Pres. Elefante, Est. Pozzi

sull’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento in materia di  misure limitative del traffico veicolare

Circolazione stradale – Provvedimento comunale limitativo – Avvio del Procedimento – Obbligo comunicazione – Atto amministrativo generale – Destinatari diretti – Non sussiste – Abitanti di edifici e commercianti localizzati sulla strada interessata – Sussiste

Con riguardo alle misure limitative del traffico veicolare nell’ambito dei comuni, vige il principio per cui i destinatari diretti di una misura limitativa del traffico in ambito comunale sono tutti coloro che possano far uso della viabilità e tali misure si configurino come atti amministrativi generali per i quali la L. n. 241/90, pone eccezione alle regole di comunicazione di avvio del procedimento. Nondimeno, tale principio subisce una deroga ogniqualvolta detti provvedimenti possano arrecare danni facilmente prevedibili nei confronti di soggetti conosciuti o agevolmente conoscibili da parte della p.a., quali, ad es., gli abitanti di edifici o i titolari di esercizi commerciali che agiscono o sono localizzati sulla strada o tratto di essa interessata dal provvedimento, scattando in tale ipotesi la previsione di cui all’art. 7, l. 241/90.

Vista la relazione in data 5.2.2006 cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha chiesto il parere sul ricorso in oggetto;
Viste le controdeduzioni del comune di Capri;
Visti gli atti ed udito il relatore, cons. Armando Pozzi;


PREMESSO:

La società ricorrente, fornitrice all’ingrosso ( alberghi, ristoranti, strutture ricettive, ecc. ) e al dettaglio di prodotti ittici, con il presente ricorso impugnai provvedimenti meglio specificati in oggetto, con i quali il comune di Capri dopo avere disposto, con ordinanza n. 153 del 21.10.2003, il divieto di circolazione e sosta sul tratto finale della provinciale Marina Piccola, ha successivamente prorogato la durata di tale divieto e poi imposto di percorrere la medesima strada a passo d’uomo..

La società, che ha sede proprio nel tratto di strada interessato dal suddetto divieto, fa valere i seguenti motivi: 1 – Violazione art. 97 Cost.: 2 – Violazione art. 54 e 107 TUEL n. 267/2000; 3 – Violazione artt. 5, 6 e 7 Codice della Strada; 4 – Violazione art. l. n. 241 del 1990 per mancata comunicazione di avvio del procedimento; 5 – Eccesso di potere sotto i profili di difetto di motivazione, di istruttoria, erroneità dei presupposti, violazione principi del giusto procedimento.

Il Comune di Capri ha controdedotto alle censure.


Considerato:
Preliminarmente vanno respinte tutte le eccezioni di inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse o cessazione della materia del contendere. L’interesse permane pur dopo l’adozione di successivi provvedimenti o la cessazione degli effetti di quelli impugnati, avendo i divieti e le prescrizione qui impugnate comunque svolti i loro effetti per un periodo di tempo durante il quale la società potrebbe avere patito danni ingiusti. Quanto alla c.m.c., non risulta che l’amministrazione abbia adottato provvedimenti satisfattivi delle pretese della ricorrente ( questo è l’unico presupposto per la declaratoria di c.m.c.).

Fondato ed assorbente è il motivo con cui si fa valere la violazione della legge n. 241 del 1990, per omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Come ormai ampiamente noto soprattutto alle amministrazioni pubbliche, l’articolo 7 della legge n. 241 del 1990 dispone che “ Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”.
Per quanto concerne le modalità e i contenuti della comunicazione di avvio del procedimento, l’articolo 8 della stessa legge, dopo avere indicato, appunto, i contenuti della comunicazione personale ai privati, tra cui “la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione “, pone e risolve il problema della comunicazione a destinatari numerosi. Il comma 3 dell’articolo prevede infatti che “ Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima”.

Con riguardo alle misure limitative del traffico veicolare nell’ambito dei comuni, vige il principio per cui quando i destinatari diretti di una misura limitativa del traffico in ambito comunale sono tutti coloro che possano far uso della viabilità e tali misure si configurino come atti amministrativi generali per i quali laL. n. 241/90, pone eccezione alle regole di comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Cons. stato, sez. V, 7 novembre 2007 , n. 5787 ).
Ritiene tuttavia la Sezione che il ricordato principio possa subire deroghe le quante volte il provvedimento interdittivo o limitativo o prescrittivo in materia di circolazione stradale possa arrecare danni facilmente prevedibili nei confronti di soggetti conosciuti o agevolmente conoscibili da parte dell’amministrazione, quali sono ad esempio gli abitanti di edifici o i titolari di esercizi commerciali aggettanti o affacciantisi su una determinata strada o tratto di essa interessata dal provvedimento.. Per tali casi scatta la ricordata previsione dell’articolo 7 della legge n. 241, che estende l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento anche per il “ provvedimento ( da cui ) possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari”.
L’ipotesi legale sembra alla Sezione perfettamente ricorrente nel caso di specie, tenuto conto che il provvedimento dapprima interdittivo ( seppure sub specie di proroga ) e poi prescrittivo della circolazione stradale interessava un tratto della via Marina Piccola, più esattamente quello individuato “ tra il civico n. 59 e la piazzetta di Marina Piccola”.
In relazione a tali caratteristiche limitate, circoscritte e ben individuate dell’oggetto del provvedimento, era altrettanto agevole comprenderne l’incidenza negativa su una sfera limitata, circoscritta e ben individuata di abitanti e commercianti che avessero necessità di accedere con propri mezzi su quel tratto, come la società ricorrente, oltretutto ben nota per la sua attività di forniture ittiche all’intera isola di Capri.
Né ad impedire l’applicazione della norma poteva e può invocarsi il carattere urgente del divieto in relazione all’urgenza di eseguire i lavori fognari, tenuto conto che essi erano conseguenti non già ad un’improvvisa rottura delle condutture o ad altri eventi imprevedibili ma ad una programmata iniziativa di lavori pubblici debitamente e tempestivamente appaltata. La mancanza di urgenza viene ammessa dalla stessa amministrazione comunale, la quale indica l’ordinanza commissariale del 21.1.2002 quale atto di approvazione del procedimento di gara d’appalto.
La necessità di dare preventiva comunicazione di avvio del procedimento nel caso di provvedimenti incidenti sulla circolazione stradale quando essi colpiscano determinati soggetti stabilmente, chiaramente e notoriamente collegati al territorio interessato dal provvedimento emerge anche da precise indicazioni normative. La legge 1-8-2002, n. 166, recante disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti, ad esempio, per il programma per il miglioramento della sicurezza stradale sulla rete nazionale previsto all’articolo 15, stabilisce al comma 5 che “ Per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sulla rete stradale di importo non superiore a 200.000 euro, il disposto dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, si intende adempiuto mediante pubblicazione per estratto dell’avvio del procedimento su un quotidiano a diffusione locale “. La stessa legge ammette la necessità di dare comunicazione, seppure con forme di divulgazione e comunicazione non individuale, previste d’altronde già dalla legge n. 241, “Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa”.
Né potrebbe sostenersi l’inutilità della comunicazione di avvio del procedimento in relazione alla necessità, seppure non urgente, di eseguire i lavori.

In altri termini, non appare invocabile nella fattispecie il disposto dell’articolo 21-octies. della legge n. 241 del 1990 (aggiunto dall’art. 14, L. 11 febbraio 2005, n. 15), in tema di annullabilità del provvedimento.
La norma infatti dispone testualmente che “ Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato “. Di tale dimostrazione tuttavia non è stata fornita alcuna prova documentata e d’altronde il provvedimento determinativo delle modalità di circolazione mai può essere considerato di natura vincolata, tenuto conto della varietà di quelle modalità ( orari, localizzazioni, metodi, deroghe soggettive, ecc. ).

