Pres. D’Arpe Est. Bonetto

Sulla possibilità di ubicare gli impianti di produzione di energia elettrica in zone agricole.

N. 01651/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01610/2008 REG.RIC.

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Jessica Bonetto   Enrico d’Arpe                              

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 24/10/2017 n.1651 proviene da Giustamm.

Pres. e Rel. S. Baccarini
S.I.T. – Società Igiene Territorio S.p.a. (Avv.ti M. Borra ed A. Musenga) c/ Comune di Selvezzano Dentro e altri (Avv. ti M. M. Fracanzani e P. Stella Richter)

sull’illegittimità della partecipazione alla gara del concorrente che svolga a favore di un’amministrazione servizi pubblici strumentali, anche se l’oggetto della gara sia un mero servizio e sulle modalità di applicazione della deroga di cui al comma 6 dell’art. 133 T.u.e.l.

1. Contratti della P.A. – Affidamento di servizio – Società pubblica – Gestore di servizi pubblici – Partecipazione – Art. 13 del D.L. 223/06 e s.m.i. – Violazione – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Società gestore di servizio pubblico – Partecipazione – Divieto -Deroga – Prima del 1 gennaio 2007 – Identità del servizio oggetto dell’affidamento – Necessità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Concorrente partecipato maggioritariamente da società controllata dalla SA – Divieto ex art. 34, comma 2, del D.Lgs. 163/06 – Sussiste – Ragioni

1. E’ illegittimo, in quanto contrario all’art. 13 del D.L. 223/06, convertito nella L. n. 248/06, l’affidamento di un appalto di servizi a favore di una società costituita da enti pubblici locali e destinata a gestirne i servizi pubblici strumentali, anche quando l’oggetto della gara sia qualificabile come mero servizio (né pubblico, né strumentale all’ente). Infatti, l’articolo richiamato dispone che le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, con esclusione dei servizi pubblici locali, non possono svolgere prestazioni a favore di altri enti pubblici o privati, intendendo riferirsi a qualsiasi tipo di prestazione a favore di soggetti terzi rispetto agli enti costituenti, partecipanti o affidanti e non essendo la qualificazione differenziale tra attività strumentali e gestione di servizi pubblici riferibile all’oggetto dalla gara, ma bensì all’oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa. Invero, il divieto colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni locali che esercitano attività amministrativa in forma privatistica e non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali che esercitano attività d’impresa di enti pubblici.

2. Sussiste la violazione del comma 6 dell’art. 133 T.u.e.l. (che dispone il divieto a partecipare alle gare alle società che in Italia o all’estero gestiscano, a qualsiasi titolo, servizi pubblici locali) e non è applicabile la deroga introdotta dal comma 15-quater della stessa disposizione, per le gare antecedenti alla data del 1° gennaio 2007, nell’ipotesi di affidamento ad una concorrente che, a quella data, forniva alla stessa amministrazione appaltante, un servizio, anche se di natura identica a quello posto a base di gara. Infatti, la disposizione derogatoria va interpretata in senso restrittivo, ossia che i servizi messi a base di gara siano proprio quelli che le società fornivano all’amministrazione appaltante e non può intendersi, dunque, come riferita genericamente a servizi analoghi o identici a quelli posti a base di gara, non essendo la sua ratio quella di elargire agli attuali affidatari diretti una moratoria generalizzata a tutte le prime gare rispetto al termine del 1° gennaio 2007.

3. Sussiste il divieto di partecipazione alla gara ex art. 34, comma 2, del D.Lgs. 163/06 nell’ipotesi in cui concorra una società partecipata in misura maggioritaria da altra società, a sua volta interamente partecipata dallo stesso ente banditore, perché, sebbene non possa dirsi che la concorrente sia una società strumentale all’ente locale appaltante, tuttavia è ravvisabile il rapporto di controllo tra società ex art. 2359 C.C.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3683 del 2008, proposto da:

Sit – Societa’ Igiene Territorio Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Borra, Andrea Musenga, con domicilio eletto presso Andrea Musenga in Roma, viale America, 11;

Comune di Selvezzano Dentro; Progetto Salvaguardia Ambiente Spa (Trasporti Ecologici Srl), rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Lolli, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Sanino in Roma, viale Parioli N.180;

Etra Spa – Energia Territorio Risorse Ambientali, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Sesa – Societa’ Estense Servizi Ambientali Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Maria Fracanzani, Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso Paolo Stella Ritcher in Roma, via Mazzini, 11;

della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA :Sezione I n. 00788/2008, resa tra le parti, concernente della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA :Sezione I n. 00788/2008, resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZIO PLURIENNALE RACCOLTA E TRASPORTO DI RIFIUTI URBANI..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2008 il Cons. Giancarlo Giambartolomei e uditi per le parti gli avvocati A. Musenga, A. Lolli, L. Manzi e P. Stella Richter;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tar del Veneto la società Trasporti Ecologici s.r.l.. impugnava gli atti della gara a procedura aperta indetta dalla Etra s.p.a., società a capitale interamente pubblico concessionaria per il servizio integrato dei rifiuti del Comune di Selvazzano Dentro da cui era partecipata insieme ad altri comuni, per l’affidamento del servizio pluriennale di raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati, gara in cui la ricorrente si era classificata terza, dopo l’aggiudicataria Sesa s.p.a. e la Sit s.p.a.

