Pres. Adamo /Est. Cocomile

1. Accordi -art. 8-quinquies del decreto legislativo n. 502/1992 – sanità  privata – clausola di rinuncia – diritto di difesa -art. 24 Cost. 

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 18/12/2019 n.1678 proviene da Giustamm.

F. Frattini Pres., M. Vetri Est. PARTI: (XX rapp. avv.to A. Profili c. Min. Interno rapp. Avv.ra Stato)

La distinzione tra testimone di giustizia e collaboratore di giustizia.

1.- Criminalità  – testimone di giustizia – collaboratore di giustizia – differenze – estraneità  e terzietà  del testimone rispetto alle vicende oggetto di propalazione – tale.

La distinzione tra testimone di giustizia e collaboratore di giustizia va ricercata nella posizione di estraneità  e di terzietà  del primo rispetto alle vicende oggetto di propalazione.

Pubblicato il 13/03/2019

N. 01678/2019REG.PROV.COLL.

N. 08610/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8610 del 2018, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avvocato Armando Profili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Palumbo, n. 26;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza n. -OMISSIS- del -OMISSIS del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, resa tra le parti, concernente la deliberazione adottata dalla Commissione Centrale ai sensi dell’art. 10 della l. n. 82 del 1991 del -OMISSIS- e notificata il -OMISSIS-, con la quale è stato disposto il programma speciale di protezione in favore del ricorrente e dei suoi familiari della durata di ventiquattro mesi e il trasferimento in località  cd protetta, nonchè di tutti gli atti istruttori, prodromici e connessi.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2019 il Consigliere Massimiliano Noccelli e udito, per l’odierno appellante -OMISSIS-, l’Avvocato Armando Profili e per il Ministero dell’Interno l’Avvocato dello Stato Ilia Massarelli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. -OMISSIS- ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, il provvedimento del -OMISSIS- con il quale gli è stato attribuito dalla Commissione centrale ex art. 10 della l. n. 82 del 1991 lo status di collaboratore di giustizia anzichè quello di testimone di giustizia.

1.1. L’odierno appellante, il quale ha reso importanti dichiarazioni accusatorie, omissis che hanno condotto alla condanna di pericolosi esponenti del clan omissis ha contestato tale qualificazione di collaboratore di giustizia sotto diversi profili, denunciandone l’illegittimità  per violazione di legge ed eccesso di potere, e ha chiesto all’adito Tribunale l’annullamento di tale provvedimento.

1.2. Si è costituito nel primo grado del giudizio il Ministero dell’Interno per resistere al ricorso, di cui ha chiesto la reiezione.

1.3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. -OMISSIS- del -OMISSIS- ha respinto il ricorso.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’interessato e ne ha chiesto la riforma.

2.1. Si è costituito il Ministero dell’Interno per resistere all’appello, di cui ha chiesto la reiezione.

2.2. Nell’udienza pubblica del 7 marzo 2019 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello di -OMISSIS- merita accoglimento.

4. Il primo giudice ha ritenuto legittima la qualificazione dell’odierno appellante quale collaboratore di giustizia perchè ha ritenuto che, per la sussistenza di fatti penalmente rilevanti che lo hanno direttamente coinvolto, la Direzione Nazionale Antimafia e la Direzione Distrettuale Antimafia di omissis avrebbero correttamente valutato – così si legge espressamente nella sentenza impugnata – «la sussistenza di una contiguità  non occasionale del ricorrente rispetto all’ambiente criminale rispetto al quale lo stesso ricorrente ha reso dichiarazioni».

4.1. Si tratta, perà², di una motivazione che non spiega in nessun modo su quali fatti si fondi tale affermata contiguità  non occasionale rispetto al contesto camorristico.

4.2. Scendendo nel concreto, tuttavia, ci si avvede che tali fatti concernerebbero la detenzione di armi per lungo tempo nella propria -OMISSIS-, da parte dell’odierno appellante, sotto la pesantissima minaccia dei locali clan camorristici -OMISSIS- e -OMISSIS-, che giù  da tempo lo aveva fatto oggetto di intimidazione e di vessazione, con ripetuti episodi, tra l’altro, di usura ed estorsione, ai quali è seguita la condanna di detti esponenti proprio sulla base delle dichiarazioni rese da -OMISSIS-.

