la propria graduatoria di merito in data 30/06/2014 e la procedura di assunzione dalla suddetta graduatoria ha avuto esito infruttuoso,
ha posto alla Sezione i seguenti quesiti: 
a)    se ”possa dare corso nell’anno 2015 allo scorrimento della suddetta graduatoria per l’assunzione di un vincitore, come previsto dal piano delle assunzioni dell’ente, o se debba attendere il 2017 per poterlo fare”;
b)    se “possa legittimamente assumere mediante mobilità da enti del comparto provvedendo all’indizione di procedura di mobilità”.

AMMISSIBILITA’ SOGGETTIVA
La richiesta di parere di cui sopra è intesa ad avvalersi della facoltà prevista dalla norma contenuta nell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, la quale dispone che le Regioni, i Comuni, le Province e le Città metropolitane possono chiedere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti “pareri in materia di contabilità pubblica”. 
La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle competenze che la legge 131/2003, recante adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha attribuito alla Corte dei conti. 
La Sezione è chiamata, preliminarmente, a pronunciarsi sull’ammissibilità della richiesta, con riferimento ai parametri derivanti dalla natura della funzione consultiva prevista dalla normazione sopra richiamata.  
Con particolare riguardo all’individuazione dell’organo legittimato a inoltrare le richieste di parere dei Comuni, si osserva che il sindaco del Comune è l’organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere, in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’ente ai sensi dell’art. 50 T.U.E.L.
Da questo punto di vista, in attesa che il Consiglio delle Autonomie locali della Lombardia eserciti pienamente le funzioni ad esso deferite dall’art. 7, ottavo comma, della legge n. 131 del 2003, la richiesta di parere deve essere dichiarata ammissibile (v. deliberazione n. 16/2014/PAR di questa Sezione).

AMMISSIBILITA’ OGGETTIVA
Con riguardo alle condizioni di ammissibilità oggettiva, occorre rilevare che la disposizione contenuta nel comma 8, dell’art. 7 della legge 131/2003 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.
Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma, rese esplicite in particolare con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.
Appare conseguentemente chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli Enti locali; le attribuzioni consultive si connotano, piuttosto, sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva. 
Al riguardo, le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenendo con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, hanno delineato una nozione unitaria di contabilità pubblica incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici”, da intendersi in senso dinamico anche in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Delibera n. 54, in data 17 novembre 2010). 
L’attività consultiva, in sostanza, ha la medesima funzione d’indirizzo degli Enti locali al raggiungimento di obiettivi e finalità di gestione che ricalcano i contenuti tipici dell’attività di controllo della Corte: in tal modo gli Enti possono raggiungere gli obiettivi stessi sin dall’inizio dell’attività nell’ambito di un moderno concetto della funzione di controllo collaborativo.
Il limite della funzione consultiva, come sopra delineato, fa escludere qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nella concreta attività gestionale ed amministrativa, che ricade nella esclusiva competenza dell’autorità che la svolge, o che la funzione consultiva possa interferire in concreto con competenze di altri organi giurisdizionali.
E’ stato, altresì, specificato da parte della costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo la necessaria sussistenza dell’ulteriore presupposto della rilevanza generale della questione sollevata con la richiesta di parere (cfr. ex plurimis  Sez. Lombardia n.528/2013). Questo presupposto determina, in altre parole, che possano essere ricondotte alla funzione consultiva della Corte le sole richieste di parere volte ad ottenere un esame da un punto di vista astratto e su temi di carattere generale.
La richiesta di parere in esame risponde ai requisiti indicati sopra e, pertanto, è da ritenere ammissibile e può essere esaminata nel merito. 

MERITO
1. Deve preliminarmente evidenziarsi come l’analisi delle questioni proposte dall’Ente rimane circoscritta ai profili generali ed astratti relativi all’interpretazione delle disposizioni che vengono in rilievo, essendo preclusa qualunque interferenza sulle scelte gestionali riservate alla discrezionalità dell’Ente. 
Deve, altresì, evidenziarsi, in riferimento al secondo quesito formulato dall’Ente (riportato sopra sub b), che questa Sezione, con la deliberazione n. 85/2015/QMIG abbia ritenuto di sottoporre al Presidente della Corte l’opportunità – relativamente ad alcuni quesiti sollevati dal Comune di Botticino proprio sul disposto e la portata applicativa dell’art.1, comma 424, della legge n.190 del 23/12/2014 – di valutare la possibilità di deferire la questione alla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10 ottobre 2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 7 dicembre 2012, n. 213, secondo il quale in presenza, in particolare, di questioni di massima di particolare rilevanza, la citata Sezione emana delibera di orientamento alla quale le Sezioni regionali di controllo si conformano. Il quesito posto dall’odierno Comune istante in relazione alla ora richiamata novella legislativa appare involgere profili analoghi a quelli posti nella richiesta di parere del Comune di Botticino, attualmente al vaglio della Sezione Autonomie di questa Corte.
2. Alla luce delle premesse ora richiamate può, dunque, procedersi ad esaminare nel merito il solo primo quesito posto dall’Ente, con il quale si domanda se, alla luce del disposto dell’art.1, comma 424, della legge n.190 del 23/12/2014, si possa dare corso nell’anno 2015 allo scorrimento di una graduatoria, approvata nel 2014, per l’assunzione di un’unità di personale, a seguito di dimissioni del vincitore avvenute nella seconda metà del mese di gennaio 2015.
3. Com’è noto, la menzionata disposizione, volta a favorire la ricollocazione del personale soprannumerario degli Enti di area vasta, ha introdotto una disciplina speciale delle assunzioni, valevole per i soli anni 2015 e 2016 (su cui cfr. deliberazione di questa Sezione n. 85/2015/QMIG): in riferimento ai predetti anni, infatti, gli enti locali devono destinare le proprie risorse per assunzioni a tempo indeterminato nelle percentuali stabilite dalla normativa vigente, all’immissione nei ruoli dei vincitori di concorso pubblico collocati nelle proprie graduatorie vigenti o approvate alla data di entrata in vigore della presente legge e alla ricollocazione nei propri ruoli delle unità soprannumerarie destinatarie dei processi di mobilità. Tale previsione normativa è entrata in vigore il giorno 1 gennaio 2015.
4. Costituisce, altresì, principio generale, in materia di disciplina dei concorsi pubblici, che siano dichiarati vincitori, nei limiti dei posti complessivamente messi a concorso, i candidati utilmente collocati nelle graduatorie di merito (cfr. art. 15 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487). Ne deriva, in relazione alla fattispecie enucleabile dal caso prospettato dal Comune istante, che al momento dell’entrata in vigore del disposto dell’art.1, comma 424, della legge n.190 del 23/12/2014, nella graduatoria concorsuale risultavano presenti dei soggetti “idonei”, ma non vincitori, alla luce dei posti complessivamente messi a concorso. Il recentissimo intervento normativo ha, però, previsto che per gli anni 2015 e 2016 le risorse assunzionali disponibili debbano essere, come visto, destinate alle due sole finalità sopra richiamate, con la conseguenza che, nei due anni considerati, non appare possibile procedere all’assunzione di eventuali soggetti idonei, ma non vincitori, utilmente collocati in graduatoria, avendo il Legislatore ritenuto di privilegiare – oltre ai vincitori di concorso pubblico collocati in graduatorie vigenti o approvate alla data di entrata in vigore della norma in esame – la ricollocazione delle unità soprannumerarie destinatarie dei processi di mobilità.
Ne deriva, dunque, che il discrimen che assume rilievo nella fattispecie in esame è dato dal fatto che soltanto la qualificazione come vincitore in una gradutatoria vigente o approvata alla data del 1 gennaio 2015 consente all’Ente di procedere all’assunzione in via prioritaria della relativa unità di personale. Risulta, invece, inibita la possibilità di procedere, nel biennio considerato, allo scorrimento delle eventuali graduatorie di merito, al fine di consentire la ricollocazione del personale sopra richiamato.
Milita, del resto, in questo senso la stessa Circolare n.1/2015, recante “linee guida del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione e del Ministro per gli affari regionali e le autonomie in materia di attuazione delle disposizioni in materia di personale e di altri profili connessi al riordino delle funzioni delle province e delle città metropolitane. Articolo 1, commi da 418 a 430, della legge 23 dicembre 2014, n. 190”. In essa, in piena aderenza al dato normativo e in riferimento – in particolare – al successivo comma 425, si limita “l’eventuale assunzione anche di idonei, nel rispetto delle procedure di autorizzazione previsti dalla normativa vigente” e nei limiti del turn over consentito secondo il regime ordinario, al solo “personale infungibile (es.: magistratura, carriera prefettizia e diplomatica, docenza universitaria; personale educativo e docente degli enti locali)”.

P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia:
– sospende la pronuncia in relazione al secondo quesito posto dal Comune di Pieve Emanuele;
– in merito al primo quesito, l’avviso della Sezione è nel senso che, alla luce del disposto del comma 424 dell’art. 1 della legge 23 dicembre 2014, n. 190, un Ente, nel biennio 2015-16, non possa procedere allo scorrimento di una propria graduatoria di c

     Il Relatore                             Il Presidente f.f.
   (dott. Giovanni Guida)                                      (dott. Gianluca Braghò)
 

Depositata in Segreteria
     Il  22 aprile 2015 
Il Direttore della Segreteria
(dott.ssa Daniela Parisini)

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Deliberazione – 22/4/2015 n.168 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est. A. Chiettini
Consorzio Emiliano Romagnolo Fra Le Cooperative di Produzione e Lavoro (Avv. F. Bertuzzi /Comune di Condino (Avv. A. Tita)

sull’assenza dell’obbligo, per i soggetti ausiliari, di possedere la certificazione del sistema di qualità aziendale, ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria versata dall’impresa avvalente; nonché sull’insussistenza di qualsiasi onere cauzionale gravante sugli stessi soggetti ausiliari

1. Contratti della p.a. – Gara – Cauzione provvisoria – Dimezzamento – Art. 75 D.Lgs. 163/2006 – Avvalimento- Soggetti ausiliari – Possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale – Non è richiesto.

2. Contratti della p.a. – Appalto – Art. 46 D.Lgs. 163/2006 – Principio generale in materia di gare – Interpretazione – Tipicità e tassatività delle cause di esclusione.

3. Contratti della p.a. – Appalto – Cauzione provvisoria – Disciplina normativa – Art. 49 D.Lgs. 163/2006 – Art. 58.27 l. prov. Trento n. 26/1993 – Onere cauzionale sull’impresa ausiliaria – Non è previsto- Ragioni.

1. Nella gara d’appalto, non è richiesto che anche i soggetti ausiliari del concorrente (legati a questo da un contratto di avvalimento) debbano possedere le certificazioni del sistema di qualità aziendale, affinché il concorrente stesso possa beneficiare del dimezzamento della cauzione.

2. I provvedimenti di esclusione dalla procedura di gara devono fondarsi su ipotesi comminatorie espresse, suscettibili soltanto di stretta interpretazione, alla luce dei principi di massima partecipazione possibile alla gara, nonché di tipicità e tassatività delle clausole di esclusione.

3. In virtù del combinato dell’art 49 del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 58.27 della L. prov. Trento n. 26/1993, non è previsto che l’onere cauzionale debba gravare anche sull’impresa ausiliaria, atteso che ‒ per previsione legislativa ‒ il soggetto titolare del contratto d’appalto è solo l’impresa avvalente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 320 del 2012, proposto da:

Consorzio Emiliano Romagnolo Fra Le Cooperative di Produzione e Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fiorenzo Bertuzzi, Silvano Venturi e Gianpaolo Sina e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Pedinelli in Trento, via Grazioli, n. 7

Comune di Condino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Tita e Piero Costantini e con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Lunelli, n. 48

Green Scavi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Osele e con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina, n. 75

– della deliberazione della Giunta comunale di Condino n. 62, del 23 ottobre 2012, recante ad oggetto “Appalto del servizio di progettazione esecutiva, realizzazione di una rete di teleriscaldamento a servizio delle utenze di proprietà comunale. Approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione definitiva”, conosciuta a seguito della comunicazione effettuata dal Comune in data 24 ottobre 2012;

– di ogni altro atto presupposto e susseguente, ivi compreso il verbale della Commissione di gara del 6 settembre 2012 nella parte in cui non è stata esclusa la concorrente Green Scavi S.r.l. e, a suo favore, è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria;
– nonché per il risarcimento del danno in forma specifica previa, ove occorra, declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Condino;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Green Scavi S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara datato 20 luglio 2012 il Comune di Condino ha indetto una procedura aperta, disciplinata dalla l.p. 10.9.1993, n. 26, per l’appalto del servizio di progettazione esecutiva e realizzazione di una rete di teleriscaldamento a servizio delle utenze di proprietà comunale. L’importo complessivo a base d’asta era pari a 2.538.095,80 €, mentre per l’aggiudicazione era stato prescelto il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari.

Alla gara hanno partecipato 19 concorrenti.

2. Con deliberazione della Giunta comunale n. 62, del 23 ottobre 2012, sono stati approvati gli atti della procedura di gara e aggiudicato il servizio alla Società Green Scavi, che ha offerto un ribasso del 19,997%, risultato il più vicino alla soglia di anomalia senza raggiungerla.

3. Il Consorzio Emiliano Romagnolo ricorrente si è invece graduato in seconda posizione, con un ribasso del 19,985%.

Esso ha inoltrato alla Stazione appaltante l’informativa prevista dall’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163. Tuttavia l’Amministrazione con nota datata 15 novembre 2012 ha risposto che non intendeva avvalersi della facoltà di esercitare l’autotutela.

4. Il Consorzio ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione al fine di chiedere l’esclusione dalla gara della Società aggiudicataria, in proposito deducendo le seguenti censure:

I – violazione dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, dell’art. 23, comma 6, della l.p. 10.9.1993, n. 26, dell’art. 46 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, del punto 4.2 del bando di gara;

la ricorrente asserisce che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché, non possedendo la certificazione di sistema di qualità conforme alla normativa europea indicata, avrebbe presentato un deposito cauzionale dimidiato senza averne quindi titolo; oltretutto, nel corso della procedura di gara, la Stazione appaltante avrebbe chiesto e consentito l’integrazione della cauzione fino all’importo richiesto, pari al due per cento del valore complessivo dell’appalto;

II – ancora violazione, sotto altro profilo, della normativa sopra richiamata, asserendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto comunque essere esclusa dalla gara in ragione della mancata indicazione, nella cauzione provvisoria da essa presentata, della partecipazione in avvalimento con l’impresa ausiliaria Girardi Termosanitari.

5. Con il ricorso è stata presentata l’istanza di sospensione, in via cautelare, dei provvedimenti impugnati e la domanda di risarcimento in forma specifica previa, ove occorra, declaratoria di inefficacia del contratto.

6. Il Comune intimato si è costituito in giudizio, chiedendo, con ampia argomentazione, la reiezione nel merito del ricorso perché infondato.

7. Nei termini di rito si è costituita in giudizio anche la controinteressata Green Scavi S.r.l., anch’essa concludendo per la reiezione del ricorso dopo aver sollevato eccezioni in rito.

8. Con ordinanza n. 162, adottata nella camera di consiglio del 20 dicembre 2012, la domanda incidentale di misura cautelare è stata respinta.

9. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato documentazione e presentato memorie illustrative e riepilogative delle rispettive posizioni. È stato anche depositato il contratto d’appalto stipulato tra l’Amministrazione e la controinteressata in data 14 marzo 2013.

10. Alla pubblica udienza del 9 maggio 2013 il ricorso è stato chiamato e quindi trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato per cui il Collegio si ritiene esonerato dall’esaminare le plurime eccezioni in rito sollevate dalla difesa della Società controinteressata.

2. Quanto al primo motivo introdotto, occorre innanzitutto puntualizzare, in fatto, che – a differenza di quanto un po’ ambiguamente adombrato in ricorso – la concorrente Green Scavi era ed è in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. È infatti documentato in atti che in sede di gara essa aveva prodotto la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà dichiarando di allegare copie degli originali dell’attestazione di qualificazione SOA e del certificato ISO 9001:2008 n. 4648, rilasciato da World Certification Services con data di scadenza 11.11.2013 (cfr., doc. n. 3 in atti della controinteressata).

Di conseguenza, essa aveva titolo al momento di presentazione dell’offerta per fruire del beneficio della riduzione del cinquanta per cento dell’importo della cauzione provvisoria, come disposto dall’art. 23, comma 6, della l.p. 10.9.1993, n. 26 (che si riferisce all’“operatore economicoofferente”) e dal punto 4.2. del bando di gara (parimenti riferito all’impresa offerente, singola o in raggruppamento temporaneo). Negli stessi termini, invero, dispone anche l’art. 75, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, anch’esso riferito esclusivamente agli “operatori economici offerenti”, ossia a tutti i soggetti che partecipano alla gara, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti perché individualmente responsabili delle dichiarazioni rese (cfr., C.d.S., sez. V, 2.11.2011, n. 5841).

3. Green Scavi, pertanto, ha partecipato alla gara de qua come impresa singola, solo avvalendosi dell’ausiliaria Girardi Termosanitari S.n.c. per integrare il requisito relativo al possesso della categoria scorporabile e subappaltabile OS28 (impianti termici e di condizionamento). Perciò, essa ha prodotto il contratto di avvalimento con cui l’ausiliaria metteva a disposizione la propria attestazione SOA nella categoria OS28, oltre ad individuate unità di personale e di mezzi tecnici (cfr., doc. n. 14 in atti della controinteressata).

Il seggio di gara, nella seduta pubblica dei giorni 21 e 22 agosto 2012, a fronte di un concorrente in possesso della certificazione di qualità che dichiarava di avvalersi di un’impresa ausiliaria priva del certificato di qualità, solo per meticolosità istruttoria (come riconosciuto anche dalla difesa della stessa Amministrazione) ha chiesto alla concorrente Green Scavi il deposito del certificato di qualità anche dell’impresa Girardi, oppure che fosse integrato il deposito cauzionale a garanzia. A sua volta, la concorrente ha ritenuto di prestare accondiscenza alla richiesta e, nei termini prefissati, ha integrato l’importo della cauzione provvisoria.

4. Dal che consegue che non vi era alcun presupposto per poter escludere Green Scavi dalla gara, posto che:

– la concorrente, impresa partecipante singolarmente, era in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie richiesta per cui essa, quale “offerente”, aveva titolo, ai sensi dell’art. 23, comma 6, della
– non era e non è richiesto, né nella disciplina speciale di gara né nella legge provinciale n. 26 del 1993, che per beneficiare della dimidiazione dell’importo della garanzia anche i soggetti ausiliari, ossia legati al concorrente da un contratto di avva
5. A tal riguardo, è opportuno anche rammentare che i provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono essere fondati – in virtù del fondamentale principio di massima partecipazione possibile alle gare e di conseguente tipicità e tassatività delle cause di esclusione – su di un’espressa comminatoria di esclusione (nel caso in esame insussistente), la quale – comunque – deve essere non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei ricordati principi di tipicità e di tassatività, disposti dall’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (ex multis, C.d.S., sez. V, 22.10.2012, n. 5393).

6. Infine, non torna utile alla ricorrente invocare la determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici 10.10.2012, n. 4, poiché essa, dissertando di cause di esclusione “dei concorrenti” dalle procedure di gara, si è limitata ad osservare che “la presentazione di una cauzione dimidiata senza che il possesso della certificazione di qualità venga debitamente dichiarato e documentato costituisce causa di esclusione” e che “è ammissibile consentire al concorrente di integrare la documentazione attestante il possesso della certificazione, qualora questa sia stata segnalata, purché sussistente al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte/domanda di partecipazione”. Nemmeno l’Autorità ha dunque ritenuto di diramare indicazioni interpretative volte a sostenere la necessità che anche l’impresa ausiliaria debba possedere il certificato del sistema di qualità aziendale affinché il concorrente ausiliato possa beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Il primo mezzo introdotto deve essere pertanto respinto.

7. Identica sorte spetta al secondo motivo, con il quale il Consorzio ricorrente lamenta la mancata esclusione dell’impresa aggiudicataria sul rilievo che essa ha presentato la cauzione provvisoria datata 9.8.2912, ed anche la successiva appendice del 27.8.2012, non indicando nel documento la sua partecipazione alla gara in avvalimento con l’ausiliaria Girardi Termosanitari.

A detta della ricorrente, se la funzione della cauzione è la liquidazione preventiva e forfetaria del danno qualora non si addivenga alla stipulazione del contratto per causa imputabile al concorrente, e posto che anche l’impresa ausiliaria fornisce una serie di dichiarazioni che, se non veritiere, impediscono la stipulazione del contratto al pari delle dichiarazioni fornite dall’impresa avvalente, di conseguenza anche il documento costitutivo della garanzia provvisoria non potrebbe che essere intestato anche all’ausiliario: a discapito – in caso contrario – di un’evidente carenza di garanzia per la Stazione appaltante.

8. Il Collegio non condivide questa tesi.

Deve essere innanzitutto ribadito che nessuna disposizione di gara menzionava l’obbligo di includere nell’intestazione della cauzione provvisoria, tra gli obbligati, anche i nominativi delle eventuali imprese ausiliarie.

Non dispone in tal senso nemmeno l’art. 58.27 della l.p. n. 26 del 1993, letto in combinato disposto con l’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, laddove, dopo aver introdotto il regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria (comma 4), precisa che solo gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applichino anche nei confronti del soggetto ausiliario (comma 5), e che il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, solo alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori (comma 10).

È dunque lo stesso legislatore ad individuare nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto. Da ciò discende che non si può affermare, con un’operazione di interpretazione estensiva, che l’onere cauzionale debba gravare anche su di un soggetto ulteriore, qual è l’impresa ausiliaria, in ordine alla quale rileva invece il rapporto contrattuale con l’avvalente.

In tal senso, salvo qualche isolata ma risalente pronuncia, si è espressa la più recente giurisprudenza di primo grado, chiarendo testualmente come “l’impresa ausiliaria non è tenuta a prestare cauzione provvisoria” (cfr., T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 16.1.2013, n. 27; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 10.4.2012, n. 1046; T.A.R. Veneto, sez. I, 18.11.2011, n. 1656 e 10.1.2011, n. 12; T.A.R. Sardegna, sez. I, 17.3.2010, n. 337; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 3.12.2009, n. 12455).

