A. Pozzi, Pres. P. Grauso, Est.

Sull’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio di deposito e custodia di veicoli rimossi ai sensi dell’art. 159 del Codice della strada laddove fondata sul mutamento di destinazione urbanistica dell’area, peraltro avvenuto prima dell’indizione del bando

1 Contratti della P.A.- Affidamento del servizio di rimozione, custodia e trasporto di veicoli- Revoca dell’aggiudicazione per inidoneità dell’area – Assimilazione del requisito dell’idoneità dell’area con la conformità urbanistico-edilizia – Travisamento

2. Contratti della P.A.- Affidamento del servizio di rimozione, custodia e trasporto di veicoli- Rientra tra le attività industriali e artigianali- Mutamento di destinazione dell’area, senza nuove opere- Assoggettabilità a S.C.I.A. –Suscettibile di controllo ex post, durante l’esecuzione contrattuale.

3. Autorizzazione e concessione – SCIA – Natura
 

 
Pubblicato il 22/11/2016
N. 01662/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00450/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 450 del 2016, proposto da:
Angeli & Guzzoni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Abeniacar e Stefano Cavallini, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via della Cernaia 43;
contro
Comune di Massa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Panesi e Manuela Pellegrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Domenico Iaria in Firenze, via dei Rondinelli 2;
per l’annullamento
1) della Determinazione Dirigenziale n. 554 del 24.02.2016 del Dirigente del Settore 9 Polizia Municipale, Protezione Civile, Vigilanza Edilizia del Comune di Massa, Dott. Santo Tavella, di revoca dell’aggiudicazione provvisoria del servizio di rimozione, custodia e trasporto autoveicoli, provvisoriamente dichiarata dalla commissione giudicatrice con verbale del 04 settembre 2015 in favore della ditta Angeli & Guzzoni S.r.l., di mancata aggiudicazione del servizio non essendovi alcun altro concorrente e di declaratoria di conclusione della procedura di gara relativa, comunicata a mezzo pec in pari data;
2) del provvedimento meramente confermativo del 08/03/2016 ricevuto per pec in pari data in riscontro dell’istanza di annullamento in via di autotutela del 01/03/2016;
3) del presupposto atto interno in data 14/09/2015 prot.n. 41630/15 del Dirigente del Settore 5 Edilizia, SUAP e Sviluppo Economico, Arch. Venicio Ticcati per l’allora Dirigente Dott.ssa Luisa Lippi, ricevuto a mezzo pec in data 21/09/2015;
4) della mail del 05/10/15 inviata dalla Dirigente Dott.ssa L.Lippi al Dirigente della Polizia Municipale come riportato nel ricorso;
5) del presupposto parere in data 16/02/2016 prot.n. 9347 del Dirigente del Settore 5 Pianificazione del territorio ed Edilizia Privata;
6) dell’art. 4 della lett. a) del capitolato speciale di gara nella parte in cui dovesse essere interpretato come impositivo dell’ulteriore requisito non previsto dal bando di “assicurare una depositeria nel territorio del Comune di Massa idonea a ricoverare almeno 10 posti auto”;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo per la ricorrente ancorché dalla medesima non conosciuto.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dal Comune di Massa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2016 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente Angeli & Guzzoni S.r.l. ha partecipato, unica concorrente, alla gara indetta dal Comune di Massa per l’affidamento del servizio di rimozione, custodia e trasporto dei veicoli disposti a norma dell’art. 159 del Codice della strada, rendendosene aggiudicataria provvisoria per atto del 4 settembre 2015.
Con nota del successivo 14 settembre, l’amministrazione procedente ha tuttavia invitato la ricorrente a fornire giustificazioni circa l’idoneità dell’area destinata a ospitare la depositeria dei veicoli rimossi, indicata in offerta. Le giustificazioni fornite dall’interessata non sono state giudicate condivisibili dal Comune, che dapprima, con provvedimento del 24 febbraio 2016, ha revocato l’aggiudicazione provvisoria e dichiarato la gara deserta, per poi respingere, con atto dell’8 marzo 2016, la sollecitazione della ricorrente affinché rivedesse in autotutela il proprio operato.
1.1. Per l’annullamento della revoca e degli altri atti, presupposti e connessi, indicati in epigrafe agisce dinanzi a questo T.A.R. la società Angeli & Guzzoni, la quale affida le proprie doglianze a otto motivi in diritto e conclude altresì per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.