4.3. E’ stato lo stesso appellante a rilasciare, anche in merito alla detenzione delle armi sotto minaccia dei clan, dichiarazioni autoaccusatorie che, non avendo trovato riscontri precisi, sono state archiviate, su richiesta del p.m., seppure con provvedimento del giudice per le indagini preliminari successivo all’emissione del provvedimento in questa sede impugnato.

4.4. Sta di fatto che, al di là  della successiva archiviazione, giù  dal tenore delle stesse circostanze autoaccusatorie, quali spontaneamente narrate all’autorità  giudiziaria dall’odierno appellante, emergeva con ogni evidenza, e ragionevolezza, come egli fosse sotto minaccia e scacco della criminalità  organizzata spadroneggiante sul territorio, alle cui prepotenze si è infine ribellato rilasciando dichiarazioni decisive per la condanna dei suoi pericolosi esponenti, autori di violenze ripetute e di efferati omicidi, e che egli non poteva ritenersi contiguo, nemmeno occasionalmente, ai potenti, minacciosi, onnipresenti clan camorristici.

4.5. La distinzione tra testimone di giustizia e collaboratore di giustizia, per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, sta infatti nella posizione di estraneità  e di terzietà  del primo rispetto alle vicende, oggetto di propalazione (Cons. St., sez. III, 29 gennaio 2018, n. 610), e ciù² implica una (ulteriore) valutazione sulla effettiva estraneità  del testimone al contesto criminale, come la stessa Commissione centrale ha stabilito in via generale con la propria determinazione, in data 30 luglio 2009, nella quale ha dettato i criterà® di massima per il riconoscimento (Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2016, n. 218).

4.6. La affermata contiguità  non occasionale di -OMISSIS- al sodalizio criminale avrebbe dovuto trovare riscontro non giù  nelle sue semplici e spontanee dichiarazioni autoaccusatorie rese all’autorità  giudiziaria, dalle quali trapela, al contrario, la pesante intimidazione subita da soggetti di notoria caratura delinquenziale, ma da elementi ulteriori che lasciassero ragionevolmente apprezzare la sua consapevole e non episodica vicinanza al clan -OMISSIS- o ad altre associazioni omissis operanti nel territorio di -OMISSIS- e la volontaria, libera, scelta di aderire ai loro programmi o propositi criminosi.

4.7. Di tali elementi del tutto invece assenti, al punto tale che in sede penale la posizione dell’odierno appellante è stata, seppur successivamente, archiviata, non vi è traccia nel provvedimento della Commissione centrale e nella motivazione della sentenza impugnata, che merita pertanto riforma.

4.8. Sarebbe del resto paradossale, e segno di un’intima contraddizione in seno all’ordinamento, che proprio la vittima delle intimidazioni mafiose, subite in un contesto di pesantissima vessazione, fisica e psicologia, e di altissimo rischio per sì© e i suoi cari, debba scontare, in sede amministrativa, il “prezzo” di tali violenze con la qualificazione di mero collaboratore di giustizia, che presuppone una volontaria contiguità  ad un mondo criminale al quale, invece, ha mostrato di ribellarsi mettendo a rischio l’incolumità  propria e dei propri familiari.

5. Di qui l’illegittimità  del provvedimento della Commissione centrale qui impugnato che, in riforma della sentenza impugnata, deve essere annullato per violazione dell’art. 16-bis della l. n. 82 del 1991 ed eccesso di potere, quantomeno sotto il profilo di una falsa rappresentazione dei fatti e/o di una irragionevolezza manifesta nella loro valutazione, posta a base della erronea qualificazione dell’odierno appellante quale collaboratore di giustizia.

5.1. Nè può sostenersi, come afferma l’Avvocatura Generale dello Stato nella memoria depositata il -OMISSIS- 2019, che l’odierno appellante non abbia un interesse, quantomeno morale, a vedere accertata la propria estraneità  rispetto al contesto criminale, nei cui confronti ha reso dichiarazioni accusatorie, con tutti gli effetti di legge che conseguono dalla posizione di testimone di giustizia anzichè rispetto a quella di collaboratore di giustizia.