Da ultimo, anche il Consiglio di Stato, confermando la citata sentenza dal T.A.R. Veneto n. 1656 del 2011, ha osservato che né l’art. 75 né l’art. 49 del Codice dei contratti pubblici prevedono che la cauzione debba includere anche i soggetti ausiliari, ritenendo perciò “illogica” l’affermazione che l’onere cauzionale debba “gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso … in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la responsabilità solidale dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione appaltante” (cfr., sez. V, 14.2.2013, n. 911).

9. In conclusione, alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

10. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e devono essere poste a carico della parte ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 320 del 2012

lo respinge.

Condanna Consorzio Emiliano Romagnolo Fra Le Cooperative di Produzione e Lavoro al pagamento delle spese del giudizio a favore sia del Comune di Condino, che liquida complessivamente in € 2.000,00 (duemila) oltre a I.V.A. e C.N.P.A., che della Società Green Scavi, che liquida complessivamente in € 2.000,00 (duemila) oltre a I.V.A. e C.N.P.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2013

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 22/5/2013 n.168 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – DE SIERVO

Ambiente – Edilizia e urbanistica – Artt. 2, 4 e 6, c. 3°, della legge della Regione autonoma Valle d’Aosta 17/06/2009, n. 18 – Norme della Regione Valle d’Aosta – Introduzione dell’art. 90-bis nella legge regionale n. 11/1998 – Ampliamento di esercizi di ristorazione e di strutture alberghiere, nelle more dell’adeguamento dei Piani Regolatori Generali – Omessa previsione di una clausola di salvezza delle disposizioni dettate in materia di valutazione di impatto ambientale, con specifico riferimento a strutture alberghiere con più di 300 posti letto – Omessa esclusione degli interventi di ampliamento in tutti i casi in cui le norme di attuazione dei piani di bacino o la normativa di salvaguardia non li consentano – Energia – Norme della Regione Valle d’Aosta – Impianti di energia eolica – Sospensione sine die dei procedimenti di autorizzazione sino all’individuazione, da parte dei Comuni, degli ambiti territoriali nei quali potranno essere realizzati gli impianti medesimi, sulla base delle linee-guida previste dalla legge impugnata;
Introduzione dell’art. 32-bis nella legge regionale n. 11/1998 – Linee-guida, da deliberarsi da parte della Giunta regionale, per la individuazione degli ambiti territoriali sui quali potranno essere realizzati gli impianti di energia eolica – Omesso coordinamento con le linee-guida nazionali espressione di principi fondamentali correlati alle materie tutela dell’ambiente, produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, governo del territorio – illegittimità costituzionale – non fondatezza.

La Corte dichiara che:

l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste 17 giugno 2009, n. 18 (Disposizioni urgenti in materia di aree boscate e di ampliamento di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande e di strutture alberghiere e di realizzazione di centri benessere in alcune tipologie di strutture ricettive. Modificazioni alla legge regionale 6 aprile 1998, n. 11 – Normativa urbanistica e di pianificazione territoriale della Valle d’Aosta);
l’illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 3, della legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste n. 18 del 2009;
non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4 della legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste n. 18 del 2009 proposte, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione e all’art. 2 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per Valle d’Aosta), dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Francesco AMIRANTE;

Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 2, 4, 6, comma 3 della legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste 17 giugno 2009, n. 18 (Disposizioni urgenti in materia di aree boscate e di ampliamento di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande e di strutture alberghiere e di realizzazione di centri benessere in alcune tipologie di strutture ricettive. Modificazioni alla legge regionale 6 aprile 1998, n. 11 – Normativa urbanistica e di pianificazione territoriale della Regione Valle d’Aosta) promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato l’8-11 settembre 2009, depositato in cancelleria il 14 settembre 2009 ed iscritto al n. 58 del registro ricorsi 2009.

Visto l’atto di costituzione della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste;

udito nell’udienza pubblica del 13 aprile 2010 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi l’avvocato dello Stato Maurizio Borgo per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Francesco Saverio Marini per la Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste.

1. – Con ricorso notificato l’11 settembre 2009 e depositato il successivo 14 settembre (iscritto al r.r. n. 58 del 2009), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato, in riferimento all’art. 117, commi secondo, lettera s), e terzo, della Costituzione, e all’art. 2 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per la Valle d’Aosta), questione di legittimità costituzionale degli articoli 2, 4 e 6, comma 3, della legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste 17 giugno 2009, n. 18 (Disposizioni urgenti in materia di aree boscate e di ampliamento di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande e di strutture alberghiere e di realizzazione di centri benessere in alcune tipologie di strutture ricettive. Modificazioni alla legge regionale 6 aprile 1998, n. 11 – Normativa urbanistica e di pianificazione territoriale della Valle d’Aosta), pubblicata sul B.U.R. n. 28 del 14 luglio 2009.

2. – Il ricorrente prospetta, innanzitutto, due doglianze aventi per oggetto l’art. 4 in materia di esercizi di ristorazione e di strutture alberghiere.

2.1. – Per il ricorrente, l’art. 4, che introduce l’art. 90-bis nella legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste 6 aprile 1998, n. 11 (Normativa urbanistica e di pianificazione territoriale della Valle d’Aosta), nel disciplinare l’ampliamento degli esercizi di ristorazione e delle strutture alberghiere, nelle more dell’adeguamento dei Piani regolatori generali, contrasterebbe con la normativa statale in quanto non contempla una clausola di salvezza delle disposizioni dettate in materia di valutazione di impatto ambientale, con specifico riferimento ai casi in cui le strutture alberghiere superino i trecento posti letto. Così statuendo, l’impugnata disposizione esorbiterebbe dalle competenze legislative attribuite alla Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste dall’art. 2 dello Statuto speciale e violerebbe la competenza legislativa esclusiva dello Stato, in materia di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.

In tale ipotesi – sostiene il ricorrente – il punto 8, lettera a), dell’allegato IV alla parte seconda del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), impone la verifica della assoggettabilità alla V.I.A. regionale.

2.2. – A detta del ricorrente, gli stessi parametri costituzionali sarebbero violati dal medesimo art. 4 nella parte in cui non prevede l’esclusione degli interventi di ampliamento, sopra menzionati, in tutti i casi in cui le norme di attuazione dei piani di bacino o la normativa di salvaguardia non consentano la realizzazione dei predetti interventi.

Ai sensi dell’art. 65, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, le prescrizioni più restrittive, contenute negli atti di pianificazione di bacino, hanno carattere vincolante per le amministrazioni e gli enti pubblici e sono sovraordinate ai piani territoriali e ai programmi regionali.

Al riguardo, la difesa erariale richiama la sentenza n. 226 del 2009, con la quale questa Corte ha statuito che il titolo di competenza esclusiva statale in materia di tutela dell’ambiente «riverbera i suoi effetti anche quando si tratta di regioni speciali o di province autonome, con l’ulteriore precisazione, però, che qui occorre tener conto degli statuti speciali di autonomia».

In quella occasione – prosegue l’Avvocatura generale dello Stato – questa Corte aveva richiamato la sentenza n. 164 del 2009, pronunciata in un giudizio avente per oggetto una legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste. In quest’ultima pronuncia è stato precisato che la compatibilità costituzionale delle norme regionali, dettate dalla predetta Regione, deve essere verificata alla stregua delle previsioni contenute nello Statuto speciale alla luce, in particolare, dell’art. 2 che impone alla Regione di esercitare la potestà legislativa, con riferimento alle materie quivi elencate, «in armonia con la Costituzione e con i principi dell’ordinamento, nonché delle norme fondamentali e di riforma economico-sociale».

Ebbene, per il ricorrente l’impugnata disposizione, adottata nell’esercizio della potestà legislativa primaria nelle materie dell’urbanistica, dell’industria alberghiera e del turismo (ex art. 2, lettere g e q, dello Statuto speciale), si porrebbe in stridente contrasto con le invocate previsioni del d.lgs. n. 152 del 2006. La disciplina posta dal legislatore statale – sottolinea la difesa erariale – «scaturisce dall’esercizio di una competenza esclusiva dello Stato, quella in materia di “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”, e viene a funzionare come un limite alla disciplina che le regioni e le province autonome dettano in altre materie di loro competenza, per cui queste ultime non possono in alcun modo derogare o peggiorare il livello di tutela ambientale stabilito dallo Stato» (così le sentenze n. 62 del 2008 e n. 378 del 2007).

Questo principio giurisprudenziale – osserva il ricorrente – risulta oggi codificato all’art. 3-quinques del d.lgs. n. 152 del 2006 ove si afferma, al comma 1, che «i principi desumibili dalle norme del decreto legislativo costituiscono le condizioni minime ed essenziali per assicurare la tutela dell’ambiente su tutto il territorio nazionale», prevedendosi, poi, al comma 2, che «le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono adottare forme di tutela giuridica dell’ambiente più restrittive».

3. – Il denunciato art. 2 della legge regionale n. 18 del 2009, con il quale è stato introdotto l’art. 32-bis della legge regionale n. 11 del 1998, prevede che i Comuni procederanno ad individuare gli ambiti territoriali sui quali potranno essere realizzati gli impianti di energia eolica sulla base degli indirizzi di cui alle linee-guida adottate dalla Giunta regionale con propria deliberazione.

Per il ricorrente l’impugnata previsione legislativa regionale, non disciplinando il contenuto di tali linee-guida, ometterebbe di coordinare le stesse con le linee-guida nazionali di cui all’art. 12, comma 10, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), a mente del quale queste ultime sono approvate «in Conferenza unificata su proposta del Ministro delle attività produttive di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del Ministro per i beni e le attività produttive».

In virtù della evocata disposizione legislativa statale – sostiene il ricorrente – le Regioni possono procedere all’individuazione di specifici siti ed aree non idonee sulla base dei criteri stabiliti dalle lineeguida nazionali, il cui procedimento di approvazione si trova in avanzata fase istruttoria. Le Regioni sarebbero, quindi, prive di un autonomo potere di individuazione dei criteri generali o delle aree e siti non idonei, del tutto svincolato dalla determinazione assunta, in questo ambito, a livello nazionale.

Rileva il ricorrente che l’adìta Corte, nella sentenza n. 166 del 2009, ha chiarito che l’evocata disposizione di cui all’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003, non consente alle Regioni, proprio in considerazione del preminente interesse di tutela ambientale, di provvedere autonomamente alla individuazione dei criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia rinnovabili.

4. – L’impugnato art. 6, comma 3, prevede la sospensione dei procedimenti di autorizzazione per gli impianti di energia eolica, in corso alla data di entrata in vigore della legge regionale in parola, sino all’individuazione, da parte dei Comuni, degli ambiti territoriali nei quali potranno essere realizzati i predetti impianti, sulla base di quanto sarà previsto dalle lineeguida di cui all’art. 32-bis della legge regionale n. 11 del 1998, introdotto dall’art. 2 della stessa legge regionale n. 18 del 2009.

Per il ricorrente, le disposizioni statutarie di cui agli artt. 2 e 3 non riconoscono alla Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste alcuna competenza legislativa in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia. Ne consegue che, ai sensi della clausola di equiparazione di cui all’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, deve ritenersi che anche la suddetta Regione goda, in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia», di competenza legislativa di tipo concorrente.

Ciò premesso, il contestato art. 6, comma 3, violerebbe l’art. 117, terzo comma, Cost., risultando in contrasto con il principio fondamentale, fissato dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, il quale stabilisce il termine massimo per il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili.

Ricorda il ricorrente che a norma dell’invocato art. 12 la suddetta autorizzazione è rilasciata a seguito di un procedimento unico al quale partecipano tutte le amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità disciplinate dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). È previsto, inoltre, che «il termine massimo per la conclusione del procedimento di autorizzazione non può comunque essere superiore a centottanta giorni».

Come statuito da questa Corte nella sentenza n. 364 del 2006, la fissazione di tale termine deve qualificarsi quale principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia, in quanto la disposizione risulta ispirata alle regole di semplificazione amministrativa e celerità garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione, entro un termine definito, del procedimento di autorizzazione.

Al contrario, l’impugnata disposizione non fissa alcun termine massimo di sospensione del procedimento, determinando così una sospensione sine die del procedimento di autorizzazione medesimo.

5. – Con atto depositato il 30 settembre 2009, la Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste si è costituita nel presente giudizio di legittimità costituzionale e, con riserva di ulteriori deduzioni, ha chiesto a questa Corte di dichiarare le suesposte questioni inammissibili e, comunque, non fondate.

6. – Con memoria depositata il 2 marzo 2010, il ricorrente ha eccepito «l’irritualità, per non dire illegittimità, delle modalità di costituzione della Regione Valle d’Aosta», non avendo la relativa difesa addotto alcuna argomentazione in merito alle doglianze prospettate nel ricorso.

Questa tecnica difensiva – ricorda l’Avvocatura dello Stato – ha ricevuto, in passato l’avallo di questa Corte, in relazione a quanto disposto dall’art. 23 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, nel testo anteriore alle modifiche apportate con la delibera del 7 ottobre 2008 (cfr. sentenze n. 324 e n. 308 del 2003).

Tuttavia – prosegue la difesa erariale – questa Corte, con la sentenza n. 40 del 2010, ha ritenuto «impregiudicata l’interpretazione, con riguardo all’ipotesi verificatasi in giudizio, della più analitica lettera del vigente art. 19, comma 3, per il quale la parte convenuta si costituisce con memoria “contenente le conclusioni e l’illustrazione delle stesse”».

7. – Con memoria depositata il 23 marzo 2010, la Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste ha sviluppato argomentazioni volte a dimostrare l’infondatezza delle impugnazioni aventi per oggetto gli artt. 2 e 6, comma 3, della legge regionale n. 18 del 2009.

7.1. – Per quanto concerne la doglianza relativa all’art. 2, in primo luogo la difesa regionale contesta l’inquadramento materiale ipotizzato dal ricorrente, trattandosi al contrario di previsione riconducibile alla materia, di competenza primaria, della «urbanistica e piani regolatori per zone di particolare importanza turistica» di cui all’art. 2, lettera g), dello statuto speciale. Il legislatore regionale, invero, avrebbe inteso dettare norme di pianificazione territoriale, con particolare riferimento all’adeguamento dei piani regolatori ad opera dei comuni. Ben potrebbe, dunque, lo stesso legislatore assegnare ai comuni il compito di individuare, in sede di adeguamento dei predetti piani, i siti di interesse energetico sulla base delle sole linee guida regionali.

Ove, invece, questa Corte dovesse ascrivere il contestato intervento normativo alla materia concorrente della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia», secondo la resistente l’evocato principio fondamentale di cui all’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003 sarebbe del tutto privo di efficacia nel caso di specie giacché, ad oggi, non risultano essere state ancora approvate le linee guida nazionali.

Quale ultima possibile interpretazione del denunciato intervento regionale, secondo la difesa della resistente le linee guida regionali «potrebbero comunque essere intese, secundum constitutionem, a carattere suppletivo, nel senso che avrebbero natura recessiva rispetto a quelle nazionali eventualmente approvate».

7.2. – In merito alla impugnazione dell’art. 6, comma 3, analogamente a quanto sviluppato in precedenza, la difesa regionale esclude l’operatività del principio fondamentale enunciato dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, giacché la contestata previsione legislativa regionale sarebbe anch’essa riconducibile alla materia, di competenza primaria, della «urbanistica e piani regolatori per zone di particolare importanza turistica». Così inquadrata, l’impugnata disposizione potrebbe legittimamente derogare al principio sancito a livello statale.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri dubita della legittimità costituzionale degli artt. 2, 4 e 6, comma 3, della legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste 17 giugno 2009, n. 18 (Disposizioni urgenti in materia di aree boscate e di ampliamento di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande e di strutture alberghiere e di realizzazione di centri benessere in alcune tipologie di strutture ricettive. Modificazioni alla legge regionale 6 aprile 1998, n. 11 – Normativa urbanistica e di pianificazione territoriale della Valle d’Aosta).

1.1. – A detta del ricorrente, l’art. 4, nel disciplinare l’ampliamento degli esercizi di ristorazione e delle strutture alberghiere, nelle more dell’adeguamento dei Piani regolatori generali, violerebbe gli artt. 117, secondo comma, lettera s), Cost. e 2 dello Statuto speciale per la Valle d’Aosta, in quanto, non contemplando una clausola di salvezza delle disposizioni dettate in materia di valutazione di impatto ambientale, con specifico riferimento ai casi in cui le strutture alberghiere superino i trecento posti letto, si porrebbe in contrasto con il punto 8, lettera a), dell’allegato IV alla parte seconda del d.lgs. n. 152 del 2006, che impone la verifica della assoggettabilità alla V.I.A. regionale.

Lo stesso art. 4 è, inoltre, denunciato nella parte in cui non prevede l’esclusione degli interventi di ampliamento, sopra menzionati, in tutti i casi in cui le norme di attuazione dei piani di bacino o la normativa di salvaguardia non consentano la realizzazione dei predetti interventi, per asserito contrasto con gli artt. 117, secondo comma, lettera s), Cost. e 2 dello Statuto speciale per la Valle d’Aosta, giacché, ai sensi dell’art. 65, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, le prescrizioni più restrittive, contenute negli atti di pianificazione di bacino, hanno carattere vincolante per le amministrazioni e gli enti pubblici e sono sovraordinate rispetto ai piani territoriali e ai programmi regionali.

1.2. – Il ricorrente lamenta l’incostituzionalità dell’art. 2, il quale prevede che i comuni procederanno ad individuare gli ambiti territoriali sui quali potranno essere realizzati gli impianti di energia eolica sulla base degli indirizzi di cui alle lineeguida adottate dalla Giunta regionale con propria deliberazione, per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost. (applicabile ai sensi dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001). L’impugnata disposizione risulterebbe incompatibile con il principio fondamentale di cui all’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003, nella materia concorrente della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia», a mente del quale le lineeguida nazionali sono approvate «in Conferenza unificata su proposta del Ministro delle attività produttive di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del Ministro per i beni e le attività produttive».

1.3. – Infine, l’art. 6, comma 3, che prevede la sospensione dei procedimenti di autorizzazione per gli impianti di energia eolica, in corso alla data di entrata in vigore della legge regionale in parola, sino all’individuazione, da parte dei comuni, degli ambiti territoriali nei quali potranno essere realizzati i predetti impianti, sulla base di quanto sarà previsto dalle lineeguida di cui all’art. 32-bis della legge regionale n. 11 del 1998, introdotto dall’art. 2 della stessa legge regionale n. 18 del 2009, è impugnato in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost. (applicabile ai sensi dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001), in quanto in contrasto con il principio fondamentale, fissato dall’art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387 del 2003, nella materia concorrente della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia», il quale stabilisce il termine massimo per il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili.

2. – L’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito «l’irritualità, per non dire illegittimità, delle modalità di costituzione della Regione Valle d’Aosta», non avendo la relativa difesa addotto alcuna argomentazione in ordine alle doglianze prospettate nel ricorso, malgrado che l’art. 19, comma 3, delle nuove Norme integrative preveda che l’atto di costituzione della parte resistente rechi «le conclusioni e l’illustrazione delle stesse». Ciò mentre la disposizione vigente prima della modifica del 2008 – l’art. 23, comma 3, delle Norme integrative – dettava una previsione più lata, contemplando la costituzione in giudizio attraverso la presentazione di «deduzioni».

Lo scarto lessicale tra le due norme integrative non è tale da avvalorare l’esito interpretativo cui accede il ricorrente.

L’instaurazione del contraddittorio nel giudizio principale di legittimità costituzionale è scandita da termini perentori, tesi a soddisfare esigenze di certezza nella dinamica processuale. L’inosservanza del termine per il deposito del ricorso ne determina l’inammissibilità (da ultimo ordinanze n. 218 del 2006, n. 20 del 2005 e n. 48 del 2004) e inficia, parimenti, la validità della costituzione in giudizio della parte convenuta (tra le altre, v. le sentenze n. 331 e n. 313 del 2003, n. 477 del 2000, nonché l’ordinanza n. 373 del 2001).

La ratio sottesa all’art. 19, comma 3, delle nuove Norme integrative non è, invece, quella di subordinare l’ammissibilità o validità della costituzione in giudizio all’adempimento ivi previsto. La corretta instaurazione del contraddittorio, in nome di un principio generale di diritto processuale, è subordinata al rispetto dei previsti termini perentori, mentre la disposizione secondo cui l’atto di costituzione della parte resistente deve contenere anche l’illustrazione delle conclusioni mira a sollecitare una adeguata prospettazione delle rispettive posizioni sin dall’ingresso delle parti nel giudizio, ai fini di un arricchimento della dialettica processuale.

Peraltro, il thema decidendum è circoscritto dal ricorso, quale atto introduttivo del giudizio. Le argomentazioni sviluppate nei successivi atti, a cominciare dall’atto di costituzione della parte convenuta, sono dirette a fornire elementi idonei a influenzare, sotto forma di fattori di conoscenza e di deduzioni logiche, il convincimento dell’organo giudicante intorno alle specifiche questioni di costituzionalità. Del resto, la mancata costituzione in giudizio della parte resistente o l’allegazione di rilievi insufficienti non conducono necessariamente all’accoglimento della questione di costituzionalità. È nell’interesse del resistente far valere le proprie ragioni in giudizio, assolvendo all’onere di prospettare argomenti difensivi.

È, dunque, nella prospettiva di stimolare, sin da subito, l’apporto argomentativo delle parti che le nuove norme integrative, all’art. 19, comma 3, reclamano, senza conseguenze sanzionatorie, l’illustrazione delle conclusioni formulate nell’atto di costituzione della parte convenuta.

Per queste ragioni, l’eccezione della difesa dello Stato non può essere accolta.

3. – Passando ad esaminare il merito delle questioni sollevate, le censure aventi ad oggetto l’art. 4 della legge regionale n. 18 del 2009 non sono fondate.

3.1. – Tale disposizione introduce nella legge regionale n. 11 del 1998 l’art. 90-bis il quale consente, nelle more dell’adeguamento dei P.R.G. alle previsioni di cui agli artt. 13 e 15 della medesima legge del 1998 ed entro certi limiti, l’ampliamento volumetrico – tra l’altro – degli alberghi esistenti «per soddisfare esigenze connesse al miglioramento e al potenziamento dei servizi offerti, all’adeguamento delle condizioni igienico-sanitarie e funzionali all’efficienza energetica, anche con aumento della capacità ricettiva».