1.2. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 12 ottobre 2016, preceduta dal deposito di documenti, memorie difensive e repliche.
2. Il provvedimento di revoca del 24 febbraio 2016, impugnato in via principale, è motivato mediante il dichiarato recepimento di due note interne del 5 ottobre 2015 e del 16 febbraio 2016, provenienti dal Settore 5 del Comune, le quali a loro volta fanno seguito alla nota del 14 settembre 2015, che aveva originato la richiesta di chiarimenti nei confronti dell’aggiudicataria provvisoria della gara.
La menzionata nota del 14 settembre evidenziava come l’odierna ricorrente non avesse presentato, per l’area da destinare a depositeria dei veicoli, alcuna D.I.A./S.C.I.A., ma una semplice e poco intellegibile comunicazione relativa all’avvio dell’attività di deposito/rimessa privata a far data dal 13 luglio 2015. Veniva inoltre rilevato come l’area ricadesse a norma del regolamento urbanistico adottato in zona a carattere artigianale-produttivo, incompatibile con l’attività di rimessa veicoli.
La nota del 5 ottobre 2015 conferma la mancata presentazione di denuncia o segnalazione certificata di inizio attività, e quella del 16 febbraio chiarisce la situazione urbanistica dell’area in questione e del soprastante fabbricato. Il Comune vi espone che la destinazione commerciale di quest’ultimo, assunta in forza di concessione edilizia in sanatoria, si estenderebbe al terreno di pertinenza, insuscettibile di uso separato e differenziato. Al contrario, l’utilizzo dichiarato dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla gara riguarderebbe un’attività di servizio, corrispondente al codice 52.10.10 della classificazione ATECO 2007 ISTAT (“magazzini di custodia e depositi per conto terzi”, comprendente anche i depositi giudiziari e riferibile, appunto, alla superiore categoria 52 “attività di supporto ai trasporti”), e come tale sarebbe incompatibile con la destinazione urbanistica in essere.
2.1. Con il primo motivo di gravame, è contestata l’assimilazione – operata dal Comune – dell’attività disciplinata dall’art. 159 del Codice della strada all’attività di deposito giudiziario, e, conseguentemente, la possibilità di sussumerla nella categoria ATECO 52.10.10, trattandosi, semmai, di attività assimilabile a quella di gestione di parcheggi ed autorimesse usualmente esercitata in aree a destinazione commerciale. E con il secondo motivo, connesso, sono dedotti l’assenza dei presupposti per la revoca e il colposo fraintendimento dell’oggetto della procedura di affidamento da parte della determina dirigenziale del 24 febbraio, come anche del successivo diniego di autotutela dell’8 marzo 2016.
Con il terzo motivo, la ricorrente afferma che la legge di gara non conterrebbe alcun riferimento ai codici ATECO utilizzati dall’amministrazione al fine di stabilire l’idoneità dell’area offerta dai concorrenti come depositeria. L’idoneità richiesta dalla lex specialis, inoltre, non potrebbe farsi coincidere con la conformità urbanistico-edilizia predicata dal Comune, quanto piuttosto con la compatibilità fra la destinazione dell’area e l’attività oggetto della concessione.
Il quarto motivo investe la classificazione ATECO utilizzata dal Comune, la quale non avrebbe lo scopo di definire la compatibilità urbanistico-edilizia di un’area con l’attività che vi viene svolta. Al di là di questo, nella classe di attività classificata dal codice ATECO 52, richiamato nel provvedimento impugnato, sarebbero comprese anche quelle codificate come 52.21.5 “gestione di parcheggi e autorimesse” e 52.21.6 “attività di traino e soccorso stradale”, ben più vicine all’attività di rimozione e custodia dei veicoli di cui all’art. 159 C.d.S. rispetto a quella di deposito giudiziario, cui gli atti impugnati si riferiscono.
Con il quinto motivo, la ricorrente invoca la “Disciplina della distribuzione e localizzazione delle funzioni” allegata al Regolamento Urbanistico adottato dal Comune di Massa e al relativo art. 6, che ammetterebbe lo svolgimento dell’attività oggetto di gara sull’area da essa indicata quale sede della depositeria.
Con il sesto motivo, si afferma che il bando di gara non avrebbe previsto, fra i requisiti di partecipazione, la disponibilità di una depositeria all’interno del territorio comunale di Massa, né, tantomeno, di una depositeria avente la medesima destinazione urbanistico-edilizia di un deposito giudiziario.