6. Le spese del doppio grado del giudizio, considerata l’eccezionalità  della situazione qui esaminata, possono essere interamente compensate tra le parti.

6.1. Il Ministero dell’Interno, soccombente comunque sul piano sostanziale, deve essere condannato a rimborsare in favore dell’odierno appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del suo gravame in primo e in secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da -OMISSIS-, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento emesso il -OMISSIS- dalla Commissione centrale ex art. 10 della l. n. 82 del 1991 nei suoi confronti.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Condanna il Ministero dell’Interno a rimborsare in favore di -OMISSIS- il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d. lgs. n. 196 del 2003, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-, il clan -OMISSIS-, il clan -OMISSIS- e -OMISSIS-

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/2/2019 n.1678 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Altavista
Soc. Coelna (Avv.ti G. Manzo, F. Vagnucci) c/ Anas Spa (Avv. Stato)

sulla discrezionalità della stazione appaltante di imporre limiti al subappalto al di fuori di quelli previsti dalla legge

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Opere non rientranti nelle categorie ex art. 72, co. 4, D.P.R. n. 554 1999 – Subappalto – Divieto – Legittimità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Subappalto – Limite – Ammissibilità – Discrezionalità della P.A. – Sussiste – Conformità al diritto comunitario – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Condizioni ex art.118 d.lgs. 163/2006 – Finalità – Tutela dell’interesse pubblico.

1. Il divieto di subappalto per alcune categorie di opere di cui all’art. 72, co. 4, D.P.R. n. 554 1999 non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi il diretto controllo, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo.

2. Le norme di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163/2006 e dell’art 73 d.P.r. n. 554/1999 stabiliscono il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante. Tale ricostruzione trova conferma nelle norme comunitarie che pur garantendo il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi gara. Un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.

3. Le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 d.lgs. 163/2006, non sono intese unicamente a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato.

01678/2011 REG.PROV.COLL.

N. 04388/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4388 del 2010, proposto da:

Soc Coelna Impianti Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giampiero Manzo, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Francesco Vagnucci in Roma, via G. Mercalli, 13;

contro

Anas Spa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

– della nota CDG-0067222-P del 6 maggio 2010, con la quale l’ANAS s.p.a. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dell’opera: “SS 145 Sorrentina – progettazione esecutiva ed esecuzione dell’adeguamento alle attuali normative degli impianti di illuminazione, ventilazione, cabine MT/BT, impianti ed opere civili a servizio delle gallerie Varano e Privati;

della nota CDG-0067222-P del 6 maggio 2010 con la quale l’ANAS s.p.a. rigettava la richiesta di riammissione alla gara e contestuale avviso di ricorso formulata dalla ricorrente;

del bando di gara punto II.2.1. nella parte in cui assoggettava al limite del 30 per cento la subappaltabilità della categoria OS9;

di ogni verbale, atto e provvedimento presupposto o consequenziale ivi compreso l’eventuale contratto di appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta della Comunità il 6-3-2009, l’ANAS ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dell’adeguamento alle attuali normative degli impianti di illuminazione, ventilazione, cabine MT/BT, impianti ed opere civili a servizio delle gallerie Varano e Privati della strada statale Sorrentina, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il bando di gara prevedeva al punto II 2.1. per la categoria OS 9 la classifica IV subappaltabile nel limite del 30% del suo importo ai sensi dell’art 37 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 2006 a qualificazione obbligatoria. Quale categoria prevalente indicava la OG 11, classifica VI; classifica VII con riferimento all’intero ammontare dell’appalto.

Presentava domanda di partecipazione la Coelna s.p.a. quale capogruppo dell’ATI costituenda con Svei e studio Altieri

Nella lettera di invito era precisato ( lettera C punto e) che nella documentazione amministrativa era richiesta una dichiarazione relativa alle opere che si intendono subappaltare, con la indicazione delle categorie alle quali dette opere sono riconducibili, tenendo conto che per i lavori facenti capo alla categoria prevalente e alle categorie specializzate, ove ricorrano le condizioni di cui all’art 37 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 2006 è previsto il limite massimo del 30%.

