Non va sospesa la revoca dell’aggiudicazione del servizio mensa scolastica comunale per informativa antimafia nei confronti dell’aggiudicatario. Ritenuto che, ad un primo esame, proprio di questa fase cautelare, l’impugnata ordinanza ben governa la fattispecie in esame, a fronte del complesso coordinato di vicende, anche di appalti, che ineriscono alla posizione dell’appellante (operante in area ad alta sensibilità mafiosa) e che sono state con coerenza e ragionevolezza descritte e valutate dalla competente Prefettura (in primo grado la domanda cautelare era stata respinta tenendo presente la valutazione aggiuntiva che la Prefettura aveva esplicitato per la prima volta con l’informativa impugnata, rispetto ad una precedente informativa atipica annullata in sede giurisdizionale dal TAR). (G.S.)

N. 01664/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02683/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso n. 2683/2012 RG, proposto dalla Ditta di ristorazione La Veloce, con sede in S. Gregorio d’Ippona (VV), in persona del suo titolare sig. Massimo Fortuna, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto in Roma, in Roma, via Ovidio n. 10, presso la dott. Bei (Studio Rosati),

contro

– l’U.T.G. – Prefettura di Vibo Valentia ed il Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici si domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12 e
– il Comune di Zambrone (VV), in persona del sig. Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Sorace, con domicilio eletto in Roma, via Giulio Rubini n. 48/D, presso lo sudio dell’avv. Gullo;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del TAR Calabria – Catanzaro, sez. I n. 121/2012, resa tra le parti e concernente la revoca dell’aggiudicazione del servizio mensa scolastica comunale per informativa antimafia nei confronti dell’appellante;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del TAR di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del 4 maggio 2012 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, l’avv. Gualtieri e l’Avvocato e dello Stato Varrone;

Ritenuto che, ad un primo esame, proprio di questa fase cautelare, l’impugnata ordinanza ben governa la fattispecie in esame, a fronte del complesso coordinato di vicende, anche di appalti, che ineriscono alla posizione dell’appellante (operante in area ad alta sensibilità mafiosa) e che sono state con coerenza e ragionevolezza descritte e valutate dalla competente Prefettura;

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III) respinge l’appello (ricorso n. 2683/2012 RG).

Condanna l’appellante al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che sono liquidate nel complesso, a favore delle Amministrazioni resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, in € 1.000,00 (Euro mille/00), oltre IVA e CPA come per legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 4 maggio 2012, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/5/2012 n.1664 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Lamberti
A. G. (Avv.ti C. Duchi, F. Paoletti e F. Cavallaro) c. Regione Lombardia (Avv. ti F. Tedeschini, P. D. Vivone e S. Pallonetto), Comune di Roccafranca (Avv.ti G. Fontana e G. Allocca)

rimette alla Corte di Giustizia le questioni pregiudiziali concernenti la compatibilità con gli artt. 152 e 153 del Trattato UE della normativa nazionale sulle sedi farmaceutiche nei comuni con popolazione inferiore a quattromila abitanti

1. Farmacie – Comuni con popolazione inferiore a quattromila abitanti – L. 362/1991 – Unicità della sede farmaceutica – Contrasto con gli artt. 152 e 153 del Trattato UE – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia

2. Farmacie – Comuni con popolazione inferiore a quattromila abitanti – L. 362/1991 – Seconda sede farmaceutica – Condizioni – Contrasto con gli artt. 152 e 153 del Trattato UE – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia

1. Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea la presenza di un’unica sede farmaceutica nei comuni con popolazione inferiore a quattromila abitanti.

2. Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea l’assoggettamento dell’istituzione della seconda sede farmaceutica, nei comuni con popolazione superiore ai quattromila abitanti, a condizioni quali l’eccedenza di popolazione di almeno il cinquanta per cento dei parametri, la distanza di almeno tremila metri dall’esercizio esistente, e la presenza delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, da valutare a cura sia delle unità sanitarie (aziende sanitarie locali) sia dell’ordine professionale locale o comunque delle amministrazioni competenti in tema di organizzazione e controllo del servizio di assistenza farmaceutica.

rimette alla Corte di Giustizia le questioni pregiudiziali concernenti la compatibilità con gli artt. 152 e 153 del Trattato UE della normativa nazionale sulle sedi farmaceutiche nei comuni con popolazione inferiore a quattromila abitanti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1664/08 REG.DEC.
N. 5229 REG.RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 10 Luglio 2007
sull’appello 5229/2005 proposto dal
dott. Angelo Grisoli, rappresentato e difeso da gli avvocati Claudio Duchi, Fabrizio Paoletti e Francesco Cavallaro, con domicilio eletto in Roma, via Bazzoni n. 3, presso l’avv. Fabrizio Paoletti;

contro

la Regione Lombardia, in persona del presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Tedeschini, Pio Dario Vivone e Sabrina Gallonetto con domicilio eletto in Roma, Largo Messico, n. 7 presso l’avv. Federico Tedeschini;

e, nei confronti

del Comune di Roccafranca, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gianfranco Fontana e Giorgio Allocca con domicilio eletto in Roma via G. Nicotera, n. 29 presso l’avv. Giorgio Allocca;

per la riforma, previa sospensione dell’efficacia
della sentenza del TAR Lombardia – Brescia n. 99/2005, che ha respinto il ricorso del dott. Grisoli avverso il provvedimento della Regione Lombardia n. VII/12532 del 28 marzo 2003 che ha disposto la revisione della pianta organica delle Farmacie del Comune di Roccafranca con la nuova istituzione della seconda sede in frazione di Ludriano.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di rigetto, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roccafranca e della regione Lombardia.
Udito il relatore Cons. Cesare Lamberti e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti Paoletti, Tedeschini e Allocca.

PREMESSO IN FATTO

1. Nella qualità di titolare dell’unica sede farmaceutica del capoluogo del Comune di Roccafranca, il dott. Angelo Grisoli ha impugnato, con ricorso innanzi al Tar della Lombardia – Brescia, la deliberazione in epigrafe della Giunta Regionale della Lombardia che, in sede di revisione della pianta organica delle Farmacie del Comune di Roccafranca, ha disposto l’istituzione della nuova sede in frazione di Ludriano;

2. Al Giudice di primo grado il ricorrente ha esposto:
– nel comune di Roccafranca risiedono circa 4.476 abitanti secondo il censimento del 2001, dei quali circa 2.900 nel Capoluogo e circa 850 nella frazione di Ludriano;
– l’istituzione di una seconda sede farmaceutica non era possibile nel comune di Roccafranca sino al raggiungimento della soglia di 7.501 abitanti, in forza dell’art. 1, della legge 8 novembre 1991 n. 362, che, per i comuni con popolazione sino a 12.500 a
– la regione si è avvalsa della deroga al criterio della popolazione stabilito dall’art. 104, r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 (Tuls), che, per i comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con un limite di una farmacia per comune, prevede la possibilità d
– il Comune di Roccafranca, con delibera n. 39 del 25 ottobre 2001, aveva richiesto alla regione Lombardia, l’istituzione di una seconda sede farmaceutica per la frazione di Ludriano, dove abitano 900 persone di cui 124 ultrasessantacinquenni, considerato
– la Regione, con la deliberazione impugnata, n. VII/12532 del 28 marzo 2003, ha accolto le richieste del Comune ed ha istituito la nuova sede farmaceutica, motivando in relazione all’eventuale aumento del traffico nella frazione e alla sua recente espans