L’Avvocatura generale dello Stato lamenta la mancata previsione del rispetto delle disposizioni in tema di valutazione di impatto ambientale nel caso in cui l’ampliamento delle strutture alberghiere superi i 300 posti letto, come invece previsto dal punto 8, lettera a), dell’allegato IV alla parte II del d.lgs. n. 152 del 2006.

Occorre considerare che il decreto ora citato all’art. 7 stabilisce che sono sottoposti a V.I.A in sede statale i progetti indicati nell’allegato II (comma 3), mentre sono assoggettati a V.I.A secondo le disposizioni delle leggi regionali i progetti di cui agli allegati III e IV (comma 4). Tra tali ultimi progetti rientrano, appunto, quelli richiamati dalla difesa dello Stato.

La Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste con la legge regionale 26 maggio 2009, n. 12 (Disposizioni per l’adempimento degli obblighi della Regione autonoma Valle d’Aosta derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Attuazione delle direttive 2001/42/CE, concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente, e 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati. Disposizioni per l’attuazione della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno e modificazioni di leggi regionali in adeguamento ad altri obblighi comunitari. Legge comunitaria 2009) ha regolato la valutazione di impatto ambientale e la procedura di verifica di assoggettabilità a tale valutazione di determinati interventi.

Essa, in particolare, contiene una disciplina che, per il profilo che qui interessa, risulta più restrittiva rispetto a quella statale di cui al d.lgs. n. 152 del 2006. Infatti, l’art. 17 sottopone alla procedura di verifica della assoggettabilità a V.I.A i progetti e «le modifiche sostanziali» dei progetti relativi ad «alberghi e residenze turistico-alberghiere con capacità recettiva oltre 50 posti letto» (allegato B, punto 8, lettera b), e dunque a strutture alberghiere di dimensioni più ridotte rispetto a quelle contemplate nel codice dell’ambiente.

Ciò posto, occorre considerare che la disposizione impugnata regola soltanto i profili urbanistici degli interventi di ampliamento e non contiene alcuna clausola di esclusione della applicabilità della disciplina, né statale né regionale, relativa alla valutazione di impatto ambientale. D’altra parte, tale normativa ha portata generale di tal che essa trova applicazione per i casi dalla medesima previsti senza necessità di uno specifico richiamo.

Conseguentemente, la censura deve essere rigettata.

3.2. – Il ricorrente ha impugnato l’art. 4 della legge regionale n. 18 del 2009 anche nella parte in cui non prevede l’esclusione degli interventi di ampliamento, sopra menzionati, in tutti i casi in cui le norme di attuazione dei piani di bacino o la normativa di salvaguardia non consentano la realizzazione dei predetti interventi.

Il piano di bacino è previsto e disciplinato dall’art. 65 del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale lo definisce come «piano territoriale di settore» e «strumento conoscitivo, normativo e tecnico-operativo mediante il quale sono pianificate e programmate le azioni e le norme d’uso finalizzate alla conservazione, alla difesa e alla valorizzazione del suolo e alla corretta utilizzazione della acque, sulla base delle caratteristiche fisiche ed ambientali del territorio interessato».

Detto piano, secondo quanto affermato da questa Corte, «costituisce il fondamentale strumento di pianificazione in tema di difesa del suolo, lotta alla desertificazione e tutela delle acque, onde esso appartiene alla materia della tutela dell’ambiente» (sentenza n. 232 del 2009).

L’art. 4 impugnato non prevede che gli ampliamenti disciplinati possano avvenire in deroga o comunque senza tener conto delle previsioni dei piani di bacino. D’altra parte, tali piani, per espressa previsione proprio dell’art. 65, comma 4, del d.lgs. n. 152 del 2006, sono immediatamente vincolanti anche per i soggetti privati, ove siano dichiarati tali dal piano di bacino medesimo.

Inoltre, il comma 7 del citato articolo, stabilisce che nelle more dell’approvazione del piano, le Autorità di bacino adottano misure di salvaguardia anch’esse immediatamente vincolanti.

Stante il carattere immediatamente precettivo di tali strumenti di pianificazione, ai fini del loro rispetto – e nonché di quello dell’art. 65 – non è necessario che per ciascun intervento sia espressamente prevista la loro osservanza.

Pertanto, nel caso in esame, il mancato richiamo al rispetto del piano di bacino non significa che la disposizione regionale consenta di disattendere detto piano.

Anzi, dall’art. 4 impugnato emerge la chiara volontà di salvaguardia del suolo, dal momento che, proprio la medesima disposizione stabilisce che gli interventi di ampliamento da esso previsti sono realizzabili nel rispetto delle disposizioni del Titolo V, parte II, della legge regionale n. 11 del 1998, il quale detta, appunto, norme a tutela del suolo circoscrivendo analiticamente gli interventi edilizi ammissibili in aree boschive, zone umide e laghi, terreni sedi di frane, a rischio di inondazioni, di valanghe o slavine (cfr. artt. 34 e ss. della legge regionale n. 11 del 1998).

Conseguentemente, anche tale censura deve essere rigettata.

4. – La questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge regionale n. 18 del 2009 è fondata.

4.1. – In via preliminare, questa Corte ribadisce, innanzitutto, che la disciplina degli insediamenti di impianti di energia eolica è attribuita alla potestà legislativa concorrente in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» di cui all’art. 117, terzo comma, Cost. (cfr. le sentenze n. 124 e n. 119 del 2010, n. 282 del 2009 e n. 342 del 2008). Pur non trascurando la rilevanza che, in relazione a questi impianti, riveste la tutela dell’ambiente e del paesaggio (sentenza n. 166 del 2009), si rivela centrale nella disciplina impugnata il profilo afferente alla gestione delle fonti energetiche in vista di un efficiente approvvigionamento nei diversi ambiti territoriali (sentenza n. 282 del 2009).

Questo inquadramento materiale vale anche per la Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste.

Gli artt. 2 e 3 dello Statuto speciale non contemplano, infatti, l’ambito in oggetto.

Questa lacuna va, tuttavia, colmata applicando l’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, in forza del quale anche la Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste è titolare di potestà legislativa concorrente, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost. nella materia della produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia (analogamente si vedano le sentenze n. 1 del 2008 e n. 383 del 2005).

Pertanto, la Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, nel disciplinare gli impianti in parola, essendo titolare della potestà legislativa concorrente, è tenuta al rispetto dei princìpi fondamentali dettati dal legislatore statale.

4.2. – A norma del denunciato art. 2 i Comuni procederanno ad individuare gli ambiti territoriali di insediamento degli impianti di energia eolica sulla base degli indirizzi di cui alle linee guida adottate con deliberazione della Giunta regionale.

Dal canto suo, l’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003, prevede che le Regioni possano procedere all’individuazione di specifici siti ed aree non idonee sulla base dei criteri stabiliti dalle lineeguida nazionali. Queste ultime sono adottate «in Conferenza unificata, su proposta del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del Ministro per i beni e le attività culturali».

Ad oggi le linee guida nazionali non sono state ancora approvate.

Con la sentenza n. 166 del 2009, questa Corte ha affermato che l’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003 non consente alle Regioni «di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa» (analogamente: v. sentenza n. 282 del 2009).

Ebbene, la denunciata disposizione disattende l’assetto delle rispettive attribuzioni definite, in modo cogente, dal legislatore statale. La mancanza di lineeguida nazionali, assunte secondo modalità informate al principio di leale collaborazione, preclude alle Regioni di procedere ad una autonoma individuazione dei criteri generali o delle aree e siti non idonei alla localizzazione degli impianti in oggetto (cfr. sentenze n. 124 e n. 119 del 2010, n. 282 del 2009).

Pertanto, l’art. 2 della legge regionale n. 18 del 2009 è incostituzionale per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto in contrasto con il principio fondamentale fissato dall’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003.

5. – La questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 3, della legge regionale n. 18 del 2009 è fondata.

La denunciata disposizione prevede la sospensione dei procedimenti di autorizzazione per gli impianti di energia eolica, in corso alla data di entrata in vigore della legge regionale in oggetto, sino all’individuazione, da parte dei Comuni, degli ambiti territoriali nei quali potranno essere insediati i predetti impianti, sulla base di quanto sarà previsto dalle lineeguida regionali.

Dal canto suo, l’art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387 del 2003, dispone che «il termine massimo per la conclusione del procedimento di autorizzazione non può comunque essere superiore a centottanta giorni».

Questa Corte ha più volte statuito che l’evocato art. 12, comma 4, reca un principio fondamentale vincolante per il legislatore regionale, ispirato «alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità» e volto a garantire, «in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo» (sentenza n. 364 del 2006; analogamente le sentenze n. 124 del 2010 e n. 282 del 2009).

Al contrario, l’impugnata previsione legislativa regionale non fissa alcun termine massimo di sospensione, giacché, nel testo attualmente vigente, rinvia ad un momento – l’individuazione, da parte dei Comuni, degli ambiti territoriali di insediamento dei predetti impianti – non puntualmente definito.

L’art. 6, comma 3, della legge regionale n. 18 del 2009 è, dunque, costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto in contrasto con il principio fondamentale fissato dall’art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387 del 2003.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste 17 giugno 2009, n. 18 (Disposizioni urgenti in materia di aree boscate e di ampliamento di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande e di strutture alberghiere e di realizzazione di centri benessere in alcune tipologie di strutture ricettive. Modificazioni alla legge regionale 6 aprile 1998, n. 11 – Normativa urbanistica e di pianificazione territoriale della Valle d’Aosta);

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 3, della legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste n. 18 del 2009;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4 della legge della Regione Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste n. 18 del 2009 proposte, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione e all’art. 2 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto speciale per Valle d’Aosta), dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 28 aprile 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Ugo DE SIERVO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 6 maggio 2010.

L'articolo Corte Costituzionale – – 6/5/2010 n.168 proviene da Giustamm.

Presidente Bile, Relatore Gallo

è costituzionalmente illegittima la norma statale che istituisce il Fondo Statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura di energia per finalità sociali, in quanto, in varia maniera, invade la sfera di competenza legislativa delle regioni

1. Energia – Norme della legge finanziaria 2007 – dell’articolo 1, commi 362, 363, 364 e 365, della legge n. 296 del 2006, promosse – Istituzione del Fondo statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali – Ricorso promosso dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli articoli 3 e 97 cost. – Inammissibilità;

2. Energia – Norme della legge finanziaria 2007 – combinato disposto dell’articolo 1, commi 362, 363 e 364, della legge n. 296 del 2006 – Istituzione del Fondo statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali – Ricorso promosso dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché ai princípi di leale collaborazione, di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.) – Incostituzionalità;

3. Energia – Norme della legge finanziaria 2007 – I dell’articolo 1, comma 362, della legge n. 296 del 2006 – Istituzione del Fondo statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali – Ricorso promosso dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché ai princípi di leale collaborazione, di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.) – Incostituzionalità;

4. Energia – Norme della legge finanziaria 2007 – Art. 1, comma 364, della legge n. 296 del 2006 – Istituzione del Fondo statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali – Ricorso promosso dalla Regione Lombardia – – Asserita violazione degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché ai princípi di leale collaborazione, di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.) – Illegittimità costituzionale consequenziale;

5. Energia – Norme della legge finanziaria 2007 – Articolo 1, comma 356, della legge n. 296 del 2006 – Istituzione del Fondo statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali – Ricorso promosso dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché ai princípi di leale collaborazione, di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.) – Illegittimità costituzionale consequenziale;

6. Energia – Norme della legge finanziaria 2007 – dell’articolo 1, comma 365, della legge n. 296 del 2006 – Istituzione del Fondo statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali – Ricorso promosso dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli artt. 117 e 118 Cost. – Infondatezza;

7. Energia – Norme della legge finanziaria 2007 – dell’articolo 1, comma 1284, della legge n. 296 del 2006 – Istituzione del Fondo statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali – Ricorso promosso dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché ai princípi di leale collaborazione, di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.) – Illegittimità Costituzionale;

8. Energia – Norme della legge finanziaria 2007 – dell’articolo 1, comma 1284, della legge n. 296 del 2006, nel testo sostituito dall’art. 2, comma 334, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 – Istituzione del Fondo statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali – Ricorso promosso dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché ai princípi di leale collaborazione, di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.) – Illegittimità costituzionale;

9. Energia – Norme della legge finanziaria 2007 – Art. 1, comma 1284, della legge n. 296 del 2006 –Istituzione del Fondo statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali Ricorso promosso dalla Regione Lombardia – Asserita violazione degli artt. 117, 118 e 119 Cost. – Non fondatezza.

1. Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 362, 363, 364 e 365, della legge n. 296 del 2006, promosse, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dalla Regione Lombardia;

2. È costituzionalmente illegittimo il combinato disposto dell’articolo 1, commi 362, 363 e 364, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui, in riferimento all’anno 2007, pone il vincolo di destinazione specifica del fondo di cui al comma 362 per interventi di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali e dispone che, per il medesimo anno, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, sono stabiliti le condizioni, le modalità e i termini per l’utilizzo della dotazione del fondo stesso;

3. È costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, comma 362, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui, in riferimento agli anni successivi al 2009, non prevede l’intesa con le Regioni per determinare la concreta destinazione dei finanziamenti a carico del fondo istituito dallo stesso comma;

4. È costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, comma 364, della legge n. 296 del 2006: a) nella parte in cui, in riferimento al biennio 2008-2009, non contiene, dopo le parole “da adottare”, le parole “d’intesa con la Conferenza unificata”; b) nella parte in cui contiene, in riferimento al biennio 2008-2009, l’inciso: “per una somma di 11 milioni di euro annui per il biennio 2008-2009”;

5. È costituzionalmente illegittimo ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’articolo 1, comma 356, della legge n. 296 del 2006: a) nella parte in cui non contiene, dopo le parole “si provvede”, le parole “d’intesa con la Conferenza unificata”; b) nella parte in cui contiene l’inciso: “pari a 11 milioni di euro”;

6. Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 365, della legge n. 296 del 2006, promosse in riferimento agli artt. 117 e 118 Cost., nonché al principio di leale collaborazione, dalla Regione Lombardia, con il ricorso indicato in epigrafe;

7. È costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, comma 1284, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui prevede che le modalità di funzionamento e di erogazione delle risorse del fondo sono indicate “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari e della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281”, anziché “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, da adottare d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari”;

8. È costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, comma 1284, della legge n. 296 del 2006, nel testo sostituito dall’art. 2, comma 334, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui prevede che le modalità di funzionamento e di erogazione delle risorse del fondo sono indicate “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari e della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni”, anziché “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, da adottare d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari”;

9. Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1284, della legge n. 296 del 2006, promosse, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 Cost., nonché al principio di leale collaborazione, dalla Regione Lombardia, con il ricorso indicato in epigrafe.

è costituzionalmente illegittima la norma statale che istituisce il Fondo Statale per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura di energia per finalità sociali, in quanto, in varia maniera, invade la sfera di competenza legislativa delle regioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: – Franco BILE Presidente; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Paolo MADDALENA Giudice; – Alfio FINOCCHIARO Giudice; – Alfonso QUARANTA Giudice; – Franco GALLO Giudice; – Luigi MAZZELLA Giudice; – Gaetano SILVESTRI Giudice; – Sabino CASSESE Giudice; – Maria Rita SAULLE Giudice; – Giuseppe TESAURO Giudice; – Paolo Maria NAPOLITANO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi da 362 a 365 e 1284, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), promosso con ricorso della Regione Lombardia, notificato il 26 febbraio 2007, depositato in cancelleria il 7 marzo 2007 ed iscritto al n. 14 del registro ricorsi 2007.
Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 1° aprile 2008 il Giudice relatore Franco Gallo;
uditi l’avvocato Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Lombardia e l’avvocato dello Stato Massimo Salvatorelli per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 26 febbraio 2007 e depositato il successivo 7 marzo, la Regione Lombardia ha promosso questioni di legittimità costituzionale di diverse disposizioni della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bila

1.1. – Il comma 362 dispone che il “maggiore gettito fiscale derivante dall’incidenza dell’imposta sul valore aggiunto sui prezzi di carburanti e combustibili di origine petrolifera, in relazione ad aumenti del prezzo internazionale del petrolio greggio, rispetto al valore di riferimento previsto nel Documento di programmazione economico-finanziaria per gli anni 2007-2011, è destinato, nel limite di 100 milioni di euro annui, alla costituzione di un apposito Fondo da utilizzare a copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali”.
Tale fondo è istituito nello stato di previsione del Ministero dello sviluppo economico ed ha, per il triennio 2007-2009, una dotazione iniziale di 50 milioni di euro annui (comma 363).
Il successivo comma 364 stabilisce che le condizioni, le modalità e i termini per l’utilizzo della dotazione di detto Fondo sono stabiliti con “decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, da adottare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge”. Il medesimo comma precisa, altresí, che il fondo deve essere destinato al finanziamento, da parte dei comuni, sia di interventi di carattere sociale “per la riduzione dei costi delle forniture di energia per usi civili a favore di clienti economicamente disagiati, anziani e disabili”, sia, limitatamente ad una somma di 11 milioni di euro annui per il biennio 2008-2009, degli interventi di efficienza energetica previsti dai commi da 353 a 361 (e cioè ad interventi relativi, da un lato, alla sostituzione dei frigoriferi e dei congelatori, degli apparecchi di illuminazione utilizzati dalle attività commerciali, del parco apparecchi televisivi in vista del passaggio alla trasmissione con tecnica cosiddetta “digitale terrestre”; dall’altro, all’acquisto ed all’installazione di motori ad elevata efficienza di potenza elettrica e di variatori di velocità – inverter – su impianti aventi determinati requisiti tecnici).
Il comma 365 prevede, infine che, “per dare efficace attuazione a quanto previsto al comma 364, sono stipulati accordi tra il Governo, le regioni e gli enti locali che garantiscano la individuazione o la creazione, ove non siano già esistenti, di strutture amministrative, almeno presso ciascun comune capoluogo di provincia, per la gestione degli interventi di cui al comma 364”. Il comma 365 precisa altresí che i costi delle strutture amministrative a tal fine costituite “possono in parte essere coperti dalle risorse del Fondo di cui al comma 362”.

1.2. – Il comma 1284 prevede l’istituzione, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, di un fondo di solidarietà “finalizzato a promuovere il finanziamento esclusivo di progetti ed interventi, in ambito nazionale e internazionale, atti a garantire il ma

2. – Le questioni di legittimità costituzionale dei commi 362, 363, 364, 365 e 1284 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006, sono state promosse dalla Regione ricorrente in riferimento (complessivamente) agli articoli 117, 118, 119 della Costituzione, ai pri

2.1. – La ricorrente premette che: a) il Titolo V della Parte II della Costituzione, a séguito della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), “individua una stretta correlazione tra gli artt. 119 e 117”; b) in forza di tale relazione, “le funzioni pubbliche relative a materie di competenza regionale piena o concorrente debbono essere finanziate con le risorse proprie cui si riferisce l’art. 119, comma 4, della Costituzione”; b) la giurisprudenza costituzionale ha già affermato che “deve ritenersi preclusa la possibilità di interventi finanziari statali non coerenti con il vigente riparto di competenze tra Stato e regioni” ed, in particolare, “la previsione di fondi a destinazione vincolata, relativi ad ambiti di competenza regionale”; d) alla luce della medesima giurisprudenza, “il tipo di ripartizione delle materie fra Stato e regioni di cui all’art. 117 Cost. vieta comunque che in una materia di competenza legislativa regionale, in linea generale, si prevedano interventi finanziari statali seppur destinati a soggetti privati, poiché ciò equivarrebbe a riconoscere allo Stato potestà legislative e amministrative sganciate dal sistema costituzionale di riparto delle rispettive competenze” (sentenze n. 16 e n. 320 del 2004; n. 370 del 2003). Su tali premesse, la Regione deduce, con un primo motivo di censura, che i commi 362, 363, 364 e 365 víolano gli artt. 117, 118 e 119 Cost. ed il principio di leale collaborazione, perché – incidendo “in maniera inequivocabile” su un àmbito di competenza legislativa concorrente previsto dall’art. 117, terzo comma, Cost. (“produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”) – non “contengono alcuna previsione relativa a forme di codeterminazione con la regione delle misure ivi contemplate”, ed, in particolare, non prevedono “un’intesa “forte” con la Conferenza Stato-regioni”. Da ciò consegue, per la Regione, una lesione dell’“autonomia finanziaria di entrata e di spesa” della Regione, non potendo detto fondo essere incluso nel complesso delle risorse che, secondo le norme costituzionali, devono consentire alle Regioni ed agli altri enti locali “di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite” (sentenza n. 423 del 2004). In particolare, secondo la ricorrente, tale fondo non può essere qualificato come un “intervento speciale” consentito dall’art. 119, quinto comma, Cost., perché i soggetti utilizzatori delle risorse ivi stanziate sono individuati nella generalità dei Comuni e non già in “determinati” Comuni, come richiesto da detta disposizione costituzionale (sentenza n. 16 del 2004).