Nella domanda di partecipazione alla procedura ristretta la ATI con a capo la Coelna s.p.a. dichiarava di “riservarsi la possibilità di ricorrere all’affidamento in subappalto nel rispetto di quanto stabilito dalla lettera di invito e dalla legislazione specifica della materia, le lavorazioni ricadenti nelle categorie OG11, OG 3, OG1, OS9, OS3,OS19 e OS10 entro i limiti previsti dalla norma in vigore”.

Con nota del 12-4-2010 l’Anas comunicava l’esclusione in quanto mancava la qualificazione per la categoria OS9 classifica IV subappaltabile nei limiti del 30%.

Avverso tale provvedimento, avverso il successivo diniego di riammissione alla gara del 6-5-2010 e avverso il bando di gara è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione degli artt. 37 comma 11 e 118 del d.lgs. n° 163 del 2006; 74 comma 2 e 72 comma 4 d.p.r. n° 554 del 1999; violazione della lex specialis; eccesso di potere; travisamento dei fatti; ingiustizia grave e manifesta;

violazione della lettera di invito punto A lettera e; eccesso di potere per errata e falsa applicazione di legge; sviamento; contraddittorietà; violazione del favor partecipationis; omessa motivazione;

violazione delle direttive comunitarie n° 17 e 18 del 2004;

Si è costituita l’Anas contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 16-6-2010 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 2 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Sostiene il ricorrente, in primo luogo, che la lex di gara andrebbe interpretata nel senso di ammettere il subappalto per la categoria OS 9, in quanto la previsione della categoria OG11 categoria VII con riferimento all’intero ammontare dell’appalto, comporterebbe che i partecipanti qualificati per la categoria OG 11 per l’intero ammontare dell’appalto potrebbero subappaltare totalmente le prestazioni oggetto dell’appalto.

Tale interpretazione non è suscettibile di accoglimento. L’unica interpretazione possibile è, infatti, quella contraria.

Bisogna tener conto che la categoria OG 11 , per sua natura, ha la particolarità di essere composta di varie categorie di lavori . Ciò che indica la stazione appaltante, nel bando, è che se si partecipa con la categoria OG 11, classifica VII, si può considerare la categoria OG 11 classifica VII per l’intero valore dell’appalto, senza considerare alcuna categoria come prevalente.

Le imprese che sono qualificate per la categoria OG 11 classifica VII possono quindi sicuramente partecipare comunque; ciò non comporta che sia possibile di per se’ il subappalto, che rimane disciplinato dalla normativa specifica.

Non può valere, quindi, ciò che sostiene la difesa ricorrente riguardo al possesso da parte della Coelna della categoria OG 11 classifica VII. Infatti, il possesso di tale categoria la abilitava a partecipare alla gara, realizzando direttamente le opere, non tramite il subappalto, che rimaneva disciplinato dalle ulteriori previsioni del bando.

Per il subappalto, infatti, ogni impresa deve essere, comunque qualificata per il tipo di lavori che andrà a svolgere.

Inoltre, si deve ricordare che proprio rispetto alla Categoria OG 11 si era posto in passato un problema di divieto di subappalto essendo in parte assimilata alle categorie ad alto contenuto tecnologico ( cfr CdS n° 4671 del 2003 rispetto all’art 13 comma 7 della legge n° 109 del 1994, che prevedeva il divieto di subappalto per tali ultime categorie).

Gli ulteriori motivi di ricorso sono sostanzialmente basati sulla violazione degli artt 118 e 37 comma 11 del d.lgs n° 163 del 2006, in quanto il bando di gara avrebbe disciplinato in difformità da tali disposizioni di legge.

L’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 prevede, quale principio generale, che “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice siano tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell’articolo 116”.

Ai sensi del secondo comma, la stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento.

L’affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni:

1) che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;

2) che l’affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni;

3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

4) che non sussista, nei confronti dell’affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni .

Da tale disciplina deriva, in primo luogo, che il subappalto, pur essendo un istituto di carattere generale è disciplinato in maniera puntuale e sottoposto a determinate condizioni.