Deduceva che: 1) le due imprese classificate al primo e al secondo posto dovevano essere escluse perché, trattandosi di appalto di servizi ed essendo esse società strumentali di enti locali, incorrevano nel divieto di cui all’art. 13 del d.l. n. 223/06 conv. dalla l. n. 248/06 di svolgere prestazioni a favore di soggetti diversi da quelli ausiliati; 2) dette imprese dovevano essere escluse, in quanto società miste a prevalente partecipazione pubblica, anche perché il servizio oggetto dell’affidamento costituiva un’attività extraterritoriale per la quale non era stata verificata la compatibilità con le esigenze della collettività locale; 3) il bando e il disciplinare di gara erano illegittimi per aver confuso requisiti di idoneità e criteri di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; 4) il giudizio di non anomalia dell’offerta della Sesa era carente di motivazione.

Si costituivano in giudizio resistendo al ricorso il soggetto aggiudicatore Etra e l’aggiudicataria Sesa.

Quest’ultima proponeva altresì ricorso incidentale, deducendo che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché il contratto di affidamento del servizio di nettezza urbana da essa stipulato con il Comune di Selvazzano Dentro era nullo per mancanza dei presupposti per l’affidamento diretto e perché la ricorrente, tra i cui soci non era la Etra, incorreva nel divieto di extraterritorialità.

Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente principale deduceva un’ulteriore causa di esclusione delle imprese Sesa e Sit, nel caso che fosse ritenuto oggetto di affidamento un servizio pubblico, in quanto dette imprese gestivano servizi pubblici in virtù di affidamento diretto; lamentava incongrua assegnazione di punteggi e censurava il bando e il capitolato per irragionevolezza di criteri.

Con sentenza 31 marzo 2008, n. 788 della I sezione il Tar del Veneto definiva il giudizio, accogliendo il ricorso principale e annullando gli atti di gara, sul rilievo che l’affidamento controverso consisteva in un appalto di servizi cui le imprese classificate ai primi due posti non potevano partecipare in quanto imprese strumentali di enti pubblici e in quanto non avevano provato di essere affidatarie di servizi pubblici locali, dichiarando assorbiti i motivi aggiunti e rigettando il ricorso incidentale.

Avverso tale sentenza propone appello la Sit, deducendone l’erroneità in quanto la Sit non svolgeva attività strumentale rispetto ai fini istituzionali dei comuni soci ed era partecipata anche dal Comune di Selvazzano Dentro, per cui non incorreva nel divieto di cui all’art. 13 del d.l. n. 223/06.

Propone appello incidentale la Etra, deducendo che la sentenza aveva erroneamente qualificato l’affidamento controverso come appalto di servizi invece che come concessione di pubblici servizi, cui era estranea la previsione dell’art. 13 cit., e le imprese resistenti come società strumentali, quantunque la parte ricorrente non avesse adempiuto all’onere di provare il suo assunto.

Anche la Sesa propone appello incidentale, deducendo che la sentenza impugnata aveva errato nel qualificare l’affidamento come relativo ad un appalto di servizi anziché ad una concessione di servizio pubblico, nel considerare la Sesa come società strumentale e nel ritenere che la Sesa non potesse partecipare alla gara in quanto affidataria diretta di un servizio pubblico, in quanto nella specie non era in questione l’affidamento di un servizio pubblico ma soltanto di un segmento di servizio pubblico.

Si costituiva in giudizio la Progetto Salvaguardia Ambiente s.p.a., società risultante dalla modifica della Trasporti Ecologici s.r.l., resistendo agli esposti appelli e riproponendo tutti i motivi di ricorso di primo grado.

All’udienza del 18 novembre 2008, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione e decisa come da dispositivo del 21 novembre 2008 n. 697.

Successivamente, deceduto il relatore Cons. Giambartolomei prima di poter stendere la motivazione della sentenza, nella supposizione che, a causa del collocamento a riposo del presidente di quel collegio, fosse impossibile designare validamente un nuovo estensore della motivazione della sentenza, la causa veniva nuovamente fissata per l’udienza del 15 dicembre 2009, trattenuta in decisione e quindi rimessa sul ruolo con ordinanza 15 dicembre 2009 n. 117.

DIRITTO

1. Va premesso che, ai sensi dell’art. 276 comma 5 c.p.c., qualora il relatore non possa o non voglia stendere la motivazione della sentenza, il presidente provvede a stenderla egli stesso o ad affidarne la stesura ad altro componente del collegio.

Nella specie, a differenza di altre cause nelle quali era stato relatore il Cons. Giambartolomei, il presidente del collegio che aveva deciso la causa in seguito all’udienza del 18 novembre 2008 è tuttora in servizio e può provvedere ai sensi dell’art. 276 comma 5 c.p.c., come in effetti provvede a stendere egli stesso la motivazione della sentenza.