2.2. – Le previsioni impugnate – prosegue la Regione Lombardia, prospettando un secondo motivo di censura – si pongono, poi, “in esplicita contraddizione, rilevante [.] sotto il profilo del buon andamento dell’amministrazione e della ragionevolezza, con le dis

2.3. – La ricorrente deduce, quale terzo motivo di censura, che il comma 365 víola gli artt. 117 e 118 Cost. ed il principio di leale collaborazione, perché il medesimo comma – demandando a semplici accordi ex post la individuazione o la creazione di strutture

2.4. – Con riguardo al comma 1284, la ricorrente deduce che detto comma víola gli artt. 117, 118 e 119 Cost., nonché il generale principio di leale collaborazione, perché quanto stabilisce un finanziamento nella materia di competenza legislativa residuale “acq

2.5. – Secondo la Regione Lombardia, il medesimo comma 1284 lede i parametri suddetti (gli artt. 117, 118 e 119 Cost., nonché il generale principio di leale collaborazione) anche perché, “intervenendo in un settore di competenza residuale delle regioni” – e ci

3. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate infondate.
Quanto alle censure relative ai commi 362, 363, 364 e 365, la difesa erariale afferma che la materia regolata da tali commi, date le finalità sociali dell’intervento legislativo, attiene alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale e, pertanto, ad un àmbito rimesso alla potestà legislativa esclusiva statale dall’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost. In subordine, il resistente eccepisce che, “quand’anche la qualificazione suggerita dalla ricorrente fosse corretta” – e cioè che i commi 362, 363, 364 e 365 attenessero alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, di cui all’art. 117, terzo comma, Cost. -, nella fattispecie potrebbero ravvisarsi le condizioni perché lo Stato possa legittimamente “chiamare in sussidiarietà” l’esercizio delle funzioni regionali (sentenza n. 303 del 2003). Secondo l’Avvocatura, infatti: a) l’intervento non è sproporzionato né irragionevole; b) sussiste “un interesse generale per il quale è indispensabile la uniformità di regime in tutto il territorio nazionale”; c) “viene garantita la compartecipazione delle Regioni alle statuizioni che saranno concretamente adottate in materia per l’utilizzo della dotazione del fondo, con conseguente assicurazione della leale collaborazione”. Inoltre – ricorda l’Avvocatura – gli stanziamenti ordinari di cui gode la Regione “non vengono minimamente intaccati” dall’istituzione del fondo, che utilizza risorse “nuove”.
Quanto alle censure relative al comma 1284, la difesa erariale afferma che la materia regolata da tale comma attiene alla “tutela dell’ambiente che l’art. 117, comma 2, lett. s) devolve alla competenza statale, ma, prima ancora, a diritti fondamentali, inviolabili e personalissimi da inquadrare nell’ambito dei principi fondamentali di cui all’art. 2 della Costituzione”. Inoltre, stante l’esistenza di precisi obblighi internazionali, l’istituzione del fondo troverebbe titolo, secondo l’Avvocatura, nella competenza legislativa esclusiva statale in materia di “politica estera e rapporti internazionali dello Stato” (art. 117, primo comma, lettera a, Cost.).
Infine, quanto alla dedotta violazione del principio di leale collaborazione, la difesa erariale rileva che il comma 1284 ha comunque previsto “il parere della Conferenza unificata”.

4. – In prossimità della pubblica udienza, la Regione Lombardia ha depositato una memoria in cui, ribadendo le argomentazioni già svolte, ha dato atto delle modifiche normative e della giurisprudenza costituzionale successive alla proposizione del ricorso (sentenze nn. 45 e 50 del 2008).
In particolare, per quanto riguarda il “Fondo per la copertura di interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali (commi 362, 363, 365, 365)”, la Regione richiama la sentenza n. 1 del 2008, con cui la Corte costituzionale – pronunciandosi sulle “modalità di intervento nel settore della produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” – “ha evidenziato come i relativi aspetti organizzativi, programmatori e gestori debbano essere determinati con il sostanziale coinvolgimento delle Regioni”.
Per quanto riguarda, invece, il fondo di solidarietà per il maggior accesso alle risorse idriche (comma 1284), la ricorrente ritiene che le sopraggiunte modifiche legislative della disposizione impugnata – sostituita ad opera dell’art. 2, comma 334, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008) – “non abbiano inciso in maniera significativa sulla struttura del Fondo di solidarietà per il maggior accesso alle risorse idriche, né abbiano comportato una riforma della disposizione impugnata tale da far venir meno l’oggetto delle censure mosse al comma 1284 nel ricorso introduttivo del presente giudizio”.

Considerato in diritto

1. – La Regione Lombardia ha promosso questioni di legittimità di numerose disposizioni dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007).
Nell’àmbito di tali questioni, vanno separate quelle concernenti i commi da 362 a 365 e 1284 del citato art. 1, per le quali è opportuno procedere ad un esame distinto.

2. – La ricorrente censura i commi da 362 a 365 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006, nel loro complesso, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché ai princípi di leale collaborazione, di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.). Censura, altresí, specificamente il comma 365, sotto un diverso profilo, in riferimento agli stessi artt. 117 e 118 Cost., nonché al principio di leale collaborazione.
I denunciati commi 362, 363, 364 e 365 istituiscono e disciplinano un fondo, nell’àmbito dello stato di previsione del Ministero dello sviluppo economico, destinato al finanziamento di “interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali” nel limite di 100 milioni di euro annui (comma 362). Il fondo ha una dotazione iniziale di 50 milioni di euro annui per il “triennio 2007-2009” (comma 363) ed è utilizzato sia per interventi di carattere sociale, da parte dei Comuni, aventi ad oggetto “la riduzione dei costi delle forniture di energia per usi civili a favore di clienti economicamente disagiati, anziani e disabili”, sia, limitatamente ad una somma di 11 milioni di euro annui relativa al biennio 2008-2009, per gli interventi di efficienza energetica previsti dai commi da 353 a 361 del medesimo art. 1 della legge n. 296 del 2006 (comma 364). In particolare, il comma 365 stabilisce che “Per dare efficace attuazione a quanto previsto al comma 364, sono stipulati accordi tra il Governo, le regioni e gli enti locali che garantiscano la individuazione o la creazione, ove non siano già esistenti, di strutture amministrative, almeno presso ciascun comune capoluogo di provincia, per la gestione degli interventi di cui al comma 364, i cui costi possono in parte essere coperti dalle risorse del Fondo di cui al comma 362”.

3. – Secondo la ricorrente, i commi censurati víolano, nel loro complesso: a) gli artt. 117, terzo comma, e 119 Cost., perché detto fondo – in quanto incide nella materia della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, di competenza leg

3.1. – Le questioni promosse in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost. sono inammissibili, per genericità della prospettazione.
Il ricorso, infatti, è privo di motivazione in punto di non manifesta infondatezza, perché non indica le ragioni per le quali l’asserita violazione di tali parametri costituzionali – i quali non afferiscono al riparto delle competenze tra Stato e Regioni – ridonderebbe in una lesione di competenze costituzionali della Regione ricorrente, lesione che, sola, potrebbe legittimare l’evocazione di detti parametri (ex plurimis, sentenze n. 50 del 2008 e n. 430 del 2007).

3.2. – Nel merito, le questioni relative ai commi 362, 363, 364 e 365, promosse in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 Cost. ed al principio di leale collaborazione, vanno interpretate come aventi ad oggetto i soli commi da 362 a 364, perché, in concreto, le sollevate censure non prendono in considerazione il comma 365, denunciato sotto altri profili che saranno esaminati successivamente.
Tali censure sono parzialmente fondate.

3.2.1. – Questa Corte ha piú volte affermato che l’art. 119 Cost. vieta al legislatore statale di prevedere, in materie di competenza legislativa regionale residuale o concorrente, nuovi finanziamenti a destinazione vincolata, anche a favore di soggetti privati. Tali misure, infatti, “possono divenire strumenti indiretti, ma pervasivi, di ingerenza dello Stato nell’esercizio delle funzioni delle Regioni e degli enti locali, nonché di sovrapposizione di politiche e di indirizzi governati centralmente a quelli legittimamente decisi dalle Regioni negli ambiti materiali di propria competenza” (ex multis, sentenze nn. 63, 50 e 45 del 2008; n. 137 del 2007; n. 160, n. 77 e n. 51 del 2005).
La Corte ha, inoltre, precisato che il titolo di competenza statale che permette l’istituzione di un fondo con vincolo di destinazione non deve necessariamente identificarsi con una delle materie espressamente elencate nel secondo comma dell’art. 117 Cost., ma può consistere anche nel fatto che detto fondo incida su materie oggetto di “chiamata in sussidiarietà” da parte dello Stato, ai sensi dell’art. 118, primo comma, Cost.; il che si verifica quando sia necessario attribuire con legge funzioni amministrative a livello centrale, per esigenze di carattere unitario, e regolare al tempo stesso l’esercizio di tali funzioni – nel rispetto dei princípi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza – mediante una disciplina “che sia logicamente pertinente e che risulti limitata a quanto strettamente indispensabile a tali fini” (sentenza n. 6 del 2004, nonché, ex plurimis, sentenze n. 155 e n. 31 del 2005; n. 303 del 2003).
Ha ulteriormente precisato che, nel caso in cui un fondo istituito con legge statale incida su àmbiti non riconducibili ad un’unica materia, devono distinguersi due ipotesi. Se una materia è nettamente prevalente sulle altre, essa determina la competenza legislativa e, qualora questa sia statale, determina anche la legittimità del fondo con vincolo di destinazione. Se, invece, non vi è una materia sicuramente prevalente, riconducibile alla competenza dello Stato, si applica il principio di leale collaborazione, che impone alla legge statale di predisporre adeguati strumenti di coinvolgimento delle Regioni, a salvaguardia delle loro competenze (sentenze n. 63 e n. 50 del 2008; n. 201 del 2007; n. 211 e n. 133 del 2006); strumenti che possono assumere, rispettivamente, la forma di intese o pareri, a seconda del maggiore o minore impatto dell’intervento finanziario statale sulle competenze regionali (sentenza n. 6 del 2004).

3.2.2. – La legittimità del fondo disciplinato dai commi impugnati deve essere valutata alla luce dei criteri sopra esposti. È necessario, perciò, procedere alla previa individuazione delle materie su cui le disposizioni impugnate effettivamente incidono.
Come si è osservato, i menzionati commi da 362 a 364 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006 prevedono l’istituzione di un fondo da destinare al finanziamento di una pluralità di interventi: alcuni, di carattere sociale, relativi alla riduzione dei costi delle forniture di energia per usi civili a favore di clienti economicamente disagiati, anziani e disabili; altri, limitatamente alla somma di 11 milioni di euro annui per il biennio 2008-2009, concernenti le specifiche misure di efficienza energetica previste dai commi da 353 a 361 del medesimo art. 1. Questi ultimi interventi, in particolare, sono finalizzati alla riduzione dei consumi energetici e riguardano: a) la sostituzione dei frigoriferi e dei congelatori (comma 353), degli apparecchi di illuminazione utilizzati dai soggetti esercenti attività d’impresa rientrante nel settore del commercio (comma 354), nonché del parco apparecchi televisivi in vista del passaggio alla trasmissione con tecnica “digitale terrestre” (comma 357); b) l’acquisto e l’installazione di motori ad elevata efficienza di potenza elettrica (comma 358) e di variatori di velocità – inverter – su impianti aventi determinati requisiti tecnici (comma 359).

3.2.3. – Secondo la difesa erariale, la materia regolata dai commi in esame appartiene alla competenza legislativa statale, perché: a) in via principale, stanti le finalità sociali dell’intervento legislativo, attiene alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale e, dunque, ad un àmbito rimesso alla potestà legislativa esclusiva statale dall’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost.; b) in via subordinata, anche nel caso in cui i commi da 362 a 365 attenessero – come sostenuto dalla ricorrente – alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” di cui all’art. 117, terzo comma, Cost., sussisterebbero comunque le condizioni perché lo Stato possa legittimamente “chiamare in sussidiarietà” l’esercizio delle funzioni regionali.
Tali assunti non possono essere condivisi.
Quanto al primo, va premesso che, secondo la giurisprudenza costituzionale in tema di art. 117, secondo comma, lettera m), Cost. “l’attribuzione allo Stato della competenza esclusiva e trasversale di cui alla citata disposizione costituzionale si riferisce alla determinazione degli standard strutturali e qualitativi di prestazioni che, concernendo il soddisfacimento di diritti civili e sociali, devono essere garantiti, con carattere di generalità, a tutti gli aventi diritto” (sentenza n. 50 del 2008; nello stesso senso, sentenze n. 387 del 2007 e n. 248 del 2006). Le norme censurate in esame, invece, non determinano alcun livello di prestazione, ma prevedono soltanto meri finanziamenti di spesa e, pertanto, non possono trovare il loro fondamento costituzionale nella citata lettera m) dell’art. 117, secondo comma, Cost.
Quanto al secondo assunto, va rilevato che, nel caso di specie, la finalità di operare interventi volti al risparmio energetico – finalità che, peraltro, connota solo alcuni degli interventi finanziati dal fondo – non sottende un’esigenza di esercizio unitario, a livello statale, delle funzioni amministrative tramite cui detta finalità trova attuazione, essendo ben possibili interventi di risparmio energetico mirati alle specifiche realtà regionali e, dunque, frutto di autonome decisioni delle singole Regioni nell’àmbito dei princípi fondamentali della materia stabiliti dalla legge dello Stato. Non sussistono, pertanto, le condizioni per l’invocata “chiamata in sussidiarietà.”

3.2.4. – Ciò posto, deve rilevarsi che il fondo in esame, che ha natura unitaria e indivisa, è destinato alla copertura di interventi diversi a seconda degli anni di riferimento. In particolare, per l’anno 2007, esso ha una dotazione di 50 milioni di euro destinati esclusivamente alla “riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali” (comma 363). Per il biennio 2008-2009 esso ha una dotazione di 50 milioni di euro annui destinati alla copertura di interventi: a) “per la riduzione dei costi delle forniture di energia per usi civili a favore di clienti economicamente disagiati, anziani e disabili”, nel limite di 39 milioni di euro annui; b) di efficienza energetica di cui ai menzionati commi da 353 a 361 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006, nel limite di 11 milioni di euro annui (comma 364). Per gli anni successivi al 2009, per i quali è prevista una dotazione “nel limite di 100 milioni di euro annui”, il censurato comma 362 stabilisce che il fondo è utilizzato a copertura di “interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali”.
Lo scrutinio di costituzionalità deve essere condotto distintamente per ciascuno dei suddetti periodi.

3.2.4.1. – Per quanto riguarda l’anno 2007, il fondo incide esclusivamente su una materia di competenza legislativa regionale. Esso finanzia, infatti, interventi, di carattere sociale, relativi alla riduzione dei costi delle forniture di energia per usi civili a favore di clienti economicamente disagiati, anziani e disabili (commi 363 e 364), ed interviene, perciò, nella materia, di potestà legislativa residuale delle Regioni, dei “servizi sociali”, inerendo ad attività riguardanti la “predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti e a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita” (sentenza n. 50 del 2008).
Con riferimento a tale anno, pertanto, la questione è fondata, non sussistendo alcun titolo di competenza esclusiva statale che giustifichi il vincolo di destinazione del fondo in tale materia. Il censurato combinato disposto dell’articolo 1, commi 362, 363 e 364, della legge n. 296 del 2006 è, dunque, lesivo dell’autonomia finanziaria e legislativa delle Regioni, nella parte in cui, per l’anno 2007, pone il vincolo di destinazione specifica del fondo per interventi di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali e dispone che, per il medesimo anno, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, sono stabiliti le condizioni, le modalità e i termini per l’utilizzo della dotazione del fondo stesso. Da tale pronuncia di illegittimità costituzionale consegue che a ciascuna Regione dovrà essere assegnata genericamente, per il perseguimento di finalità sociali, la quota parte del fondo loro spettante, senza il suindicato vincolo di destinazione specifica (sentenze n. 118 del 2006 e n. 423 del 2004).

3.2.4.2. – Per il biennio 2008-2009, in forza del denunciato comma 364, il suddetto fondo interviene su una pluralità di materie riconducibili sia alla competenza legislativa statale sia a quella regionale.
In particolare, nella misura in cui il fondo finanzia riduzioni dei costi della fornitura energetica per finalità sociali (“riduzione dei costi delle forniture di energia per usi civili a favore di clienti economicamente disagiati, anziani e disabili”), esso interviene, come si è rilevato, nella materia dei “servizi sociali”, di potestà legislativa residuale delle Regioni. Per la parte in cui il fondo finanzia, invece, interventi concernenti le specifiche misure di efficienza energetica previste dai citati commi 353, 354, 358 e 359 (e dalle strumentali previsioni attuative di cui ai commi 355, 356 e 360) del medesimo art. 1 della legge n. 296 del 2006, esso interviene nella materia, di potestà legislativa concorrente, della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, deve essere interpretata in senso ampio (sentenze n. 383 del 2005; nn. 8, 7 e 6 del 2004) e, dunque, anche nel senso di ricomprendere interventi di efficienza energetica. Nella misura, poi, in cui il medesimo fondo finanzia interventi concernenti l’acquisto di apparecchi televisivi dotati di decoder in vista del passaggio alla trasmissione con tecnica “digitale terrestre” (commi 357 e 361), esso interviene in un àmbito nel quale, secondo la sentenza n. 151 del 2005, vengono in rilievo una pluralità di materie e interessi particolarmente qualificati, riconducibili alla competenza legislativa esclusiva o concorrente dello Stato (nello stesso senso anche le sentenze n. 312 del 2003 e n. 29 del 1996). In tale situazione, l’evidente esigenza di un esercizio unitario delle funzioni amministrative relative alla diffusione, in tutto il territorio nazionale, della suddetta tecnica di trasmissione televisiva giustifica l’assunzione diretta di dette funzioni da parte dello Stato, nella forma dell’erogazione di un contributo economico in favore degli utenti.
Cosí individuati gli àmbiti di competenza per materia su cui il fondo interviene, questa Corte ritiene che la peculiarità dei diversi e non omogenei interessi sottesi alle suddette competenze e funzioni non consente, nella specie, di riscontrare una competenza legislativa statale o regionale sicuramente prevalente sulle altre. Si configura, dunque, un’ipotesi in cui, secondo la richiamata giurisprudenza di questa Corte, è necessario fare applicazione del principio di leale collaborazione, che impone alla legge statale di predisporre adeguati strumenti di coinvolgimento delle Regioni, a salvaguardia delle loro competenze.
Su queste premesse, va osservato che il fondo unitario disciplinato dalle norme censurate, pur essendo destinato a soddisfare anche l’interesse dello Stato all’attuazione del pluralismo informativo esterno, ha tuttavia un forte impatto sulle competenze legislative regionali nelle materie dei servizi sociali e della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”. La rilevanza di questo impatto è tale da imporre al legislatore statale di stabilire la destinazione ed effettuare il riparto delle risorse tra i diversi interventi adottando, quale adeguato strumento di coinvolgimento delle Regioni, l’intesa “forte” (sentenza n. 6 del 2004). In particolare, dovrà essere oggetto di intesa anche la determinazione della quota del fondo da utilizzare per finalità sociali e di quella da utilizzare per finalità di efficienza energetica, senza che possano valere i limiti, rispettivamente di 39 milioni di euro e di 11 milioni di euro annui, unilateralmente posti dal legislatore statale con le norme censurate.
Ne consegue che il comma 364 – il quale prevede che “Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, da adottare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono stabiliti le condizioni, le modalità e i termini per l’utilizzo della dotazione del Fondo di cui al comma 362, da destinare al finanziamento di interventi di carattere sociale, da parte dei comuni, per la riduzione dei costi delle forniture di energia per usi civili a favore di clienti economicamente disagiati, anziani e disabili e, per una somma di 11 milioni di euro annui per il biennio 2008-2009, agli interventi di efficienza energetica di cui ai commi da 353 a 361” – deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo: a) nella parte in cui non contiene, dopo le parole “da adottare”, le parole “d’intesa con la Conferenza unificata” (attualmente disciplinata dall’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281); b) nella parte in cui contiene l’inciso: “per una somma di 11 milioni di euro annui per il biennio 2008-2009”.

3.2.4.3. – Negli anni successivi al 2009, per i quali è prevista una dotazione “nel limite di 100 milioni di euro annui”, il censurato comma 362 stabilisce che il fondo è utilizzato indistintamente a copertura di “interventi di efficienza energetica e di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali” e, quindi, di interventi che – come già rilevato con riguardo al biennio 2008-2009 – incidono su piú materie, riconducibili sia alla competenza legislativa statale che a quella regionale. Valgono, pertanto, le considerazioni di cui al punto precedente e, conseguentemente, deve dichiararsi l’illegittimità costituzionale del comma in esame, nella parte in cui, in riferimento agli anni successivi al 2009, non prevede l’intesa con l’indicata Conferenza unificata per determinare la concreta destinazione di tali finanziamenti.

3.2.5. – La dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 364, della legge n. 296 del 2006 per violazione del principio di leale collaborazione comporta – ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 – la dichiarazione di illegittimità costituzionale consequenziale del comma 356 del medesimo art. 1. E ciò, per le seguenti ragioni.
Il comma 356 fissa, per il finanziamento degli interventi di efficienza energetica per l’illuminazione indicati dai commi 354 e 355, il limite di 11 milioni di euro per ciascuno degli anni 2008 e 2009, “a valere sulle risorse del Fondo di cui al comma 362”, senza prevedere – al pari del comma 364 – alcuna forma di coinvolgimento della Regione. Tuttavia, gli stessi interventi sono posti a carico del medesimo fondo anche dal successivo comma 364, il quale appunto stabilisce il limite – già dichiarato costituzionalmente illegittimo – di 11 milioni di euro annui per il biennio 2008-2009 per tutti gli interventi di efficienza energetica di cui ai commi da 353 a 361 e, quindi, anche per quelli di cui ai commi 354 e 355, richiamati dal comma 356.
La ricomprensione di questi ultimi interventi nella piú ampia categoria di quelli disciplinati dal comma 364, impone, quindi, di estendere la pronuncia di illegittimità costituzionale del comma 364 al comma 356.
Vale, infatti, anche per il comma 356, la ragione posta a fondamento della dichiarata illegittimità costituzionale del combinato disposto dei commi 362, 363 e 364 e, cioè, il fatto che il fondo ha natura unitaria e interviene su una pluralità di materie che non consente di riscontrare una competenza statale o regionale sicuramente prevalente. Anche la determinazione della quota del fondo da utilizzare per gli interventi di efficienza energetica per l’illuminazione nel biennio 2008-2009 deve essere, pertanto, oggetto di intesa con le Regioni. Di conseguenza, la disposizione in esame – secondo la quale “All’onere di cui ai commi 354 e 355, pari a 11 milioni di euro per ciascuno degli anni 2008 e 2009, si provvede a valere sulle risorse del Fondo di cui al comma 362” – deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima: a) nella parte in cui non contiene, dopo le parole “si provvede”, le parole “d’intesa con la Conferenza unificata” (attualmente disciplinata dall’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281); b) nella parte in cui contiene l’inciso: “pari a 11 milioni di euro”.