3. Nei distinti quattro motivi di violazione dell’art. 104, r.d. n. 1265/1934 (Tuls) e dell’art. 2, l.r. Lombardia 25 maggio 1983 n. 46, il dott. Angelo Grisoli ha censurato l’istituzione della seconda sede farmaceutica come segue:
– la sede della seconda farmacia dista meno di tre chilometri dal proprio esercizio, come dimostra la planimetria asseverata;
– la deroga al criterio della presenza dell’unica sede farmaceutica non è giustificata dalla distanza fra il capoluogo e la frazione, considerato il carattere pianeggiante del territorio che consente di coprire agevolmente lo spazio di tre chilometri;
– l’istruttoria è stata affidata direttamente al Comune;
– i presupposti sono fuorvianti quanto alla popolazione residente (gli anziani erano 804 anziché 900 con una percentuale inferiore alla media nazionale e la presenza di 124 ultrasessantacinquenni è irrilevante), agli ambulatori medici (1 anziché 3), alle
4. In primo grado si sono costituiti la Regione Lombardia e il Comune di Roccafranca contestando puntualmente i motivi del ricorso;< 5. Il ricorso è stato respinto dal Tar Lombardia - Brescia per le seguenti considerazioni:
– il vincolo dei tre chilometri di distanza previsto dall’art. 104 r.d. n. 1265/1934 (Tuls) deve essere considerato anche in relazione alle particolari esigenze della assistenza farmaceutica che vanno valutate in concreto sia per le condizioni topografich
– l’istruttoria demandata al comune è stata svolta correttamente;
– i presupposti motivazionali per l’istituzione della nuova sede erano congrui e rilevanti;
– la distanza fra sedi è apprezzabile solo al momento di localizzazione dell’esercizio;

6. La sentenza è appellata dal dott. Grisoli che ne deduce l’erroneità;< 7. Nel giudizio si sono costituiti la regione Lombardia e il Comune; 8. Con separata istanza cautelare depositata il 22 maggio 2007, il dott. Grisoli ha rappresentato l’imminenza del danno, sia per l’intervenuta ristrutturazione del Poliambulatorio della frazione di Ludriano con delibera consiliare n. 17 del 22 dicembre 2006, onde poter accogliere la farmacia comunale, sia per l’aggiudicazione delle relative opere edilizie con determina n. 113 del 22 dicembre 2006; 9. Negli scritti difensivi delle controparti è evidenziata la pubblicità del servizio e la sua accessibilità che prevale su quella degli operatori alla massimizzazione degli utili; 10. Nel corso della discussione nella Camera di Consiglio del 10 luglio 2007, è stato rappresentato il possibile contrasto fra le disposizioni nazionali in tema di distanze fra sedi farmaceutiche e quelle comunitarie in tema di diritto alla salute e di accesso ai farmaci nonché di libera concorrenza fra operatori del settore.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Ai sensi dell’art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al r.d. n. 1265/1934, come sostituito dall’art. 2, della legge n. 362/1991, l’apertura e l’esercizio delle farmacie costituisce un pubblico servizio soggetto ad autorizzazione.

1.1. In base all’art. 2 della legge 2 aprile 1968 n. 475, la distribuzione delle farmacie per ogni comune è determinata, in base alla pianta organica, approvata dalla regione nella quale è stabilito il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse, stabilita, con i criteri contenuti nel D.P.R. n. 1275/1971, con provvedimento definitivo della regione.

1.2. Secondo l’art. 1 della legge n. 475/1968, come sostituito dall’art. 1, della legge n. 362/1991, l’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è rilasciata dall’autorità competente per territorio.

1.3. In conformità all’art. 1, co. 2 della legge n. 475/1968 come sostituito dall’art. 1, della legge n. 362/1991, il numero delle autorizzazioni per ogni comune è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti, nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti, e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni. La popolazione eccedente è computata, ai fini dell’apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi.

1.4. Secondo la modifica apportata all’art. 104 r.d. n. 1265/1934 – testo unico delle leggi sanitarie, dall’art. 2 della legge n. 362/1991 (Apertura di farmacie in condizioni territoriali particolari) “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, quando particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all’art. 1 della legge n. 475/1968 e successive modificazioni, sentiti l’unità sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune”.

1.5. Il trasferimento degli esercizi farmaceutici nell’ambito della stessa sede è regolato dall’art. 13 commi 2 e 3 del DPR n. 1275/1971, secondo il criterio che “il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie”.

2. Nella revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Roccafranca, di cui al provvedimento del 28 marzo 2003 n. VII/12532 della Regione Lombardia, è stata disposta l’istituzione della seconda sede farmaceutica in frazione di Ludriano.

2.1. In adesione alla richiesta del Comune di Roccafranca di istituire la seconda sede farmaceutica per la frazione di Ludriano, la regione Lombardia si è avvalsa della deroga al criterio della popolazione stabilito dall’art. 104, r.d. n. 1265/1934 (Tuls), ravvisando l’esistenza delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica, rappresentata dal comune stesso con la delibera n. 39 del 25 ottobre 2001.

2.2. L’apertura della seconda sede è contestata nel ricorso di primo grado e nel presente appello dal dott. Angelo Grisoli, titolare dell’unica sede farmaceutica del capoluogo del Comune di Roccafranca, che afferma l’inesistenza sia della distanza minima di tre chilometri fra gli esercizi farmaceutici sia delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica.

2.3. Secondo i dati del censimento del 2001, la popolazione residente del comune di Roccafranca è di 4.476 abitanti dei quali circa 2.900 nel capoluogo e circa 850 nella frazione di Ludriano. L’appellante afferma che nel comune di Roccafranca non era possibile istituire una seconda sede farmaceutica perché l’art. 1, della legge n. 362/1991 prevede, per i comuni con popolazione sino a 12.500 abitanti, una sola sede farmaceutica ogni 5.000 abitanti.

2.4. L’istituzione della seconda sede farmaceutica sarebbe stata possibile solo se la popolazione residente del comune e della frazione avessero superato la soglia dei 7.500 abitanti, tendendo conto della popolazione eccedente rispetto ai 5.000 (cfr. retro 1-3).

3. Ad avviso del Collegio, il limite di distanza stabilito dall’art. 2 della legge n. 362/1991, per le farmacie di nuova istituzione, rappresenta, per i comuni cosiddetti minori (con popolazione cioè inferiore ai 5.000 abitanti) un vincolo aggiuntivo e più gravoso rispetto a quelli, generali, consistenti nell’esistenza di una pianta organica ed nella distanza di duecento metri per il trasferimento degli esercizi farmaceutici nella medesima sede.

3.1. Nei comuni minori, spesso caratterizzati da una o più frazioni che orbitano intorno al capoluogo, il vincolo dei tremila metri per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche è solo diretto ad evitare che l’utenza del singolo esercizio esistente non si deprima oltre determinati livelli ed a preservare la costanza degli utili di gestione, a prescindere dall’efficienza e dall’efficacia delle modalità con le quali il servizio viene reso.

3.2. La rarefazione del servizio farmaceutico sul territorio, che consegue al limite di distanza, provoca difficoltà della popolazione nell’approvvigionarsi di prodotti essenziali per la tutela della salute in considerazione dei presupposto al quale è ancorato il limite stesso che prescinde dalle effettive condizioni locali quali il collegamento, la morfologia del territorio, e l’età media della popolazione, senza che ciò corrisponda ad alcun effettiva esigenza, se non quella della salvaguardia dell’utile dell’esercizio per la modalità in cui il servizio viene reso, in condizioni di unicità per ciascun ambito territoriale.

4. Negli Stati membri dell’Unione Europea, l’attività degli esercizi farmaceutici è regolamentata dalla direttiva 85/432/CEE del 16 settembre 1985, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti talune attività del settore farmaceutico.

4.1. A mente del primo “considerando” dell’anzidetta direttiva, è garantito ai titolari di un diploma, certificato o altro titolo in farmacia l’accesso in tutti gli Stati membri un campo minimo di attività nel settore ma non è assicurato il coordinamento di tutte le condizioni di accesso alle attività del settore farmaceutico e del loro esercizio;

4.2. A mente del secondo “considerando” della direttiva stessa, la ripartizione geografica delle farmacie e il monopolio di distribuzione dei medicinali continuano ad essere di competenza degli stati membri.

4.3. La dislocazione delle farmacie sul territorio, per quanto attiene alle distanze fra i singoli esercizi, non è, dunque, oggetto di specifica regolamentazione comunitaria.

5. Si osserva però che la direttiva 85/432/CEE del 16 settembre 1985, è stata emanata mentre era vigente il testo originario dei Trattati istitutivi della Comunità Europea, del 25 marzo 1957, nel quale la tutela della salute umana e gli interessi dei consumatori non erano affatto prevista fra gli scopi di specifico rilievo comunitario.