Mancava, quindi, il presupposto dell’impossibilità giuridica di stendere la motivazione della sentenza e quindi il presupposto per una nuova trattazione in udienza pubblica: di ciò ha dato atto l’ ordinanza 15 dicembre 2009 n. 117.

2. Ciò premesso in rito, si osserva che la sentenza appellata ha ritenuto determinante ai fini del decidere, in relazione alla norma (art. 13 del c.d. decreto Bersani) di cui la ricorrente principale aveva denunciato la violazione, la qualificazione giuridica dell’affidamento controverso.

Ad avviso della sentenza impugnata era determinante accertare se l’affidamento controverso avesse ad oggetto un appalto di servizi, come dedotto dalla ricorrente principale, ovvero la gestione di un servizio pubblico, il che avrebbe sottratto le imprese partecipanti al divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 13 predetto.

La ricorrente principale, comunque, in sede di motivi aggiunti aveva denunciato che, quand’anche si fosse trattato di un servizio pubblico, le due imprese prime classificate avrebbero dovuto essere escluse ai sensi dell’art. 113 t.u.e.l., in quanto gestivano servizi pubblici in virtù di affidamento diretto.

La sentenza impugnata ha qualificato l’affidamento come appalto di servizi e ha accolto la censura concernente l’art. 13, non ritenendo provata la qualità attuale di soggetto gestore di servizi pubblici locali della soc. Sesa.

Su quest’ultimo punto, il primo giudice ha dichiarato assorbiti i motivi aggiunti, anche se ha espresso in un obiter dictum il convincimento che le due società intimate fossero state affidatarie dirette di servizi pubblici, sicchè sarebbero comunque incorse nel divieto di cui all’art. 113 t.u.e.l.

3. Ciò posto, è fondato il rilievo svolto nell’appello principale della Sit alle pp. 8-9.

Ed invero, la sentenza impugnata si è fondata sull’erroneo presupposto interpretativo secondo cui la qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione di servizio pubblico dovesse essere riferita all’oggetto della gara.

L’art. 13 predetto, nel porre un divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le società strumentali degli enti locali, così dispone: “…le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione dello loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali…non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati…”.

L’enunciato dell’art. 13 rende evidente che la limitazione della legittimazione negoziale delle società strumentali si riferisce a qualsiasi prestazione a favore di soggetti terzi rispetto agli enti costituenti, partecipanti o affidanti, senza che a nulla rilevi la qualificazione di tali attività.

La qualificazione differenziale tra attività strumentali e gestione di servizi pubblici deve essere invece riferita non all’oggetto della gara, bensì invece all’oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa.

Il divieto di fornire prestazioni a enti terzi, infatti, colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica, non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali, che esercitano attività d’impresa di enti pubblici: esso è posto al fine di separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione (Corte cost., sent. n. 328 del 2008).

Ciò posto, la ricorrente principale in primo grado ha allegato la strumentalità di Sesa e di Sit soltanto sul presupposto che l’enunciato: “con esclusione dei servizi pubblici” fosse riferibile alle prestazioni a favore degli enti terzi e sotto il profilo che le controinteressate erano state costituite da enti locali, non per contestare che esse fossero destinate a gestire servizi pubblici, circostanza che anzi ammette sia in sede di ricorso (a pag. 7 e ss.) che in sede di primo motivo aggiunto, fondato per l’appunto sulla qualità di affidatarie dirette di servizi pubblici delle due società controinteressate.

L’assunto della natura di società strumentali di Sesa e di Sit era quindi anch’esso fondato sul medesimo erroneo presupposto interpretativo e cade insieme ad esso.

Ne consegue che la censura di violazione dell’art. 13 cit. doveva essere dichiarata infondata.

4. Occorre dunque esaminare il motivo aggiunto concernente la violazione dell’art. 113 t.u.e.l., motivo esplicitamente dichiarato assorbito dalla sentenza impugnata e ritualmente riproposto dall’appellata con memoria tempestivamente depositata il 7 novembre 2008, dieci giorni prima dell’udienza del 18 novembre successivo.

Il comma 6 dell’art. 113 t.u.e.l. dispone che non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto.

5. Occorre ora esaminare gli argomenti degli appellanti diretti ad escludere l’applicabilità in diritto alle imprese Sesa e Sit della predetta disposizione.

Preliminarmente si deve accertare se sia applicabile alla fattispecie la deroga introdotta dal comma 15-quater della stessa disposizione, secondo cui il divieto di cui al comma 6 si applica a decorrere dal 1° gennaio 2007, “salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa”.

La dizione letterale della norma si incentra sull’enunciato: “…le prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara”, dunque non genericamente “servizi identici” o “analoghi”: ciò lascia intendere che i servizi messi a gara devono essere, perché operi la deroga, proprio quelli che le società fornivano all’amministrazione che ha indetto la gara.

Inoltre, l’enunciato normativo collega implicitamente in un unico “insieme” i concetti di “prime gare”, “servizi forniti” e “società partecipanti alla gara”.