4. – La ricorrente censura in modo specifico il comma 365 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006, perché tale disposizione: 1) víola gli artt. 117 e 118 Cost., in quanto incide sull’esercizio di funzioni amministrative di competenza regionale; 2) comunque, víola il principio di leale collaborazione, in quanto demanda a “semplici accordi ex post” e non a “forme partecipative ben piú intense, quali le “intese forti”“, l’individuazione o la creazione di strutture amministrative per la gestione degli interventi di cui al comma 364.
Le questioni non sono fondate.
La disposizione in esame, infatti, non riguarda solo materie di competenza della Regione, ma anche materie di competenza esclusiva dello Stato. Essa ha ad oggetto l’organizzazione amministrativa della gestione degli interventi a carico del fondo e, pertanto, opera nelle stesse materie su cui incide il fondo, e cioè in materie di competenza esclusiva dello Stato ovvero residuale o concorrente delle Regioni, senza che nessuna di esse possa considerarsi sicuramente prevalente (come già osservato al punto 3.2.4.2.).
Inoltre, il denunciato comma 365 già contempla un “accordo” tra i soggetti coinvolti nella gestione dei suddetti interventi, tale da soddisfare pienamente le esigenze della leale collaborazione prospettate dalla ricorrente. Come sopra ricordato, l’accordo interviene, infatti, in un contesto caratterizzato dalla coesistenza di materie di competenza dello Stato e delle Regioni, nonché da un forte impatto della disciplina statale su specifiche funzioni regionali e locali. Situazione questa che impone di interpretare detto accordo come “intesa forte”, in quanto solo questa modalità di partecipazione collaborativa consente un’adeguata composizione dei rilevanti e diversificati interessi sottesi alla suddetta pluralità di materie.

5. – La ricorrente censura, sotto il profilo della violazione degli artt. 117, 118 e 119 Cost., nonché del principio di leale collaborazione, il comma 1284 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006.
Detto comma, nel denunciato testo originario: a) istituisce, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, un fondo di solidarietà “finalizzato a promuovere il finanziamento esclusivo di progetti ed interventi, in ambito nazionale e internazionale, atti a garantire il maggior accesso possibile alle risorse idriche secondo il principio della garanzia dell’accesso all’acqua a livello universale”; b) istituisce un contributo – che va a confluire nel medesimo fondo – pari a “0,1 centesimi di euro per ogni bottiglia di acqua minerale o da tavola in materiale plastico venduta al pubblico”; c) demanda l’indicazione delle modalità di funzionamento e di erogazione delle risorse del fondo ad un “decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari e della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281”; d) demanda, altresí, al Ministro dell’economia e delle finanze l’emanazione dei regolamenti attuativi necessari.
Secondo la ricorrente, la disposizione impugnata lede gli evocati parametri costituzionali, perché, intervenendo nella materia “acque minerali”, e cioè “in un settore di competenza residuale delle regioni”: a) stabilisce un finanziamento con vincolo di destinazione senza che vi sia un “pieno coinvolgimento” della Regione “attraverso lo strumento dell’intesa”; b) “istituisce un prelievo, senza prevedere, né sull’an né sul quantum, né sulla destinazione delle risorse, un coinvolgimento forte, almeno nella forma della intesa preventiva con la Conferenza Stato Città Regioni”, della Regione.
In proposito, va preliminarmente rilevato che, successivamente alla proposizione del ricorso, l’impugnato comma 1284 è stato sostituito, con effetto dal 1° gennaio 2008, dai commi 1284, 1284-bis e 1284-ter, introdotti dal comma 334 dell’art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008). Tuttavia, il resistente Presidente del Consiglio non ha dedotto che il denunciato comma 1284 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006, nel testo originario, non ha mai avuto applicazione. Ne consegue che non vi sono elementi per dichiarare cessata la materia del contendere, per effetto del suddetto ius superveniens, in ordine alle due censure in esame, le quali, pertanto, debbono essere esaminate nel merito.

5.1. – Con la prima censura, la ricorrente lamenta, come si è visto, la violazione del principio di leale collaborazione per la mancata previsione di un’intesa con la Regione.
La censura è, nella sostanza, fondata.
Al riguardo, va rilevato che il fondo de quo non interviene né nella materia, indicata dalla ricorrente, “acque minerali e termali”, di competenza legislativa residuale delle Regioni, né in quella, indicata dalla difesa erariale, dei “diritti fondamentali, inviolabili e personalissimi”, riconducibile – secondo la medesima difesa erariale – alla competenza esclusiva dello Stato. Esso interviene, invece, in un plesso di altre materie attribuite dalla Costituzione alla potestà legislativa statale e regionale, senza che sia individuabile un àmbito materiale che possa considerarsi sicuramente prevalente sugli altri.
In particolare, deve escludersi che a carico del fondo in esame siano previsti finanziamenti a destinazione vincolata nella materia “acque minerali e termali”, di competenza legislativa residuale delle Regioni. Al contrario, come si è già osservato, detto fondo è espressamente “finalizzato a promuovere il finanziamento esclusivo di progetti ed interventi, in ambito nazionale e internazionale, atti a garantire il maggior accesso possibile alle risorse idriche secondo il principio della garanzia dell’accesso all’acqua a livello universale”. Tali progetti, proprio perché diretti a garantire il maggior accesso possibile alle risorse idriche, non si riferiscono alle acque minerali e termali, per le quali invece, almeno in àmbito nazionale, è previsto un regime regolamentato e limitato di accesso. Le “acque minerali” rilevano, nella norma censurata, solo per il finanziamento del fondo, realizzato mediante la confluenza in esso del contributo dovuto “per ogni bottiglia di acqua minerale o da tavola in materiale plastico venduta al pubblico” (secondo periodo del comma 1284, nel testo originario), e, dunque, per un profilo del tutto estraneo a quello del titolo di competenza all’istituzione di un fondo con vincolo di destinazione.
Deve, poi, escludersi che il fondo attenga ad un’asserita “materia dei diritti fondamentali, inviolabili e personalissimi da inquadrare nell’ambito dei principi fondamentali di cui all’art. 2 della Costituzione”, che, secondo la difesa erariale, spetterebbe alla competenza esclusiva dello Stato. Va, infatti, ricordato che “i suddetti diritti, di natura costituzionale, non rappresentano [.] una materia in senso tecnico, come tale riconducibile ad una specifica competenza dello Stato o delle Regioni, ma costituiscono situazioni soggettive le quali possono eventualmente inerire ad ambiti materiali contemplati dall’art. 117, nei commi secondo, terzo e quarto, della Costituzione” (sentenza n. 50 del 2008).
Il fondo in esame, invece, ha un àmbito di intervento complesso, riguardando una pluralità di materie, tra le quali, in particolare, quelle: a) della “tutela dell’ambiente”, di competenza esclusiva statale (art. 117, secondo comma, lettera s, Cost.), in quanto, avendo il fine di finanziare progetti diretti a favorire l’accesso alle risorse idriche, incide sulle interazioni e gli equilibri fra le diverse componenti della “biosfera” e, quindi, dell’ambiente, inteso “come “sistema” [.] nel suo aspetto dinamico” (sentenze n. 378 e n. 144 del 2007); b) della “cooperazione internazionale”, ricompresa – come ribadito da questa Corte con la sentenza n. 211 del 2006 – nella materia “politica estera nazionale”, di competenza esclusiva dello Stato (art. 117, secondo comma, lettera a, Cost.), in quanto è diretto a finanziare progetti destinati a offrire vantaggi socio-economici alle popolazioni e agli Stati beneficiari e, quindi, anche in àmbito internazionale; c) della “tutela della salute”, dell’“alimentazione” e del “governo del territorio”, tutte di competenza regionale concorrente (art. 117, terzo comma, Cost.), in quanto finanzia progetti che incidono sia sulla qualità e quantità delle acque destinate al consumo umano, al fine di proteggere la salute e di consentire un’adeguata alimentazione delle popolazioni, sia sulla corretta programmazione degli insediamenti nel territorio e di opere finalizzate alla fruizione delle risorse idriche.
Le disposizioni censurate, dunque, istituiscono un fondo di natura unitaria ed indivisa, la cui disciplina si pone all’incrocio di materie attribuite dalla Costituzione alla potestà legislativa statale e regionale, senza che nessuna di tali materie possa considerarsi nettamente prevalente sulle altre. Poiché, secondo la richiamata giurisprudenza di questa Corte, in tale ipotesi la concorrenza di competenze giustifica l’applicazione del principio di leale collaborazione, ne consegue che il denunciato comma 1284, nel testo originario, deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede che le modalità di funzionamento e di erogazione delle risorse del fondo sono indicate “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari e della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281”, anziché “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, da adottare d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari”.

5.2. – Con la seconda censura, la ricorrente afferma che il comma 1284 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006, víola gli artt. 117, 118 e 119 Cost., nonché il principio di leale collaborazione, perché detta disposizione istituisce “un prelievo, senza prevedere, né sull’an né sul quantum, né sulla destinazione delle risorse, un coinvolgimento forte” della Regione.
La censura non è fondata.
Al di là del nomen juris utilizzato (“contributo”), la norma statale denunciata istituisce un prelievo che ha le caratteristiche essenziali dell’imposizione tributaria, e cioè “la doverosità della prestazione e il collegamento di questa ad una pubblica spesa” (sentenze n. 64 del 2008; n. 334 del 2006; n. 73 del 2005). Il “contributo” previsto dal comma 1284 va qualificato, pertanto, come “tributo proprio” dello Stato (per tale nozione, ex plurimis, sentenze n. 102 del 2008 e n. 451 del 2007), con la conseguenza che detto comma risulta emanato nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di “sistema tributario [.] dello Stato”, prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., senza che sia necessaria alcuna previa intesa con le Regioni.

6. – Come sopra rilevato, l’impugnato comma 1284 è stato sostituito, con effetto dal 1° gennaio 2008, dai commi 1284, 1284-bis e 1284-ter, introdotti dal comma 334 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007, recanti una disciplina sostanzialmente identica (salvo alcuni dettagli non rilevanti ai fini del presente giudizio) a quella sostituita. Si pone pertanto il quesito se le censure prospettate dalla ricorrente possano ritenersi estese a detto ius superveniens. Questa Corte ritiene che al quesito debba darsi risposta positiva.
6.1. – Il novellato comma 1284 istituisce “un fondo di solidarietà, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, finalizzato a promuovere il finanziamento esclusivo di progetti e interventi, in ambito nazionale e internazionale, atti a garantire il maggior accesso possibile alle risorse idriche secondo il principio della garanzia dell’accesso all’acqua a livello universale”. Tale fondo “è alimentato dalle risorse di cui al comma 1284-ter”, mentre “le modalità di funzionamento e di erogazione delle risorse del fondo” sono stabilite “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il Ministro degli affari esteri, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari e della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni”.
Il comma 1284-bis, al fine di “tutelare le acque di falda, di favorire una migliore fruizione dell’acqua del rubinetto, di ridurre il consumo di acqua potabile e la produzione di rifiuti, nonché le emissioni di anidride carbonica”, istituisce nello stato di previsione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare “un fondo a favore della potabilizzazione, microfiltrazione e dolcificazione delle acque di rubinetto, del recupero delle acque meteoriche e della permeabilità dei suoli urbanizzati”. Anche quest’ultimo fondo “è alimentato, nel limite di 5 milioni di euro, per ciascuno degli anni 2008, 2009 e 2010, dalle maggiori entrate di cui al comma 1284-ter”, mentre “gli interventi ai quali sono destinati i contributi a valere sul fondo medesimo” sono individuati “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare”.
Il comma 1284-ter, infine: a) istituisce “un contributo di 0,5 centesimi di euro per ogni bottiglia di acqua minerale o da tavola in materiale plastico venduta al pubblico”; b) dà una definizione della locuzione “materiale plastico”; c) ripartisce le entrate derivanti dal medesimo contributo, destinandole “per un decimo ad alimentare il fondo di cui al comma 1284 e per nove decimi ad alimentare il fondo di cui al comma 1284-bis”.
Dal testo delle disposizioni sopravvenute risulta con tutta evidenza che esse riproducono, nella sostanza, la norma già censurata dalla ricorrente, in quanto continuano a prevedere sia l’istituzione del fondo finalizzato a promuovere progetti nazionali ed internazionali atti “a garantire il maggior accesso possibile alle risorse idriche”, sia l’istituzione del contributo – che va a confluire nel medesimo fondo – gravante su “ogni bottiglia di acqua minerale o da tavola in materiale plastico venduta al pubblico”. Viene modificata solo la misura del contributo ed esclusa l’emanazione dei regolamenti attuativi del Ministro dell’economia e delle finanze, previsti nel testo originario del comma 1284. Per quanto qui rileva, dunque, anche il nuovo testo del comma 1284 non prevede alcuna intesa con le Regioni in ordine all’utilizzazione del fondo.
6.2. – Secondo la giurisprudenza di questa Corte, il principio di effettività della tutela costituzionale delle parti nei giudizi in via di azione non tollera che, attraverso l’uso distorto della potestà legislativa, uno dei contendenti possa introdurre nel corso del giudizio di costituzionalità, una proposizione normativa di contenuto sostanzialmente identico a quella impugnata, ottenendo l’effetto pratico di vanificare l’eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale di quest’ultima. Si impone pertanto, in simili casi, l’estensione della questione alla norma che, sebbene posta da un atto legislativo diverso da quello oggetto di impugnazione, sopravvive nel suo sostanzialmente immutato contenuto precettivo (sentenza n. 533 del 2002). Nella specie, ricorrono tali condizioni e, pertanto, le censure proposte nei confronti del testo originario debbono ritenersi trasferite ai vigenti commi 1284, 1284-bis e 1284-ter.

6.3. – Di conseguenza, la pronuncia di illegittimità costituzionale dell’originario testo del comma 1284 va estesa, per le stesse ragioni e negli stessi limiti sopra visti, al nuovo testo dello stesso comma.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE riservata a separate pronunce la decisione delle ulteriori questioni di legittimità costituzionale della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), promosse dalla Regione Lombardia con il ricorso indicato in epigrafe,
1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 362, 363, 364 e 365, della legge n. 296 del 2006, promosse, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, dalla Regione Lombardia, con il ricorso indicato in epigrafe;
2) dichiara l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’articolo 1, commi 362, 363 e 364, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui, in riferimento all’anno 2007, pone il vincolo di destinazione specifica del fondo di cui al comma 362 per interventi di riduzione dei costi della fornitura energetica per finalità sociali e dispone che, per il medesimo anno, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, sono stabiliti le condizioni, le modalità e i termini per l’utilizzo della dotazione del fondo stesso;
3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 362, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui, in riferimento agli anni successivi al 2009, non prevede l’intesa con le Regioni per determinare la concreta destinazione dei finanziamenti a carico del fondo istituito dallo stesso comma;
4) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 364, della legge n. 296 del 2006: a) nella parte in cui, in riferimento al biennio 2008-2009, non contiene, dopo le parole “da adottare”, le parole “d’intesa con la Conferenza unificata”; b) nella parte in cui contiene, in riferimento al biennio 2008-2009, l’inciso: “per una somma di 11 milioni di euro annui per il biennio 2008-2009”;
5) dichiara, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale consequenziale dell’articolo 1, comma 356, della legge n. 296 del 2006: a) nella parte in cui non contiene, dopo le parole “si provvede”, le parole “d’intesa con la Conferenza unificata”; b) nella parte in cui contiene l’inciso: “pari a 11 milioni di euro”;
6) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 365, della legge n. 296 del 2006, promosse in riferimento agli artt. 117 e 118 Cost., nonché al principio di leale collaborazione, dalla Regione Lombardia, con il ricorso indicato in epigrafe;
7) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 1284, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui prevede che le modalità di funzionamento e di erogazione delle risorse del fondo sono indicate “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari e della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281”, anziché “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, da adottare d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari”;
8) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 1284, della legge n. 296 del 2006, nel testo sostituito dall’art. 2, comma 334, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui prevede che le modalità di funzionamento e di erogazione delle risorse del fondo sono indicate “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari e della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni”, anziché “Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro degli affari esteri, da adottare d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, sentito il parere delle competenti Commissioni parlamentari”;
9) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1284, della legge n. 296 del 2006, promosse, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 Cost., nonché al principio di leale collaborazione, dalla Regione Lombardia, con il ricorso indicato in epigrafe.

Cosí deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 maggio 2008.

Depositata in Cancelleria il 23 maggio 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/5/2008 n.168 proviene da Giustamm.

Contratti della P.a. – offerta economicamente più vantaggiosa – Commissione di gara – potere di specificazione ed integrazione dei criteri previsti nel bando – espressione di discrezionalità amministrativa – sussiste.

Costituisce pacifico principio che la Commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, goda di una certa discrezionalità nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l’offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nella lex specialis di gara (“la Commissione giudicatrice in una gara d’appalto può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse” (cfr. tra le tante, CdS Sez. VI, 22.03.2007 n. 1379; TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 13.3.2207 n. 95; CdS Sez. V 29.03.2006 n. 1590; TRGA Bolzano 12.2.2003 n. 48).
Tale discrezionalità di natura tecnico amministrativa non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e incongruenze,

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente

Anton WIDMAIR – Consigliere relatore

Hugo DEMATTIO – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 374 del registro ricorsi 2007

PRECIMATION AG, in persona del legale rappresentante Daniel Lenz e Peter Hofstetter, rappresentata e difesa dagli avv.ti Martin Mairhofer e Alexander Kritzinger, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, via Perathoner n. 31, giusta mandato speciale a margine del ricorso, – ricorrente –

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 dd. 20.12.2004, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Larcher, Stephan Beikircher e Patrizia Pignatta, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente –

e nei confronti della
SOLARI DI UDINE S.p.a., mandataria dell’A.T.I. tra Solari di Udine s.p.a. e Giovacchini soc. coop. a..r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Orio De Marchi, Geniale Caruso ed Hervig Neulichedl, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Bolzano, via dott. Streiter n. 12, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – controinteressata –

per l’annullamento

del provvedimento di aggiudicazione del 24.10.2007, del provvedimento di assegnazione dei punteggi complessivi del 16.10.2007 e del bando di gara comprensivo il capitolato d’oneri ed il capitolato tecnico, nonché di ogni altro provvedimento collegato anteriore, posteriore e sopratutto non conosciuto.
Visto il ricorso notificato il 31.12.2007 e depositato in segreteria il 24.12.2007 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 14.12.2007 e della Solari di Udine S.p.a. dd. 07.01.2008;
Vista l’ordinanza n. 2 dd. 08.01.2008 di questo Tribunale con la quale è stata cautelarmente sospesa l’esecuzione del provvedimento impugnato;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 13.02.2008 il consigliere Anton Widmair ed ivi sentito l’avv. A. Kritzinger per la soc. ricorrente, l’avv. P. Pignatta per la Provincia autonoma di Bolzano e gli avv.ti O. De Marchi e G. Caruso per la Solari di Udine S.p.A.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 24.12.2007 e depositato il 24.12.2007, la PRECIMATION AG chiede l’annullamento dei provvedimenti attinenti alla gara d’appalto, oggetto del presente procedimento.
Espone la ricorrente di aver partecipato alla gara d’appalto indetta dalla Provincia Autonoma di Bolzano per la fornitura, il montaggio, l’attivazione e la manutenzione per cinque anni di numero 282 paline intelligenti per fermate di linea nel territorio della Provincia di Bolzano.
Come risulta dal bando di gara e dai capitolati d’oneri e tecnico, quale criterio per l’aggiudicazione l’Amministrazione appaltante ha scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ai sensi del capitolato d’appalto il punteggio massimo di 100,00 punti veniva suddiviso in max 30,00 punti per l’offerta tecnica, di cui 20,00 punti per tecnica e qualità (dal verbale della commissione del 17.09.2007 risulta la tabella nella quale sono stati definiti i punti massimi da assegnare per le singole caratteristiche tecnico-qualitative, che è necessariamente collegata al capitolato tecnico) e 10,00 punti per la durata della garanzia, ed in max. 70,00 punti per l’offerta economica. Quindi l’offerta economica aveva l’incidenza maggiore sul punteggio finale.
In seguito all’apertura delle buste sigillate, succedutasi in varie sedute, la commissione nella seduta del 16.10.2007 ha assegnato e comunicato i seguenti punteggi:
a) Solari di Udine S.p.A. 97,48 (di cui 17,48 per l’offerta tecnica, 10,00 per la garanzia e 70,00 per l’offerta economica)
b) Aesys S.p.A. 94,97 (di cui 17,60 per l’offerta tecnica, 7,50 per la garanzia e 69,87 per l’offerta economica)
c) PRECIMATION AG 73,45 (di cui 14,56 per l’offerta tecnica, 4,17 per la garanzia e 54,72 per l’offerta economica)
d) Sysco Spa 57,15.
La Solari di Udine Spa agiva quale mandataria dell’ATI tra la Solari e la Giovacchini Scarl con sede in Bolzano.
In tale seduta la commissione aveva espresso che: “(…) rilevato che con riferimento all’offerta economicamente più vantaggiosa, e cioè quella della Solari di Udine Spa, sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi del bando, procede a valutare la sua congruità sulla base delle giustificazioni prodotte della Solari a corredo dell’offerta economica. Esaminate le suddette giustificazioni, la commissione decide di richiedere alla Solari di integrarle dando contezza dell’incidenza economica della garanzia offerta di 13 anni”.
Comunicata l’integrazione, la commissione in seduta riservata del 24.10.2007, esaminate tali integrazioni delle giustificazione prodotte dalla Solari di Udine Spa, riteneva congrua e giustificata l’offerta economicamente più vantaggiosa della stessa e aggiudicava sempre alla Solari di Udine S.p.A. la gara d’appalto di cui sopra per il prezzo di Euro 1.212.248,12 più IVA al 20%.
La soc. Aesys S.p.A. aveva offerto un prezzo di Euro 1.214,587,00 e la ricorrente PRECIMATION AG un prezzo di Euro 1.550.720,00.
La differenza tra le offerte economiche delle prime due (SOLARI e AESYS) e quella della ricorrente risulta di 300.000 Euro ca.
Rileva la ricorrente che da un controllo della documentazione dei concorrenti SOLARI e AESYS (soprattutto di quella tecnica) risulterebbe che gli stessi in parte avevano offerto materiali e/o prestazioni diversi da quelli della PRECIMATION, oppure non avrebbero proprio offerto materiali e/o prestazioni che invece aveva offerto la PRECIMATION.
Tali divergenze tra le offerte con ogni probabilità sarebbero dovute al fatto che la versione italiana dei capitolati d’oneri e tecnico non corrisponde a quella tedesca, come verrà esplicato con il 2° motivo di ricorso.
A sostegno del ricorso sono addotti i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 37 e degli artt. 86, 87, 88 e 89 del D.Lgs. n. 173/2006, delle prescrizioni del bando di gara e dei capitolati in questione, inesistenza risp. difetto di motivazione, eccesso di potere.
2) Violazione degli artt. 5, 64 e 68 del D.Lgs. n. 173/2006 e dei principi di buon amministrazione, di trasparenza e di paritá di trattamento, travisamento dei fatti.
Resiste la Provincia Autonoma di Bolzano che si è costituita con una memoria, nella quale prospetta l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.
In particolare:
L’eccepita inammissibilità riguarderebbe la lamentata discordanza linguistica tra le due versioni del capitolato d’oneri, poiché la concreta lesività della discordanza formale, così come prospettata in ricorso, sarebbe stata immediatamente percepibile dai rappresentanti e dal legale della PRECIMATION, entrambi presenti agli atti prodromici della gara.
Si è costituita con memoria la Solari di Udine S.p.A. mandataria dell’ATI tra Solari di Udine s.p.a. e Giovacchini soc. coop. a.r.l., con sede a Udine ed ha chiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.
Non si è costituita la controinteressata AESYS S.p.a., seconda in graduatoria, pure evocata in giudizio.
Con ordinanza n. 2/2008 del 8.1.2008 il Tribunale ha accolto l’istanza per la sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
In prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie.
All’udienza pubblica del 13.2.2008, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Il dispositivo della sentenza è stato depositato in termini, in conformitá all’art. 23 bis, comma 1, lett. a, L. 6.12.1971 n. 1034.