6. La protezione della salute umana e gli interessi dei consumatori sono, invece, oggetto di specifica regolamentazione nel testo del Trattato istitutivo dell’Unione europea successivo agli accordi di Nizza ed attualmente in vigore nel quale, in particolare, si prevede:
6.1. All’art. 152, che nella, definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività della Comunità è garantito un livello elevato di protezione della salute umana. L’azione della Comunità, che completa le politiche nazionali, si indirizza al miglioramento della sanità pubblica, alla prevenzione delle malattie e affezioni e all’eliminazione delle fonti di pericolo per la salute umana. ….. e che … l’azione comunitaria nel settore della sanità pubblica rispetta appieno le competenze degli Stati membri in materia di organizzazione e fornitura di servizi sanitari e assistenza medica.

6.2. All’art. 153 che, la Comunità, al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori stessi, contribuisce a tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori nonché a promuovere il loro diritto all’informazione, all’educazione e all’organizzazione per la salvaguardia dei propri interessi.

7. Ritiene anzitutto il Collegio che la garanzia di un livello elevato di protezione della salute umana e l’indirizzo dell’azione comunitaria al miglioramento della sanità pubblica comportano che i principi contenuti nella direttiva 85/432/CEE del 16 settembre 1985 debbano essere interpretati non più con stretto riguardo alle condizioni di formazione e di accesso alla professione di farmacista e alle condizioni di esercizio di detta professione oggetto di diretta disciplina, ma che siano estesi anche alle condizioni in cui si svolge il servizio farmaceutico sul territorio, che, nell’attuale situazione, tenuto conto della vigenza citata sopra (§ 1.3, 1.4 e 1.5), limitano l’apertura di nuove farmacie, specie nei comuni cosiddetti minori e conseguentemente l’accesso alla professione ai possessori di un titolo valido.

7.1. Ritiene inoltre il Collegio che il pieno rispetto delle competenze degli Stati membri in materia di promozione e protezione degli interessi dei consumatori impongono l’adeguamento della disciplina degli stati membri medesimi in tema di ripartizione degli esercizi farmaceutici sul territorio nazionale ai principi propri della Comunità in materia di esercizio delle attività commerciali, in quanto funzionali, come l’assistenza farmaceutica erogata mediante imprese individuali o societarie, alla tutela della salute.

7.2. Ritiene, infine, il Collegio che la mancanza di una legislazione comunitaria di armonizzazione o di coordinamento dell’attività farmaceutica non implica che gli Stati membri abbiano competenza esclusiva in materia di condizioni di gestione delle farmacie, data la necessità generale di assicurare la compatibilità del diritto interno con quello comunitario.

8. E’, infatti, difforme all’insieme degli anzidetti principi la rarefazione del servizio che consegue alla disciplina stabilita dall’art. 1, della legge n. 362/1991 che per i comuni con popolazione sino a 12.500 abitanti, prevede una sede farmaceutica ogni 5.000 abitanti e stabilisce l’istituzione di una sola sede farmaceutica nei comuni con popolazione sino a 4.000 abitanti.

8.1. E’ ancor più difforme dai principi sopra evidenziati la condizione stabilita dall’art. 2 della legge n. 362/1991 per i comuni con popolazione con oltre 4.000 abitanti, cosiddetti “minori”, che l’istituzione della seconda sede farmaceutica sia assoggettata al limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione sia lontana di almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi e al ricorrere delle condizioni delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità ed all’assenso dell’unità sanitaria locale e dell’ordine provinciale dei farmacisti competenti per territorio.

8.2. La limitazione degli esercizi e la distanza che deve essere osservata determina una generale difficoltà di approvvigionamento dei prodotti essenziali per la tutela della salute determinata dalla rarefazione dei singoli esercizi in territori geograficamente e morfologicamente diversi e dalle difficoltà nel raggiungere le sedi farmaceutiche, specie nei giorni festivi in relazione ai turni di chiusura dei singoli esercizi.

8.3. Ancora, nei comuni cosiddetti minori, il pregiudizio per la tutela della salute è dovuto alla disagevole reperibilità dei prodotti farmaceutici non trova alcun giustificazione che non sia agevolare la posizione di ingiustificata rendita monopolistica dell’unico esercizio esistente.

8.4. Le condizioni di unicità per ciascun ambito territoriale con cui il servizio viene reso nei predetti comuni non risponde ad altro interesse che non sia di assicurare un utile certo ai gestori dei singoli esercizi, perché diretto ad evitare che l’utenza dei singoli esercizi farmaceutici non si deprima oltre determinati livelli ed a preservare la costanza degli utili di gestione, a prescindere dall’efficienza e dall’efficacia delle modalità con il servizio stesso viene reso.

8.5. La possibilità nei comuni minori di migliorare con la seconda sede farmaceutica la raggiungibilità del servizio viene infatti vanificata dal limite di distanza di almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti che non risponde al alcuna logica se non quella di distanziare i singoli esercizi, vincolando l’apertura della seconda sede farmaceutica al rispetto di una determinata distanza, riproducendo, in tal modo e sotto altra veste il criterio di unicità del servizio farmaceutico.

8.6. Non rappresenta un accettabile correttivo ai suddetti inconvenienti la possibilità, sempre prevista dall’art. 2 della legge n. 362/1991, di richiedere la valutazione delle aziende sanitarie locali e degli ordini professionali, sia per l’estrema elasticità e indeterminatezza dei criteri sia per l’interesse dell’ordine professionale, al quale appartengono anche i gestori privati di farmacie operanti in loco e interessati, perciò, alla rarefazione del servizio.

8.7. Neppure evita le anzidette difficoltà di reperimento dei prodotti farmeceutici, la possibilità per taluni esercizi commerciali -recentemente introdotta dall’art. 5 della legge n. 248/2006- di effettuare attività di vendita al pubblico dei farmaci da banco o di automedicazione e di tutti i farmaci o prodotti non soggetti a prescrizione medica. In disparte la difficoltà economica per gli esercizi “di vicinato” (aventi superficie di vendita non superiore a 150 mq. nei comuni con popolazione residente inferiore a 10.000 abitanti e a 250 mq. nei comuni con popolazione residente superiore a 10.000 abitanti) di approvvigionasi e detenere i prodotti di considerevole specialità, rimangono logicamente esclusi dalla vendita negli anzidetti esercizi tutti i prodotti soggetti a prescrizione medica, per la specializzazione e la peculiarità insite nella professione del farmacista che ne comportano il reperimento e la somministrazione soltanto in appositi esercizi oltre che ad opera di soggetti abilitati all’esercizio della professione ed iscritti al relativo ordine.

9. Conclusivamente, l’ampiezza delle citate riserve a favore dei farmacisti appare sproporzionata rispetto all’obiettivo finale dell’art. 152 del Trattato, che rimane quello di tutelare la salute pubblica, essendo il contingentamento delle farmacie nei comuni minori e in quelli con popolazione fino a 12.500 abitanti sostanzialmente finalizzato a garantire i livelli di reddito degli esercenti, piuttosto che a conseguire una razionale e soddisfacente distribuzione territoriale delle medesime, determinando invece ingiustificate posizioni di rendita monopolistica. È inoltre sproporzionata la latitudine degli anzidetti vincoli rispetto alla finalità dell’art. 153 del Trattato che contribuisce fra l’altro a salvaguardare la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori anche attraverso la tutela della loro salute.
Non si potrebbe opporre che l’art. 15 l. n. 475/1968 dispone nel senso che è possibile chiedere assistenza farmaceutica presso qualunque farmacia tenuta ad erogare il servizio al pubblico.
Infatti questa norma non assicura la incondizionata fruibilità dell’assistenza farmaceutica, soprattutto nelle situazioni di emergenza, in considerazione della necessaria distanza di 3000 metri tra farmacie, qualora si deroghi al criterio demografico (cfr. retro § 1-4 e 1-5).