Con il settimo motivo, la Angeli & Guzzoni rappresenta di aver inoltrato al SUAP, il 10 luglio 2015, la comunicazione inerente l’impiego della corte pertinenziale di sua proprietà come deposito privato di mezzi, senza aumento del carico urbanistico, e di non aver ricevuto da allora alcun provvedimento inibitorio dal Comune. All’epoca della comunicazione, l’area sarebbe risultata ancora priva di disciplina urbanistica stante l’intervenuta decadenza di un pregresso vincolo a parcheggio, e solo successivamente sarebbe stata disciplinata dal R.U. come area a carattere produttivo; di modo che, trattandosi di intervento finalizzato alla realizzazione di un deposito di merci e materiali in assenza di opere, esso non sarebbe stato impedito dalla mancanza di destinazione urbanistica dell’area in questione.
Con l’ottavo motivo, infine, la ricorrente lamenta che gli atti impugnati sarebbero privi di adeguata motivazione nella parte in cui qualificano come mera comunicazione senza valore ai sensi del D.P.R. n. 380/2001, e non come S.C.I.A., quella da essa eseguita il 10 luglio 2015. Oltretutto, l’amministrazione non avrebbe disposto le dovute verifiche in ordine al tipo di attività svolta a seguito di quella comunicazione, e, in particolare, non avrebbe chiesto chiarimenti o integrazioni all’interessata, salvo intervenire con la revoca a ben otto mesi di distanza dall’aggiudicazione provvisoria e nonostante le irrisolte perplessità circa la legittimità della scelta operata, testimoniate dalla richiesta di ben tre pareri al Settore 5.
2.1.1. Le censure, da esaminarsi congiuntamente, sono fondate per quanto di ragione.
Il combinato disposto del bando di gara e del capitolato speciale relativi alla gara per cui è causa non lascia adito a dubbi circa il fatto che ai concorrenti fosse richiesta, fra l’altro, la disponibilità esclusiva nel territorio del Comune di Massa di una depositeria idonea a ricoverare almeno quindici autovetture.
Posto, dunque, che tale disponibilità costituiva contenuto indefettibile dell’offerta, la ricorrente Angeli & Guzzoni ha attestato in gara di disporre di un’area idonea ubicata alla via Aurelia Sud 121, detenuta in comodato e, all’epoca di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, priva per la sua parte più consistente di destinazione urbanistica, essendo decaduto il vincolo a parcheggio che vi era stato imposto a suo tempo dal piano regolatore generale. Sull’area insiste, è pacifico, un modesto manufatto a uso commerciale (deposito e vendita di pezzi usati derivanti dalla demolizione di autoveicoli) che, realizzato abusivamente, ha formato oggetto di concessione edilizia in sanatoria rilasciata 5 marzo 2015.
Il regolamento urbanistico comunale adottato in forza di delibera del 24 luglio 2015, pubblicata sul B.U.R.T. il 21 ottobre 2015, identifica ora l’area e il soprastante manufatto come “edifici ed aree a destinazione d’uso artigianale/produttivo”, disciplinati dall’art. 42 delle norme di attuazione.
Tanto premesso, il Comune di Massa afferma di aver eseguito, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, le verifiche relativa alla possibilità di esercitare effettivamente l’attività di depositeria dei veicoli sull’area offerta in disponibilità dalla ricorrente, con esito negativo. In particolare, l’utilizzo come depositeria sarebbe incompatibile sia con la destinazione commerciale ricevuta dall’area per effetto della sanatoria edilizia dell’immobile soprastante, sia con la sopravvenuta destinazione recata dal regolamento urbanistico adottato dal Comune con deliberazione consiliare del 21 luglio 2015, operante in regime di salvaguardia a norma dell’art. 103 della legge regionale n. 65/2014.
Gli assunti del Comune non sono condivisibili, in primo luogo con riferimento alla pretesa idoneità preclusiva della disciplina urbanistica introdotta dal regolamento urbanistico comunale adottato il 24 luglio 2015, anteriormente all’indizione della gara (1 agosto 2015).
La “Disciplina della distribuzione e localizzazione delle funzioni” che, ai sensi dell’art. 98 della citata legge regionale n. 65/2014, costituisce parte integrante del regolamento urbanistico adottato, all’art. 6 prevede che sono sempre compatibili con le attività industriali e artigianali quelle di deposito descritte dal precedente art. 5 lett. f), al cui novero appare immediatamente riconducibile l’attività di ricovero e custodia dei veicoli rimossi ai sensi dell’art. 159 del Codice della strada (si tratta dei “magazzini e depositi per lo smistamento delle merci, rimessaggio, stoccaggio, ricoveri all’aperto e/o al coperto di merci e/o mezzi e/o veicoli diversi da quelli ad uso familiare privato comprensivi di attività di guardiania, riparazione, manutenzione e lavaggio”).