D I R I T T O

Il ricorso non è fondato.
Con il primo motivo e la seconda parte del motivo n. 2) la ricorrente censura diversi inadempimenti formali delle prescrizioni contenute nel capitolato d’oneri, tra cui, in relazione a quanto previsto nel capitolato d’appalto (allegato 4 del ricorso) all’art. 5 – Busta n. 1, punti 3, 4 e 7 che recitano quanto segue:
– punto 3) dichiarazione, resa e sottoscritta dal legale rappresentante dell’offerente, attestante l’elenco degli appalti analoghi a quello oggetto della presente gara, eseguite nel triennio 2004 – 2005 – 2006 …
– punto 4) nel caso di raggruppamento di imprese, consorzio o GEIE, dichiarazione a firma dei legali rappresentanti delle societá componenti, contenente:
– la designazione dell’impresa capogruppo, e del legale rappresentante;
– l’indicazione delle parti della fornitura che, in caso di aggiudicazione, saranno eseguite da ciascun membro del raggruppamento, consorzio o GEIE;
– l’impegno a conformarsi, in caso di aggiudicazione, alla disciplina di cui all’art. 37 del D.Lgs. 163/2006.
– punto 7) pagamento della somma di € 80,00 a favore dell’Autoritá per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, secondo quanto stabilito dalla L. 266/2005, art. 1 co. 67 e delle deliberazioni dell’Autorità di vigilanza del 26.01
In caso di ATI costituite o costituende il versamento di cui sopra è unico ed effettuato dalla capogruppo.
Le censure sono dirette alla posizione della SOLARI di Udine S.p.A. (aggiudicataria) e, distintamente, alla posizione della AESYS S.p.A. (seconda classificata).
Per quanto concerne il primo motivo di ricorso, in relazione alla posizione dell’ATI SOLARI di Udine – GIOVACCHINI, viene lamentata carenza della dichiarazione di designazione dell’impresa capogruppo e del relativo legale rappresentante, prevista dall’art. 5 – Busta 1, n. 4 del capitolato d’oneri.
Si sostiene che, pur in presenza della dichiarazione di cui sopra, nella quale risulta l’indicazione della societá mandataria capogruppo (Solari di Udine), non sarebbe stato indicato il legale rappresentante della stessa.
Inoltre, secondo l’art. 5 Busta 1, n. 4, nel caso di raggruppamento di imprese era previsto che i partecipanti all’ATI dovevano indicare le parti della fornitura che, in caso di aggiudicazione, sarebbero state eseguite da ciascun membro.
Ciò nel presente caso non sarebbe avvenuto.
La Solari di Udine S.p.A. avrebbe dichiarato di eseguire la fornitura e la posa delle palline, mentre la GIOVACCHINI S.c.a.r.l avrebbe eseguito la manutenzione (cfr. allegato 10 del ricorso).
Non vi sarebbe comunque traccia dell’attivazione delle paline.
La trattazione dell’articolata censura può essere esaminata congiuntamente.
In primo luogo giova precisare che, come giustamente rilevano le parti resistenti, nel caso di specie, all’epoca della presentazione dell’offerta e della redazione della dichiarazione, l’ATI tra SOLARI di Udine e GIOVACCHINI non erano ancora costituite, sicchè era materialmente impossibile per il dichiarante indicare il soggetto legale rappresentante di un’associazione ancora priva dell’atto costitutivo; tant’è che l’art. 37 co. 8 D.Lgs. n. 163/2006 impone la sola indicazione della mandataria e non anche del legale rappresentante dell’ATI.
Prevede l’art. 34 del D.Lgs. n. 163 del 12.04.2006 che “sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati … omissis … di (raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti.”
Il passo appena citato dell’articolo 34, che rimanda all’art. 37 per quanto sul punto in esso non disciplinato, dev’essere collegato necessariamente a quanto previsto dall’ottavo comma dell’art. 37 appena menzionato che prevede che “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lettere d) e e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.” Non vi è nulla di strano, quindi, se non era stato indicato in offerta il rappresentante legale della ATI, giacchè ancora non costituita, e l’offerta era stata presentata con la firma congiunta dei singoli operatori economici.
Invero nell’associazione temporanea di tipo verticale, un’impresa, che sia capace per l’intera categoria prevalente, necessita di associarsi ad altre imprese che abbiano la capacità di realizzare la categoria delle opere scorporabili; l’impresa capogruppo è responsabile dell’intera opera nei confronti della stazione appaltante, mentre le altre imprese, che hanno assunto le parti scorporate, lo sono esclusivamente per la propria parte (cfr. ex multis C.d.S. Sez. V 4.11.99 n. 1805; C.G.A. 13.10.98 n. 618 e 16.9.98 n. 477).
Ebbene, come ammesso nel ricorso dalla PRECIMATION, la dichiarazione contestata reca l’indicazione della capogruppo/mandataria, nonché la specificazione che la fornitura delle paline, il montaggio e la posa in opera delle stesse, sarebbero state prestazioni di competenza della mandataria Solari di Udine, mentre la sola manutenzione dell’impianto sarebbe rimasta in carico della mandante Giovacchini.
La Solari di Udine quale capogruppo/mandataria dell’ATI cosituenda, e per essa il suo legale rappresentante, è pertanto responsabile dell’intera offerta presentata, con la conseguenza che il legale rappresentante della mandataria non può che essere l’unico possibile legale rappresentante dell’ATI, essendo a costui riconducibile la responsabilitá integrale (diretta e solidale) per l’intera prestazione offerta.
Da ciò deriva che:
– la dichiarazione contestata è stata resa in conformità a quanto previsto dalla normativa di riferimento e dalla lex specialis di gara;
L’obbligo previsto dal punto 4 del capitolato di indicare il legale rappresentante dell’ATI riguarda solo le ATI o i GEIE già costituiti.
– Trattandosi di ATI verticale è correttamente indicato che la sola SOLARI di Udine è responsabile della fornitura, montaggio e posa in opera delle paline, mentre la mandante si occuperà della sola manutenzione delle stesse, con la conseguenza che „l’atti
– Conseguentemente, era la sola SOLARI di Udine, unico fornitore e installatore di materiale, a dover sottoscrivere l’integrazione delle giustificazioni allegate all’offerta, le quali erano state pertanto richieste proprio alla sola SOLARI, essendo ineren
Appare quindi di tutta evidenza che la richiesta contenuta nel punto 4 del Capitolato, di indicare il rappresentante legale è riferita (ed è unicamente riferibile) ad ATI e GEIE già costituiti e non come nel caso in esame, a una ATI costituenda.
In ordine alla posizione AESYS S.p.A. (2° classificata) la ricorrente lamenta violazione del punto 7 del citato articolo del capitolato, il quale prevede che il concorrente partecipante doveva allegare, in riferimento al pagamento del CIG, la ricevuta in originale del versamento ovvero fotocopia della stessa corredata da dichiarazione di autenticità e da copia di un documento di identità.
Entrambi i punti sarebbero stati violati dalla società AESYS S.p.A. la quale
– avrebbe depositato dichiarazione non contenente l’elenco di appalti analoghi, ma semplice dichiarazione che tale elenco si poteva dedurre da una tabella allegata, la quale non è stata firmata dal legale rappresentante della società AESYS nè su ogni pagi
– non avrebbe depositato l’originale della ricevuta o quantomeno una copia corredata da dichiarazione di autenticità.
Le censure non hanno pregio.
Risulta dall’allegato n. 8 del ricorso che la dichiarazione è stata regolarmente firmata e che in essa si è fatto riferimento esplicito alla tabella allegata, alla quale viene fatto esplicito riferimento nella dichiarazione. Del resto non era previsto che venisse firmata ogni pagina allegata.
Per quanto riguarda l’allegazione della ricevuta di versamento della somma di € 80,00 a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, ai sensi della L. 266/2005 appare necessario mettere in evidenza che dall’allegato 9 della stessa ricorrente risulta che l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ammette la dimostrazione dell’avvenuto pagamento CIG esibendo la copia del bollettino di versamento, seppure non corredata da dichiarazione di autenticità, come previsto.
Stante siffatta irregolarità formale, ritiene il Collegio che sia possibile ammettere tale forma di dimostrazione di pagamento, fermo restando la facoltà, da parte della commissione di gara, di prendere visione dell’originale del versamento.
Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente si duole della non corrispondenza tra il capitolato tecnico redatto in lingua italiana e quello redatto in lingua tedesca e precisa che i due capitolati tecnici sono in tutto e per tutto identici tranne che nell’ultimo capoverso del punto 3.4.1.
La ricorrente avrebbe fatto le proprie dichiarazioni ed offerte tecniche in base al testo tedesco che prescriveva: „Das Gehäuse ist vollständig mit Halterungsmast aus Edelstahl mit Lakanstrich zu liefern – omissis – der Mast wird in einen 100 x 100 x 55 cm großen Stahlbetonblock mit Abdeck- und Anschlussöffnungen eingegossen.“
La ricorrente, basandosi sul testo tedesco, avrebbe presentato un’offerta diversa rispetto ai concorrenti, spiegandosi così la notevole differenza nelle offerte economiche.
Infatti nella versione italiana il punto sopraccitato mancava completamente.
I concorrenti ATI SOLARI – GIOVACCHINI e AESYS non riporterebbero questi pali in acciaio inox e le fondamenta in calcestruzzo armato nelle proprie schede tecniche e quindi non sarebbero compresi neanche nell’offerta economica, mentre questi elementi sarebbero contenuti nell’offerta della PRECIMATION.
Innanzitutto ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di improcedibilità per tardività di questa censura sollevata dalla Provincia Autonoma resistente, essendo da considerarsi comunque infondato per il motivo di cui in prosieguo.
In ordine alla contestata difformità tra testo italiano e tedesco del capitolato tecnico, innazitutto la parte controinteressata rileva giustamente che la stessa offerta della ricorrente non prevede la fornitura di sostegni in „Edelstahl“, bensí in „Chromstahl” e pertanto in acciaio cromato e non in acciaio inossidabile.
Ciò significa in effetti che la stessa PRECIMATION ha mostrato di ritenere l’indicazione contenuta nella versione tedesca del capitolato come orientata alla sostanza del prodotto, anziché al dato meramente letterale.
La lamentata discordanza avrebbe comunque avuto delle conseguenze trascurabili in termini di avanzamento in graduatoria della ricorrente in quanto l’incidenza economica della differente opzione (acciaio zincato a caldo/acciaio inossidabile) si concretizza in appena € 71,00 per ciascun sostegno, come rileva la controinteressata SOLARI, e, quindi, nella trascurabile somma di complessivi € 20.022,00 (cfr. offerte Metalinox – documenti 31 – 32), su un valore dell’intera fornitura di oltre € 1.200.000,00 stando all’offerta SOLARI (mentre la differenza tra le offerte SOLARI e PRECIMATION ammonta invece ad € 330.000,00 circa).
Concludendo,
– la denunciata difformità tra il testo italiano ed il testo tedesco del capitolato tecnico cade su un paragrafo avente contenuto puramente descrittivo di un componente meramente accessorio e come tale inteso anche dalla odierna ricorrente; pertanto, questa difformità non dà luogo ad una sostanziale differenza tra i due testi tale da compromettere l’effettiva parità di condizioni tra i concorrenti in danno di coloro che avessero esaminato soltanto il testo in lingua tedesca.

– la lamentata discordanza avrebbe, comunque, avuto delle conseguenze trascurabili in termini di avanzamento in graduatoria della ricorrente, vista la differenza di prezzo d’offerta e la differenza di offerta economica da recuperare rispetto all’aggiudicataria SOLARI.

Per tale motivo la censura è da ritenersi infondata.
Ulteriore censura viene mossa dalla ricorrente all’operato della Commissione di gara, laddove la stessa avrebbe “illegittimamente deciso di non più valutare il sistema secondo le caratteristiche tecnico-qualitative, valutando cioè il sistema per l’intero, cioè la fornitura dei singoli componenti del sistema, la loro funzionalità nell’insieme, il modo di montaggio, l’attivazione e la manutenzione del sistema”.
Infatti, alla riunione del 17.09.2007 (allegato 6 della ricorrente) la Commissione, in seduta riservata, decideva una tabella per la suddivisione dei 20/100 punti, assegnando a determinate singole voci (10 in tutto) nel capitolato tecnico un determinato punteggio massimo (per esempio passo dei pixel max. 0,40 punti).
Ciò sarebbe in contrasto con le prescrizioni del capitolato.
Inoltre non sarebbe possibile assegnare, come ha fatto la Commissione nella seduta riservata del 25.09.2007 (allegato 18), punteggi per un determinato elemento, quando questo varia a seconda del fatto che si tratti di una palina per una linea, di una palina fino a tre linee, o di una palina fino a sei linee.
Evidenzia la ricorrente anche che i requisiti tecnici indicati nel capitolato dovevano essere garantiti dai partecipanti alla gara.
Non veniva specificato da nessuna parte che un maggiore valore comporta l’assegnazione di un punteggio maggiore.
Per esempio a pag. 7 del capitolato tecnico viene chiesto un MTBF LED uguale o maggiore a 100 mila ore; già questo (uguale o maggiore) significa che il partecipante deve offrire MTBF LED uguale o maggiore a 100 mila ore.
Non veniva specificato che l’indicazione per esempio di 500 mila ore comporta l’assegnazione di un punteggio maggiore.
La Commissione non avrebbe potuto successivamente stabilire che questi criteri erano da modificare nel senso di assegnare un maggiore numero di punti a colui che di più ha aumentato i valori richiesti.
La Commissione non avrebbe assolutamente motivato tale sua decisione di assegnare determinati punti per singoli componenti del sistema da fornire.
Inoltre poi non avrebbe minimamente motivato i punteggi assegnati a vari concorrenti.
Le censure non appaiono fondate.
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, che il Collegio condivide, costituisce pacifico principio che la Commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, goda di una certa discrezionalità nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l’offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nella lex specialis di gara (“la Commissione giudicatrice in una gara d’appalto può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse” (cfr. tra le tante, CdS Sez. VI, 22.03.2007 n. 1379; TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 13.3.2207 n. 95; CdS Sez. V 29.03.2006 n. 1590; TRGA Bolzano 12.2.2003 n. 48).
Tale discrezionalità di natura tecnico amministrativa non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e incongruenze, nella specie assolutamente inesistenti e, comunque, non rilevate dalla stessa ricorrente (cfr., per tutte, CS Sez. IV, 30.12.2003 n. 9189; TAR Puglia Lecce, Sez. II, 22.6.2007 n. 2492; TAR Liguria, Genova Sez. II 5.7.2007 n. 1314).
Basta prendere visione del verbale della Commissione di gara della riunione tenutasi il 17.9.2007 (documento 9 SOLARI) nel corso della quale, prima dell’apertura delle buste, sono state predisposte le griglie di attribuzione dei punteggi attinenti alle caratteristiche tecnico-qualitative delle offerte tecniche proposte, determinando anche il criterio di graduazione (dal minimo al massimo) di ogni punteggio.
Concludendo, a parere di questo Collegio, la Commissione di gara durante la fase dell’apertura delle singole buste non ha deciso di cambiare metodo valutativo, ma ha correttamente applicato quello prescritto e pubblicato già con l’approvazione del bando di gara e del relativo capitolato d’oneri all’art. 4.
Pertanto tutte le doglianze circa i criteri di valutazione delle qualitá tecniche, oltre ad essere non fondate, entrano in campo tecnico non passibile di verifica da parte di questo Tribunale, in quanto rientranti nella discrezionalità dell’Amministrazione.
Da quanto precede, attesa l’infondatezza delle censure proposte dalla PRECIMATION AG ricorrente, il ricorso deve essere respinto e per l’effetto anche la domanda di risarcimento danni.
Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari del giudizio.
Rimane a carico della ricorrente il contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 13.02.2008.

Marcello Faviere

La sentenza in commento (TRGA T.A. Adige – Bolzano del 6 maggio 2008, n. 168) offre lo spunto per svolgere alcune considerazioni sul ruolo della commissione di gara nelle procedure di appalto ed, in particolar modo, in merito ai poteri ed ai compiti di tale organo nonché al loro mutamento a seguito della emanazione del D.Lgs. n. 163/06 ed alle recenti censure della Commissione Europea.

La sentenza del giudice trentino, con statuizioni molto chiare in punto di diritto, ammette che “costituisce pacifico principio che la commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, goda di una certa discrezionalità nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l’offerta tecnica, secondo i criteri predefiniti nella lex specialis di gara”.

Di fronte alla censura di illegittima introduzione di sub-criteri di valutazione e non chiara motivazione nel processo di valutazione della parte qualitativa della offerta, il giudice afferma che “Basta prendere visione del verbale della commissione di gara […] nel corso della quale, prima dell’apertura delle buste, sono state predisposte le griglie di attribuzione dei punteggi attinenti alle caratteristiche tecnico-qualitative delle offerte tecniche proposte, determinando anche il criterio di graduazione (dal minimo al massimo) di ogni punteggio.
Concludendo, a parere di questo Collegio, la Commissione di gara durante la fase dell’apertura delle singole buste non ha deciso di cambiare metodo valutativo, ma ha correttamente applicato quello prescritto e pubblicato già con l’approvazione del bando di gara e del relativo capitolato d’oneri […]”.

A supporto delle proprie asserzioni il giudice richiama consolidati orientamenti giurisprudenziali[1] la cui posizione può essere così sintetizzata: “la Commissione giudicatrice in una gara d’appalto può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse”[2].

Prima di svolgere qualsiasi considerazione appare opportuno richiamare, anche se per brevissimi cenni, il tradizionale orientamento dottrinale e giurisprudenziale che ha, per lungo tempo, riconosciuto alla Commissione di gara natura di organo straordinario della stazione appaltante, in grado di adottare atti e provvedimenti con efficacia, in alcuni casi, meramente interna ed, in altri, anche esterna[3].

Non è mancato chi, infatti, accanto ai compiti di entità “giudicatrice” ha riconosciuto alla commissione di gara il ruolo di “aggiudicatrice”, vale a dire di organo che non si limita ad esprimere giudizi meramente valutativi, ma estende la propria discrezionalità tecnica sino alla espressione di una volontà parzialmente vincolante per la pubblica amministrazione[4].
E non mancano i riferimenti normativi che sembrano affidare alla commissione tali oneri, e sui quali gli indirizzi menzionati hanno fatto leva. Nell’ordinamento degli enti locali, ad esempio, l’art. 107 del D.Lgs. n. 267/00, nell’assegnare alla dirigenza la sola presidenza delle commissioni di gara, sembrerebbe deferire alle stesse il “governo” della gara stessa; l’art. 60 del DPR 97/03 (recante Regolamento concernente l’amministrazione e la contabilità degli enti pubblici di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70) dispone che “Alla scelta del contraente provvedono apposite commissioni nominate dall’organo competente ad autorizzare la spesa e sono composte in prevalenza da funzionari o tecnici appartenenti ai ruoli professionali dell’ente, integrate da esperti esterni qualora l’ente non disponesse di specifiche professionalità”, mentre alla aggiudicazione definitiva provvede l’amministrazione.
Con l’emanazione della legge quadro sui lavori pubblici ed il progressivo affermarsi del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (anche per le forniture ed i servizi), però, giurisprudenza e dottrina hanno avviato un radicale ripensamento circa il ruolo delle commissioni. Queste, in sostanza, secondo gli orientamenti più recenti, rimangono titolari della funzione tecnico valutativa mentre la funzione aggiudicatrice viene ricondotta interamente alla ”autorità che presiede la gara” (stazione appaltante) in quanto attività riconducibile alla sfera gestionale propria della dirigenza[5].
Pur disconoscendo alla commissione di gara il potere di stabilire ex novo criteri di valutazione, le viene attribuito un ruolo suppletivo-integrativo in tal senso. Laddove il bando o gli atti di gara non siano sufficientemente chiari o completi nel fissare i criteri, la commissione ben può introdurre specifiche applicative, range di punteggi, sub-criteri, ecc.
Tali orientamenti ritengono, inoltre, che i principi di par condicio , trasparenza, non discriminazione e tutela della concorrenza possano dirsi ampiamente soddisfatti sia dal fatto che il bando comunque debba recare una informazione esauriente (anche se non completa) circa gli elementi valutativi, sia dal fatto che la commissione debba comunque esplicitare gli i criteri o sub-criteri integrativi prima della apertura delle buste contenenti le offerte.