10. Dall’insieme dei suindicati presupposti, la permanenza nell’ordinamento nazionale degli artt. 1 e 2, della legge n. 362/1991 e dell’art. 2 della legge n. 475/1968 pone il seguente serio problema interpretativo:
“Se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea la presenza di un’unica sede farmaceutica nei comuni con popolazione inferiore a quattromila abitanti”.
“Se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea l’assoggettamento dell’istituzione della seconda sede farmaceutica, nei comuni con popolazione superiore ai quattromila abitanti, a condizioni quali l’eccedenza di popolazione di almeno il cinquanta per cento dei parametri, la distanza di almeno tremila metri dall’esercizio esistente, e la presenza delle particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, da valutare a cura sia delle unità sanitarie (aziende sanitarie locali) sia dell’ordine professionale locale o comunque delle amministrazioni competenti in tema di organizzazione e controllo del servizio di assistenza farmaceutica”.

10.1. Rimane riservata agni altra questione sul presente giudizio cautelare, già sospeso con ordinanza n. 3523/07 del 10 Luglio 2007.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, non definitivamente pronunciando sull’istanza cautelare indicata in epigrafe, ritenutane la rilevanza e la serietà, rimette, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee le questioni pregiudiziali indicate in motivazione, in relazione alle norme degli artt. artt. 152 e 153 del Trattato.
Sospende il processo in corso fino alla definizione del giudizio sulle questioni pregiudiziali.
Riserva ogni altra pronuncia all’esito dell’ordinanza di rimessione.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 14-04-2008
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 14/4/2008 n.1664 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe Est. Taglienti
Casa di cura villa serena Di Martino e Lombardi s.r.l.(Avv.ti V. e M. Bellini, G. Graziosi)c/ Regione Lazio (Avv.P. Sanino).

sulla legittimità delle limitazioni dei tetti di spesa sanitaria intervenute a giugno 2007

Sanità – Servizio sanitario nazionale – Determinazione budget – Effetti retroattivi – Ammissibilità – Limiti – Bilanciamento degli interessi coinvolti – Necessità

E’ ammissibile la determinazione dei tetti di spesa sanitaria con effetti retroattivi tuttavia quando le limitazioni di spesa intervengano tardivamente (come nel caso di specie a giugno 2007 per tutto il 2007) l’Amministrazione deve operare un attento bilanciamento degli interessi coinvolti ed una ragionevole sintesi delle esigenze della pubblica amministrazione e delle strutture private, altrimenti pregiudicate oltremodo dalla tardività dell’atto nell’organizzazione imprenditoriale e nella programmazione dell’attività¹. Nella fattispecie non risulta che sia avvenuto tale bilanciamento d’interessi avendo la regione fatto pedissequa applicazione del D.M. 12.9.2006.

_______________________________
¹ (cfr. Cons. di St. sez. IV 13 luglio 2000 n. 3920; 3 maggio 2001 n. 24 95; TAR Marche 25 luglio 2007 n. 1195).

composta dai magistrati:
MARIO DI GIUSEPPE Presidente
CARLO TAGLIENTI Consigliere relatore
UMBERTO RELAFONZO Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.3440 del 2007 proposto dalla

CASA DI CURA VILLA SERENA DI MARTINO E LOMBARDI s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Bellini, Maria Luisa Bellini e Giuseppe Graziosi, elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, via Orazio n. 3;

contro

La REGIONE LAZIO in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Sanino dell’avvocatura regionale, domiciliata in Roma via Marcantonio Colonna n. 27;

con intervento ad opponendum
dell’AGENZIA DI SANITA’ PUBBLICA della regione Lazio – ASP, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv.Rosaria Russo Valentini, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 284;

con intervento ad adjuvandum
di Canale Tonino, Di Leta Concetta, Di Meo Angelina, Dragonetti Anna, Gargano Valente M.P., Gargaro Teresa, Grippo Rosetta Maria, Iadanza Maria Pia, Langiano Angelina, Marra Silvana, Pascarella Paola, Pomponio Pierina, Rezza Vincenzo, Ricci Paola, Rotondo Giacinta, Sebeto Maddalena, Simeone Maria Grazia, Sorrentino Anna, Todisco Anna, Tomassi Nadia, Tomolillo Giuseppina, Tortolani Raffaella, Valvona Anna Rita, Vendittelli Alba, Vizzaccaro Pina, Borrelli Nunzia, Conte Luciana, Conca Caterina, Capogna Pietro, Chiummiello Marcella, D’Aguanno Rossana, Fanelli Claudia, Martino Gina, Pelagalli Cinzia, Parisi Antonietta, Panzini Rita, Paolucci Giancarlo, Risi Alfredo, Trotta Elvira, Trelle Gabriella, Tortolani Bartolomeo, Acanfora Domenico, Lilla Della Monica Giulio, Sederino Salvatore, Nardone Daniela, Reitano Isabella Irene Silvia, rappresentati e difesi dall’avv. Aurelio Colella, domiciliati ex lege presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento
della delibera di Giunta regionale n. 101 del 20 febbraio 2007;
di ogni atto connesso, ivi compreso il Piano di rientro approvato dalla Giunta con delibera 12 febbraio 2007;
delibera di Giunta regionale n. 436 del 19 giugno 2007 (con motivi aaggiunti);

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
visto l’intervento ad adjuvandum di Canale Tonino ed altri;
visto l’intervento ad oppenendum dell’ASP;
visti i motivi aggiunti;
vista la propria ordinanza cautelare n. 4036 del 31 agosto 2007;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007, con designazione del Cons. Carlo Taglienti relatore della causa, gli avv.ti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 12 aprile 2007 e depositato il 20 successivo la Casa di Cura Villa Serena di Martino e Lombardi s.r.l. ha impugnato la delibera di Giunta regionale Lazio con la quale sono stati disposti, in attuazione del “Piano di Rientro” pure incidentalmente impugnato, “Interventi in materia di riorganizzazione della rete ospedaliera e territoriale nonché razionalizzazione e contenimento della spesa sanitaria”, in particolare nella parte in cui per la ricorrente sono stati azzerati i 49 posti letto in esercizio.
Deduce la ricorrente:
1) violazione dell’art. 2 della legge regionale Lazio n. 4 del 3 marzo 2003 ed art. 3 comma 2 RR n. 2 del 10 febbraio 2007; violazione degli artt. 3 e 7 e sgg. della legge n. 241/90; violazione dell’art. 1 c.180 della legge n.311 del 20 dicembre 2004: non è stato adottato il necessario preliminare atto programmatorio; non è stato dato l’avviso dell’avvio del procedimento;

2) violazione dell’art. 8 e sgg. del decreto legislativo n. 502/92 e dell’art. 6 della legge n. 724/94; eccesso di potere per contraddittorietà: è stato annullato l’accreditamento per i posti letto senza seguire le procedure di legge;

3) eccesso di potere per travisamento dei presupposti, carenza di motivazione, contraddittorietà, illogicità manifesta; violazione del D.Lgs n. 502/92 e della L.R.Lazio n. 4/2003: non sono stati rispettati i paramentri previsti di riduzione del 20% dei posti letto e dell’indice dei posti letto 4,5 per mille abitanti (nella fattispecie indice 2,9 per 1000);

4) eccesso di potere per travisamento dei presupposti, contraddittorietà, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, ingiustificata disparità di trattamento: dalla delibera non è dato comprendere in base a quali criteri sono stati azzerati tutti i posti letto della casa di cura ricorrente; provvedimento peraltro contraddittorio con la finalità della riduzione della spesa se si considerano le minori tariffe di remunerazione delle piccole strutture rispetto alle grandi;

5) violazione del principio ex D.Lgs n. 502/92 e l.n. 724/94, art.6 comma 7, della parità tra strutture pubbliche e private; ulteriore contraddittorietà: la programmata riduzione dei posti letto grava essenzialmente sulle strutture private.