In ogni caso, anche a volere ritenere applicabili, per ipotesi, i principi in tema di deroga alla comunicazione di avvio del procedimento, essi sarebbero ugualmente inapplicabili in relazione alle ulteriori finalità che l’istituto in parola avrebbe potuto assolvere.

Come già detto, la ricorrente svolge un’importante attività imprenditoriale nel settore dell’alimentazione, rifornendo di prodotti ittici molti alberghi e locali dell’isola.

Una preventiva comunicazione avrebbe consentito quindi non solo la partecipazione al procedimento a fini collaborativi, conoscitivi e propositivi, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza al riguardo, ma avrebbe permesso altresì all’interessato di adottare le iniziative imprenditoriali del caso in previsione del futuro provvedimento ( disdette tempestive di contratti di fornitura, reperimento temporaneo di altri locali per lo stoccaggio della merce, diverse modalità di fornitura del pesce mediante accordi con iproduttori, ecc. ).
A confutare la fondatezza del motivo neppure può sostenersi che comunque pubblicità vi sia stata mediante apposizione dei “prescritti segnali” ( v. relazione ministeriale ). Un conto, infatti, è la comunicazione preventiva di un provvedimento da adottare ed altro conto sono le forme di comunicazione e pubblicità del provvedimento ormai adottato.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso vada accolto.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 3/12/2008 n.1657 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, est. Di Nezza
Di Noto (Avv.ti A. Rossi e F. Camerini) c. Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della giustizia (Avv. Stato), Rovelli (Avv.ti L. Florino e T. Manferoce)

solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150, e del combinato disposto degli articoli 2, comma 10, lett. a), della citata legge n. 150/05 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20, nella parte in cui viene precluso il conferimento di incarichi direttivi ai magistrati con più di sessantasei anni

Magistrati – Conferimento di incarichi direttivi – Riforma dell’ordinamento giudiziario – Artt. 2, co. 45, L. 150/20005 e 2, co. 10, lett. a) L. 150/2005 e 3 D. Lgs. 20/2006 – Preclusione all’incarico per aspiranti che assicurino meno di 4 anni prima del collocamento a riposo ex art. 5, D. Lgs. 511/1993 – Questione di legittimità costituzionale – E’ rilevante e non manifestamente infondata

E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3, 97 e 105 Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150, e del combinato disposto degli articoli 2, comma 10, lett. a), della citata legge n. 150/05 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20, nella parte in cui prevedono che il conferimento ai magistrati degli incarichi direttivi di primo e di secondo grado possa avvenire soltanto in favore di aspiranti che assicurino almeno 4 anni di servizio prima della data di “ordinario collocamento a riposo” ex art. 5 r.d.lgs. n. 511 del 1933.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori:
Pasquale de Lise – Presidente

Antonino Savo Amodio – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario rel.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 8642/2006 R.g. proposto da

Luciano Di Noto, rappresentato e difeso dal prof. avv. Adriano Rossi e dall’avv. Francesco Camerini, elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, Via Brofferio n. 6

contro

il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante p.t., e il Ministero della giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati

e nei confronti di

Luigi Antonio Rovelli, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucio Florino e Tommaso Manferoce, elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, Piazza Vescovio n. 21

per l’annullamento

della deliberazione adottata nell’adunanza del 27 luglio 2006, con cui il Consiglio superiore della magistratura ha conferito al dott. Luigi Antonio Rovelli l’ufficio direttivo di Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Genova; di ogni altro eventuale atto connesso e presupposto, e in particolare della deliberazione del C.s.m. prot. P-159577/05 del 22 settembre 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti e del controinteressato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti alla pubblica udienza del 20 dicembre 2006, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, l’avv. Rossi, l’avv. Schiavone in sostituzione dell’avv. Manferoce e l’avv. dello Stato E. Arena;
ritenuto e considerato quanto segue in fatto e in diritto

FATTO

Con ricorso notificato in data 18 settembre 2006, depositato il successivo 26 settembre, il dott. Luciano Di Noto, magistrato dichiarato idoneo all’esercizio delle funzioni direttive superiori, in servizio quale avvocato generale presso la Corte di appello di Genova, premettendo di aver partecipato alla procedura selettiva indetta l’8 settembre 2005 per la copertura del posto di procuratore generale della Repubblica presso l’anzidetta Corte territoriale, vacante a far data dal 1° luglio 2005, ha chiesto l’annullamento della deliberazione del 27 luglio 2006, con cui il Consiglio superiore della magistratura ha conferito tale incarico al dott. Luigi Antonio Rovelli.
A sostegno del gravame l’istante ha denunciato l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla selezione in quanto adottato sulla base di disposizioni di legge a suo dire incostituzionali.
Si sono costituite in resistenza le amministrazioni intimate e il controinteressato.
Successivamente, all’udienza del 20 dicembre 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. È in contestazione la deliberazione del 31 maggio 2006 con cui il C.s.m. ha conferito al dott. Luigi Antonio Rovelli l’incarico direttivo di procuratore generale della Corte di appello di Genova.
L’odierno ricorrente ed altri aspiranti al medesimo incarico sono stati ritenuti dal C.s.m. “non […] legittimati ai sensi dell’art. 2, co. 45 Legge 150/2005”. Di qui l’odierna impugnativa, essenzialmente diretta a denunciare l’illegittimità costituzionale delle norme primarie preclusive della partecipazione alla selezione.

