Contratti della p.a. – Gara di appalto – Provvedimento di aggiudicazione – Competenza alla relativa adozione – Segretario comunale – Insussistenza.

Sulla scorta del combinato disposto degli artt. 31, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016 e 107, commi 2, 3, D. Lgs. n. 267/2000, spetta al dirigente del settore la competenza all’emanazione degli atti a rilevanza esterna quando assumano valenza decisoria, come il provvedimento di aggiudicazione. Al segretario comunale, in base all’art. 97, comma 2, D. Lgs. n. 267/2000 spettano di contro “compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente…”. Pertanto, alla luce del quadro normativo delineato è da ritenersi integrato il vizio di incompetenza, con conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione adottato dal segretario comunale, posto che in capo a esso non è rinvenibile in termini generali e sulla scorta del riportato regime giuridico, una cognizione all’adozione di provvedimenti con efficacia esterna.

Pres. Pennetti – Est. Levato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1870 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Tozzi, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Comune di Trebisacce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Lombardi, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Trebisacce, Albidona, Alessandria del Carretto, Amendolara e Castroregio, non costituita in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pasquale Di Iacovo, Simona Di Iacovo, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

riguardo il ricorso introduttivo:

– della determina di aggiudicazione n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, con cui è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione del servizio -OMISSIS- del Comune di Trebisacce in qualità di capofila del distretto di Trebisacce – -OMISSIS-;

– della nota prot.-OMISSIS-del -OMISSIS- con cui è stata comunicata l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto in favore del -OMISSIS-;

– del provvedimento prot.-OMISSIS-del-OMISSIS-con cui è stata rettificata la precedente proposta di aggiudicazione prot. -OMISSIS-dell’-OMISSIS-;

– ove e per quanto lesivo, del disciplinare di gara nella parte in cui ha determinato le modalità di calcolo dell’offerta economica come interpretata dalla stazione appaltante nel verbale-OMISSIS-, ovvero nella parte in cui ha escluso il ribasso per il costo della manodopera per l’annullamento della intera procedura;

riguardo i motivi aggiunti:

– dei medesimi atti avversati con ricorso principale, nella parte in cui è disposta l’ammissione dell’aggiudicataria e della seconda classificata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trebisacce, del -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2022 il dott. Arturo Levato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La -OMISSIS- ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Trebisacce per l’affidamento dell’appalto “-OMISSIS- decreto -decreto n. -OMISSIS- -OMISSIS- Comune di Trebisacce in qualità di Capofila del Distretto di Trebisacce. LOTTO 1: Scheda tipologia 1 – -OMISSIS- Comuni di Oriolo, Montegiordano e san Lorenzo Bellizzi. … LOTTO 2: Scheda tipologia 1 – -OMISSIS- Comuni di Cassano allo Jonio, Trebisacce, Villapiana, Rocca Imperiale, Francavilla M., Amendolara e Roseto Capo Spulico. …”.

La durata dell’appalto, da affidare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata fissata in dieci mesi dalla stipula del contratto, per un importo a base d’asta per il -OMISSIS-, di interesse, pari a ad euro 577.619,65.

L’esponente precisa quindi che tale importo era così composto: euro 26.241,73 per la figura del Coordinatore; euro 310.260,13 per le figure degli Educatori Professionali; euro 149.501,50 per le figure degli Ausiliari; euro 41.363,20 per coprire il costo dei pasti; euro 22.747,39 per le spese generali; euro 27.505,70 di i.v.a.

Il disciplinare di gara alla pag. 5 ha previsto che i soli importi relativi alle spese generali potevano essere sottoposti a ribasso, mentre alla pag. 6 ha disposto che il punteggio relativo alle offerte economiche sarà attribuito “secondo la seguente formula: P = prezzo più basso diviso prezzo offerto moltiplicato il coefficiente 20”. Nella seduta pubblica del 23.02.2021 sono state rese note le graduatorie e per il -OMISSIS- -OMISSIS- è risultata prima graduata, avendo totalizzato complessivamente un punteggio pari a 84,023, cioè 65 punti per l’offerta tecnica + 19,023 punti per l’offerta economica.