Con motivi aggiunti è stata impugnata anche la delibera di Giunta regionale n. 436 del 19 giugno 2007 nelle parti in cui ha disposto che i tagli dei posti letto abbiano effetto dal 1 ottobre 2007 e sono stati determinati i tetti di spesa.
Risultano in parte reiterati i precedenti profili di gravame; viene altresì evidenziata l’illegittimità degli effetti retroattivi della riduzione del budget per il 2007 e la circostanza che essa deriva dall’applicazione di tariffe inferiori approvate con D.M. 12.9 2006.
Costituitasi la regione Lazio ha evidenzito come l’accesso al finanziamento statale previsto dalla legge finanziaria n. 311/04 sia legato ad un accordo tra Stato e Regioni per la riduzione dell spesa sanitaria; che la delibera n. 101/07 impugnata è la conseguente attuazione dei criteri contenuti in detto accordo stipulato appunto tra Ministero della Salute e dell’Economia e la Regione Lazio; ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione di atti presupposti. Nel merito ha contestato il difetto di motivazione e di istruttoria, essendo rinvenibili atti (vedi DGR n. 149/2007) che analizzano compiutamente la natura del disavanzo della sanità nel Lazio e la struttura della copertura ospedaliera nella regione, individuando i criteri per interventi di razionalizzazione e riduzione di spesa e l’indice di 3,5 per mille abitanti da raggiungere nel 2009 con progressiva riduzione di circa 4.000 posti letto; ha quindi dato conto dei criteri seguiti per la ricorrente, evidenziando come nella zona di Frosinone vi sia un indice superiore a quello della media della ASL di riferimento ed illustrando poi gli specifici criteri adottati nella fattispecie; ha infine escluso l’obbligo dell’avviso di avvio di procedimento trattandosi di atti generali e di programmazione.
Risultano intervenuti ad adjuvandum alcuni dipendenti della casa di cura ricorrente, paventando la risoluzione del loro rapporto di lavoro.
E’ intervenuta ad opponendum l’Agenzia di Sanità pubblica della regione Lazio, che ha depositato una relazione datata 1 agosto 2007 illustrativa dei criteri seguiti per la riduzione dei posti letto.
Con ordinanza collegiale n. 4036 del 31 agosto 2007 è stata accolta l’istanza cautelare.
Con memorie le parti hanno ribadito tesi e ragioni
Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe e con i motivi aggiunti una casa di cura ha impugnato le delibere di Giunta regionale Lazio con le quali sono stati ridotti i posti letto in dotazione, e per la ricorrente azzerati i suoi 49, sono stati determinati i budget massimi di remunerazione delle prestazioni per l’anno 2007 ed è stata fissata la decorrenza delle riduzioni dei posti letto al 1° ottobre 2007.
1. Preliminarmente il Collegio ritiene di disattendere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione di atti presupposti in quanto l’atto introduttivo impugna esplicitamente anche il Piano di rientro approvato con delibera di Giunta regionale del 12 febbraio 2007, che costituisce l’unico effettivo presupposto del provvedimeto impugnato, peraltro per l’individuazione delle finalità di rientro e dei limiti dello stesso, che non risultano contestati col presente ricorso, trattandosi invero di scelte di merito amministrativo. Né le numerose deliberazioni elencate dalla difesa dell’Amministrazione, a partire dal giugno 1997, possono seriamente considerarsi “atti presupposti” in senso tecnico, la cui mancata impugnazione rende inammissibile il ricorso.
2. Il ricorso stesso nel merito appare fondato e deve essere accolto.
In particolare, ad avviso del Collego, risultano fondati i seguenti profili di gravame, con conseguente assorbimento degli altri.
2.1. Per quanto riguarda la delibera n. 101/07 che ha operato l’azzeramento dei posti letto della ricorrente, il Collegio ritiene in primo luogo fondata la censura di mancato avviso dell’avvio del procedimento.
La delibera in esame appare difficilmente qualificabile come atto programmatorio od atto generale, sottratto all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, in quanto nella parte deliberante ha riguardo a: 1) conferma di provvedimenti settoriali di riconversione già in atto; 2) conferma delle procedure di attuazione della legge regionale n. 4/03 in materia di verifica dei requisiti e rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria; 3) approvazione degli allegati riportanti i dati aggregati e le schede relative alle singole strutture alle quali si applicano le riduzioni; 4) riconduzione di dette misure nell’ambito di un piano generale di rientro propedeutico all’accordo per l’accesso al finanziamento statale.
Si tratta a ben vedere di approvazione di provvedimenti specifici e di valutazioni (al punto 4) non aventi alcuna valenza specificamente deliberante.
Ma, in ogni caso, anche ad ammettere in via di mera ipotesi che possa trattarsi di atto programmatorio, è tuttavia indubbio che il provvedimento in esame si compone anche di una parte qualificabile come atto plurimo, laddove in particolare vengono approvate le schede allegate nelle quali sono indicate le riduzioni dei posti letto per ogni singola struttura.
In tale parte, e per gli effetti lesivi individuali finali del provvedimento, esso doveva essere preceduto da una comunicazione agli interessati che si stava procedendo alla riduzione dei posti letto assegnati.
Peraltro la stessa delibera n. 101/07 contiene a pag. 5 un “Precisato” nel quale si prevede espressamente che gli interventi di riduzione nei confronti delle strutture private saranno oggetto di appositi incontri con i singoli referenti, allo scopo di concordare eventuali procedimenti di riconversione.
Del resto e conclusivamente sul punto, non appare ragionevole né conforme ai principi di trasparenza ormai da lungo tempo introdotti nel nostro ordinamento, ritenere che un provvedimento amministrativo che nella sostanza elimina una struttura di ricovero ( o ne riduce drasticamente l’attività) possa essere adottato senza consentire la partecipazione del soggetto direttamente interessato; e ciò anche se i criteri generali da applicare non siano, in ipotesi, censurabili, avendo comunque interesse alla loro concreta applicazione che, nella fattispecie, non si configura certo automatica.
Il provvedimento in esame è anche carente di motivazione.
L’atto infatti, per quanto attiene ai singoli provvedimenti di riduzione, richiama le allegate schede individuali (all.2) che individuano appunto per ogni struttura le riduzioni dei posti letto da appicare; tali schede riportano semplicemente dei dati numerici con una ultima colonna che individua il numero dei posti letto da eliminare per ogni singola struttura: nessuna spiegazione viene data quindi nel provvedimento in ordine all’applicazione in concreto dei criteri stabiliti, ammesso che questi si possano rintracciare nel “Tenuto conto” di pag. 4 della delibera stessa che elenca i seguenti interventi :a) riconversione/chiusura di ospedali per acuti e cliniche di piccole dimensioni con bassi volumi di attività o a prevalente attività riabilitativa, in poliambulatori R.S.A. presidi territoriali di prossimità od hospice; b) riconversione/chiusura di reparti di lungodegenza e riabilitazione; c) ridimensionamento di reparti con bassa performance organizzativa; d) trasferimento in regime ambulatoriale di prestazioni erogate in regime ordinario o di day hospital, attraverso l’estensione degli A.P.A. e dei P.A.C.
Trattasi all’evidenza di criteri generali che lasciano ampi spazi di discrezionalità e di apprezzamento.
Né, d’altra parte, possono essere considerati criteri generali della deliberazione in esame quelli contenuti in deliberazioni successive, quali quella indicata dalla difesa regionale n. 149 adottata il l6 marzo 2007 (quella qui impugnata è del 20 febbraio 2007); né motivazioni concrete del singolo provvedimento di riduzione sono quelle contenute in un rapporto, peraltro non proveniente dall’amministrazione deliberante bensì dall’ASP, di data anch’esso successiva alla delibera impugnata (1 agosto 2007).
Una corretta motivazione avrebbe dovuto individuare, per ogni singola struttura, i criteri generali adottati, già contenuti nella parte generale dell’atto, e le concrete modalità di applicazione alle singole fattispecie.
2.2. Per quanto riguarda la delibera n. 436/07, nelle parti in cui fissa la decorrenza delle riduzioni dei posti letto al 1 ottobre 2007 e individua i budget per l’anno 2007 in misura inferiore a quelli dell’anno 2006, e con effetti retroattivi, si osserva quanto segue.
2.2.1 In ordine a tale ultima questione si osserva come, pur avendo la giurisprudenza ammesso in linea di principio la possibilità di determinazione dei tetti di spesa sanitaria con effetti retroattivi (Cons. di St. Ad.Pl. 2 maggio 2006 n. 8) tuttavia ha precisato che quando le limitazioni di spesa intervengano tardivamente (come nel caso in esame a giugno 2007 per tutto il 2007) l’Amministrazione deve operare un attento bilanciamento degli interessi coinvolti ed una ragionevole sintesi delle esigenze della pubblica amministrazione e delle strutture private, altrimenti pregiudicate oltremodo dalla tardività dell’atto nell’organizzazione imprenditoriale e nella programmazione dell’attività (cfr. Cons. di St. sez. IV 13 luglio 2000 n. 3920; 3 maggio 2001 n. 24 95; TAR Marche 25 luglio 2007 n. 1195).
Nella fattispecie non risulta che sia avvenuto tale bilanciamento d’interessi avendo la regione fatto pedissequa applicazione del D.M. 12.9.2006.
2.2.2. Per quanto attiene la riduzione dei posti letto a decorrere dal 1 ottobre 2007, e con determinazione adottata solo nel giugno dello stesso anno, si evidenzia in primo luogo come la caducazione dell’atto con il quale è stato determinato l’azzeramento dei posti letto e la necessità di rideterminare la riduzione attraverso un confronto con i soggetti interessati, rende priva d’interesse la pronuncia sui termini di decorrenza del provvedimento lesivo.
Peraltro anche per questa questione devono ritenersi validi i principi affermati dalla giurisprudenza sopra richiamata, in considerazione della necessità per l’azienda privata di riprogrammare la propria attività in relazione ai disposti ridimensionamenti, ed a maggior ragione in caso di azzeramento totale dei posti letto, talchè l’amministrazione deve dar conto di aver valutato gli opposti interessi operando adeguato bilanciamento degli stessi.
3. Nei termini sopra indicati il ricorso deve essere accolto, con annullamento in parte qua degli atti impugnati.
Considerata la complessità della questione, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunle Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza quater accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati in parte qua.
Spese compensate.
Ordina che la prsente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2007.