2. La questione è rilevante e non manifestamente infondata.
2.1. La materia del conferimento ai magistrati degli incarichi direttivi (di merito e di legittimità) è stata profondamente incisa dalla legge 25 luglio 2005, n. 150, recante delega per la riforma dell’ordinamento giudiziario, che nel prefigurare una disciplina transitoria, destinata ad aver vigore nel periodo antecedente all’entrata in funzione della Scuola della magistratura, e un assetto “a regime” (caratterizzato dalla obbligatoria frequenza, per l’attribuzione delle funzioni direttive, di un apposito corso di formazione presso detta Scuola), ha introdotto un requisito di “legittimazione” collegato alla data di “ordinario collocamento a riposo” dei magistrati, fissata in settanta anni dall’art. 5 del regio decreto legislativo 31 maggio 1946, n. 511.
A) Cominciando dalla disciplina transitoria, l’art. 2, comma 10, lett. a), l. n. 150/06, prescrive al Governo di “prevedere che gli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimità non possano essere conferiti a magistrati che abbiano meno di due anni di servizio prima della data di ordinario collocamento a riposo […] e che gli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di primo grado e di secondo grado non possano essere conferiti a magistrati che abbiano meno di quattro anni di servizio prima della data di ordinario collocamento a riposo […]”.
In attuazione di questa disposizione è stato emanato il d.lgs. 16 gennaio 2006, n. 20 (intitolato appunto “disciplina transitoria del conferimento degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimità, nonché di primo e secondo grado, a norma dell’articolo 2, comma 10, della legge 25 luglio 2005, n. 150”), in vigore dal 28 gennaio 2006 (cfr. art. 6), il quale, delimitato il campo di applicazione (alla sola magistratura ordinaria; art. 1), sancisce che gli incarichi direttivi (giudicanti e requirenti) di legittimità (art. 2) ovvero di merito (di primo e di secondo grado; art. 3) possano essere conferiti esclusivamente ai magistrati che, “al momento della data della vacanza del posto messo a concorso”, assicurino rispettivamente almeno due anni e almeno quattro anni di servizio prima del raggiungimento dei settanta anni di età.
Detto altrimenti, non sono legittimati i magistrati che, al momento della data di vacanza del posto messo a concorso, hanno superato sessantotto anni, in relazione agli incarichi direttivi di legittimità, o sessantasei anni, quanto agli uffici direttivi di merito.
Giova ancora ricordare che l’entrata in vigore del d.lgs. n. 20 del 2006 ha determinato (v. art. 6 cit.) la cessazione degli effetti della disposizione transitoria di cui all’art. 2, comma 45, l. n. 150 del 2005 (a sua volta operante a far tempo dal 30 luglio 2005), introduttiva del medesimo requisito di legittimazione.
B) I criteri direttivi concernenti la disciplina “a regime” sono invece individuati nell’art. 2, comma 1, lett. h, n. 17 (quanto alle funzioni direttive di primo e di secondo grado) e nell’art. 2, comma 1, lett. i, n. 6 (per le funzioni direttive di legittimità) della l. n. 150/2005.
In esercizio di tali deleghe è stato emanato il d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160, nel quale sono stabiliti, al Capo IX (artt. 29 ss.), limiti di età coincidenti con quelli innanzi indicati.
L’entrata in vigore di queste norme, originariamente prevista per il 28 luglio 2006 (v. art. 56 d.lgs. n. 160/06), è stata peraltro differita al 31 luglio 2007 (tanto ha disposto la l. 24 ottobre 2006, n. 269, vigente dall’8 novembre 2006), continuando nel frattempo ad applicarsi gli artt. 2 e 3 d.lgs 20/06 (con salvezza degli effetti prodotti e delle situazioni esaurite durante la vigenza del d.lgs. n. 160/06, dal 28 luglio all’8 novembre 2006).
C) Nel periodo transitorio (30 luglio 2005 – 31 luglio 2007) rilevano pertanto l’art. 2, comma 45, l. n. 150/05 fino al 27 gennaio 2006 nonché, dal 28 gennaio 2006 fino al 31 luglio 2007, gli artt. 2 e 3 d.lgs. n. 20 del 2006 (con la salvezza innanzi ricordata).
2.2. Tanto chiarito, e precisato che il dubbio di costituzionalità investe – ratione temporis (la deliberazione impugnata è del 27 luglio 2006) e ratione materiae (è controversa l’attribuzione del posto di procuratore generale della Repubblica presso una Corte di appello) – le norme transitorie sul conferimento degli uffici direttivi di merito (art. 2, comma 45, l. n. 150 del 2005 e art. 3 d.lgs. n. 20 del 2006, nonché, quale norma di delega, art. 2, comma 10, lett. a, l. n. 150/05 cit.), reputa il Collegio che la questione sia all’evidenza rilevante.
L’esclusione del ricorrente dalla procedura selettiva è infatti dipesa esclusivamente dall’applicazione di queste disposizioni, il cui chiaro tenore letterale ne rende impossibile una diversa lettura (scil. costituzionalmente orientata). La declaratoria di incostituzionalità delle stesse ridonderebbe in illegittimità (e in eventuale caducazione) del provvedimento impugnato, con conseguente riemersione delle chances di assegnazione dell’incarico frustrate dall’esclusione.
2.3. La questione si presenta inoltre non manifestamente infondata sotto i profili che seguono.
2.3.1. Valga anzitutto chiarire che la riforma dell’ordinamento giudiziario non incide né sul ridetto limite di settanta anni previsto per l’ordinario collocamento a riposo del personale di magistratura (art. 5 r.d.lgs. n. 511/46 cit.) né sulle norme che permettono ai magistrati di permanere in servizio fino al compimento del settantacinquesimo anno di età (art. 16 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, come modificato dall’art. 34, comma 12, l. 27 dicembre 2002, n. 289).
La giurisprudenza amministrativa ha di recente affrontato le implicazioni di tale sistema normativo, affermando per un verso che questa, come tutte le altre disposizioni che conferiscono ai pubblici impiegati la facoltà di trattenersi in servizio al di là degli limiti anagrafici ordinariamente previsti dalla legge, costituiscono ipotesi eccezionali spiegabili in ragione del perseguimento di finalità di tipo assicurativo e previdenziale, e, per altro verso, che detta facoltà integra un diritto potestativo esercitabile dall’interessato in ogni tempo antecedente all’automatica risoluzione del rapporto (viene cioè individuato un “diritto alla prosecuzione del rapporto”, rinunciabile attraverso una manifestazione di volontà uguale e contraria del dipendente; così, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2006, n. 7210, che richiama a sua volta Corte cost. 13 giugno 2000, n. 195).
Ad avviso del Collegio gli enunciati appena riportati paiono segnalare come detta eccezionalità sia da intendere in termini prettamente ermeneutici, nel senso che è preclusa all’interprete l’estensione della facoltà in parola a fattispecie non espressamente contemplate dalle disposizioni di riferimento (v. ad esempio, sul rapporto tra ordinamento della carriera diplomatica e art. 1-quater d.l. 28 maggio 2004, n. 136, conv. in l. 27 luglio 2004, n. 186, Corte cost. 11 maggio 2006, n. 194).
Riguardato da una prospettiva che tenga conto del complessivo sviluppo della carriera del dipendente, sembra tuttavia possibile considerare il menzionato “diritto potestativo” alla stregua di un beneficio che il legislatore ha inteso aggiungere, ferme restando tutte le altre componenti, al patrimonio giuridico dell’interessato.
Non può infatti sostenersi che la prosecuzione del rapporto in tal modo ottenuta sia in grado di trasformare il servizio “prolungato” in qualcosa di diverso: il magistrato che abbia esercitato questo diritto continuerà a svolgere le sue funzioni, conserverà gli stessi diritti e saranno a suo carico i medesimi obblighi connotanti il pregresso tratto di attività professionale, esattamente come se non avesse superato la soglia di settanta anni, con l’unica differenza (evidenziata da Cons. Stato n. 7210/06 cit.) che una “anticipata” cessazione del servizio prolungato (una cessazione che cioè intervenga prima del compimento del settantacinquesimo anno) determina il collocamento a riposo del magistrato “per raggiunti limiti di età” (la manifestazione di volontà del dipendente, letta in termini di revoca del precedente atto di esercizio del menzionato diritto potestativo, si rende così necessaria soltanto per conferire rilievo giuridico all’avvenuto raggiungimento del limite anagrafico ordinario).
Orbene, il legislatore della riforma, collegando la “legittimazione” all’ordinario limite di età, sembra aver dato origine a una previsione irrazionale, non avendo appunto considerato la possibilità che il rapporto si protragga per cinque anni oltre la soglia in questione e che quindi il magistrato con più di sessantasei anni che in ipotesi aspiri a un incarico direttivo sia, per tale ragione, in grado di assicurare quella permanenza minima nell’ufficio giudicata dalla stessa legge necessaria.