Con il provvedimento prot. n. -OMISSIS-dell’-OMISSIS- è stata quindi proposta l’aggiudicazione in favore della ricorrente.

Il 5.03.2021 la -OMISSIS-, mandataria del -OMISSIS-, ha sollecitato la stazione appaltante ad agire in autotutela, rappresentando che l’offerta economica avrebbe dovuto essere valutata esclusivamente con riferimento alle sole spese generali, unico valore ribassabile, e non con riferimento all’intero prezzo del servizio, cosicché era errata l’attribuzione del punteggio operato della Commissione di gara con riferimento all’importo complessivo della gara e non all’importo delle spese generali.

La stazione appaltante con i verbali nn.-OMISSIS- adottati a seguito di sedute riservate, ha aderito alla tesi prospettata dalla società istante, ha rettificato la graduatoria, riassegnando i punteggi economici di tutti gli operatori, ed ha aggiudicato l’appalto al -OMISSIS- controinteressato, risultando -OMISSIS- solo terza graduata, collocandosi anche alle spalle anche dell’-OMISSIS-

Ad avviso della deducente l’illegittimità delle descritte operazioni emergerebbe con chiarezza dal verbale-OMISSIS-, ove si evince che in relazione al -OMISSIS- la Commissione ha attribuito al-OMISSIS- solo 2,66 punti per l’offerta economica, mentre ha concesso 20,00 punti alla prima graduata e 19,56 punti alla seconda classificata.

Con determinazione prot.-OMISSIS-del-OMISSIS-la stazione appaltante ha quindi proposto di aggiudicare l’appalto al -OMISSIS- -OMISSIS-, disponendo una rettifica del precedente provvedimento prot. -OMISSIS-dell’-OMISSIS-.

Il -OMISSIS- con la nota prot.-OMISSIS-è stata quindi comunicata l’adozione della determina di aggiudicazione prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, mediante la quale è stato assegnato il -OMISSIS- al -OMISSIS- controinteressato, collocato al primo posto.

Con la nota prot. -OMISSIS- -OMISSIS- ha quindi diffidato la centrale unica di committenza ad intervenire in autotutela sul provvedimento di aggiudicazione ed ha contestualmente presentato un’istanza di accesso agli atti, riscontrata dal Comune positivamente il -OMISSIS- con l’invito ad indicare una data per l’espletamento dell’attività ostensiva.

Con ricorso principale l’esponente insorge quindi avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli ulteriori atti in epigrafe meglio indicati, denunciando i vizi di: i) violazione dell’art. 95 D. Lgs. n. 50/2016, delle Linee Guida A.N.A.C. n. 2, della lex specialis, vizio di eccesso di potere; ii) in via subordinata, illegittimità delle modalità di calcolo di cui alla pag. 6 del disciplinare; iii) violazione degli artt. 23, comma 16, 50, 95, 97 D. Lgs 50/2016, eccesso di potere; iv) violazione degli artt. 29 e 30 del D. Lgs. n. 50/2016, delle Linee Guida A.N.A.C. n. 5, eccesso di potere; v) vizio di incompetenza, violazione degli artt. 31 D. Lgs 50/2016, 107 D. Lgs. n. 267/2000, eccesso di potere; vi) violazione degli artt. 3 e 17 L. n. 68/1999, 80, comma 5, lett. i) D. Lgs. n. 50/2016.

1.1. Si è costituito in giudizio l’aggiudicatario -OMISSIS-, il quale confuta le avverse deduzioni, concludendo per il rigetto della domanda.

1.2. Resiste il Comune di Trebisacce.

2. Per mezzo di motivi aggiunti la ricorrente, in esito all’accesso agli atti, ha dedotto ulteriori profili di illegittimità dell’aggiudicazione e nello specifico: i-ii) mancata esclusione del primo graduato, violazione dell’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016; iii) mancata esclusione della seconda graduata -OMISSIS-, violazione dell’art. 80, comma 5, lett c) D. Lgs. n. 50/2016; iv) illegittimità dell’intera procedura di gara, violazione dell’art. 77 D. Lgs 50/2016, incompetenza dei Commissari, illegittimità della determina n. -OMISSIS-.