MARIO DI GIUSEPPE Presidente
CARLO TAGLIENTI Relatore estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 25/2/2008 n.1664 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro – Est. Ferrari P. e altri (Avv.ti Grasso e Vitale) / CONI (Avv. Angeletti) – Federazione Italiana Giuoco Calcio (Avv.ti Mazzarelli, Gallavotti e Medugno) – Lega Nazionale Professionisti Serie A (Avv. Stincardini) – Messina Calcio (n.c.)

sulla giurisdizione del Giudice amministrativo in materia di sanzioni disciplinari inflitte a società sportive; sulla possibilità di riassumere dinanzi al T.A.R. centrale un ricorso radicato dinanzi a T.A.R. territorialmente incompetente anche dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 220 del 2003; sulla legittimazione attiva dei titolari di abbonamento per assistere a competizioni sportive ad impugnare provvedimenti disciplinari inflitti dagli organi di giustizia sportiva ad una società calcistica; sulla insussistenza del fumus boni iuris di un ricorso proposto avverso la sanzione disciplinare della squalifica di uno stadio con obbligo di giocare a porte chiuse a seguito di gravi eventi criminosi verificatisi all’interno ed all’esterno dello stadio

1. Processo amministrativo – Competenza e giurisdizione – Sanzione disciplinare inflitta a società sportiva – Giurisdizione amministrativa – Sussiste

2. Processo amministrativo – Rito ex art. 3, D.L. n. 220/2003 – Ricorso proposto dinanzi a Tribunale Amministrativo territorialmente incompetente – Riassunzione dinanzi al T.A.R. centrale – Anche successivamente all’entrata in vigore del D.L. n. 220/2003 – Ammissibilità

3. Processo amministrativo – Rito ex art. 3, D.L. n. 220/2003 – Ricorso proposto da titolari di abbonamento avverso sanzione disciplinare inflitta a società sportiva – Legittimazione attiva – Sussiste

4. Giustizia sportiva – Sanzione disciplinare inflitta a società sportiva a seguito di eventi delittuosi verificatisi all’interno ed all’esterno dello stadio – Tutela cautelare – Insussistenza del fumus boni iuris – Ragioni

1. Sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine a controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari inflitte a società sportive a seguito di eventi delittuosi verificatisi in occasione di una competizione sportiva, atteso che detto provvedimento non costituisce esercizio dell’autodichia disciplinare delle Federazioni e non concerne materia riservata all’autonomia dell’ordinamento sportivo ex art. 1, D.L. n. 220 del 2003, dovendosi viceversa ritenere che la sanzione non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma rifluisce nell’ordinamento generale dello Stato, e ciò anche alla stregua di un’interpretazione costituzionalmente orientata degli artt. 1 e 2 del citato D.L. n. 220 del 2003.

2. E’ ammissibile la riassunzione presso il T.A.R. centrale di un ricorso disciplinato dall’art. 3 del D.L. n. 220/2003, già proposto (successivamente all’entrata in vigore del citato D.L.), dinanzi a Tribunale Amministrativo periferico, ai sensi dell’art. 3, quarto comma, dello stesso D.L. n. 220 del 2003, che introduce in questo giudizio – sia pure espressamente per la fase transitoria – l’istituto della riassunzione del ricorso proposto dinanzi ad un Tar diverso da quello del Lazio con sede di Roma, individuato dal secondo comma dello stesso art. 3 come l’organo giudicante di primo grado con competenza funzionale, esclusiva ed inderogabile nella materia de qua. Invero, l’applicazione dell’istituto della riassunzione non può essere messa in dubbio in ragione della natura transitoria della norma, atteso che la stessa – pur essendo espressamente dettata per disciplinare le sorti dei provvedimenti cautelari adottati, prima dell’entrata in vigore della novella del 2003, dai giudici divenuti poi incompetenti – è espressione di un principio di carattere generale teso ad accentrare inderogabilmente le questioni relative alla materia sportiva dinanzi ad uno stesso giudice (in primo grado, appunto, il Tar del Lazio con sede in Roma) e deve quindi ragionevolmente intendersi estesa a tutte le ipotesi in cui un ricorso in materia sportiva sia stato erroneamente proposto dinanzi a giudice incompetente.

3. Sussiste la legittimazione attiva di soggetti, titolari di abbonamento per assistere a competizioni sportive, ad impugnare provvedimenti disciplinari inflitti dagli organi di giustizia sportiva ad una società calcistica poiché, a fronte di una lesione, di carattere patrimoniale e non, che i ricorrenti affermano di subire dal provvedimento impugnato, la legittimazione scaturisce non tanto dalla esigenza di tutela del diritto di natura patrimoniale, che nasce dalla stipula del contratto di abbonamento, quanto dall’interesse a vedere le partite casalinghe di calcio allo stadio, atteso che, diversamente opinando, una tale situazioni giuridica soggettiva non potrebbe trovare altra forma di tutela.

4. Non sussiste il requisito del fumus boni juris, ai fini della delibazione sommaria sull’istanza cautelare proposta contestualmente a ricorso avverso provvedimenti disciplinari, consistenti nella squalifica di uno stadio con obbligo di giocare a porte chiuse, inflitti dagli organi di giustizia sportiva ad una società calcistica per gravi fatti delittuosi verificatisi nel corso della competizione sportiva, poiché: a) nella specie, non risponde al vero, in punto di fatto, che gli eventi criminosi scatenatisi durante e dopo la partita di calcio siano occorsi solo all’esterno dello stadio, come risulta dalla relazione della Procura della Repubblica; b) non possono scindersi i fatti delittuosi verificatisi all’interno ed all’esterno dello stadio, costituendo ciascuno un tassello dello stesso episodio criminoso di guerriglia urbana; c) non è determinante la circostanza che gli atti di violenza non siano stati occasionati da uno specifico episodio verificatosi in campo, atteso che ciò che rileva ai fini sanzionatori è che l’evento sportivo sia stato occasione e causa dei predetti fatti di guerriglia.