In altri termini, proprio la ratio delle nuove norme sulla “legittimazione”, preordinate (come sostenuto dalla difesa erariale) a garantire stabilità agli organigrammi degli uffici direttivi (il dirigente viene messo nella condizione di realizzare “a medio termine” il proprio progetto organizzativo a vantaggio dell’efficienza del servizio giudiziario), sembra dimostrare l’irragionevolezza di un limite che non tiene conto della possibilità che il magistrato, ove investito di funzioni apicali, sia in grado di attuare detto “progetto”, garantendo l’auspicata continuità, anche nel periodo di ulteriore permanenza nell’ufficio.
Il limite del periodo minimo di servizio per le funzioni direttive deve cioè essere, come si è giustamente osservato, razionalmente rapportato al servizio da espletare in concreto.
Prova ne sia che due norme della riforma, quali l’art. 4 d.lgs. 20/2006 e l’art. 35 d.lgs. n. 160/2006, sembrano ispirate alla logica appena enunciata, prevedendo, per i magistrati beneficiari del prolungamento o del ripristino del rapporto di impiego ai sensi degli articoli 3, commi 57 e 57-bis, l. 24 dicembre 2003, n. 350, e 2, comma 3, d.l. 16 marzo 2004, n. 66 (convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2004, n. 126), che “alla data di ordinario collocamento a riposo” vada “aggiunto un periodo pari a quello della sospensione ingiustamente subita e del servizio non espletato per l’anticipato collocamento in quiescenza, cumulati fra loro”.
Dal punto di vista esattamente speculare, il menzionato fine della “stabilità” degli organigrammi sembra irragionevolmente fare aggio sull’interesse, parimenti meritevole di tutela, alla progressione in carriera (funzionale) del magistrato e, in particolare, al suo accesso alla dirigenza.
L’assetto creato dalla nuova normativa comporta infatti l’enucleazione di un “periodo minimo garantito” di esercizio delle funzioni direttive pari a ben nove anni, tempo che sembra preludere (più che alla stabilità) a una “fissità” degli organigrammi stessi, cui non pare – allo stato – porre rimedio la disposizione sulla “temporaneità degli incarichi direttivi” ex art. 45 d.lgs. n. 160 del 2006 (in disparte il contenuto precettivo, l’efficacia della norma è sospesa per effetto della citata l. n. 269 del 2006).
Di qui, il dubbio del Tribunale circa il contrasto delle menzionate norme primarie con il canone di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost..
2.2.2. Le osservazioni appena svolte consentono di individuare un altro profilo di criticità delle disposizioni in esame, dubitandosi della coerenza delle stesse con il principio di buon andamento dell’amministrazione sancito dall’art. 97 Cost..
Come si è detto, la scelta di richiedere ai dirigenti un’età che sia in grado di assicurare una permanenza minima nell’incarico prima della cessazione del servizio risponde, in astratto, a condivisibili esigenze di tipo organizzativo, tant’è che lo stesso C.s.m. già faceva ricorso a un criterio analogo, previsto in sede di autonormazione (peraltro in un contesto nel quale era unicamente possibile l’elevazione del limite di età a settantadue anni, in forza dell’art. 16 d.lgs. n. 503/92 ante l. n. 289/02).
Il punto 2 circ. n. 13000 dell’8 luglio 1999 prevede(va) infatti che “ai fini del buon andamento dell’amministrazione, e per garantire efficacia ed efficienza dell’azione direttiva, viene in rilievo, quale elemento di valutazione positiva, la possibilità che l’aspirante assicuri, alla data della vacanza dell’ufficio la permanenza nello stesso per un periodo non inferiore a tre anni, salvo che ricorrano particolari circostanze ed esigenze che facciano ritenere necessario un periodo più lungo o, adeguato un periodo più breve” (la disposizione prosegue sancendo che “in considerazione della particolare organizzazione degli uffici e delle caratteristiche proprie delle funzioni di legittimità, tale periodo è ridotto a due anni per il conferimento di uffici direttivi superiori presso la Corte di cassazione […], la Procura Generale presso la stessa Corte […] ed il Tribunale superiore delle acque pubbliche”).
La circostanza che gli aspiranti ai posti direttivi dovessero assicurare una permanenza minima nell’ufficio rileva(va) dunque unicamente alla stregua di elemento (positivo) di cui tener conto nella valutazione comparativa dei candidati.
L’irrigidimento indotto dal legislatore appare perciò censurabile anche in relazione al canone del buon andamento: l’impossibilità di valorizzare, attraverso il conferimento della dirigenza, funzionari dotati di peculiari attitudini professionali, oltre a ledere le aspettative di carriera di una intera fascia di personale (penalizzato per mere ragioni anagrafiche), impedisce allo stesso tempo di assicurare il migliore funzionamento dell’organizzazione della giustizia, stante la limitazione del novero dei magistrati che possono aspirare alla preposizione a un ufficio giudiziario.
Si pensi al caso di un magistrato con pluriennale esperienza semidirettiva (e che abbia in ipotesi svolto per un apprezzabile periodo di tempo funzioni vicarie o di supplenza del dirigente) che partecipi al concorso per la copertura della funzione direttiva del medesimo ufficio. In questa situazione, l’impedimento assoluto all’ottenimento dell’incarico sembra contrastare con la ridetta finalità dell’art. 97 Cost., essendo l’amministrazione della giustizia impossibilitata ad utilizzare una figura professionale la cui prevalenza nel giudizio comparativo con altri aspiranti non potrebbe certo reputarsi implausibile.
Si può infine osservare che la garanzia di esercizio novennale dei compiti dirigenziali, come già detto, introduce un ulteriore elemento che porta a dubitare della correttezza dell’esercizio della discrezionalità legislativa.
È infatti notorio il benefico influsso su ogni tipo di organizzazione, e in particolar modo su quelle pubbliche, specie se attributarie di funzioni vitali dell’ordinamento, del principio dell’avvicendamento dei titolari degli organi e delle cariche, secondo un meccanismo idoneo ad evitare quei personalismi talora suscettibili di dar vita a situazioni contrastanti con una sana dialettica democratica.
2.2.3. Un ulteriore dubbio concerne la lesione della sfera di attribuzioni costituzionalmente garantite del Consiglio superiore della magistratura.
A tenore dell’art. 105 Cost. spettano al C.s.m., “secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati”.
Questa disposizione, che attribuisce all’Organo (per l’appunto) di autogoverno l’esclusiva competenza sui provvedimenti concernenti lo status dei magistrati (C. cost. 27 luglio 1992, n. 379) in diretta attuazione del precedente art. 104 Cost., è posta a presidio delle garanzie di indipendenza e di autonomia dell’ordine giudiziario.
La norma, sulla cui interpretazione non vi è peraltro uniformità di vedute (la dottrina costituzionalistica talvolta ne valorizza la portata di limite estrinseco alle attribuzioni consiliari e talaltra sottolinea il carattere assoluto della riserva di legge), sembra tuttavia precludere al legislatore ordinario di intervenire sul concreto atteggiarsi del rapporto di servizio del personale di magistratura, attraverso provvedimenti direttamente intesi a regolare posizioni individuali.
In particolare, se la norma primaria impeditiva dell’accesso alla dirigenza dei magistrati con una determinata età anagrafica limita in modo notevole le possibilità del C.s.m. di espletare le sue attribuzioni in materia di “promozioni”, di contro un assetto derivante dall’esercizio dell’autonomia regolamentare del C.s.m. (che in concreto aveva previsto, ragionevolmente, la mera “valutabilità” in positivo della permanenza per un certo tempo nell’ufficio direttivo) ha il pregio della flessibilità, essendo suscettibile di modulazioni diverse in dipendenza di fattori finanche contingenti.
Questo sembra essere, del resto, l’intento avuto di mira dal Costituente, che con l’espressione “norme dell’ordinamento giudiziario” ha voluto certamente riservare al legislatore le scelte di fondo, strutturali, che reggono questo peculiare plesso organizzativo, vale a dire quelle strumentali alla delimitazione dell’insieme “personale di magistratura”, all’individuazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal rapporto di servizio con lo Stato nonché alla relazione tra magistrato-persona fisica e ufficio giudiziario (in termini di preposizione organica, titolarità delle funzioni giurisdizionali, ecc.).
Ne segue che la scelta legislativa in esame, che incide direttamente sulle “promozioni”, sembra privare il C.s.m. della prerogativa di individuare, nella più ampia platea composta anche dai magistrati ultrasessantaseienni, il candidato più adatto a rivestire un certo incarico.
2.2.4. È invece inammissibile, per difetto di rilevanza, il rilievo di incostituzionalità della disciplina transitoria rispetto a pretese situazioni di vantaggio insorte in capo agli interessati. Asserisce in proposito il ricorrente di esser titolare di un vero e proprio “diritto” di partecipare al concorso impugnato, per il fatto che l’ufficio era già vacante prima dell’entrata in vigore dell’art. 2, comma 45, l. n. 150/05.
La prospettazione in termini di “diritti quesiti” va tuttavia disattesa, occorrendo considerare che il concorso è stato indetto (in data 8 settembre 2005, ossia) dopo che era entrata in vigore la nuova normativa; la quale risulta dunque senz’altro applicabile alla procedura.