2.1. Si sono costituite in giudizio l’aggiudicataria e la seconda graduata.

2.2. Resiste altresì il Comune di Trebisacce.

3. Con ordinanza n.-OMISSIS- è stata respinta la richiesta di tutela interinale per assenza di fumus boni iurise il conseguente gravame è stato rigettato dal Consiglio di Stato con decisione n. -OMISSIS- per carenza di periculum in mora.

4. All’udienza pubblica del 21 settembre 2022, previo deposito reiterato di memorie, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Si impone lo scrutinio del ricorso principale.

5.1. Ritiene il Collegio che, con la cognizione approfondita propria della fase di merito, si palesi fondata con valenza assorbente la quinta censura.

Per mezzo di essa la ricorrente denuncia il vizio di incompetenza, in quanto l’aggiudicazione gravata è stata adottata dal segretario comunale -OMISSIS-e non dal dirigente del Comune di Trebisacce, così come richiesto dal combinato disposto degli artt. 31 D. Lgs. n. 50/2016 e 107 D. Lgs. n. 267/2000.

Sul punto, occorre premettere che dalla determinazione avversata risulta che la stessa è stata emanata dal segretario comunale previa avocazione a sé della competenza con nota n. -OMISSIS-. Tale nota dà conto della circostanza che il dirigente preposto all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione si sia trovato in una condizione di conflitto di interesse.

Ciò premesso, sulla scorta del combinato disposto degli artt. 31, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016 e 107, commi 2, 3, D. Lgs. n. 267/2000, spetta al dirigente del settore la competenza all’emanazione degli atti a rilevanza esterna quando assumano valenza decisoria, come nella fattispecie il provvedimento di aggiudicazione. Al segretario comunale, in base all’art. 97, comma 2, D. Lgs. n. 267/2000 spettano di contro “compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente…”.

Alla luce del quadro normativo delineato è da ritenersi integrato il vizio di incompetenza, posto che in capo al segretario comunale non è rinvenibile in termini generali e sulla scorta del riportato regime giuridico, una cognizione all’adozione di provvedimenti con efficacia esterna.

In senso contrario, infatti, non può assumere rilievo la deduzione della diesa comunale, la quale richiama l’art. 109, comma 2, D. Lgs. n. 267/2000, secondo cui il segretario può essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi e, quindi, assumere le funzioni di cui all’articolo 107, commi 2 e 3. Nella documentazione versata in giudizio, infatti, non si rinviene alcun “provvedimento motivato del sindaco” che, in base al richiamato art. 109, comma 2, D. Lgs. n. 267/2000, abbia attribuito al segretario comunale la specifica cognizione. Né, ancora, è dato individuare riferimenti normativi idonei a giustificare l’avocazione della competenza in capo segretario del Comune di Trebisacce, atteso che non si attaglia alla fattispecie l’art. 101, comma 1, del contratto collettivo della dirigenza del 17.12.2020, rubricato “Funzioni di sovraintendenza e coordinamento del Segretario”, laddove consente al segretario “l’esercizio del potere di avocazione degli atti dei dirigenti in caso di inadempimento”, non sussistendo nel caso in esame alcun inadempimento del dirigente incaricato.

6. Il ricorso principale è pertanto fondato, con annullamento del provvedimento di aggiudicazione e assorbimento delle residue censure.

7. All’accoglimento del gravame principale segue la declaratoria di improcedibilità dei motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza nei confronti del Comune di Trebisacce e sono compensate nei confronti delle controinteressate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso:

– accoglie la domanda principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione;

– dichiara improcedibili i motivi aggiunti.