Se questi sono i principi – cui si richiama anche la pronuncia in commento – che hanno segnato i confini dei poteri delle commissioni di gara sino ad oggi, occorre sottolineare, però, che con l’emanazione del D.Lgs. n. 163/06 il tono delle norme di riferimento non è più lo stesso.

Tale decreto ha generalizzato ed esteso le innovazioni introdotte dalla legge quadro sui lavori pubblici a tutti gli appalti permettendo, così, all’ordinamento italiano di adeguarsi a quanto la giurisprudenza comunitaria, già da tempo, andava affermando.

Innanzitutto l’art. 84, rende obbligatoria la nomina della commissione (solo giudicatrice) quale organo interno e straordinario solo nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa[6]. Occorre evidenziare che nulla vieta all’amministrazione di nominare commissioni anche in altri casi (ad esempio nel caso di gare affidate col criterio del prezzo più basso) in virtù del fatto che tale aspetto della disciplina di gara attiene al profilo meramente organizzativo[7]. Ciò che potrebbe rilevare sul punto, casomai, è la questione circa la natura di organismi meramente consultivi e di supporto che, in assenza di discipline regionali di settore, nascono in virtù di disposizioni regolamentari interne o, addirittura, in virtù di provvedimenti amministrativi dirigenziali relativi alle singole procedure d’appalto.

L’art. 83, comma 4, poi, dispone che: “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

La stessa norma rimanda al regolamento attuativo l’individuazione delle metodologie per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta. Dal testo della ultima versione ad oggi disponibile dell’emanando regolamento al codice, risulta chiaro che è rimesso al ruolo della commissione solo l’attività di esame e valutazione dell’offerta applicando metodi multi-criterio e/o multi-obiettivo o formule algebriche che postulano come “dati” sia i criteri da valutare che la loro ponderazione relativa[8]. In altre parole si lascia alle commissioni solo il compito di applicare tali metodologie e attribuire i punteggi secondo “criteri motivazionali” da fissare prima di avviare l’esame delle offerte.

La novità non è di poco conto ed il fiorire di pronunce, sia del giudice amministrativo che dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, in questi ultimo periodo testimonia come la prassi sia ben lontana dall’aver assorbito tali innovazioni.

Anche parte della giurisprudenza, infatti, ha cominciato a comprendere che il cambiamento rispetto al passato è notevole. In relazione alla formulazione dell’art. 83 citato, il Consiglio di stato ha recentemente affermato che “questa disposizione, secondo l’interpretazione che si sta affermando nella sua prima applicazione giurisprudenziale, sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell’offerta da considerare ed all’attribuzione dei punteggi). Ben diversa, tuttavia, era la situazione in epoca anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. nr. 163 del 2006: infatti, anche dopo l’intervento della Corte di Giustizia UE (sez. II, 24 novembre 2005, C-331/04) che aveva fortemente limitato la discrezionalità delle Commissioni di gara in subiecta materia, era tutt’altro che da escludere in assoluto siffatta facoltà di integrazione del bando. In particolare, tale facoltà incontrava il limite dell’impossibilità di introdurre nuovi criteri di valutazione ovvero nuove modalità di computo dei punteggi, e più in generale il divieto di condotte discriminatorie o comunque idonee ad alterare il confronto tra i concorrenti in gara”[9].
Recentemente, anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha ricordato che già prima della emanazione del codice degli Appalti la giurisprudenza comunitaria si era pronunciata sui limiti dei poteri di cui dispone la commissione aggiudicatrice[10].
A tal proposito, in altra recente pronuncia, l’Autorità ribadisce il principio per cui “la commissione non può modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel bando di gara, o introdurre elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione, ovvero adottare criteri che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti. Infatti, tutti i criteri presi in considerazione ai fini dell’aggiudicazione devono essere espressamente menzionati nel bando di gara, affinché i concorrenti siano posti in grado di conoscere la loro esistenza e la loro portata, a garanzia del rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza”[11].
Sempre l’Autorità registra come la giurisprudenza comunitaria stia assumendo sul punto atteggiamenti sempre più rigorosi[12], tanto è vero che in un recentissimo parere si è pronunciata in favore della rigida applicazione delle regole in questione anche nei settori speciali
La giurisprudenza e l’Autorità, quindi, hanno percepito l’orientamento comunitario che, sempre più palesemente, tenta di ricondurre i poteri delle commissioni di gara ad attività di mera valutazione e accertamento del possesso degli elementi preventivamente resi noti dalla stazione appaltante negli atti di gara.
Se tali orientamenti possono definire il “presente” , nessuna delle pronunce citate, comunque, ha tenuto in considerazione gli ultimissimi orientamenti della Comunità Europea che, ad opera della Commissione ha mosso all’Italia precise censure proprio sul punto in argomento, attraverso un formale comunicazione di messa in mora datato 30 gennaio 2008 (C-2008 – 0108).
Nell’esaminare la compatibilità con l’ordinamento comunitario delle disposizioni di cui all’art. 83, comma 4 del Codice degli appalti, infatti, la Commissione Europea rileva che l’aver posticipato la specificazione dei “criteri motivazionali” ad un momento successivo alla formulazione e presentazione delle offerte da parte dei concorrenti, viola il principio di parità di trattamento fissato dal diritto comunitario.
Nella meccanica generale delle procedure di gara, del resto, il momento individuato per la nomina della commissione giudicatrice è sicuramente successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (norma giudicata a diretta tutela della parità di trattamento e quindi della tutela della concorrenza dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 401/2007).
Corollario naturale del combinato di tali regole con i principi affermanti dalla Commissione Europea è, pertanto, che la Commissione di gara non possa nemmeno fissare i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi i cui range (minimi e massimi), le cui articolazioni e specificazioni nonché i criteri di riferimento (nonché i relativi sub criteri) siano già fissati negli atti di gara.
Secondo la Commissione Europea, pertanto, la fissazione dei criteri motivazionali, vale a dire la selezione e graduazione dei singoli elementi esplicativi dei criteri e sub-criteri già fissati dal bando, non può non qualificarsi come attività additiva e non meramente esemplificativa ed applicativa della volontà della stazione appaltante manifestata negli atti di gara. In altre parole tale attività, sempre secondo la Commissione Europea, non esaurisce la sua portata alla sola funzionalità all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi – cui anche la giurisprudenza ha tentato di ricondurla – ma va oltre, introducendo inevitabilmente nuovi elementi di giudizio forieri di alterare il libero gioco della concorrenza.
Non potrà più succedere, ad esempio, che una commissione di gara, nell’ambito di un criterio quale la “professionalità desumibile dalla documentazione grafica, fotografica e descrittiva” , ulteriormente specificato nel disciplinare di gara in sottocriteri quali “le caratteristiche strutturali, le soluzioni tecniche adottate, il grado di rispondenza della capacità progettuale in relazione alle opere da progettare oggetto dell’appalto, i livelli di sicurezza, gli aspetti architettonici e di impatto ambientale” , possa graduarne l’importanza e, sulla base di tale motivata graduazione, decidere quale punteggio assegnare[13].
Non potrà, altresì, accadere che nell’attribuzione dei punteggi negli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la Commissione, ove il bando non disciplini in modo puntuale l’attribuzione dei punteggi ai concorrenti, debba, prima dell’esame dell’offerta economica, fissare con parametri oggettivi la specifica assegnazione dei punteggi, oppure debba chiarire, con idonea motivazione, le ragioni dell’attribuzione di ciascun punteggio entro i limiti (tra minimo e massimo) previsti dal disciplinare di gara prima dell’esame dell’offerta[14].
Si tenga presente, inoltre, che, de iure condendo, l’emanando terzo decreto correttivo al Codice (giunto alla seconda stesura proprio per considerare le censure che la Commissione Europea ha mosso all’Italia) prevede, all’art. 5, proprio la rivisitazione dell’art. 83 e la sostituzione dell’ultima parte della comma 4 con il seguente periodo: “Il bando fissa, altresì, in via generale, le modalità di motivazione cui si atterrà la commissione giudicatrice per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti nel bando stesso”.
Per concludere, quindi, la giurisprudenza (ma anche la prassi) non potrà che constatare che i traguardi raggiunti in questi ultimi mesi non costituiscono affatto un punto di arrivo, bensì un nuovo punto di partenza.
Occorre prendere atto, fin da subito, che alla commissione di gara residuano soltanto compiti di accertamento e valutazione tecnica. Tale organo, nello svolgimento di tali attività, non potrà fare altro che: esaminare le offerte tecniche ed economiche; prendere atto dei criteri valutativi (in tutte le loro articolazioni) formulati negli atti di gara; estrapolare dalle offerte tecniche quegli elementi del progetto (o della scheda tecnica, piano di lavoro ecc.) che la stazione appaltante indicherà quale oggetto di valutazione; prendere atto della graduazione e dell’ordine di importanza che gli atti di gara hanno prestabilito nonché delle altre “modalità di motivazione” che la SA avrà individuato; fare la propria scelta valutativa ed attribuire il punteggio (sempre nell’ambito dei range fissati dalla stazione appaltante).
Risulta evidente, dalle sintetiche considerazioni svolte, come dopo l’emanazione del codice degli appalti il ruolo della commissione di gara abbia subito notevoli trasformazioni rispetto al passato. Non si può non rilevare, però, che tale evoluzione è tuttora in corso ed il percorso per il totale adeguamento all’ordinamento comunitario è tutt’altro che compiuto.

______________________________________________

[1] Nello specifico: CdS Sez. VI, 22.03.2007 n. 1379; TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 13.3.2207 n. 95; CdS Sez. V 29.03.2006 n. 1590; TRGA Bolzano 12.2.2003 n. 48.
[2] CdS Sez. VI, 22.03.2007 n. 1379
[3] Ci si riferisce all’oramai sopito dibattito sulla valenza esterna o meno dell’aggiudicazione provvisoria, tradizionalmente pronunciata dalla Commissione di gara e ritenuta, da parte di giurisprudenza, oramai datata, autonomamente impugnabile rispetto alla aggiudicazione definitiva. Si veda sul punto M. Gatti, “Aggiudicazione provvisoria e definitiva: una distinzione attuale?”, in Rivista trimestrale degli Appalti, n. 2/2003, Maggioli, e su questa rivista, Faviere, Brevi note sul dibattito in materia di aggiudicazione provvisoria e definitiva, n. 3/2004. [4] “Nulla impedisce che a presiedere la gara sia deputato in veste autoritativa e con poteri aggiudicatori (commissione aggiudicatrice) un collegio coincidente con la stessa commissione di valutazione”, Cfr TAR Valle d’Aosta 6 maggio 1995 n. 53. Conforme CGA 6 settembre 2000 n. 413, TAR Lazio 17 maggio 2002, n. 4438. Per la dottrina P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, Maggioli, 2003, 548. [5] Si veda per tutte CdS., Sez. VI, 22 ottobre 2002 n. 5813. Si veda anche la nota sentenza della Corte di Giustizia Europea sez.II 24/11/2005 n. C331/04. che riconosce che “il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione:
– non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara;
– non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione;- non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confront
[7] Anche la giurisprudenza non disconosce tale possibilità. Si veda sul punto TAR Toscana sez.II 29/4/2008 n. 1391.
Non si può non ricordare che la riconduzione della disciplina delal presenza o della composizione della commissione al profilo organizzativo è il perno della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 84 da parte della Corte Costituzionale che afferma che “non è condivisibile la tesi secondo cui la normativa delegata – attinente alla composizione ed alle modalità di scelta dei componenti della Commissione giudicatrice – troverebbe fondamento nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. […] gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Da ciò deriva che non può essere esclusa la competenza legislativa regionale nella disciplina di tali aspetti.[8] Si noti che nella bozza di regolamento approvata dal Consiglio dei Ministri ed oggi all’esame della Corte dei Conti, si legge all’art. 294 (per forniture e servizi) che: “In caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i pesi o punteggi da assegnare ai criteri di valutazione, eventualmente articolati in sub-pesi o sub-punteggi, di cui all’articolo 83, commi 1 e 4, del codice ed indicati nel bando di gara, devono essere globalmente pari a cento. 2. In una o più sedute riservate, la commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule di cui all’allegato P”. Analoga disciplina si trova all’art. 120 per i lavori. [9] Altrettanto sibillina appare la posizione del di altro giudice che, in situazione del tutto analoga, afferma che “I criteri di valutazione devono essere previsti dal Bando e precisati dal Disciplinare, e la Commissione si limita – come è in suo potere – a graduare, in ordine di importanza, i singoli elementi che deve prendere in considerazione ai fini della valutazione. L’attività svolta dalla Commissione deve limitarsi alla determinazione dei “criteri motivazionali”, cioè una indicazione degli elementi – tra quelli contenuti nella documentazione che i concorrenti dovevano presentare – che essa valuta ai fini dell’attribuzione del punteggio, ricompreso tra il minimo ed il massimo prestabilito dal Bando […]”- TAR Friuli V. Giulia 12 maggio 2008, n. 266.
[10] Corte di Giustizia – Sezione II, Sentenza C-331/04 del 24/11/2005 (vedi nota sub 5), richiamata nel parere 20/3/2008 n. 90.
[11] Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 23/4/2008 n. 125. vedi conforme anche parere 27/11/2007, n. 119. [12] “L’art. 36, n. 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, che coordina le procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo coefficienti di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara”. Corte di Giustizia – Sezione I, Sentenza C-532/06 del 24/01/2008
[13] Cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia – sez. I – Sentenza 12 maggio 2008, n. 266.
[14] Cfr. T.A.R. Toscana, sez.II, sentenza 11/10/2007 n. 3194

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 6/5/2008 n.168 proviene da Giustamm.

Pres. H. Demattio; Est. T. Del Gaudio
M. S.p.A. (avv. B. Zozin) nel ricorso 246/2004, contro 1) PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (avv.ti M. Larcher, A. Roilo e P. Pignatta) 2) INTENDENZA SCOLASTICA IN LINGUA TEDESCA (n.c.) 3) ALDEBRA SPA (n.c.) e nel ricorso 5/2005 contro 1) PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, (avv.ti M. Larcher, A. Roilo e P. Pignatta) 2) INTENDENZA SCOLASTICA IN LINGUA TEDESCA (n.c.) 3) A. D. S. S.R.L (n.c.)

sui termini processuali per le impugnative soggette al rito speciale degli appalti e sull’an e il quantum della responsabilità risarcitoria da perdita di chances in gare pubbliche

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Motivi aggiunti – Art. 21, comma 1, L. 6 dicembre 1971 n. 1034 novellato – E’ mera facoltà – Ragioni.2. Processo amministrativo – Riti speciali – Dimidiazione dei termini – Proposizione ricorso per motivi aggiunti – Inapplicabilità – Ragioni.
3. Contratti della Pubblica Amministrazione – Gara – Poteri della stazione appaltante – Limiti.
4. Responsabilità della Pubblica Amministrazione – In tema di contratti della Pubblica Amministrazione – Danno da perdita di aggiudicazione – Impossibilità – Ragioni – Danno da perdita di chanche – Estremi.
5. Responsabilità della Pubblica Amministrazione – In tema di contratti della Pubblica Amministrazione – Danno da perdita di chanche – Quantificazione.

1. L’art. 21, comma 1, secondo periodo della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall’art. 1, comma 1, della L. 21 luglio 2000, n. 205, laddove dispone che tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti, ha inteso superare le precedenti oscillazioni giurisprudenziali in ordine alla possibilità di impugnare con motivi aggiunti i provvedimenti successivi a quello originariamente impugnato (1) ma non ha inteso configurare un vero e proprio onere di impugnativa mediante motivi aggiunti, anche perché un tanto risulterebbe ingiustamente limitativo delle esigenze di tutela giurisdizionale costituzionalmente garantite (art. 24 e 113 Cost.), risolvendosi in un aggravamento -anziché in una semplificazione- degli oneri processuali ricadenti sul ricorrente (2). L’art. 21, comma 1, citato va pertanto inteso nel senso che l’interessato ha la possibilità di scegliere, ove ne ricorrano i presupposti, tra il ricorso autonomo e la forma dei motivi aggiunti.

2. La dimidiazione dei termini processuali non si applica ai motivi aggiunti, così superando la singolare conseguenza che, altrimenti, nei settori c.d. “sensibili” si sarebbero venuti a creare due diversi regimi, atteso che si sarebbe dovuto applicare il termine ordinario per il ricorso autonomo ed il termine dimezzato per il ricorso per motivi aggiunti. (3)

3. In sede di esame delle domande di partecipazione alla gara, l’amministrazione può decidere, avvalendosi dei poteri di autotutela, di annullare le clausole del bando delle quali nel frattempo sia stata accertata l’illegittimità sia che la Commissione di valutazione tecnica, purché prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, possa stabilire dei sottocriteri di valutazione. Quanto sopra, evidentemente, purché vengano in ogni caso rispettati i principi della trasparenza, imparzialità e par condicio tra i concorrenti e purché non vengano assunti criteri che modifichino le prescrizioni del bando. (4)

4. In tema di procedura di evidenza pubblica, laddove non emerga alcuna certezza che la ricorrente, attraverso l’annullamento degli atti impugnati, avrebbe ottenuto quel bene della vita al quale aspirava (l’aggiudicazione) – la domanda di risarcimento fondata su questo titolo (mancata aggiudicazione) non può essere accolta. Essa può tuttavia essere accolta sotto il titolo minore di perdita della possibilità di conseguire il risultato utile invocato con l’annullamento dell’attività illegittima dell’Amministrazione (c.d. perdita di chance), non potendosi, in linea teorica ed astratta, neppure escludere la possibilità che la fornitura dei beni in argomento, in esito ad una gara corretta (o in sede di rinnovo della stessa), avrebbe potuto essere aggiudicata alla ricorrente.

5. Il danno da perdita di chanche, se non può essere provato nel suo preciso ammontare, va liquidato ai sensi dell’art. 1226 c.c., assumendo come parametro di valutazione, il danno complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguirla. Il risarcimento per equivalente della chance va pertanto quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile che sarebbe stato possibile conseguire in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara (5) (nella specie, il Collegio ha individuato un coefficiente di riduzione, tenuto conto che nella gara erano rimaste tre ditte offerenti, nella misura di 2/3 del 10% dell’importo offerto dalla ricorrente (art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F).

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(1) cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA 16 ottobre 1998, n. 1318.
Il Collegio osserva che quella in esame è una previsione normativa che, in aderenza al principio di economia processuale, è stata introdotta per superare ogni possibile preclusione o limitazione di origine giurisprudenziale all’impugnazione mediante motivi aggiunti.”
(2) cfr. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE QUINTA – Sentenza 22 febbraio 2003, n. 1464
(3) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 11 aprile 2006, n. 2014; SEZIONE QUINTA – Sentenza 8 agosto 2005, n. 4207 e 6 marzo 2006, n. 1068
(4) cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 26 gennaio 2001, n. 264.
(5) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 18 dicembre 2001 n. 6281. (A. Fac.)

N. 168/2007 Reg. Sent.

N. 246/2004 Reg. Ric.

N. mag-05 Reg. Ric.

sentenza
depositata
l’8.5.2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

costituito dai magistrati:


Hugo DEMATTIO #NOME?
Luigi MOSNA – ConsigliereTerenzio DEL GAUDIO #NOME?
Margit FALK EBNER – Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi iscritti al n. 246 del registro ricorsi 2004 e al n. 5 del registro ricorsi 2005

presentati da
M. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore Norbert Klotz, rappresentata e difesa dall’avv. Burkard Zozin, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, Corso Italia, 23, giusto mandato speciale a margine del ricorsi, – ricorrente –

Contro

nel ricorso 246/2004:

1) PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 3481 del 25.09.2000 rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Larcher, Alexandra Roilo e Patrizia Pignatta, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi, n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente –

nel ricorso 5/2005:
1) PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 del 20.12.2004 rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Larcher, Alexandra Roilo e Patrizia Pignatta, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi, n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente

per l’annullamento
R.G. n. 246/2004:
del bando di gara per il ricorso alla procedura aperta del pubblico incanto a livello UE, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. S 152 il 08.08.2004, per l’acquisto di hardware di sistema per il funzionamento didattico nelle scuole tedesche della Provincia Autonoma di Bolzano e del relativo capitolato d’oneri.
R.G. n. 5/2005:
1) dell’aggiudicazione del lotto I di cui al bando di gara per il ricorso alla procedura aperta del pubblico incanto a livello UE, per l’acquisto di hardware e software di sistema per il funzionamento didattico nelle scuole tedesche della Provincia Autonoma di Bolzano, denominato “PCSCUOLA 0172004”, effettuata con provvedimento dell’autorità di gara del 27.10.2004;
2) della nota della Provincia Autonoma di Bolzano del 27.10.2004 di comunicazione di aggiudicazione definitiva del lotto I dell’appalto “PCSCUOLA 01/2004”;
3) dei verbali dell’autorità di gara del 23.09.04 e 27.10.2004, e dei verbali della Commissione Tecnica di valutazione delle offerte, per quanto al lotto I dell’appalto;

Visto il ricorso n. 246/2004, notificato il 06.10.2004 e depositato presso la segreteria il 12.10.2006 con i relativi allegati;
Visto il ricorso n. 5/2005, notificato il 27.12.2004 e depositato presso la segreteria il 05.01.2005 con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano dd. 02.12.2004 per il ricorso 246/2004 rispettivamente dd. 10.01.2004 per il ricorso 5/2005;
Vista l’istanza cautelare nel ricorso n. 5/2005 per la camera di consiglio dell’11.01.2005 la cui decisione è stata rinviata all’udienza di merito;
Viste le memorie prodotte;
Visti tutti gli atti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 28.02.2007 il consigliere Terenzio Del Gaudio ed ivi sentito l’avv. B. Zozin per la ricorrente e l’avv. M. Larcher per la Provincia Autonoma di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso R.G. n. 246/04 notificato in data 6.10.2004 e con il ricorso R.G. n. 5/05 notificato in data 27.12.2004 vengono impugnati i provvedimenti rispettivamente in epigrafe per i motivi di cui in seguito.
Si premette che, con bando di gara d’appalto pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. S 152 in data 8.8.2004, la Provincia autonoma di Bolzano- Intendenza scolastica in lingua tedesca indiceva un pubblico incanto per l’acquisto di hardware e software di sistema per il funzionamento didattico nelle scuole tedesche della Provincia di Bolzano consistenti in 500 personal computer (lotto I) e 100 notebook (lotto II) per un importo complessivo di Euro 770.000 oltre IVA.
La Mitas S.p.a. presentava domanda di partecipazione alla gara per il lotto I.
Atteso che l’appendice A) del capitolato d’oneri del suddetto appalto prevedeva il requisito minimo che il produttore del prodotto offerto doveva aver venduto nell’anno 2002 almeno 1.000.000 di computer, la MITAS S.p.a., reputando tale clausola immediatamente lesiva perché preclusiva alla partecipazione alla gara, impugnava il bando di gara con ricorso R.G. n. 246/04.
Invece, contrariamente a quanto ritenuto, la Mitas S.p.a. veniva regolarmente ammessa alla gara, cui partecipavano anche la Aldebra S.p.a. e la ACS Data System S.r.l.
Tuttavia, la Commissione tecnica di valutazione teneva conto del suddetto requisito minimo nell’ambito della valutazione tecnica.
Al termine delle operazioni di gara, l’appalto per il lotto I veniva aggiudicato alla ACS Data Systems S.r.l. che aveva riportato un punteggio complessivo di 93 punti (42,00 per la valutazione tecnica e 51,00 per il prezzo) mentre la Mitas S.p.a. si posizionava al 3° posto con un punteggio di 64,78 punti (19,50 per la valutazione tecnica e 45,28 per il prezzo).
La Aldebra si posizionava al 2° posto con il punteggio di 78,59 punti (32,80 per la valutazione tecnica e 45,79 per il prezzo)
Con ricorso R.G. n. 5/05 la Mitas S.p.a. impugnava l’aggiudicazione del lotto I nonché i verbali dell’autorità di gara del 23.9.2004 e 27.10.2004 ed i verbali della Commissione tecnica di valutazione delle offerte.
A sostegno del ricorso R.G. n. 246/04 viene dedotto il seguente articolato motivo di impugnazione:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del D.lgs. 24.7.1992, n. 358, della direttiva CEE 14.6.1993, n. 93/36/CEE, dell’art. 100 del Trattato CEE, dell’art. 1 L. 11.2.1994, n. 109, della L.P. 17.6.1998, n. 6, dell’art. 97 della Costituzione.