3. Quanto precede giustifica la valutazione di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, in relazione agli articoli 3, 97 e 105 Costituzione, dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150, e del combinato disposto degli articoli 2, comma 10, lett. a), della citata legge n. 150/05 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20, nella parte in cui prevedono che il conferimento degli incarichi direttivi di primo e di secondo grado possa avvenire soltanto in favore di aspiranti che assicurino almeno quattro anni di servizio prima della data di “ordinario collocamento a riposo” ex art. 5 r.d.lgs. n. 511 del 1933.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione I, interlocutoriamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:
a) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3, 97 e 105 Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150, e del combinato disposto degli articoli 2, comma 10, lett. a), della citata legge n. 150/05 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20, nella parte in cui prevedono che il conferimento degli incarichi direttivi di primo e di secondo grado possa avvenire soltanto in favore di aspiranti che assicurino almeno 4 anni di servizio prima della data di “ordinario collocamento a riposo” ex art. 5 r.d.lgs. n. 511 del 1933;

b) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;

c) ordina che a cura della segreteria della Sezione la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006.

Depositata in segreteria il 23.2.2007

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza – 23/2/2007 n.1657 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. S.I. Silvestri
FRI-EL ANGLONA s.r.l e FRI-EL ANGOLNA S.p.A. (avv.ti L. Dittrich, M. Bianchi, S. Congiu) c. Regione Autonoma Sardegna e l’Assessorato della Difesa dell’Ambiente (avv.ti G. Campus e G. P. Contu), Direttore generale dello stesso Assessorato (n.c.), Comune di Tergu (n.c.) e Comune di Nulvi (n.c.), ASSOCIAZIONE NAZIONALE ENERGIA DEL VENTO (A.N.E.V.) ad adiuvandum (avv. M. Di Marco)

ritiro di atto inefficace ed annullamento d’ufficio. Ribadita la distinzione

Atto amministrativo – autotutela – ritiro di atto inefficace – valutazione di posizioni soggettive – obbligo – non sussiste.

La giurisprudenza amministrativa ha sempre distinto, nell’ambito dei poteri di autotutela e degli atti di ritiro, il mero ritiro di atti inefficaci dalle altre fattispecie demolitive di atti efficaci, per revoca o annullamento, ed ha affermato che il ritiro di un atto inefficace, giustificato da motivi di legittimità, da ragioni di opportunità o da fatti sopravvenuti si differenzia dagli altri perché non necessita della valutazione di posizioni soggettive coinvolte nella vicenda, condizione richiesta per l’annullamento d’ufficio.

ritiro di atto inefficace ed annullamento d’ufficio. Ribadita la distinzione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1657/2005
Ric. n. 267/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 267/05 proposto da
FRI-EL ANGLONA s.r.l., in persona del Presidente legale rappresentante e da FRI-EL ANGLONA s.p.a in persona del legale rappresentante, rappresentate e difese anche disgiuntamente dall’avv.prof. Lotario Dittrich del foro di Milano, dall’avv. Micaela Bianchi del foro di Como e dall’avv.Silvana Congiu del foro di Cagliari, presso lo studio della quale in Cagliari,Vico II Merello n. 1, sono elettivamente domiciliate

Contro

La Regione Autonoma Sardegna e l’Assessorato della Difesa dell’Ambiente, rappresentati e difesi dagli avv.ti G. Campus e G. P. Contu dell’avvocatura regionale;

il Direttore generale dello stesso Assessorato, non costituito;

il Comune di Tergu ed il Comune di Nulvi, in persona dei legali rappresentanti, non costituiti;
con l’intervento ad adiuvandum

della ASSOCIAZIONE NAZIONALE ENERGIA DEL VENTO (A.N.E.V.) in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Di Marco del foro di Como, domiciliata presso lo studio del medesimo;

per l’annullamento
con il ricorso principale : del provvedimento della Regione Autonoma della Sardegna , Assessorato all’Ambiente, Direzione generale n. 42426 del 9/12/2004, del quale la ricorrente ha avuto occasionalmente conoscenza, e con il quale “ si richiama codesta società a voler presentare istanza di valutazione di impatto ambientale a questo assessorato e, nelle more dell’espletamento della stessa, ad interrompere i lavori in corso, onde evitare ulteriori compromissioni dei luoghi”; delle deliberazioni della Giunta regionale n. 13/54 del 29/4/2003 e n. 22/32 del 21/7/2003, nella parte i cui, con espresso richiamo all’art. 20 comma 13 della L.R.29 aprile 2003 n. 3 qualificano come “bene ambientale” l’intero territorio della Sardegna, imponendo restrizioni, limiti condizioni generalizzate alla produzione di energia eolica, al fine espresso di non creare “grave pregiudizio al paesaggio regionale” nonché della deliberazione della G.R. n. 15/42 del 28/5/2002 con la quale viene data priorità “ all’energia primaria del carbone per conseguire risultati economici e di sicurezza strategica”
con i motivi aggiunti notificati in data 17 marzo 2005 della Circolare n.40 del 3/2/2005 adottata congiuntamente da vari assessorati e comunicata per conoscenza alla ricorrente con nota 4198 del 7/2/2005, in cui si richiama in particolare l’attenzione dei comuni diretti destinatari “ a quanto esposto al punto 9 pag.10, della Circolare in questione, per le successive e competenti valutazioni di merito”.. “in merito all’interpretazione del comma 3 dell’art.8 della citata legge regionale..” L.R. 25/11/2004, n. 8;
Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’ atto di costituzione in giudizio della regione Sardegna ;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del giorno 8 giugno 2005 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;