Costrutto ben diverso da quello successivamente esibito dal comma 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 conv. dalla l. n. 133 del 2008, modificato dall’art. 15 comma 1 lett. d) del d.l. n. 135 del 2009 convertito dalla legge n. 166 del 2009: “I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”, in cui il riferimento a “tutto il territorio nazionale” e alla “prima gara successiva alla cessazione del servizio” designa un diverso punto di rilevanza ermeneutica: quello dell’impresa affidataria.

Del resto, il carattere derogatorio, dunque eccezionale, della norma, ne impone una interpretazione restrittiva.

La sua ragion d’essere è plausibilmente quella di evitare che le società che forniscono servizi ad un’amministrazione ed hanno pertanto acquisito esperienza “sul territorio” siano automaticamente estromesse dalle gare per l’affidamento concorrenziale di quei servizi: non già, invece, quello di elargire agli attuali affidatari diretti una moratoria generalizzata a tutte le prime gare rispetto al termine del 1° gennaio 2007.

Tutti questi elementi inducono ad affermare che la deroga deve intendersi ristretta alle società che gestivano i servizi oggetto della gara con affidamento diretto da parte dell’amministrazione che la indice.

Ne consegue che Sesa e Sit non potevano fruire della deroga di cui al comma 15-quater ed era loro applicabile il divieto di cui al comma 6.

6. In secondo luogo, vanno esaminate le argomentazioni (di Etra e di Sesa) secondo le quali il divieto (di cui al comma 6 predetto) di partecipare alle gare per l’affidamento di un servizio pubblico non sussisterebbe nel caso di specie, venendo in considerazione non la titolarità (ex comma 5) di un servizio pubblico ma la gestione di un segmento di servizio pubblico.

Gli argomenti in esame non hanno pregio.

Sotto il primo profilo, il servizio pubblico postula per sua natura che l’amministrazione ne dia in affidamento a terzi la gestione, conservandone la titolarità.

L’enunciato: “conferimento della titolarità del servizio” di cui al comma 5 citato, quindi, altro non è che un termine atecnico per designare la gestione del servizio: esso non può essere interpretato in maniera letterale – ma asistematica – per escludere che il caso di specie sia sussumibile nella fattispecie legale.

Sotto il secondo profilo, il fatto che l’affidamento in esame abbia ad oggetto prestazioni specificamente determinate (la sola raccolta dei rifiuti), ovvero un segmento del servizio pubblico, come dedotto dalla Sesa, a nulla rileva per escludere l’applicabilità del divieto di cui al comma 6.

La nozione di servizio pubblico prescelta dal legislatore, infatti, quella oggettiva, si fonda su due elementi: 1) la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico-professionale e qualità (sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6574).

Ne consegue che, fermi gli elementi essenziali sopra menzionati, la configurazione del servizio pubblico è compatibile con diversi schemi giuridici e con differenti modalità di remunerazione della prestazione.

A nulla quindi rileva che oggetto dell’affidamento fosse soltanto la raccolta dei rifiuti e non l’intero servizio dell’igiene ambientale, così come non rileva che il gestore fosse remunerato dal soggetto aggiudicatore: quel che conta, infatti, è che l’attività del gestore fosse diretta ad una platea indifferenziata di utenti e che esso fosse destinatario di obblighi funzionali alla destinazione al pubblico dell’attività dovuta.

7. Anche la circostanza, allegata dalla Sesa, che il socio privato fosse stato scelto con procedura di evidenza pubblica non giova ad escludere l’applicabilità del divieto di cui al comma 6.

Quel che rileva ai fini dell’osservanza della procedura dell’evidenza pubblica ed agli effetti che ne derivano in termini di affidamento di servizi pubblici locali, infatti, è che si tratti di scelta di un socio privato operativo (sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603; sez. II, par. 18 aprile 2007, n. 456/2007; sez. V, 13 dicembre 2006, n. 7369) e non di un mero socio finanziatore.

Nella specie, dalle delibere del Comune di Este costitutive della Sesa, la n. 64 del 1993 e la n. 11 del 1995, si desume che il socio privato per la cui scelta veniva indetta procedura di evidenza pubblica era un socio finanziatore, il che non giova a neutralizzare gli affidamenti diretti di servizi pubblici alla società mista.

8. In fatto, non è controverso che la Sesa fosse affidataria diretta di servizi pubblici locali da parte del Comune di Este.

La circostanza, preannunciata dalle citate deliberazioni del consiglio comunale di Este n. 65 del 1993 e n. 11 del 1995, risulta dalla visura camerale in atti (doc. 16 fascicolo di primo grado della Trasporti Ecologici), che evidenzia affidamenti di servizi di verde pubblico e custodia giardini, servizi cimiteriali, servizi depurativi e gestione impianto trattamento reflui da parte del Comune di Este e non è contestato dalla Sesa.

9. Per quanto riguarda la Sit, al suo capitale sociale partecipa in misura maggioritaria, come evidenziato dai motivi aggiunti al ricorso principale di primo grado (p. 32), la AIM, società pubblica costituita ed interamente partecipata dal Comune di Vicenza allo scopo di gestire i servizi pubblici locali indicati nell’oggetto sociale: servizio energetico, servizio gas, servizio telecomunicazioni, servizio idrico integrato, servizi integrati della mobilità, servizi di igiene ambientale, oltre ai servizi accessori.