sulla giurisdizione del Giudice amministrativo in materia di sanzioni disciplinari inflitte a società sportive; sulla possibilità di riassumere dinanzi al T.A.R. centrale un ricorso radicato dinanzi a T.A.R. territorialmente incompetente anche dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 220 del 2003; sulla legittimazione attiva dei titolari di abbonamento per assistere a competizioni sportive ad impugnare provvedimenti disciplinari inflitti dagli organi di giustizia sportiva ad una società calcistica; sulla insussistenza del fumus boni iuris di un ricorso proposto avverso la sanzione disciplinare della squalifica di uno stadio con obbligo di giocare a porte chiuse a seguito di gravi eventi criminosi verificatisi all’interno ed all’esterno dello stadio

REPUBBLICA ITALIANA

Registro Ordinanze:
Registro Generale: 3021/2007

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIOROMA – SEZIONE TERZA TER

nelle persone dei Signori:FRANCESCO CORSARO Presidente; MARIA LUISA DE LEONI Cons.; GIULIA FERRARI Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 12 Aprile 2007Visto il ricorso 3021/2007 proposto da:

PENNISI MICHELE ED ALTRIABATE AGATINOAIELLO ALBERTOAIELLO GIOVANNI FRANCESCOALBINI PAOLOARENA BARBARABELLIA LORIANA ALESSIABELLIA SALVATOREBERTOLO ANTONIO PASQUALEBERTOLO ROSARIO VINCENZOBONACCORSO STEFANOBONICA SALVATORECALVINO ANGELA RITACALVINO DUILIOCARUSO MASSIMILIANOCARUSO PAOLO GIUSEPPECASELLA ALFIOCERNUTO PASQUALINOCOCILOVO GAETANOCOCO GABRIELE FRANCESCOCOSTANZO AGATINOCOSTANZO MICHELE ROSARIO MARIAD’ARRIGO GIACOMO CARLOD’ARRIGO PAOLOD’ARRIGO PIETRO VITTORIODI BERNARDO ANDREADI EMANUELE FIANCARMELO FABIOFALCO ALFIOFIAMMINGO STEFANOFORMICA SALVATOREGEMMA STEFANOGENOVESE PAOLOPINO GIOVANNIGENOVESE PIER PAOLOGIUFFRIDA GIUSEPPEGIUFFRIDA MASSIMOGRASSO NATALEGRECO GIUSEPPE SALVATOREGRECO LUCAGRECO SALVATOREVITALE VINCENZO CLAUDIO GIUSEPPEVARONCELLI GIUSEPPEURSINO COSIMOTORRISI GABRIELETOMASELLI SALVATORETESTA GIUSEPPESANTONOCITO ALBERTOSALINA ANTONIOSAITTA SIMONESAITTA SEBASTIANO PAOLOSAITTA GIOVANNISABELLA FRANCESCORESTUCCIA PLACIDORECUPERO GIUSEPPEPISTORIO MAURIZIOGUELI FRANCESCO PAOLO MARIAGUELI GIUSEPPEGUGLIELMINO VINCENZOGULINO LUIGI AGATINOINGRASCIOTTA ANGELOIRACI FUINTINO PAOLOLAVALLE MARIA CONCETTALAVORE FRANCESCOLITRICO CARMELALIZZIO ALESSANDROLIZZIO LUIGILO PINTO SERGIOMALERBA ANTONIOMANCINI GAETANOMARINO DAVIDE LUIGI MARIAMAZZOTTA FORTUNATO VALERIOMAZZOTTA GIOVANNIMESSINA SEBASTANOMILAZZO ROSARIONAPOLI ANTONELLANAPOLI FRANCESCONAPOLI MARIANAPOLI STEFANIAPAPPA GIUSEPPE DAMIANOPAPPALARDO GIANPIEROPAPPALARDO SALVATORE PIER PAOLOPECORA DANIELE rappresentati e difesi da:
VITALE AVV VINCENZOGRASSO AVV DANILAcon domicilio eletto in CATANIAVIA GIACOMO LEOPARDI 7presso
VITALE AVV VINCENZO

contro

CONI rappresentato e difeso da:
ANGELETTI AVV. ALBERTOcon domicilio eletto in ROMAVIA G PISANELLI, 2presso la sua sede

FEDERAZIONE ITALIANA GIUOCO CALCIO – FIGC
rappresentato e difeso da:
MAZZARELLI AVV. LETIZIAGALLAVOTTI AVV. MARIOMEDUGNO AVV. LUIGIcon domicilio eletto in ROMAVIA PANAMA, 58presso
MEDUGNO AVV. LUIGI
LEGA NAZIONALE PROFESSIONISTI SERIA A rappresentato e difeso da:
STINCARDINI AVV. RUGGEROcon domicilio eletto in ROMAVIA VARRONE, 9presso VANNICELLI AVV. FRANCESCO
e nei confronti di
SOC MESSINA CALCIO
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento n. 67 del giudice sportivo della FIGC di cui al comunicato ufficiale n. 227 del 14 febbraio 2007; nonchè di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

CONI
FEDERAZIONE ITALIANA GIUOCO CALCIO – FIGC
LEGA NAZIONALE PROFESSIONISTI SERIA A
Visto l’atto di riproposizione in riassunzione del ricorso, depositato dalla FIGC il 7 aprile 2007;

Udito il relatore Cons. GIULIA FERRARI e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza.

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Visto l’atto di riproposizione in riassunzione, depositato dalla F.I.G.C. il 7 aprile 2007 ed avente ad oggetto il ricorso (n. 729/07) proposto da soggetti titolari del diritto ad assistere, in qualità di abbonati, alle partite casalinghe del Catania Calcio s.p.a. avverso il provvedimento del giudice sportivo della F.I.G.C., di cui al comunicato ufficiale n. 227 del 14 febbraio 2007, e di quelli successivi della Commissione disciplinare della F.I.G.C. e della C.A.F. confermativi del primo, con i quali è stata disposta la squalifica dello stadio Massimino di Catania sino al 30 giugno 2007 e l’obbligo per la squadra di giocare a porte chiuse, e quindi senza la presenza del pubblico, le gare casalinghe disputate in campo neutro;

Considerato che il predetto ricorso è stato proposto dinanzi alla IV Sezione del Tar Catania che, con decreto presidenziale (n. 401/07), dopo aver espressamente e motivatamente affermato la propria competenza territoriale e la legittimazione ad agire dei ricorrenti, ha ritenuto sussistente il fumus ed il periculum in mora ed ha quindi disposto la sospensione cautelare – con efficacia erga omnes – dei provvedimenti impugnati, fissando la camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare per il giorno 13 aprile 2007;

Ritenuta applicabile nella controversia de qua il D.L. 19 agosto 2003 n. 220, convertito con modificazioni dall’art. 1 L. 17 ottobre 2003 n. 280, a nulla rilevando che i ricorrenti non siano soggetti interni al mondo sportivo, essendo fattore a ciò determinante l’impugnazione di una sanzione disciplinare inflitta da un Organo della F.I.G.C.;

Ritenuto ammissibile il predetto atto di riproposizione in riassunzione del ricorso proposto dai sig.ri Michele Pennisi ed altri e visti i motivi nello stesso dedotti in ordine alla competenza del Tar Catania motivatamente affermata nel decreto presidenziale n. 401 del 2007 del predetto Tar Catania;

Considerato che il processo amministrativo in materia di giustizia sportiva trova infatti specifica disciplina nel D.L. n. 220 del 2003, che detta disposizioni ad hoc in considerazione della peculiarità di detta materia, del suo eco sociale, della sua frequente rilevanza a livello di ordine pubblico e della necessità di provvedere all’adozione di misure idonee a razionalizzare i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento giuridico dello Stato;

Visto l’art. 3, quarto comma, del cit. D.L. n. 220 del 2003, che introduce in questo giudizio – sia pure espressamente per la fase transitoria – l’istituto della riassunzione del ricorso proposto dinanzi ad un Tar diverso da quello del Lazio con sede di Roma, individuato dal secondo comma dello stesso art. 3 come l’organo giudicante di primo grado con competenza funzionale, esclusiva ed inderogabile nella materia de qua;