Uditi l’ avv. Silvana Congiu, Lotario Dittrih e Micaela Bianchi per le ricorrenti, gli avv.ti Graziano Campus e Gian Piero Contu per l’amministrazione regionale e l’avv. Micaela Bianchi su delega per l’interveniente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Le due società ricorrenti, FRI-EL s.p.a e FRI-EL s.r.l, entrambe legittimate a stare in giudizio, come documentato in atti, la prima in quanto cessionaria alla seconda di uno specifico ramo d’azienda e detentrice dell’intero capitale sociale della stessa, agiscono in qualità di titolari di una posizione soggettiva qualificata derivante dal possesso di tutte le autorizzazioni amministrative necessarie per la costruzione, e la prosecuzione dei relativi lavori, del parco eolico Nulvi- Tergu.
Hanno impugnato chiedendone l’annullamento, sia l’atto/ provvedimento con cui si invitava la prima società “ a voler presentare istanza di valutazione di impatto ambientale…e, nelle more, ad interrompere i lavori in corso..”, sia, con i motivi aggiunti, la circolare esplicativa del 7/2/2005, formalmente trasmessa per conoscenza con nota in cui si richiamava l’attenzione dei comuni diretti destinatari “ a quanto esposto al punto 9, pag.10 dell’atto stesso “ per le successive e competenti valutazioni di merito..”.
Con un articolato ricorso e con successivi motivi aggiunti tali atti sono stati contestati con la deduzione di motivi di illegittimità e con richiesta di disapplicazione dell’art. 8 comma 3 della legge regionale n. 8 del 25 novembre 2004 ed in subordine di declaratoria di non manifesta infondatezza dell’eccezione di incostituzionalità della stessa legge per contrasto con gli artt. 2, 3, 23, 41, 97,117, primo comma lett.s) secondo e quarto comma Costituzione.
Dopo aver ricostruito il complesso ed articolato iter, conclusosi con l’acquisizione di tutti gli atti abilitativi richiesti dalla normativa in vigore per l’avvio dei lavori di realizzazione dell’opera in questione ed aver documentato l’avvenuto avvio dei lavori con ampie modificazioni dello stato dei luoghi, le società i epigrafe contestano il primo atto impugnato sul rilievo che allo stesso potrebbe essere attribuito il valore di ordinanza di sospensione dei lavori e ne evidenziano, in ogni caso, l’effetto lesivo di posizioni consolidate, anche in considerazione delle conseguenze prodotte in sede di provvista dei mezzi finanziari necessari alla prosecuzione dei lavori.
In sintesi contestano le modalità con le quali si sarebbe proceduto alla verifica dello stato dei lavori, in particolare la mancanza di comunicazione e di partecipazione a quella che dovrebbe essere un’autonoma fase del procedimento, ritengono illegittima la ventilata possibilità di un’applicazione della misura soprasessoria ai lavori ormai avviati per la realizzazione dell’impianto eolico e sviluppano con dovizia di argomenti i profili di incostituzionalità delle norme regionali ritenute applicabili nella specie.
La difesa regionale, nel costituirsi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, assumendo che l’atto non avrebbe natura provvedimentale.
Ha depositato atto di intervento ad adiuvndum l’A.N.E.V. aderendo alle tesi svolte dalle ricorrenti, soffermandosi in particolare sulle ripercussioni delle misure repressive adottate dalla regione Sardegna nel settore della produzione di energia pulita e facendo successivamente riferimento a recenti decisioni in materia adottate dal giudice d’appello.
Con i motivi aggiunti, le società in epigrafe hanno impugnato anche la circolare esplicativa, adottata dalla regione dopo l’entrata in vigore della legge regionale n. 8/2004, affermando che la stessa sarebbe lesiva per le modalità con cui sarebbe stata comunicata alla società.
In particolare nella nota di invio, sarebbe stato fatto espresso riferimento agli specifici paragrafi in cui la regione ha indicato minuziosamente gli elementi di fatto che eviterebbero la sospensione dei lavori per la realizzazione degli impianti eolici “ per le successive e competenti valutazioni di merito”. Tale circostanza rafforzerebbe il contenuto lesivo del primo atto impugnato, lasciando supporre la costituzione di un obbligo diretto di sospensione generalizzata dei lavori a carico delle società titolari di atti abilitativi in tale campo, derivante dalla stessa legge.
Dopo alterne vicende processuali, alla pubblica udienza la difesa della Regione ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, esibendo una nota proveniente dalla stessa autorità che aveva adottato il primo degli atti impugnati, in cui si comunica tra l’altro alla società “ che per mero tuziorismo processuale, si procede con la presente al ritiro delle note richiamate” ribadendo “la mancanza del carattere provvedimentale” delle stesse.
Dopo ampia discussione orale, durante la quale la difesa delle ricorrenti ha chiesto la declaratoria di inammissibilità di tale atto ed ha ribadito il suo interesse all’annullamento della circolare, impugnata con motivi aggiunti, rinvenendo in essa autonomi profili di lesività e di illegittimità, la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

Il collegio deve farsi carico in via pregiudiziale dell’esame delle eccezioni sollevate dalla difesa regionale in merito sia alla sussistenza che alla permanenza di un interesse all’annullamento dell’atto da parte delle ricorrenti.
E’ indubbio che l’originario atto impugnato fosse suscettibile di produrre una immediata lesione alla posizione soggettiva vantata dalle interessate, sicchè le stesse lo hanno correttamente impugnato nei termini.
La circostanza che tale atto provenisse da organo non avente il potere di revocare o sospendere le autorizzazioni di cui era ed è tuttora titolare la ricorrente non ne esclude, ma anzi ne aggrava la portata lesiva, concretandosi in un relativo vizio di illegittimità.
E’ indubbio infatti che la formulazione dell’atto consentiva di individuarvi la declaratoria di un obbligo per la società, sia di sospendere i lavori, senza che fosse stato previamente esperito, in contraddittorio, il procedimento di verifica sullo stato dei lavori e sul livello di compromissione del sito, sia di acquisire ex novo la valutazione di impatto ambientale anche se l’intervento non ricadeva in ambito SIC.
Seppure attraverso l’utilizzazione di formule improprie, quale è quella del “richiamo”, nell’atto in questione erano contenuti, infatti, una serie di riferimenti ed elementi idonei a far supporre al destinatario che l’art.8, comma 3 della L.R. 25/11/2004, n.8 fosse la fonte costitutiva diretta di un obbligo di interruzione dei lavori in corso e di presentazione di una nuova istanza di valutazione di impatto ambientale, in dipendenza degli accertamenti svolti , inaudita altera parte, dal Corpo Forestale e di vigilanza ambientale.
L’atto inoltre era stato inviato per conoscenza anche ai comuni che avevano rilasciato le concessioni edilizie ed al Servizio SIVIA della regione, atteggiandosi di conseguenza quale possibile presupposto, illegittimo, dell’adozione di ulteriori determinazioni da parte di tali autorità, a loro volta suscettibili di arrecare pregiudizio alla ricorrente.
A fronte di tali elementi, appare apodittica e semplicistica la ricostruzione del reale contenuto dell’atto fornita in sede di difesa da parte della Regione, sicchè l’originaria eccezione di inammissibilità del ricorso deve essere rigettata.
La difesa regionale ha tuttavia esibito in giudizio all’udienza pubblica un ulteriore atto proveniente dalla stessa autorità, nel quale si manifesta la volontà di procedere al “ritiro” della nota a suo tempo impugnata.
All’adozione di tale atto la difesa regionale ha collegato la richiesta di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carena di interesse.
La difesa delle ricorrenti nel corso della discussione orale ha chiesto invece che l’atto sia considerato una nota difensiva tardiva e non un provvedimento suscettibile di incidere sull’interesse alla prosecuzione del giudizio, essendo stato dichiaratamente adottato “per mero tuziorismo processuale”.
L’eccezione della Regione va accolta sulla base delle seguenti considerazioni.
Non deve trarre in inganno l’inciso secondo cui l’atto 42426 del 9/12/2004 sarebbe stato ritirato “ per mero tuziorismo processuale”. L’espressione assume il suo effettivo significato se posta in relazione con le premesse della nota, in cui si “ribadisce” la “ mancanza di carattere provvedimentale negli atti” a suo tempo impugnati, e sta a significare che in realtà, ad avviso dell’amministrazione, per tale ragione non sarebbe stata neanche necessaria l’esternazione di una volontà contraria in sede di autotutela, in quanto l’atto non era suscettibile di produrre alcun effetto.
Nella specie, peraltro, il riferimento alla categoria del “ritiro” è quanto meno improprio, poiché l’atto originariamente impugnato era pienamente efficace ed è stato a suo tempo divulgato e comunicato anche alla società, facendo sorgere nei suoi confronti un presumibile obbligo di attivarsi autonomamente, previa interruzione dei lavori avviati sulla base di atti legittimi, per attivare una fase di “rivalutazione” dell’opera e degli atti abilitativi già rilasciati, tuttora validi ed efficaci. E che questo fosse l’intento dell’atto originario è ammesso anche nel contesto dell’atto di autotutela.
La giurisprudenza amministrativa ha sempre distinto, nell’ambito dei poteri di autotutela e degli atti di ritiro, il mero ritiro di atti inefficaci dalle altre fattispecie demolitive di atti efficaci, per revoca o annullamento, ed ha affermato che il ritiro di un atto inefficace, giustificato da motivi di legittimità, da ragioni di opportunità o da fatti sopravvenuti si differenzia dagli altri perché non necessita della valutazione di posizioni soggettive coinvolte nella vicenda, condizione richiesta per l’annullamento d’ufficio (Cons. Stato VI 7 agosto 2002, n. 4141, Tar Sardegna 29/11/2003, n.1092, nell’ambito di un procedimento non ancora concluso).
La tesi dell’amministrazione sulla reale natura dell’originario atto impugnato non è stata peraltro condivisa da questo collegio, mentre, a prescindere dalla terminologia adottata, è inequivoca la scelta dell’assessorato di annullare il precedente atto, in modo tale che lo stesso non sia più suscettibile di produrre alcun effetto lesivo, diretto od indotto, collegabile al suo non certo lineare contenuto.
L’amministrazione, dopo l’entrata in vigore della legge, era infatti tenuta ad agire per mezzo di procedimenti tipici e ad adottare, ove ve ne fossero i presupposti, provvedimenti specifici a conclusione di procedimenti svolti con la partecipazione dei soggetti interessati, nei confronti dei quali non è derivato alcun obbligo diretto a causa dell’entrata in vigore della legge n. 8/2004. Correttamente pertanto la Regione in sede di autotutela ha eliminato un atto illegittimo, determinando il sopravvenire della carenza di interesse alla prosecuzione del giudizio.
La ricorrente non ha più interesse neanche all’annullamento della circolare esplicativa, che non assume capacità lesiva per il solo fatto di esserle stata comunicata con una nota, in cui erano state evidenziate direttamente ai comuni le parti del documento eventualmente suscettibili di incidere sulla posizione della ricorrente, in quanto già destinataria di uno specifico atto soprassessorio.
Il semplice richiamo nella nota di comunicazione al paragrafo diretto ad esplicare, con modalità i cui limiti di legittimità non possono formare oggetto di questa controversia, le norme della legge disciplinanti la sospensione dei lavori di costruzione di impianti eolici, non produce alcuna lesione della posizione qualificata di cui la ricorrente è titolare, dopo che la Regione ha annullato in via di autotutela l’atto suscettibile di inibire la prosecuzione dei lavori.
Solo dopo l’eventuale adozione di provvedimenti conclusivi di procedimenti diretti all’accertamento dei presupposti già individuati dalla legge ed ampliati in sede “ esplicativa”, potrebbe essere chiesta la verifica di legittimità di tale atto, se sulla sua base si fosse formata la determinazione finale diretta a precludere la realizzazione del progetto di parco eolico.
Stante l’improcedibilità del ricorso, perde anche rilevanza la pregevole questione di costituzionalità ampiamente svolta nel ricorso e negli atti difensivi dalla difesa della ricorrente.
E’ ovviamente fatta salva l’azione per eventuale risarcimento del danno provocato dall’atto successivamente annullato.
Le spese di giudizio sono liquidate in dispositivo a favore delle ricorrenti, tenendo anche conto del complessivo comportamento processuale seguito dall’amministrazione nella vicenda.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA
Dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe per sopravvenuta carenza di interesse.
Condanna l’amministrazione regionale al pagamento delle spese di giudizio a favore delle società ricorrenti, che liquida in complessive €. 8000,00 (ottomila,00) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 8 giugno 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’ intervento dei signori:
Lucia Tosti , Presidente,
Rosa Panunzio, Consigliere
Silvio Silvestri , Consigliere estensore