Condanna il Comune di Trebisacce al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate nella misura complessiva di euro 3.000,00, oltre accessori di legge, compensandole nei confronti delle controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario

Arturo Levato, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sull’incompetenza del Segretario comunale all’adozione del provvedimento di aggiudicazione di una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, est. I. Raiola
Vincenzo Russo (Avv. Alessia Polcaro) c. Comune di Napoli (Avv.ti Gabriele Romano, Giuseppe Tarallo, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza)

sull’obbligo di notifica del ricorso ai soggetti contro interessati

1. Giustizia amministrativa- Ricorso giurisdizionale – Controinteressato – Nozione

2. Giustizia Amministrativa – Ricorso Giurisdizionale – graduatoria finale del procedimento selettivo indetto dal Comune di Napoli, con d.d. n.85 del 27 ottobre 2011, per l’assegnazione annuale di n. 17 postazioni nell’area della Rotonda Diaz – Notifica del ricorso solo all’Amministrazione e non anche ai soggetti controinteressati – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni

1. Ai fini dell’identificazione della figura del controinteressato sono necessari due elementi, di cui uno sostanziale, consistente nella presenza di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, ed uno di carattere formale, costituito dalla circostanza che il soggetto possessore di tale qualificato interesse alla conservazione del provvedimento sia espressamente o nominativamente individuato nel provvedimento medesimo, o comunque agevolmente individuabile in base ad esso

2. Deve essere dichiarato inammissibile, per violazione del principio del contraddittorio, il ricorso proposto avverso la graduatoria finale del procedimento selettivo indetto dal Comune di Napoli, con d.d. n.85 del 27 ottobre 2011, per l’assegnazione annuale di n. 17 postazioni nell’area della Rotonda Diaz, destinate all’esposizione ed alla vendita di opere frutto dell’ingegno, nel caso in cui il ricorso sia stato notificato solo al Comune di Napoli e non anche ad ai soggetti aggiudicatari (1)

— *** —

1. cfr. cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 3 giugno 2011, n.5009; Id., sez. III. 1 dicembre 201 n.34850; T.A.R. Napoli, sez. I, 7 aprile 2011 n.1985

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 724 del 2012, proposto da:

Vincenzo Russo, rappresentato e difeso dall’avv. Alessia Polcaro, con la quale elettivamente domicilia in Napoli alla via dei Fiorentini n.61;

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Romano, Giuseppe Tarallo, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, con i quali elettivamente domicilia in Napoli alla piazza S. Giacomo presso l’Avvocatura Municipale;

1.della Determinazione n. 91 del 30/11/2011 emessa dal Dirigente dell’8^ Direzione Centrale – Sviluppo Commerciale, Artigianale e Turistico – Servizio Commercio su aree pubbliche del Comune di Napoli, avente ad oggetto l’approvazione della Graduatoria della procedura concorsuale relativa all’assegnazione annuale di n. 17 postazioni nell’area della Rotonda Diaz, destinate all’esposizione ed alla vendita di opere frutto dell’ingegno;

2.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 26 gennaio 2012 e depositato in data 17 febbraio 2012, parte ricorrente impugnava l’atto in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

Violazione degli artt. 3 e 97 della Cost. – Violazione della normativa del bando, in particolare dei criteri di attribuzione del punteggio – eccesso di potere – difetto assoluto di istruttoria – Manifesta ingiustizia – Disparità di trattamento.

Si costituiva il Comune di Napoli, che resisteva al ricorso rilevandone l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito.

Alla camera di consiglio del giorno 8 marzo 201, sentite le parti, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso va dichiarato inammissibile.

Il Tribunale rileva che parte ricorrente ha impugnato la graduatoria finale del procedimento selettivo indetto dal Comune di Napoli, con d.d. n.85 del 27 ottobre 2011, per l’assegnazione annuale di n. 17 postazioni nell’area della Rotonda Diaz, destinate all’esposizione ed alla vendita di opere frutto dell’ingegno, alla quale aveva chiesto di partecipare con domanda del 11.11.2011, limitando ad evocare in giudizio il solo Comune di Napoli ed omettendo del tutto di notificare il ricorso introduttivo «ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso [nel caso di specie, la graduatoria finale] entro il termine di legge».

Ai sensi dell’art.41, comma 2 , c.p.a. tale omissione comporta la decadenza dall’impugnazione e la declaratoria di inammissibilità del ricorso (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 3 giugno 2011, n.5009; Id., sez. III. 1 dicembre 201 n.34850; T.A.R. Napoli, sez. I, 7 aprile 2011 n.1985).