La partecipazione del Comune di Vicenza al capitale sociale di AIM è totalitaria.

La partecipazione totalitaria del Comune di Vicenza nella costituzione di AIM e l’oggetto sociale di quest’ultima, comprendente un ampio spettro di servizi pubblici locali, costituiscono indizi gravi, precisi e concordanti per presumere che la stessa fosse affidataria diretta di servizi pubblici da parte del Comune di Vicenza, sicut erat in votis, ed anche al momento della gara in questione.

AIM, Sit e la serie di società da essa controllate o ad essa collegate costituiscono un gruppo di società.

La documentazione proveniente dal Comune di Vicenza e diretta a comprovare che il medesimo ha poteri di ingerenza soltanto su AIM e non sulle controllate e partecipate di quest’ultima è rilevante al fine di escludere che la Sit sia società strumentale del Comune di Vicenza, ma non ai fini che rilevano in causa.

Orbene, nei casi di rapporti di controllo tra società ex art. 2359 c.c. le attuali linee direttive dell’ordinamento giuridico, da cui è desumibile un principio generale, attribuiscono rilevanza giuridica esterna al gruppo di società limitando il criterio formale, ricollegabile alla personalità giuridica, dell’autonomia delle medesime.

Tale rapporto fa presumere ai fini delle responsabilità, ai sensi dell’art. 2497-sexies c.c., che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitato dalla società che le controlla ai sensi dell’art. 2359 c.c..

Esso, inoltre, esclude la legittimazione delle società in relazione di controllo a partecipare alla medesima gara, ex art. 34 comma 2 cod. contr. (d. lg. n. 163 del 2006).

Allo stesso modo, è coerente con il quadro sistematico che il rapporto di controllo tra società sia rilevante per determinare l’ambito soggettivo del divieto di partecipazione alle gare per le imprese affidatarie dirette di servizi pubblici di cui al comma 6 dell’art. 113 cit.

Non sembra dunque implausibile affermare che la forma della partecipazione alle gare vietata a tali imprese è non soltanto quella diretta, ma anche quella tramite società controllate o partecipate: come poi è stato specificato, in applicazione dell’esposto principio, dal comma 9 dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 conv. dalla l. n. 133 del 2008, modificato dall’art. 15 comma 1 lett. d) del d.l. n. 135 del 2009 convertito dalla legge n. 166 del 2009.

Allo stesso modo, le società controllate sono equiparate alle società pubbliche controllanti ai fini della cessazione degli affidamenti diretti, ai sensi del comma 8 lett. d) dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 conv. dalla l. n. 133 del 2008, modificato dall’art. 15 comma 1 lett. d) del d.l. n. 135 del 2009 convertito dalla legge n. 166 del 2009.

Ne consegue che Sit, controllata da AIM affidataria diretta della gestione di servizi pubblici locali da parte del Comune di Vicenza, incorreva nel divieto di cui al comma 6 dell’art. 113 cit.

10. Per le suesposte considerazioni, il motivo aggiunto di primo grado, riproposto in appello, concernente la violazione dell’art. 113 t.u.e.l., è fondato.

La sentenza impugnata, pur erroneamente motivata in diritto, non è soggetta a riforma, ma soltanto a correzione della motivazione, in quanto il dispositivo è conforme al diritto.

Gli appelli, principale ed incidentali, devono dunque essere respinti.

Ogni altra questione resta assorbita.

Avuto riguardo alla soccombenza reciproca, sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello principale e gli appelli incidentali. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2008 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente, Estensore

Claudio Marchitiello, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Giancarlo Giambartolomei, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/3/2010 n.1651 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini , Est. Maddalena
C.M. e altri ( Avv.Pezzè ) c/ Corte dei Conti

sulla improcedibilità del ricorso avverso atti di indizione elezioni per la nomina del personale di magistratura presso il consiglio di presidenza della Corte dei Conti per mancata impugnazione dell’atto di proclamazione degli eletti e di costituzione del Consiglio di Presidenza

1. Processo amministrativo – Procedura elettorale – Corte dei Conti – Indizione elezioni – Proclamazione degli eletti – Mancata impugnazione– Improcedibilità– Ragioni

2. Atto amministrativo – Atti endoprocedimentali –Illegittimità – Conseguenze – Effetti sull’ atto finale – Invalidità – Automaticità – Non sussiste

1. Risulta improcedibile il ricorso avverso il decreto di indizione elezioni per la nomina del personale di magistratura presso il consiglio di presidenza della Corte dei Conti , qualora non sia stato impugnato il successivo atto di proclamazione degli eletti e di costituzione del consiglio di presidenza. Infatti la mancata impugnazione dell’atto finale del procedimento rende improcedibile l’impugnazione degli atti infraprocedimentali. Tale principio trova piena applicazione nelle procedure elettorali ( e, specificatamente nelle elezioni amministrative ) , nelle quali rientra anche la procedura dell’elezione dei membri del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti.