Depositata in segreteria oggi 15/07/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 15/7/2005 n.1657 proviene da Giustamm.

Pres. B. Amoroso – Est. G. O. Manzi
Al Battente srl (avv. T. Cellini) c. Comune di Ascoli Piceno (avv. A. Cantalamessa, L. Iacoboni)

Sulla carenza di interesse a impugnare una DIA per la diversità delle attività commerciali svolte

Interesse a ricorrere – impugnazione DIA presentata da centro commerciale limitrofo – diversità attività svolte – carenza interesse

È inammissibile per carenza di interesse, data la diversità delle attività commerciali svolte, il ricorso con il quale la società che gestisce un centro commerciale, nel quale si svolge un’attività di somministrazione di bevande e alimenti, impugna una DIA presentata da una società che gestisce un centro commerciale limitrofo, nel quale le attività di somministrazione di alimenti e bevande sono a servizio delle attività di svago e di intrattenimeno.

Sulla carenza di interesse a impugnare una DIA per la diversità delle attività commerciali svolte

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.636 del 2003 proposto
dalla s.r.l. “AL BATTENTE”, corrente in Ascoli Piceno, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Tonino Cellini, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Piazza Stamira n.5, presso l’avv. Flavio Barigelletti;

contro

il COMUNE di ASCOLI PICENO, in persona del Sindaco pro-tem-pore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandra Cantalamessa e Lucia Iacoboni, dell’Avvocatura comunale, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Cardeto 3/B, presso l’avv. Barbara Andrenacci;

e nei confronti
della s.r.l. società “CENTRO PIAVE”, con sede in Villanova di Castenaso (BO), in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Ortenzi, elettivamente domiciliato presso la Segreteria del T.A.R.;

per l’annullamento
– del provvedimento del Comune di Ascoli Piceno di tacito consenso, formatosi in riferimento alla denuncia di inizio di attività (DIA) effettuata dalla controinteressata società “Centro Piave”, con comunicazione pervenuta al Comune intimato in data 6.3.20
– di ogni altro atto precedente, presupposto, commesso, conseguenziale e di esecuzione.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ascoli Piceno e della controinteressata società “Centro Piave”;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 9.6.2004, il Consigliere Galileo Omero Manzi;
Uditi l’avv. T.Cellini per la parte ricorrente, gli avv.ti A.Cantala-messa e L.Iacoboni per il Comune di Ascoli Piceno e l’avv. M.Ortenzi per la parte controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe notificato il 4.7.2003 e depositato il successivo 2.8.2003, la parte attrice si propone l’annullamento della denuncia di inizio di attività – DIA – presentata al Comune di Ascoli Piceno in data 6.3.2003 dalla ricorrente società “Centro Piave”, con la quale è stata data comunicazione della prossima apertura di un esercizio di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipo “C” all’interno del primo piano del Centro Commerciale “Città delle Stelle” di Ascoli Piceno.

La parte ricorrente, nel convincimento dell’intervenuto assenso tacito manifestato a tale iniziativa commerciale da parte dell’intimato Comune di Ascoli Piceno, ha fatto oggetto di impugnativa anche tale silenzio assenso.

A fondamento di tale iniziativa giudiziaria vengono dedotte censure di violazione di legge, eccesso di potere per sviamento dall’inte-resse pubblico della causa tipica, per illogicità manifesta, contraddittorietà con precedenti manifestazioni di volontà.

La possibilità di attivare l’esercizio commerciale a mezzo DIA sarebbe preclusa dalle prescrizioni del D.Lgs. 31 marzo 1998, n.114, recante la disciplina in materia di commercio nelle grandi strutture di vendita, in quanto, venendo a risultare localizzata l’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nell’ambito del Centro Commerciale denominato “Città delle Stelle”, non sarebbe possibile consentire il suo funzionamento al di fuori dell’orario di apertura della suddetta grande struttura di vendita, come peraltro stabilito dall’ordi-nanza del Sindaco di Ascoli Piceno n.13 del 15 gennaio 2003.

Anche la prevista trasformazione del primo piano del centro commerciale in esercizio commerciale di tipologia “C” destinato allo svolgimento di attività di svago e intrattenimento, risulta illegittimo in quanto in tal modo sono destinati ad uso commerciale spazi che in precedenza avevano una destinazione pubblica o di uso pubblico nel-l’ambito dello stesso centro commerciale, senza contare simile tale trasformazione che avrebbe consentito l’avvio dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipo “C” all’interno degli spazi di svago ed intrattenimento, sarebbe in contrasto con la permanenza nell’ambito della stessa grande struttura di vendita delle preesistenti licenze di somministrazione di alimenti e bevande di tipo “A” e “B”.