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso.

Condanna parte ricorrente al rimborso, in favore dell’Amministrazione resistente, delle spese di giudizio, che liquida in complessivi €.1.000,00# (euro mille/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/04/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 5/4/2012 n.1653 proviene da Giustamm.

Va sospesa la gara d’appalto con procedura aperta avente ad oggetto manutenzione del verde pubblico – anno 2011- di un Comune, impugnata immediatamente da un soggetto economico che non ha presentato domanda di partecipazione, se si contestano i tempi e le modalità di pubblicazione, in quanto il mancato rispetto dell’appropriato regime pubblicitario appare invero ope legis qualificato come causa impeditiva dello svolgersi della concorrenza; inoltre, per il principio dell’omnicomprensività nel calcolo del valore stimato degli appalti pubblici, il valore dell’appalto sembra ammontare a euro 550.000, mentre il richiamo operato dall’Amministrazione ai contratti aperti relativi a lavori di manutenzione, di cui all’articolo 154 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, non è pertinente, in quanto la norma abilita a spese ulteriori rispetto all’importo contrattuale, ma giammai eccedenti l’originario importo posto a base di gara. (G.S.)

N. 01653/2011 REG.ORD.CAU.

N. 01888/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1888 del 2011, proposto da:

Comune di Altamura, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gabriele Bavaro, con domicilio eletto presso l’avv. A. Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Lande Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Paolo Bello, Carmelo Vicente Pucillo, con domicilio eletto presso l’avv.Alberto Linguiti in Roma, viale G. Mazzini 55;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00064/2011, resa tra le parti, concernente BANDO DI GARA D’APPALTO PER LA MANUTENZIONE DEL VERDE PUBBLICO ANNO 2011

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Lande Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Gagliardi La Gala e Barbieri, su delega rispettivamente degli avv.ti Bavaro e Pucillo;

Considerato che il Comune appellante non ha allegato profili di danno connessi alla sospensione del bando di gara tali da non consentire la dilazione fino alla decisione del merito del ricorso, la cui udienza risulta fissata dinanzi al T.a.r. per il 22 giugno 2011;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Respinge l’appello (Ricorso numero: 1888/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 13/4/2011 n.1653 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Russo
Soc Csc Italia S.r.l. (Avv.ti F. S. Cantella, F. Cardarelli) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

in materia di classifiche di sicurezza dei documenti sensibili, la p.a. può richiedere la titolarità del nulla osta di sicurezza soltanto nella fase di esecuzione del contratto

Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di partecipazione – Titolarità NOS – Inammissibilità – Ragioni – Requisito di esecuzione

1. In tema di gare pubbliche per la gestione, evoluzione e manutenzione di un sistema informativo, la titolarità del NOS (nulla osta di sicurezza), strumento prescritto dalla legge e necessario per il trattamento di documenti classificati “segretissimi”, “segreti”, “riservatissimi”, non può essere prevista come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione alla concorrenza. Pertanto, la P.A. si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.(1)

_______________________________

(1) Parere n. 133 del 7.7.2010 dell’Autorità di vigilanza

N. 01653/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10557/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10557 del 2010, proposto da:

Soc Csc Italia Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Saverio Cantella, Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen. Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

della nota del 10 novembre 2010, prot. n. 0006477, con la quale è stata comunicata alla CSC Italia S.r.l. l’esclusione dalla procedura aperta bandita dal Ministero dell’Interno per l’affidamento dei servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI, considerata l’asserita carenza del requisito prescritto dal punto III.2.1, lett. e, del bando di gara;

del verbale della seduta della commissione giudicatrice nella quale è stata proposta l’esclusione della ricorrente nonché dell’eventuale determina di approvazione adottata dal Ministero;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando del 10.9.2010, pubblicato in GUCE il 14.9.2010, il Ministero dell’Interno ha bandito una gara per l’affidamento dei servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI.