Il regolamento allo stato in vigore, d.p.r. n° 554 del 1999, prevede all’art 74 che le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

Le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 13, comma 7, della Legge ( che prevedeva il divieto di subappalto per le opere ad alto contenuto tecnologico), sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

Le imprese qualificate nella categoria di opera generale sono abilitate a partecipare alle gare indette per la manutenzione dell’opera generale stessa.

L’art 37 comma 11, nel testo modificato dal cd terzo correttivo, d.lgs n° 152 del 2008, che si riferisce specificamente ai raggruppamenti prevede, altresì, : “qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118, comma 3, ultimo periodo”.

Da tutta tale disciplina deriva che per la categoria prevalente e per le categorie ad alto contenuto tecnologico e di rilevante complessità tecnica il subappalto è ammesso solo nei limiti del 30%.

Infatti l’art 37 comma 11 richiama l’art 118 secondo comma terzo periodo.

Secondo la difesa ricorrente la categoria OS 9 non rientrerebbe tra quelle di cui all’art 37 comma 11 e la stazione in maniera illegittima la avrebbe considerata tale.

Ritiene il collegio che tale argomentazione non possa essere condivisa.

La categoria OS 9 riguarda impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico.

Si tratta di una categoria specializzata, non rientrante , peraltro nelle indicazioni dell’art 72 comma 4.

Ritiene il collegio, conformemente ad un orientamento giurisprudenziale diffuso, che residua in capo alla stazione appaltante un margine di discrezionalità in ordine alla ammissibilità dei subappalti.

Ad avviso della difesa ricorrente, dalle norme dell’art 118 e del 37 comma 11 del codice degli appalti, invece,deriverebbe un vincolo per la stazione appaltante di ammettere i subappalti secondo le condizioni indicate in tali norme e di non poterne limitare l’applicazione nella specifica gara.

Tale ricostruzione non è condivisibile.

La giurisprudenza risguardo a tale disciplina ha affermato che il divieto di subappalto per alcune opere (di cui all’art. 74, comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, il diretto controllo, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cds Sez. V, sent. n. 3364 del 06-06-2006).

In generale, dunque, la disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico , non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.

Le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall’art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato ( CdS n. 1721 del 24-03-2010).

Una diversa ricostruzione non può derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.

Comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.

Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilità generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalità della stazione appaltante nel limitarla.

Le norme citate dell’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante.

Tale interpretazione trova conferma, altresì nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalità nell’autorizzare il subappalto ( sent. n° 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non può non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.

Nel caso di specie, trattandosi di lavori relativi all’adeguamento degli impianti di illuminazione, la stazione appaltante ragionevolmente poteva chiedere che, per gli impianti di segnaletica luminosa e sicurezza del traffico, che costituiscono, quindi, un elemento essenziale della prestazione, il subappalto non superasse il trenta per cento.

In presenza di determinati presupposti può essere consentito alla stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria (Tar Lazio sez III ter n° 11692 del 2008).

In tema di appalti di lavori pubblici, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per ciò solo detta clausola illegittima. Difatti, in base ad una lettura contestuale della normativa di cui ai d.p.r. 554/99 e 34/2000, nonché dell’art. 37, D. Lgs. 163/2006, per stabilire se la p.a., nel vietare il subappalto, si è correttamente avvalsa della potestà interdittiva, occorre guardare, ad eccezione delle opere della categoria prevalente – per le quali il citato art. 37 stabilisce esplicitamente il divieto de quo-, al contenuto e alla complessità dell’opera ( Tar Lazio sez. II ter n. 4409 del 2007).

La clausola del bando si deve dunque ritenere legittima.

Sostiene, inoltre, la difesa ricorrente che la stazione appaltante aveva già valutato i requisiti di partecipazione in sede di prequalifica.

Anche tale censura non è suscettibile di accoglimento. E’ noto, infatti, l’ orientamento giurisprudenziale per cui la stazione appaltante non consuma nella fase di prequalifica il potere di verificare il possesso dei requisiti richiesti dal bando (Consiglio Stato , sez. VI, 10 maggio 2007 , n. 2236; V, n° 416 del 2008).