Del resto, è il medesimo art. 6 appena citato a chiarire, in apertura, che “Ove la presente Normativa o le Norme tecniche di attuazione del Regolamento urbanistico diano una prevalenza di funzione, si intendono ammesse, se non specificamente vietato, tutte le sottoarticolazioni della categoria, nonché tutte le funzioni compatibili come di seguito indicato, ancorché non esplicitamente contenuto nelle norme testé richiamate […]”.
Se, dunque, la destinazione artigianale assunta dal lotto non è di per sé ostativa allo svolgimento dell’attività oggetto di affidamento, ha errato l’amministrazione resistente nel fondare su di essa la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’archiviazione della procedura. Tanto più che si tratta di un mutamento di destinazione senza opere, che, ai sensi dell’art. 9 della stessa “Disciplina della distribuzione e localizzazione delle funzioni”, non richiede il preventivo rilascio di titoli abilitativi, ma la presentazione di una segnalazione certificata di inizio di attività (la documentazione fotografica in atti mostra un piazzale già pronto per essere adibito a parcheggio di autovetture, e in atto già destinato a tale uso).
La S.C.I.A., com’è oramai da ritenersi acquisito, rappresenta un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge e, come tale, libera, ancorché assoggettata a un regime amministrativo di controllo ex post. La presentazione della segnalazione certificata si colloca, perciò, nella fase dell’adempimento delle prestazioni contrattuali, afferendo all’esecuzione del servizio e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, che, per la società ricorrente, è soddisfatto dalla dimostrata disponibilità a tempo indeterminato dell’area da destinare a depositeria.
L’affermazione circa la mancata presentazione da parte della ricorrente di una D.I.A./S.C.I.A., adombrata negli atti endoprocedimentali impugnati, appare dunque pretestuosa in relazione all’attuale disciplina urbanistica dell’area in questione, mentre i restanti rilievi del Comune in ordine all’ubicazione di quest’ultima in zona a pericolosità idraulica, geomorfologica e sismica elevata appaiono tutt’altro che concludenti nel senso dell’irrealizzabilità della depositeria.
Si aggiunga che la pubblicazione del R.U. adottato precede la revoca dell’aggiudicazione (la pubblicazione risale al 21 ottobre 2015 ed è anteriore anche alla nota endoprocedimentale del 16 febbraio 2016, integralmente recepita dal provvedimento impugnato). Ne discende che le verifiche operate dal Comune in ordine alla idoneità dell’area offerta dalla ricorrente non avevano alcuna ragione di riferirsi alla pregressa destinazione commerciale dell’area, non più attuale ai fini della possibilità di destinare l’area a depositeria di veicoli.
Tuttavia, la motivazione della revoca è illegittima anche con riguardo alla destinazione pregressa commerciale dell’area, conseguita alla sanatoria edilizia del fabbricato ivi insistente. Far discendere de plano, da quella destinazione, l’inidoneità dell’area da destinare a depositeria significa, infatti, trascurare che già prima dell’adozione del regolamento urbanistico il mutamento di destinazione senza opere costituiva, a norma del citato art. 98 l.r. n. 65/2014, attività sottoposta a S.C.I.A.; e che, pertanto, ogni questione circa l’utilizzo dell’area avrebbe semmai dovuto essere vagliata in sede di esecuzione, e non di affidamento del contratto.
Neppure per questo aspetto il provvedimento impugnato resiste, pertanto, alle critiche svolte in ricorso.
3. In forza di tutte le considerazioni che precedono, ed assorbiti i residui profili di gravame, l’impugnazione deve essere accolta.
3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza del Comune resistente e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di revoca, unitamente agli atti allo stesso presupposti e connessi.
Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 22/11/2016 n.1662 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso una segnalazione all’Autorita’ di vigilanza (ai fini dell’iscrizione nel casellario informatico) di un’ esclusione da gara per lavori comunali, e va altresi’ sospeso il provvedimento impugnato in primo grado. La sentenza impugnata aveva respinto il ricorso ritenendo che la segnalazione da parte della Stazione appaltante all’Autorita’ si configuri come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile. Ritiene invece il giudice d’appello in sede cautelare che la segnalazione impugnata non è automatica e dovuta, ma frutto di valutazioni da parte della stazione appaltante su dati opinabili. (G.S.)