Al punto III.2.1 il bando ha prescritto che : pena l’esclusione dalla gara ciascun concorrente deve soddisfare, anche ai sensi di quanto stabilito nel disciplinare di gara, le seguenti condizioni : titolarità del NOS (nulla osta sicurezza) nella modalità prevista dalla legge n. 124 del 2007 con classificazione, in relazione all’art. 42, minima di “Riservato”.

Il disciplinare ha disposto, al punto 3.3, requisiti minimi di partecipazione che: l’offerente dovrà comprovare, anche a mezzo di dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445 del 2000, la titolarità del NOS nella modalità prevista dalla legge n. 124 del 2007 con classificazione, in relazione all’art. 42, minima di “Riservato”.

Nel dettaglio, per la gara in esame, l’aggiudicatario dell’appalto in fase di esecuzione del contratto, così come previsto dal bando di gara e dal capitolato tecnico del Lotto 3, dovrà provvedere allo: sviluppo ad hoc e manutenzione evolutiva del software applicativo; manutenzione correttiva ed adeguativa del software applicativo; servizi professionali di supporto tecnico-funzionale per l’avviamento in esercizio del software applicativo, il supporto agli utenti help desk applicativo di II livello, formazione del personale all’uso delle applicazioni, coordinamento della fornitura, trasferimento delle conoscenze a fine fornitura, nonché fornire sotto la specifica di Luogo di erogazione e ad esclusione degli ambienti di esercizio, test e collaudo che saranno forniti dall’Amministrazione presso le sedi di San Marcello e Vicinale.

Con nota n. 6477 del 10.11.2010 il Ministero ha comunicato alla ricorrente la sua esclusione in quanto la stessa risultava in possesso (soltanto) della abilitazione preventiva anziché del NOS.

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento e ha prospettato le seguenti censure :

1). Violazione e falsa applicazione del punto III.2.1, lett. e, del bando, del par. 3.3, punto 5, del disciplinare di gara, nonché degli artt. 9 e 42 della l. n. 124/2007, e degli artt. 16, 24 e 25 del DPCM 3.2.2006; violazione dell’art. 71 del D. Lgs. n. 163/2007 e del dovere di clare loqui; eccesso di potere per falsità del presupposto; difetto di istruttoria e di motivazione, irrazionalità manifesta.

In data 14.12.2010 controparte ha depositato relazione difensiva. Successivamente entrambe le parti hanno depositato memorie.

Con ord. cautelare n. 5406/2010 il Collegio ha accolto la domanda cautelare.

I). Occorre preliminarmente richiamare la normativa in materia.

Il Nulla Osta Sicurezza, brevemente NOS, nell’ordinamento italiano è un’abilitazione per persone fisiche, enti, imprese e società, al trattamento di informazioni, documenti o materiali classificati (segreti e/o riservati).

La tipologia del NOS è correlata al tipo di classifica di segretezza della notizia o del documento.

Le classifiche di segretezza sono attribuite, sulla base dei criteri seguiti nelle relazioni internazionali, per circoscrivere la conoscenza di informazioni, documenti, atti, attività o cose ai soli soggetti che abbiano necessità di accedervi e siano a ciò abilitati in ragione delle proprie funzioni istituzionali.

La legge n. 124 del 2007 è relativa al Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e la nuova disciplina del segreto.

In proposito, l’art. 42 dispone che le classifiche di segretezza attribuibili sono quattro, in ordine decrescente: segretissimo, segreto, riservatissimo, riservato.

Nell’ambito del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza – DIS presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’articolo 4, comma 7, della legge n. 124/2007, è istituito l’Ufficio Centrale per la Segretezza – UCS, a norma dell’art. 9 della legge n. 124/2007, che rilascia le abilitazioni NOS relative a persone, enti, imprese e società che devono trattare informazioni classificate.

L’art. 9 dispone che il NOS ha la durata di cinque anni per la classifica “segretissimo” e di dieci anni per le classifiche “segreto e riservatissimo” indicate nell’art. 42.

A ciascuna delle tre classifiche di segretezza corrisponde un distinto livello di NOS.