2. Al di fuori dell’ambito di applicazione della c.d. invalidità ad effetto caducante , che determina l’automatico travolgimento dell’atto successivo , e sebbene sia possibile la immediata impugnazione degli atti endoprocedimentali (nel caso di specie di natura elettorali ) autonomamente lesivi (simili impugnative hanno carattere facoltativo ) è necessaria , comunque , la successiva impugnazione anche dell’atto finale , a pena di improcedibilità del gravame , atteso che l’eventuale riconoscimento della illegittimità degli atti endoprocedimentali non comporta di per sé automatici effetti caducatori dei successivi atti del procedimento .

N. 01651/2010 REG.SEN.

N. 04770/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4770 del 2009, proposto da:

Carlo Mancinelli, Giovanni Narici, Angelo Patumi, Salvatore Pilato, Dario Provvidera, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Pezze’, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Corte dei Conti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Furio Pasqualucci;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto del Presidente della Corte dei conti del 7 aprile 2009 di indizione elezioni per la nomina del personale di magistratura presso il consiglio di presidenza della corte dei conti anni 2009-2013;

del decreto del Presidente della Corte dei conti del 22.4.2009 che ha disposto il differimento delle procedure di votazione; nonché degli altri atti presupposti o conseguenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Corte dei Conti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe, i ricorrenti, tutti magistrati in servizio presso gli uffici della Corte dei conti di Trento, hanno impugnato dinanzi al Tar Trentino Alto Adige i provvedimenti di indizione delle elezioni per il rinnovo del consiglio di Presidenza della Corte dei conti nonché il differimento della data delle operazioni di voto.

A seguito di regolamento di competenza proposto dall’amministrazione resistente, i ricorrenti hanno aderito alla richiesta di remissione del ricorso al Tar del Lazio e si sono costituiti ai sensi dell’art. 31, comma 4 della l. 1034/1971.

I ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti di cui si è detto in quanto atti applicativi dell’art. 11 della l. 4 marzo 2009, n. 15 ed immediatamente lesivi della loro sfera giuridica (ovvero del loro status di magistrati della Corte dei conti, titolari di elettorato attivo e passivo, in relazione ai principi fondamentali di tutela costituzionale dell’indipendenza della magistratura ordinaria e speciale), per illegittimità derivata dalla incostituzionalità dell’art. 11 della citata l. 15/2009 e, specificamente, per violazione degli artt. 108, 104, primo comma, 100, terzo comma. 97 e 3 Cost..

L’avvocatura dello Stato si è costituta ed ha depositato una memoria per chiedere la declaratoria di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di proclamazione degli eletti e di costituzione del Consiglio di Presidenza. Nella stessa memoria, l’avvocatura ha inoltre eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva e di interesse dei ricorrenti, nonché l’inammissibilità delle eccezioni di incostituzionalità prospettate per carenza dei requisiti di rilevanza e di non manifesta infondatezza, e dunque il rigetto del ricorso perché infondato.

I ricorrenti hanno depositato una memoria per l’udienza, contestando le eccezioni prospettate dalla difesa erariale.

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso, in accoglimento della eccezione prospettata dalla avvocatura dello Stato, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non essendo stato tempestivamente impugnato l’atto di proclamazione dei eletti e quindi il provvedimento di costituzione del consiglio di Presidenza.

Sul punto, il collegio ritiene di dover aderire alla tesi della difesa erariale e di non poter condividere quanto affermato dai ricorrenti nelle loro controdeduzioni, secondo i quali non sarebbe stato possibile pervenire ad una declaratoria di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di proclamazione degli eletti, vertendosi – nel caso di specie – nell’ambito della c.d. invalidità ad effetto caducante, che determina l’automatico travolgimento dell’atto successivo.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, di recente consolidatasi a seguito della pronuncia della adunanza plenaria n. 10 del 2005, ha infatti chiarito che, ancorché sia possibile la immediata impugnazione degli atti endoprocedimentali elettorali autonomamente lesivi – fermo restando il carattere facoltativo di simili impugnative – è necessaria, comunque, la successiva impugnazione anche dell’atto di proclamazione degli eletti, a pena di improcedibilità del gravame, atteso che l’eventuale riconoscimento della illegittimità degli atti endoprocedimentali non comporta di per sé automatici effetti caducatori dei successivi atti del procedimento, ma soltanto la possibilità di annullamento, per illegittimità derivata, degli atti di proclamazione degli eletti. (Consiglio Stato , sez. V, 14 aprile 2008 , n. 1648).

Né può sostenersi, come prospettato dai ricorrenti, che tale giurisprudenza non debba applicarsi al caso in esame, posto che le censure mosse dai ricorrenti non valgono ad escludere alcuno degli eletti ma a garantire la tutela dello status dei magistrati della Corte dei conti

Infatti, pur non trattandosi di elezioni amministrative, i principi che rilevano in materia elettorale possono trovare applicazione anche nel caso di specie, essendo la procedura dell’elezione dei membri del Consiglio di Presidenza della Corte dei conti non dissimile da ogni altra procedura elettorale. Ci si riferisce alla sequenza procedimentale che vede, come atti preparatori, l’indizione delle consultazioni elettorali e l’espletamento delle operazioni elettorali e quindi, come atto finale, la proclamazione degli eletti, alla quale segue la costituzione dell’organo.