Considerato che detta riassunzione può essere proposta da qualsiasi “parte interessata” del rapporto processuale e, quindi, anche dall’Amministrazione resistente (nella specie, la F.I.G.C.) notificataria del ricorso proposto dai sigg.ri Pennisi ed altri e che nelle more della decisione assunta dal Tar competente ogni misura cautelare adottata da altro giudice resta sospesa sino alla sua conferma, modifica o revoca per effetto della decisione assunta dal solo giudice competente in primo grado;

Considerato che l’applicazione dell’istituto della riassunzione al contenzioso ora all’esame del Collegio non può essere messa in dubbio in ragione della natura transitoria della norma, atteso che la stessa – pur essendo espressamente dettata per disciplinare le sorti dei provvedimenti cautelari adottati, prima dell’entrata in vigore della novella del 2003, dai giudici divenuti poi incompetenti – è espressione di un principio di carattere generale teso ad accentrare inderogabilmente le questioni relative alla materia sportiva dinanzi ad uno stesso giudice (in primo grado, appunto, il Tar del Lazio con sede in Roma) e deve quindi ragionevolmente intendersi estesa a tutte le ipotesi in cui un ricorso in materia sportiva sia stato erroneamente proposto dinanzi a giudice incompetente;

Ritenuto pertanto che l’art. 3, quarto comma, D.L. n. 220 del 2003 deve ritenersi applicabile non solo dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina in materia di giustizia sportiva ma tutte le volte in cui il ricorso in suddetta materia sia stato erroneamente proposto dinanzi a giudice di primo grado diverso da quello individuato a regime dal secondo comma dello stesso art. 3, id est il Tar Lazio con sede in Roma;

Ritenuto altresì che il ricorso – proposto da soggetti che, in quanto abbonati, hanno titolo ad assistere alle partite casalinghe del Catania avverso la sanzione disciplinare della squalifica dello stadio Massimino di Catania sino al 30 giugno 2007 e dell’obbligo di giocare in campo neutro e a porte chiuse le gare casalinghe – rientra nella competenza funzionale del Tar Lazio con sede in Roma ex art. 3, secondo comma, D.L. n. 220 del 2003 – espressamente e motivatamente esclusa nel decreto presidenziale n. 401 del 2007 della IV Sez. del Tar Catania -, atteso che ciò che rileva, al fine di radicare la competenza funzionale dinanzi a questo Tribunale, è la provenienza dell’atto impugnato dal C.O.N.I. o dalle Federazioni sportive;

Ritenuto pertanto inconferente che i ricorrenti non siano soggetti interni al mondo sportivo, essendo fattore determinante all’applicazione del secondo comma dell’art. 3 cit. la circostanza che oggetto del gravame sia una sanzione disciplinare inflitta da un organo della F.I.G.C.;

Ritenuto di dover disattendere l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo giudice, sollevata dalle parti resistenti sul rilievo che i provvedimenti impugnati costituirebbero esercizio dell’autodichia disciplinare della Federazioni e riguarderebbero materia riservata all’autonomia dell’ordinamento sportivo ex art. 1 D.L. n. 220 del 2003;

Considerato infatti che, ancorché l’art. 2, lett. b, D.L. n. 220 del 2003, in applicazione del principio di autonomia dell’ordinamento sportivo da quello statale, riservi al primo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, tuttavia detto principio, letto unitamente all’art. 1, secondo comma, dello stesso decreto legge, non appare operante nel caso in cui la sanzione non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma rifluisce nell’ordinamento generale dello Stato (T.A.R. Lazio, III Sez., 22 agosto 2006 n. 4666 (ord.); 18 aprile 2005 n. 2801 e 14 dicembre 2005 n. 13616);

Ritenuto che una diversa interpretazione del cit. art. 2 D.L. n. 220 del 2003 condurrebbe a dubitare della sua conformità a principi costituzionali, perché sottrarrebbe le sanzioni sportive alla tutela giurisdizionale del giudice statale;

Considerato comunque che costituisce principio ricorrente nella giurisprudenza del giudice delle leggi che, dinanzi ad un dubbio interpretativo di una norma o ad un’aporia del sistema, prima di dubitare della legittimità costituzionale dello norma stessa occorre verificare la possibilità di darne un’interpretazione secondo Costituzione (Corte cost. 22 ottobre 1996 n. 356);

Ritenuto che nella vicenda in esame è impugnata la sanzione disciplinare della squalifica del campo di calcio e l’obbligo di giocare in campo neutro e a porte chiuse, e quindi senza la presenza del pubblico, le gare casalinghe, sanzione che comporta una indubbia perdita economica per la soc. Catania Calcio in termini di mancata vendita di biglietti ed esposizione a possibili azioni da parte dei titolari di abbonamenti;

Ritenuto pertanto che detta sanzione, per la sua natura, assume rilevanza anche al di fuori dell’ordinamento sportivo ed è quindi impugnabile dinanzi a questo giudice;

Ritenuto che, ai fini della correttezza di questa conclusione, non rileva la circostanza che a proporre il ricorso siano stati alcuni abbonati e non il Calcio Catania s.p.a., atteso che per accertare la giurisdizione di questo giudice (e, come già detto, la sua competenza funzionale) occorre fare riferimento all’atto impugnato, all’Autorità che lo ha adottato e non al soggetto che instaura il giudizio;

Ritenuto di dover disattendere anche l’eccezione di difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti, sollevata sempre dalle parti resistenti, essendo indubbia la posizione qualificata che gli stessi, in quanto titolari di abbonamenti per seguire le partite di calcio giocate nello stadio dalla soc. Catania, rivestono nell’ordinamento;

Considerato infatti che, a fronte di una lesione, di carattere patrimoniale e non, che i ricorrenti affermano di subire dal provvedimento impugnato non può dubitarsi della loro legittimazione ad adire questo giudice per la tutela non tanto del diritto di natura patrimoniale, che nasce dalla stipula del contratto di abbonamento, quanto sicuramente dell’interesse a vedere le partite casalinghe di calcio della soc. Catania allo stadio, atteso che, diversamente opinando e premessa la giurisdizione di questo giudice, una tale situazioni giuridica soggettiva non potrebbe trovare altra forma di tutela;

Ritenuto a tal proposito inconferente il richiamo, effettuato dalla F.I.G.C. ai precedenti di questo stessa Sezione (1 settembre 2006 n. 7909, ecc.), che attengono alla diversa ipotesi in cui i ricorrenti erano soci di società sportive, ai quali era stata negata la legittimazione attiva sul rilievo – non estensibile alla fattispecie in esame – che la società commerciale, quale persona giuridica, assomma in sé e compone tutti gli interessi dei soggetti partecipanti, secondo le norme della organizzazione interna disposta con il contratto sociale e lo statuto, nei limiti dell’oggetto e dello scopo sociale, con la conseguenza che tali interessi sono unitariamente individuati dagli organi aventi legittimazione ad esprimerli;

Ritenuto, sotto il profilo del fumus boni juris, che non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare proposta dagli abbonati innanzi indicati atteso, tra l’altro, che: a) non risponde al vero, in punto di fatto, che gli eventi criminosi scatenatisi durante e dopo la partita di calcio Catania – Palermo siano occorsi solo all’esterno dello stadio, come risulta dalla relazione della Procura della Repubblica di Catania; b) non possono scindersi i fatti delittuosi verificatisi all’interno e all’esterno dello stadio, costituendo ciascuno un tassello dello stesso episodio criminoso di guerriglia urbana; c) non è determinante la circostanza che gli atti di violenza non siano stati occasionati da uno specifico episodio verificatosi in campo, atteso che ciò rileva ai fini sanzionatori è che l’evento sportivo sia stato occasione e causa dei predetti fatti di guerriglia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter
Accoglie l’istanza di riassunzione proposta dalla F.I.G.C. e per l’effetto revoca, ex art. 3, quarto comma, D.L. 19 agosto 2003 n. 220, il decreto adottato dal Presidente della IV Sezione del Tar Catania n. 401 del 4 aprile 2007; respinge l’istanza cautelare proposta dai sig.ri Michele Pennisi ed altri.

Manda alla Segreteria della Sez. IV del Tar Catania di trasmettere alla Sez. Terza Ter del Tar Lazio il fascicolo di causa.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 12 Aprile 2007

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