Un ulteriore profilo di illegittimità viene fatta dipendere dall’asserita mancata allegazione alla DIA oggetto di impugnazione, del certificato antimafia come espressamente richiesto dal D.Lgs. 8 agosto 1994, n.490.

Per contrastare l’iniziativa di parte ricorrente, in data 19.8.2003, si è costituito in giudizio il Comune di Ascoli Piceno i cui difensori hanno preliminarmente eccepito la tardività del ricorso, rispetto la data di asserita intervenuta piena conoscenza dell’avvenuto perfezionamento della denuncia di inizio di attività, la quale, una volta decorso il termine assegnato al Comune per diffidarne l’avvio, costituisce un atto autorizzatorio a tutti gli effetti.

Una ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso viene opposta con riferimento all’asserita genericità dei motivi di impugnazione dedotti.
Per quanto riguarda il merito, la difesa comunale assume l’infondatezza del gravame, poichè alla trasformazione del primo piano del centro commerciale “Città delle Stelle” in spazi destinati allo svago e all’intrattenimento, ha fatto seguito la restituzione di tutte le autorizzazione commerciali relative alla somministrazione di alimenti e bevande di tipo “A” e “B”, relative a punti vendita ubicati al primo piano; per cui il primo piano costituisce un settore autonomo dello stabile costituente la grande struttura di vendita e come tale può trovare la sua apertura anche dopo la chiusura del supermercato.

Anche la controinteressata società “Centro Piave” si è costituita in giudizio in data 26.8.2003 ed il suo difensore ha preliminarmente opposto l’inammissibilità del ricorso preordinato all’impugnativa del solo provvedimento tacito che si sarebbe formato a seguito della DIA, senza tuttavia promuovere la rituale impugnazione del silenzio secondo gli adempimenti procedimentali previsti dall’art.25 del D.P.R. n.3 del 1957.

Un ulteriore profilo di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso viene fatto dipendere dalla mancata tempestiva impugnazione dell’autorizzazione comunale n.11197 del 31.3.2003, con la quale è stata assentita l’effettuazione di trattenimenti vari presso il 1° piano del centro commerciale “Città delle Stelle”, con riferimento proprio alla DIA, per cui il termine per l’impugnazione di quest’ultimo doveva decorrere dalla data del rilascio di tale atto autorizzatorio.

Nel merito il difensore di parte controinteressata ha sostenuto l’in-fondatezza dei motivi di censura dedotti con il ricorso, poiché, al contrario di quanto erroneamente sostenuto dalla parte attrice, dopo il rilascio dell’autorizzazione commerciale oggetto di gravame, la società “Centro Piave” ha provveduto a restituire le vecchie licenze per la somministrazione di alimenti e bevande della tipologia A e B.

Inoltre, l’autonomia funzionale e spaziale del primo piano del centro commerciale destinato prevalentemente ad attività di svago e di intrattenimento giustifica ampiamente il rilascio dell’impugnata autorizzazione alla somministrazione di alimenti di tipo “C”, come pure il diverso orario di apertura dei relativi esercizi commerciali i quali sono autonomi dal punto di vista funzionale dal centro commerciale che risulta insediato al piano terra dell’unica costruzione denominata “Città delle Stelle”.

Nell’imminenza della pubblica udienza di discussione della causa, i difensori di parte ricorrente e di parte controinteressata hanno depo-sitato memorie, rispettivamente in data 20.5.2004 e 29.5.2004, con le quali hanno diffusamente ribadito le proprie tesi e conclusioni.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.

Dalla ricognizione del contenuto dell’atto introduttivo del giudizio e degli altri atti di causa, il Collegio ha potuto constatare che l’inte-resse sostanziale che la società ricorrente intende salvaguardare con la presente iniziativa giudiziaria è quello di evitare che la grande struttura di vendita gestita dalla controinteressata società “Centro Piave” denominata “Città delle Stelle” possa protrarre la sua apertura al pubblico oltre le ore 21,00, costituente l’orario di chiusura delle grandi strutture di vendita.

Secondo l’assunto di parte attrice, nel caso che occupa, tale limite orario verrebbe invece derogato dalla società controinteressata in danno di altro centro commerciale gestito dalla società ricorrente, sempre nel territorio del Comune di Ascoli Piceno, e da ciò l’asserito interesse giuridico a contrastare tale iniziativa e gli impugnati provvedimenti comunali che l’hanno assentita.

Tuttavia, a ben vedere per effetto della denuncia di inizio attività – DIA – oggetto di gravame, non si è affatto consentito di derogare al suddetto limite orario di chiusura dei centri commerciali, poichè il centro commerciale “Città delle Stelle” costituito prevalentemente da superfici commerciali destinate alle vendita di generi alimentari nel-l’ambito del quale coesistono ulteriori negozi abilitati alla vendita di altri generi merceologici, come pure attività artigianali e di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, non subisce per effetto della suddetta DIA alcun differimento dell’orario di chiusura.

Pertanto, per effetto di tale atto amministrativo il centro commerciale “Al Battente” gestito dalla società ricorrente non viene a subire alcuna concorrenza pregiudizievole, dal momento che, comunque, anche il centro commerciale “Città delle Stelle” è tenuto a chiudere alla stessa ora di quello gestito dalla società ricorrente la quale, dunque, non viene a subire alcun danno in conseguenza degli atti fatti oggetto di impugnativa giurisdizionale in questa sede, per cui rispetto a tale sindacato la stessa società ricorrente risulta carente di interesse.

Dalla ricognizione degli atti di causa il Collegio ha, infatti, potuto verificare che, anche prima della presentazione da parte della società controinteressata della DIA di cui si controverte, nel secondo piano dell’edificio in cui risulta localizzato il centro commerciale “Città delle Stelle”, venivano svolte una serie di attività di spettacolo ed intrattenimento (multisala cinematografica, sala giochi, bowling, centro relax) il cui orario di chiusura era chiaramente differito rispetto a quello fissato per gli esercizi commerciali ubicati al piano terra dello stesso edificio.

Donde, la prevista segnalata localizzazione a mezzo DIA di alcuni esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, in precedenza ubicati all’interno del centro commerciale, al secondo piano dell’edificio a servizio delle attività di svago e di intrattenimento ivi da tempo esistenti, non ha arrecato alcun pregiudizio al centro commerciale “Al Battente” gestito dalla società ricorrente, dal momento che nel contesto di tale struttura di grande distribuzione, non esistono autonomi esercizi commerciali di intrattenimento e svago che possono in qualche modo subire condizionamenti pregiudizievoli per effetto del previsto incremento del numero degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande a servizio delle attività ricreative e di spettacolo ubicate al primo piano dell’edificio denominato “Città delle Stelle”, la cui apertura è stata anche in precedenza sempre protratta rispetto al centro commerciale ubicato al piano terra dello stesso edificio.

Donde, in considerazione di quanto precisato, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, in quanto, attesa la diversità delle attività commerciali ubicate al primo piano dell’edificio denominato “Città delle Stelle” rispetto a quelle presenti nel centro commerciale denominato “Al Battente” gestito dalla società ricorrente, quest’ultimo non viene a subire alcun pregiudizio diretto per effetto degli atti impugnati, con la conseguenza che non potrebbe ottenere alcun vantaggio dal loro annullamento.

In conclusione, con riferimento a quanto precisato e per le ragioni esposte, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
Per quanto concerne le spese di lite, ritiene il Collegio sussistenti giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 9 giugno 2004, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Bruno Amoroso – Presidente

Dott. Luigi Ranalli – Consigliere

Dott. Galileo Omero Manzi – Consigliere, est.

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 13 OTT. 2004

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