In questo quadro, pertanto, appare irrilevante il fatto che il ricorso in esame non sia finalizzato – come sottolineano i ricorrenti – ad excludendum, ovvero all’esclusione di taluni soggetti a favore di altri.

La mancata impugnazione dell’atto finale del procedimento dunque rende improcedibile l’impugnazione degli atti infraprocedimentali, e pertanto il ricorso in epigrafe deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

L’esito processuale del procedimento e la novità della questione (essendo i precedenti richiamati tutti formatisi nell’ambito del giudizio elettorale), tuttavia, giustificano l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe per sopravvenuta carenza di interesse.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Maria Laura Maddalena, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 8/2/2010 n.1651 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. S. Romano Est.
Legambiente – Onlus ed altre (Avv. M. Rossi) contro la Regione Toscana (Avv.ti L. Bora e B.
Mancino), la Provincia di Firenze (Avv.ti L. Cardona, F. De Santis, E. Possenti) ed il Comune di
San Casciano in Val di Pesa (Avv. F. Falorni) nei confronti di Laika Caravans S.p.A., (Avv.ti C.
Marsili Libelli, C. Narese, P. Narese, U. Franceschetti)

sul difetto di legittimazione attiva delle associazioni di tutela ambientale riconosciute ad impugnare atti a contenuto urbanistico laddove inidonei a pregiudicare il bene dell’ambiente

Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse processuale – Associazioni ambientaliste individuate ai sensi dell’art. 13, legge n. 349 del 1986 – Sono legittimate ad agire in giudizio avverso qualsiasi provvedimento che leda in modo diretto e immediato l’interesse ambientale – Sono legittimate ad impugnare anche atti a contenuto urbanistico purché idonei a pregiudicare il bene dell’ambiente

Le associazioni ambientaliste individuate ai sensi dell’art. 13, legge n. 349 del 1986, essendo legittimate ad agire in giudizio avverso qualsiasi provvedimento che leda in modo diretto e immediato l’interesse ambientale, sono legittimate ad impugnare anche atti a contenuto urbanistico purché idonei a pregiudicare il bene dell’ambiente come definito in termini normativi nei limiti di cui alla L. n. 349/86 o di altre fonti normative intese ad identificare beni ambientali in senso giuridico. Nella fattispecie, non si rinviene l’esistenza di un bene ambientale soggetto a speciale protezione, difatti non solo non è configurabile un bene soggetto ad una qualsiasi disciplina vincolistica o comunque connotato da particolare valore ambientale, normativamente riconosciuto, ma si tratta di un’area collocata in un contesto nel quale preesistono strutture di tipo produttivo e da tempo destinato a zona industriale e artigianale. Né vale, a connotare di rilevanza ambientale l’area di cui trattasi, o comunque a fondare l’interesse ambientale delle associazioni ricorrenti, il fatto che nell’impugnazione si contesti una variante agli strumenti urbanistici, della quale debbano essere valutati gli “effetti ambientali”, ai sensi delle leggi regionali n. 1/2005 e n. 5/1995 poiché la legittimazione a ricorrere in capo alle associazioni ambientaliste non può fondarsi sulla “valutazione degli effetti ambientali” prevista, in generale, per tutte le azioni di trasformazione del territorio.

N. 01651/2008 REG.SEN.
N. 01895/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1895 del 2007, proposto da:
Legambiente – Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore,
Associazione italiana per il World Wide Fund for nature – ong – onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore,
Fondazione per la tutela del territorio del Chanti Classico – Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentate e difese dall’avv. Marco Rossi, con domicilio eletto presso Marco Rossi in Firenze, via Fra Bartolommeo, 5;

contro

Regione Toscana, in persona del Presidente della Giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv. Lucia Bora, Barbara Mancino, con domicilio eletto presso Barbara Mancino in Firenze, Avv.ra reg.le – P. Unita’ Italiana 1;
Provincia di Firenze, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Lina Cardona, Francesca De Santis, Elena Possenti, con domicilio eletto presso Francesca De Santis in Firenze, c/o Ufficio Legale Provincia;Comune di San Casciano in Val di Pesa, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso Fausto Falorni in Firenze, via dell’Oriuolo N. 20;

nei confronti di
Soc. Laika Caravans S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Cristina Marsili Libelli, Calogero Narese, Piero Narese, Ugo Franceschetti, con domicilio eletto presso Calogero Narese in Firenze, via dell’Oriuolo N. 20;