N. 01662/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02015/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2015 del 2011, proposto da:

Menale Carbone Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Maccaferri e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;

contro

Provincia di Trento, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via del Viminale, 43;
Comune di Pieve Tesino;

Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici, rappresentato e difeso dall’avv. Carmela Pluchino, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.R.G.A. – DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 00016/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA PER AFFIDAMENTO LAVORI DI AMPLIAMENTO DELLA FOGNATURA E DELLA RETE IDRICA COMUNALE – SEGNALAZIONE AI FINI DELL’ISCRIZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Trento e di Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di improcedibilità del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Barbieri e Meloni, su delega rispettivamente degli avv.ti Vinti e Lorenzoni;

Ritenuti sussistenti i presupposti per l’emanazione della misura cautelare anche in relazione al fatto che la segnalazione impugnata non è automatica e dovuta, ma frutto di valutazioni da parte della stazione appaltante su dati opinabili (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905);

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2015/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata, nonché il provvedimento impugnato in primo grado.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: compensa le spese.

Fissa l’udienza per la trattazione nel merito al 21 ottobre 2011, ore di rito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. Bianchi – Est. Graziano
Iter Cooperativa Ravennate Interventi sul Territorio Soc. Coop. (avv. Faggiano) c. Ministero dell’Interno e Fondazione Ordine Mauriziano (avv.ti Montanaro e Tortonese)

l’impugnazione di un decreto ministeriale emesso a seguito di ricorso gerarchico su provvedimento commissariale di non ammissione al passivo va proposto al Giudice Ordinario

1. – Giurisdizione e competenza – Mancata ammissione credito al passivo – Decreto ministeriale – Decisione su ricorso gerarchico – Giurisdizione G.A. – Esclusione.

2. – Giurisdizione e competenza – Determinazione – Petitum sostanziale – Rapporto con causa petendi.

1. – Non rientra nella giurisdizione del G.A. l’azione promossa avverso un decreto ministeriale decisorio di gravame avverso un provvedimento commissariale di non ammissione al passivo di un credito, posto che si verte in materia di diritti soggettivi.

2. – La giurisdizione va determinata in base al petitum sostanziale da determinarsi in funzione della causa petendi, ossia all’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta.

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