Pertanto, l’Anas in maniera legittima, rilevando, anche solo nella fase della gara successiva alla prequalificazione, la mancanza dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando, ha escluso il raggruppamento ricorrente.

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.

Ne deriva altresì l’infondatezza della domanda di risarcimento danni.

In considerazione della complessità delle questioni sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Rigetta la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

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sull’interpretazione estensiva dell’ultimo alinea dell’art. 10-bis, l. 7.8.1990, n. 241, limitatamente alla parte relativa alle procedure concorsuali

Pubblica Amministrazione – Procedimento amministrativo – Art. 10-bis, l. 7.8.1990, n. 241, ultimo alinea – Procedure concorsuali – Nozione – Procedure aperte ad una pluralità di soggetti, in cui si può prescindere da una situazione di reciproca concorrenza.

La nozione di procedura concorsuale utilizzata dal legislatore nell’art. 10-bis, l. 7.8.1990, n. 241, deve essere intesa in senso lato, in modo da comprendere tutti i procedimenti aperti alla partecipazione di una pluralità di soggetti, ossia tutti quei procedimenti nei quali l’instaurazione del contraddittorio con la Pubblica Amministrazione risulti incompatibile con le esigenze di celerità della procedura, a prescindere dalla circostanza che i partecipanti alla stessa si trovino in una situazione di concorrenza reciproca e, quindi, dall’esistenza di una graduatoria finale di merito.

sull’interpretazione estensiva dell’ultimo alinea dell’art. 10-bis, l. 7.8.1990, n. 241, limitatamente alla parte relativa alle procedure concorsuali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01678/2006 REG.SEN.
N. 00293/2006 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 293 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Esquire s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Mattia Crucioli, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via XX Settembre 26/5;

contro

– Regione Liguria, non costituita in giudizio;

– Fi.l.s.e. s.p.a. – Finanziaria Ligure per lo Sviluppo Economico, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Cassinelli, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Brigata Liguria 3/11;
nei confronti di

impresa individuale Desmo di Vio Carlo, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento di non ammissione ad agevolazione della spesa sostenuta per l’acquisto di bene immobile da destinare ad attività produttiva.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fi.l.s.e. s.p.a. – Finanziaria Ligure per lo Sviluppo Economico;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/11/2006 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 9.3.2006 e depositato il successivo 25.3.2006 la società Esquire s.a.s. ha impugnato il decreto 30.12.2005, n. 1307, con il quale il Direttore generale della F.I.L.S.E. s.p.a., società incaricata dalla Regione Liguria, ha accolto la sua domanda di agevolazione a valere sulla misura 1.2, sottomisura B2 “sostegno a piccoli investimenti” del Documento unico di programmazione (Docup) Obiettivo 2 – 2000/2006 in vista della realizzazione di un nuovo impianto produttivo, nella parte in cui ha escluso l’ammissibilità a finanziamento della spesa (pari ad € 182.000,00) sostenuta per l’acquisto dell’immobile da destinare ad attività produttiva, con la motivazione che “l’impresa richiedente ha effettuato il pagamento per l’acquisto dell’immobile in oggetto in data antecedente a quella del 26/07/2004 contravvenendo al punto 8 quart’ultimo comma del bando”.
A sostegno del ricorso deduce due motivi.