A sostegno del ricorso R.G. n. 5/05 vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:
1. Violazione della direttiva 93/36/CEE; violazione del D. lgs. 24.7.1992, n. 358; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione della lex specialis ed in particolare dell’art. 10 del Capitolato d’oneri allegato al bando di gara d’appalto per l’applicazione all’offerta della Mitas S.p.a. di un criterio di valutazione non previsto; eccesso di potere per sviamento nell’attribuzione dei punteggi; difetto di motivazione;

2. Violazione della direttiva 93/36/CEE; violazione del D. lgs. 24.7.1992, n. 358; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione della lex specialis ed in particolare dell’art. 10 del Capitolato d’oneri allegato al bando di gara d’appalto per suddivisione arbitraria dei punti previsti per i tre criteri di valutazione a nuovi sottocriteri; violazione di legge per mancanza di motivazione;

3. Violazione di legge; eccesso di potere per sviamento nell’attribuzione dei punteggi e per violazione del capitolato di gara; difetto di motivazione.

La ricorrente, inoltre, chiede il risarcimento dei danni per mancata aggiudicazione nell’importo corrispondente al 10% della propria offerta e, cioè, di Euro (10% di 535.000) 53.500,00 oltre IVA.
Con comparse dd. 02.12.2004 per il ricorso 246/2004 e dd. 10.01.2004 per il ricorso 5/2005, si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano che, anche con successive memorie difensive, ha chiesto rispettivamente:
•la pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso R.G. n. 246/04 e, comunque, il rigetto dello stesso, siccome infondato;
•la pronuncia di improcedibilità del ricorso R.G. n. 5/05 perché non proposto con motivi aggiunti sub R.G. n. 246/04 nonché di inammissibilità per tardività e, comunque, il rigetto del ricorso siccome infondato.
Nella camera di consiglio dell’11.1.2005, su richiesta delle parti, la trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente sub R.G. n. 5/05 è stata rinviata all’udienza di merito.
Alla pubblica udienza del 28.2.2007 -nel corso della quale la difesa della Provincia ha dimesso la nota d’udienza dd. 28.2.2007 sub R.G. n. 5/05, alla cui produzione si è opposta, eccependone la tardività, parte ricorrente- entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
In data 19.3.2007 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 23bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modifiche.

DIRITTO

Stante la chiara connessione soggettiva ed oggettiva va disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe.
Inoltre, va dato atto della tardività della nota d’udienza della Provincia dd. 28.2.2007 sub R.G. n. 5/05.
Viene ora in esame l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dalla difesa della Provincia in riferimento al ricorso R.G. n. 246/04.
L’eccezione è fondata, come di seguito precisato.
La Mitas S.p.a., nonostante l’impugnata “clausola escludente” contenuta nel bando di gara, è stata ammessa, dalla stessa autorità di gara, a partecipare all’intera procedura concorsuale di cui è causa, classificandosi al terzo posto.
Di conseguenza, è venuto meno l’interesse della ricorrente a coltivare l’impugnazione del bando di gara, atteso che, di fatto, la c.d “clausola escludente” non ha esplicato alcun effetto ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara.
Pertanto, il ricorso R.G. n. 246/04 va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Viene ora in esame il ricorso R.G. n. 5/05.
Il ricorso è fondato.
Eccepisce in via pregiudiziale la difesa della Provincia che poiché i provvedimenti impugnati con il ricorso R.G. n. 5/05 sono stati adottati in pendenza del ricorso R.G. n. 246/04, la ricorrente, trattandosi di provvedimenti adottati in pendenza di ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso stesso, avrebbe dovuto impugnare gli stessi mediante motivi aggiunti, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e non, come invece avvenuto, con autonomo ricorso R.G. n. 5/05.
Inoltre, aggiunge ancora la Provincia, poiché in materia di appalti di forniture pubbliche i termini processuali sono soggetti alla dimidiazione di cui all’art. 23bis della L. n. 1034/1971, la ricorrente avrebbe dovuto notificare i motivi aggiunti entro il termine di trenta giorni dalla nota dd. 27.10.2004; nota con la quale la Provincia ha dato comunicazione all’interessata dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto.
Le eccezioni non hanno pregio.
L’art. 21, comma 1, secondo periodo della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall’art. 1, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205 dispone che “tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”.
La giurisprudenza ha affermato che detta disposizione ha inteso superare le precedenti oscillazioni giurisprudenziali in ordine alla possibilità di impugnare con motivi aggiunti i provvedimenti successivi a quello originariamente impugnato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 ottobre 1998, n. 1318).
Si tratta, pertanto, di una previsione normativa che, in aderenza al principio di economia processuale, è stata introdotta per superare ogni possibile preclusione o limitazione di origine giurisprudenziale all’impugnazione mediante motivi aggiunti.
Non è pertanto condivisibile l’interpretazione prospettata dall’amministrazione resistente in base alla quale la norma in questione verrebbe a configurare un vero e proprio onere di impugnativa mediante motivi aggiunti, anche perché un tanto risulterebbe ingiustamente limitativo delle esigenze di tutela giurisdizionale costituzionalmente garantite (art. 24 e 113 Cost.), risolvendosi in un aggravamento -anziché in una semplificazione- degli oneri processuali ricadenti sul ricorrente (cfr. T.A.R. Campania, sez. V, 22.2.2003, n. 1464).
L’art. 21, comma 1, citato va pertanto inteso nel senso che l’interessato ha la possibilità di scegliere, ove ne ricorrano i presupposti, tra il ricorso autonomo e la forma dei motivi aggiunti (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 6.3.2006, n. 1068 e 6.7.2002, n. 3717).
Per quanto attiene alla dimidiazione dei termini processuali nei settori c.d. “sensibili” (qual è il caso di specie), l’art. 23bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, esclude espressamente da tale previsione il termine previsto per la proposizione del ricorso.
Peraltro, va evidenziato che, dopo un iniziale pronunciamento giurisprudenziale che riteneva tassativa la previsione di cui al citato art. 23bis, comma 2, della L. n. 1034/1971 (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3717/2002) -sicché l’unica eccezione alla dimidiazione riguardava la proposizione del ricorso principale e non anche dei motivi aggiunti- la giurisprudenza si è successivamente orientata ad affermare che la dimidiazione dei termini processuali non si applica ai motivi aggiunti, così superando la singolare conseguenza che, altrimenti, nei settori c.d. “sensibili” si sarebbero venuti a creare due diversi regimi, atteso che si sarebbe dovuto applicare il termine ordinario per il ricorso autonomo ed il termine dimezzato per il ricorso per motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11.04.2006, n. 2014; sez. V, 8.8.2005, n. 4207 e 6.3.2006, n. 1068).
Conseguentemente, non si pone in dubbio che il ricorso R.G. n. 5/05 è stato notificato in termini.
Venendo ora al merito del ricorso R.G. n. 5/05, occorre premettere che ai sensi dell’art. 10 “criteri e procedura dell’aggiudicazione” del Capitolato d’oneri, “l’aggiudicazione verrà disposta in base alla valutazione secondo i seguenti criteri: A) prezzo, 51 punti; B) caratteristiche del prodotto, caratteristiche tecniche, qualità, carattere funzionale, costi di utilizzo, 29 punti; C) valutazione del fornitore, servizi, assistenza tecnica, 20 punti”.
Come risulta dal relativo verbale, la Commissione di valutazione tecnica, nella seduta del 21.9.2004, ha stabilito dei sottocriteri di valutazione, attribuendo a ciascuno di essi il relativo punteggio.
In particolare, il criterio B) è stato suddiviso nei seguenti sottocriteri: •technische Leistungen 7 Punkte; •Gesamtkonzept (Management des Gerätes, Entwicklung des Gerätes, Abstimmung, Beständigkeit der Produktion, Zertifizierungen, Driver im Internet, Bedienungsanleitungen im Internet, Handbücher, “die 1.000.000 verkaufte Geräte im Jahr wird für die Qualität und das Gesamtkonzept berücksichtigt”) 14 Punkte; •Ergonomie, Geräusch, Bedienbarkeit, Grafik (Auflösungen, Farben, Kontrast usw.) 6 Punkte; •Betriebskosten und Umwelt 2 Punkte.
Orbene, va osservato che, in base alla specifica previsione dell’appendice A) del Capitolato d’oneri, la clausola che “il produttore deve aver venduto nell’anno 2002 almeno 1.000.000 di computer (server, pc, notebook)” è ricompresa, in realtà, fra i “requisiti minimi” di partecipazione alla gara per il lotto I.
Ebbene, per quanto nella domanda di partecipazione alla gara la Mitas S.p.a. abbia dichiarato di aver venduto 25.000 computer e nonostante che, come pacifico in giurisprudenza, le regole procedimentali stabilite nel bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della pubblica amministrazione vincolino rigidamente l’operato dell’amministrazione stessa, nel senso che essa deve limitarsi alla loro applicazione senza che residui in capo all’organo competente alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione e nella loro attuazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5.4.2005, n. 1519; sez. VI, 21.2.2005, n. 624), la suddetta ditta è stata ugualmente ammessa alla gara.
Dal “verbale del pubblico incanto” della seduta del 27.10.2004, risulta che “il presidente dichiara che la ditta Mitas, Bolzano non è stata esclusa dalla partecipazione al bando pubblico in quanto la richiesta dei 1.000.000 computer venduti nell’anno 2002 non è espressamente previsto dal bando come motivo di esclusione. La Commissione di valutazione tecnica ha però tenuto conto di questo aspetto nella valutazione tecnica in quanto la ditta Mitas non ha raggiunto detto numero”.
In sostanza, l’autorità di gara non ha adottato alcun formale provvedimento in autotutela per l’annullamento della c.d. “clausola escludente” ed ha disapplicato la lex specialis.
Inoltre, il suddetto “requisito minimo” -di cui alla “clausola escludente”- è stato adottato dalla Commissione di valutazione tecnica, nella seduta del 21.9.2004, quale elemento di valutazione nell’ambito del sottocriterio “Gesamtkonzept”.
Va precisato che la disapplicazione della lex specialis da parte dell’autorità di gara e la mancata esclusione della Mitas S.p.a. dalla gara stessa non sono state oggetto di impugnazione alcuna, (le controinteressate non si sono costituite in giudizio).
Un tanto premesso, va osservato che, in via di massima, la giurisprudenza ammette sia che, in sede di esame delle domande di partecipazione alla gara, l’amministrazione possa decidere, avvalendosi dei poteri di autotutela, di annullare le clausole del bando delle quali nel frattempo sia stata accertata l’illegittimità sia che la Commissione di valutazione tecnica, purché prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, possa stabilire dei sottocriteri di valutazione.
Quanto sopra, evidentemente, purché vengano in ogni caso rispettati i principi della trasparenza, imparzialità e par condicio tra i concorrenti e purché non vengano assunti criteri che modifichino le prescrizioni del bando (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26.1.2001, n. 264).
Nel caso di specie, l’aver disapplicato il bando di gara e l’aver tramutato un “requisito minimo” di partecipazione in un criterio di valutazione per il quale, per di più, non risulta chiaro il metodo seguito dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei relativi punteggi, porta a ravvisare una modifica delle prescrizioni del bando di gara.
In particolare, poi, non risulta che siano stati predeterminati i criteri di valutazione ai quali la Commissione tecnica avrebbe dovuto attenersi nell’attribuzione o decurtazione del punteggio in riferimento al “Gesamtkonzept” né è rilevabile se, oltre alla decurtazione di un non quantificato punteggio nei confronti della ricorrente, siano stati anche assegnati dei punti alla ACS Data System ed alla Aldebra che hanno rispettivamente dichiarato di aver venduto, nell’anno 2002, 21.828.000 computer la prima e 2.748.400 computer la seconda.
Di conseguenza, non è certa la posizione che la ricorrente avrebbe potuto assumere in graduatoria qualora non fosse stato introdotto il suddetto sottocriterio -in realtà configurante, ai sensi della lex specialis– un “requisito minimo”- né, comunque, se la conseguita posizione di terza classificata sia dovuta all’attribuzione di punti in aumento alle controinteressate, in quanto in possesso del suddetto requisito.
Dal verbale di valutazione della Commissione tecnica nella seduta del 28.9.2004 risulta soltanto che “Mitas – Modell Einstein. Aufgrund der Erklärung stellt die Bewertungskommission fest, dass die Firma Mitas die Mindestanforderung von 1.000.000 im Jahr 2002 verkauften Geräten nicht eingehalten wird. Dieser Tatsache wird bei der Bewertung des Gesamtkonzeptes Rechnung getragen” (cfr. doc. n. 1 Provincia).
L’unica certezza è che, a fronte di un punteggio massimo di 14 punti stabilito nella seduta del 21.9.2004, alla ricorrente è stato attribuito 1 punto, mentre alla ACS Data System sono stati attribuiti 13 punti ed alla Aldebra 8 punti.
Un tanto, evidentemente, in violazione al principio di trasparenza che dovrebbe caratterizzare le procedure relative alle gare pubbliche.
Appaiono pertanto fondate le censure di eccesso di potere per sviamento nell’attribuzione dei punteggi nonché di difetto di motivazione dedotte dalla ricorrente, non essendo peraltro possibile ricostruire il ragionamento logico seguito dalla Commissione tecnica per l’attribuzione dei punteggi alle ditte concorrenti in riferimento al “Gesamtkonzept”.
Non appare, invece, convincente la lamentela della ricorrente secondo la quale, avendo l’aggiudicataria ACS Data Systems S.r.l. offerto, quale involucro del computer, un cabinet del tipo “minitower” anziché “microtower” come richiesto dall’allegato A) del Capitolato d’appalto, la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Deduce a tal proposito la ricorrente che il cabinet di tipo “microtower” ha misure ridotte rispetto al “minitower” atteso che il primo (offerto dalla Mitas S.p.a.) misura 180 mm. x 390 mm. x 355 mm. mentre il secondo (offerto dall’aggiudicataria) misura 168 mm. x 45,2 mm. x 448 mm.
Orbene, seppur vero che nel caso specifico la previsione potrebbe prestarsi a perplessità interpretative e, cioè, se il requisito minimo debba, in realtà, essere ritenuto un requisito massimo, va osservato che, come dedotto dalla Provincia, il Capitolato d’oneri prescrive per il cabinet il “requisito minimo” di “microtower”, senza indicarne le dimensioni e che, inoltre, il bando di gara non specifica dove tale prodotto debba essere posizionato, sicché non viene in alcun modo in evidenza alcuna condizione riferita alla compatibilità delle dimensioni del prodotto offerto con il posizionamento previsto per lo stesso.
Deve pertanto concludersi che, in mancanza di ulteriori specifiche nel Capitolato d’oneri, non appare irregolare l’offerta di un prodotto espandibile.
Da ultimo, viene, in esame la domanda di risarcimento danni per mancata aggiudicazione dell’appalto.
La ricorrente quantifica il danno nella misura almeno del 10% dell’importo della propria offerta e, cioè, in Euro 53.500,00 (10% di 535.000) oltre IVA.
La domanda è fondata solo in parte.
Questo Tribunale ha già avuto modo di esprimersi su richieste di risarcimento del danno scaturenti dalla mancata aggiudicazione dei lavori rispettivamente dalla perdita di chance a seguito dell’attività illegittima della stazione appaltante (cfr. ex multis, sent. n. 176 del 16.7.2001, n. 382 del 20.12.2001 e n. 48 del 12.2.2003).
Nel caso di specie -atteso che negli appalti pubblici il risarcimento in forma specifica presuppone la possibilità di rinnovo della gara e considerato che la possibilità pratica di rinnovo della gara sussiste quando l’appalto non abbia già avuto integrale esecuzione, o non sia ad uno stadio talmente avanzato che la indizione di nuova gara si tradurrebbe in un costo eccessivo per la stazione appaltante- non resta che disporre il risarcimento del danno richiesto dalla ricorrente, ai sensi dell’articolo 35 del decreto legislativo n. 80 del 31 marzo 1998, come modificato dall’articolo 7 della legge n. 205 del 21 luglio 2000.
Un accoglimento totale per la dedotta causa petendi nella misura richiesta non in via equitativa, presupporrebbe la certezza che, se l’Amministrazione non fosse incorsa nell’illegittimità con successo censurata dalla ricorrente, l’appalto avrebbe dovuto essere necessariamente aggiudicato ad essa.
Tale certezza nel caso di specie non può essere acquisita da questo Collegio. Tuttavia, il comportamento dell’autorità di gara, ed in particolar modo della Commissione tecnica, fa sorgere perplessità per quanto attiene alla collocazione in graduatoria della ricorrente a causa dell’assegnazione del punteggio relativo alla valutazione del “Gesamtkonzept”, non sussistendo, in concreto, la possibilità di stabilire e verificare il metro di valutazione seguito dall’amministrazione nell’operare la decurtazione ovvero l’attribuzione dei punteggi in riferimento al suddetto sottocriterio.
Non è neanche nota l’entità della decurtazione di punteggio subita dalla ricorrente né se, ed eventualmente in che misura, siano stati attribuiti dei punti alle altre due concorrenti.
Orbene, non essendovi certezza alcuna che la ricorrente, attraverso l’annullamento degli atti impugnati, avrebbe ottenuto quel bene della vita al quale aspirava (l’aggiudicazione) – la domanda di risarcimento fondata su questo titolo (mancata aggiudicazione) non può essere accolta.
Essa può tuttavia essere accolta sotto il titolo minore (risp. diverso) di perdita della possibilità di conseguire il risultato utile invocato con l’annullamento dell’attività illegittima dell’Amministrazione (c.d. perdita di chance), non potendosi, in linea teorica ed astratta, neppure escludere la possibilità che la fornitura dei beni in argomento, in esito ad una gara corretta (o in sede di rinnovo della stessa), avrebbe potuto essere aggiudicata alla ricorrente.
La risarcibilità del danno a questo titolo è generalmente ammessa dalla giurisprudenza (vedasi Cass., Sez. lav., 2.12.1996 n. 10748), in presenza dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c., id est la condotta colposa dell’Amministrazione ed il nesso causale tra questa ed il danno.
Un valido nesso in questo senso non appare contestabile e la colpositá della condotta è ravvisabile nella violazione delle regole di imparzialità e correttezza e di buona amministrazione, alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi (Cons. Stato, sez.. V, 1.3.2003 n. 1133).
Il danno, che non può essere provato nel suo preciso ammontare, va liquidato ai sensi dell’art. 1226 c.c., assumendo, come parametro di valutazione, il danno complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguirla.
Il risarcimento per equivalente della chance va pertanto quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile che sarebbe stato possibile conseguire in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara (Cons. Stato, sez. VI, n. 6281 del 18.12.2001).
Ritiene il Collegio che tale coefficiente di riduzione, tenuto conto che sono rimaste in gara tre ditte offerenti, vada equitativamente stabilito nella misura di 2/3 del 10% dell’importo offerto dalla ricorrente (art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F).
Pertanto, ai sensi dell’articolo 7, comma 2 della legge n. 205/2000, va ordinato all’Amministrazione di proporre alla ricorrente, a titolo di risarcimento danni, il pagamento di 1/3 di una somma da determinarsi tenendo conto di una percentuale di utile presunto pari al 10% dell’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente stessa, oltre IVA.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma per la Provincia Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, dichiara improcedibile il ricorso R.G. n. 264/04. Accoglie il ricorso R.G. n. 5/05 e, conseguentemente, annulla i provvedimenti ivi impugnati.
Condanna la Provincia Autonoma di Bolzano al risarcimento dei danni per equivalente in favore della ricorrente, come da motivazione.
In conformità all’art. 7, comma 2 della L. n. 205 del 21.7.2000 la Provincia Autonoma di Bolzano dovrà proporre a favore della ricorrente, entro il termine di gg. 60 (sessanta) dalla comunicazione dell’avvenuto deposito della motivazione della sentenza, il pagamento di una somma da determinarsi secondo i criteri stabiliti in motivazione.
In caso di mancato accordo, resta salvo il ricorso ex art. 27, comma 1, n. 4 del T.U. approvato con R.D. 26.6.1924, n. 1054.
Condanna la Provincia Autonoma di Bolzano alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che si liquidano in Euro 6.000,00 (seimila/00) più IVA e CAP come per legge.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 28.02.2007.

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