L’originario DPCM 7.6.2005 è stato sostituito dal DPCM 3.2.2006 – “Norme unificate per la protezione e la tutela delle informazioni classificate”.

La disciplina dettagliata, ai sensi del DPCM 3.2.2006, prevede che il rilascio del NOS consente alla PA , alla ditta individuale, alla società, già legittimati alla trattazione di informazioni classificate, di poter impiegare una persona in attività che comportano la necessità di trattare informazioni classificate segretissimo, segreto o riservatissimo.

II). Può ora passarsi al merito dell’impugnativa.

Tanto premesso il ricorso è fondato.

Con i motivi di ricorso la ricorrente lamenta che la sua esclusione si fonda su una errata interpretazione della disciplina legislativa e regolamentare in materia di informazioni classificate e abilitazioni di sicurezza.

In buona sostanza, la ricorrente – sulla base della possibilità di equiparare abilitazione di sicurezza e nulla osta di sicurezza – sostiene che il NOS sarebbe necessario per le sole classifiche “segretissimo, segreto e riservatissimo” ma non per quella di “riservato”.

La ricorrente sostiene ancora che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche implicanti il trattamento di informazioni classificate, è sufficiente essere in possesso della abilitazione preventiva (NOSP).

Controparte replica nel merito. In particolare, eccepisce:

a). l’inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del bando di gara;

b). l’infondatezza nel merito nel senso che la PA ha agito correttamente allorché ha richiesto il possesso in capo agli aspiranti operatori economici del NOS dal momento che l’appalto in questione, in quanto connesso ai servizi di evoluzione, manutenzione e gestione del sistema informativo del DLCI, andrà ad incidere su informazioni e dati che devono trovare una tutela speciale e quindi essere operativi in strutture verificate.

Controparte insiste nel precisare che il NOS è requisito per partecipare alla gara e, per tale fase, non si può ritenere in alcun modo equipollente l’abilitazione preventiva.

II.A). La trattazione deve prendere le mosse dall’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla controparte.

L’eccezione è priva di fondamento poiché -nella presente controversia- non vengono in rilievo clausole escludenti contenute negli atti di indizione della gara che inibiscono la partecipazione della ricorrente.

Solo in tal caso infatti questa sarebbe stata onerata ad impugnarli (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1).

Nel caso di specie la sua estromissione è invece avvenuta sulla base di una valutazione discrezionale della stazione appaltante in ordine a requisiti rilevanti per la partecipazione.

Dunque, il termine per l’impugnazione non poteva che decorrere dalla conoscenza dell’atto di esclusione.

II.B). Passando al merito, il Collegio condivide le argomentazioni svolte dal ricorrente e ritiene che, nel caso di specie, può ritenersi sufficiente l’abilitazione preventiva (in quanto risulta, a questi fini, equipollente).

In particolare, osserva quanto segue :

a). come noto, l’apposizione negli atti di indizione di una gara di clausole più restrittive rispetto a quello minime imposte dalla normativa in materia deve rispondere a precisi criteri di opportunità (insussistenti nella specie);

b). la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che – nelle procedure di gara – in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le clausole devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85).

Nell’ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403);

c). nel caso di specie, come sostenuto dalla ricorrente, si ritiene che il NOS sia richiesto solo per le classifiche di “segretissimo, segreto e riservatissimo” e che – per quella di “riservato” sia sufficiente il NOSP (abilitazione preventiva);

d). in ultimo, si rammenta che l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nei pareri n. 133 del 7.7.2010 e n. 41 del 2.4.2009) ha precisato che il NOS – disciplinato dal DPCM 7.6.2005 e, da ultimo, dal DPCM 3.2.2006 – non può essere previsto come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza. In altre parole, la PA si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.

Sotto tali profili il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente.

L’annullamento del provvedimento di esclusione comporta l’annullamento, altresì, di tutti gli atti successivi, eventualmente adottati.

Nel rispetto del principio di soccombenza le spese di giudizio sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Le spese e gli onorari di giudizio, quantificabili complessivamente in € 3000,00 (tremila), sono da liquidare in favore della società ricorrente e vanno posti a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

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