1) Violazione dell’art. 10-bis della legge 241 del 7.8.1990 per omessa previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8 quart’ultimo paragrafo del bando regionale; carenza di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà; irragionevolezza: avendo la società ricorrente acquistato l’immobile in esito ad una procedura esecutiva immobiliare, il titolo di spesa cui fare riferimento sarebbe il decreto del Tribunale civile di Genova 6.10.2004, che ha concretamente operato il trasferimento della proprietà del bene.
Con atto per motivi aggiunti notificato il 7.4.2006 e depositato il successivo 15.4.2006 la società Esquire s.a.s. ha esteso l’impugnazione alla nota F.I.L.S.E. n. 8642 del 6.3.2006, di rigetto di un’istanza di riesame in autotutela, deducendone l’illegittimità in via derivata.
Si è costituita in giudizio la F.I.L.S.E. s.p.a., instando per la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 23.11.2006 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Quanto al primo motivo il Collegio osserva che, per espressa previsione normativa, la disposizione di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005) sul così detto prevviso di rigetto non si applica alle “procedure concorsuali”, cioè quelle in cui vi sia concorso di domande.
Considerata la ratio della disposizione – che mira a contemperare le esigenze di partecipazione al procedimento con quelle di speditezza ed economicità dell’attività amministrativa – deve ritenersi che la nozione di procedura concorsuale utilizzata dal legislatore debba essere intesa in senso lato, in modo da comprendere tutti i procedimenti aperti alla partecipazione di una pluralità di soggetti, ossia tutti quei procedimenti nei quali l’instaurazione del contraddittorio con l’Amministrazione risulti incompatibile con le esigenze di celerità della procedura (T.A.R. Campania, IV, 6.3.2006, n. 2641), a prescindere dalla circostanza che i partecipanti alla stessa si trovino in una situazione di concorrenza reciproca e dall’esistenza di una graduatoria finale di merito.
Parimenti infondato si rivela il secondo motivo di ricorso.
Ai sensi del punto 8 quart’ultimo comma del bando regionale (doc. 2 delle produzioni 25.3.2006 di parte ricorrente) “in deroga a quanto sopra e limitatamente alle richieste di agevolazione a titolo del regime “de minimis”, sono ammissibili le spese riferite a programmi d’investimento avviati a far data dal 26 luglio 2004. Al fine della verifica del rispetto delle suddette condizioni fa fede la data del primo titolo di spesa”.
Si tratta di una clausola non irragionevole, in quanto volta a fissare un necessario punto di riferimento temporale per l’ammissione delle spese a finanziamento, coniugando uniformità di trattamento e semplificazione della verifica.
Ciò premesso, è pacifico in causa che la società ricorrente abbia versato il prezzo di aggiudicazione dell’immobile in una data (il 5.7.2004, cfr. la certificazione del notaio delegato alle operazioni di vendita di cui al doc. 5 delle produzioni 7.4.2006 di parte resistente) anteriore a quella fissata dal bando (26.7.2004).
La circostanza – evidenziata dalla pur suggestiva prospettazione di parte ricorrente – che il trasferimento di proprietà del bene pignorato si sia prodotto soltanto con l’emanazione del decreto ex art. 586 c.p.c. appare invece irrilevante.
E’ indubitabile, infatti, che le somme versate dalla società ricorrente anteriormente al 26.7.2004 costituiscano a tutti gli effetti, ex art. 585 c.p.c. (“l’aggiudicatario deve versare il prezzo nel termine e nel modo fissati dall’ordinanza che dispone la vendita a norma dell’ articolo 576, e consegnare al cancelliere il documento comprovante l’avvenuto versamento”), il prezzo dell’immobile posto all’asta, ed integrino pertanto un titolo di spesa a termini del citato punto 8 quart’ultimo comma del bando regionale.
Né rileva che il provvedimento impugnato (cfr. la tabella allegato 1 alla decisione n. 1307/2005, doc. 1 delle produzioni 25.3.2006 di parte ricorrente) difetti nella motivazione, non precisando quale sarebbe concretamente il titolo di spesa anteriore al 26.7.2004, ed anzi menzionando soltanto il decreto di trasferimento del Tribunale civile di Genova del 6.10.2004, successivo alla data presa come riferimento dal bando.
Trattandosi di un vizio della motivazione di carattere puramente formale, soccorre infatti l’art. 21-octies comma 2 primo periodo della legge n. 241/1990: in presenza della clausola di cui al punto 8 quart’ultimo comma del bando regionale e di pagamenti pacificamente effettuati in date antecedenti il 26.7.2004 (cfr. la documentazione allegata al doc. 5 delle produzioni 7.4.2006 di parte resistente), è infatti palese che il provvedimento di esclusione rivestiva natura vincolata e che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Sussistono giusti motivi, in considerazione della particolarità della fattispecie, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 23/11/2006 con l’intervento dei signori:
Paolo Peruggia, Presidente FF
Luca Morbelli, Primo Referendario
Angelo Vitali, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/12/2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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