per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio comunale di San Casciano Val di Pesa n. 9 del 28.2.2007, avente ad oggetto la ratifica dell’accordo di pianificazione in data 14.2.2007 tra il comune e la provincia di Firenze, per variante al p.r.g. integrazione piano strutturale, variante al p.t.c. provinciale, ai fini dell’individuazione di una zona per attività produttive in località Ponterotto, e la definitiva approvazione della variante al p.r.g. e al piano comunale di classificazione acustica;
degli elaborati della variante al p.r.g.;
dell’art. 26 delle n.t.a. del p.r.g. come modificato a seguito dell’accordo di pianificazione;
della deliberazione del Consiglio provinciale n. 67 del 12.4.2007, avente ad oggetto la ratifica dell’accordo di pianificazione;
in parte qua, della carta dello statuto del territorio del p.t.c., come modificata;
dell’accordo di pianificazione 14.2.2007;
della deliberazione n. 50 del 27.4.2004 del Consiglio comunale di San Casciano;
della deliberazione della Giunta comunale n. 131 del 7.6.2004 di avvio del procedimento;
del verbale di Conferenza dei Servizi sottoscritto il 30.5.2006;
dell’intesa preliminare per l’accordo di pianificazione del 30.5.2006;
degli elaborati della variante adottata dal Comune; della deliberazione della Giunta comunale n. 183/2006;
della deliberazione del consiglio provinciale n. 104 del 12.6.2006;
in parte qua, dello statuto del territorio del p.t.c., come modificata;
dell’atto di indirizzo della Giunta provinciale del 1.2.2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Firenze;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Casciano in Val di Pesa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc. Laika Caravans S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/05/2008 il dott. Saverio Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto di trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto avverso gli atti in epigrafe indicati, i ricorrenti hanno impugnato i suddetti provvedimenti relativi all’accordo di pianificazione con il quale, in variante al p.r.g. comunale ed al p.t.c. provinciale e ad integrazione del piano strutturale adottato, è stata individuata una zona per attività produttive in località Ponterotto del comune di San Casciano Val di Pesa.
Avverso gli atti impugnati, sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 21 – 23 l.r.t. 3 gennaio 2005 n. 1, violazione degli artt. 15 – 18 stessa legge: secondo i ricorrenti, dopo la legge regionale n. 1/2005, che non contempla più lo strumento del piano regolatore generale, non sono più consentite le varianti a tali strumenti urbanistici (nella specie, la variante non era stata adottata prima della legge n. 1/2005); illegittimo il ricorso all’accordo di pianificazione;
2) violazione dei principi generali della legge n. 1/2005, dell’art. 7 delle n.t.a. del p.t.c., del punito 8.1. dello statuto del territorio del p.t.c., carenza di motivazione, contraddittorietà tra atti, difetto di istruttoria, sviamento: sebbene l’area fosse già qualificata come “territorio aperto”, con specifici principi d’uso per la tutela ambientale, ciò nonostante la Provincia l’ha declassata senza motivazione, con sacrificio dell’interesse paesaggistico;
3) violazione degli artt. 1, 2 e 3 l.r.t. n. 1/2005, della direttiva 42/2001/CE, degli artt. 11 e ss. l.r.t. n. 1/2005, della deliberazione Giunta regionale n. 289 del 21.2.2005, della deliberazione della giunta regionale 14.12.1998 n. 1541, della deliberazione del Consiglio comunale n. 50 del 27.4.2004, della deliberazione della Giunta comunale n. 131 del 7.6.2004, violazione dell’art. 32 l.r.t. n. 5/95, eccesso di potere per difetto di istruttoria: per la Direttiva citata devono essere valutati gli effetti ambientali degli strumenti urbanistici prima della loro adozione, la legge regionale prevede un regolamento attuativo intervenuto solo di recente, prima del quale non poteva essere adottato alcuno strumento di pianificazione; il comune avrebbe utilizzato un metodo (c.d. VIST) solo sperimentale, invece di seguire le istruzioni di cui alla deliberazione della Giunta regionale del 1998 e senza valutare né le ipotesi alternative, né l’opzione zero; mancata valutazione ambientale ex art. 32 l.r. n. 5/95; mancata effettuazione della valutazione ambientale da parte della Provincia per la variante al p.t.c.;
4) violazione dell’art. 3 l.r.t. n. 1/2005, eccesso di potere per difetto di istruttoria e sviamento: mancata valutazione dell’alternativa costituita dall’impianto esistente, realizzato e mai utilizzato nel comune limitrofo;
5) violazione dell’art. 33 n.t.a. del p.s. adottato, violazione dell’art. 17 del p.s. adottato, della prescrizione contenuta nel punto 5 dell’atto di avvio del procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria: violazione del p.s. la cui adozione preclude la possibilità di adottare una variante al p.r.g. e quindi di incrementare gli insediamenti da esso previsti (costituenti la soglia per il piano strutturale); mancanza di in piano attuativo esteso all’UTOE;
6) violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990, della deliberazione n. 50/2004 e della delibera n. 131/2004; eccesso di potere per contraddittorietà tra atti, carenza di motivazione, sviamento e disparità di trattamento, illegittimità derivata degli atti di ratifica dell’accordo di pianificazione: violazione dei parametri urbanistici previsti per la zona D;
7) eccesso di potere per sviamento e disparità di trattamento.

Costituitisi in giudizio, il comune, la provincia, la regione e la controinteressata Laika Caravans s.p.a. hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso, in relazione ai motivi di natura urbanistica ivi dedotti; per il resto, ne hanno chiesto la reiezione nel merito, in quanto infondato.
Le parti hanno depositato memorie difensive, argomentando le rispettive tesi sostenute.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – Le tre organizzazioni ricorrenti – Legambiente O.n.l.u.s., W.W.F. italiano O.n.l.u.s., Fondazione per la tutela del territorio del Chianti Classico O.n.l.u.s. – hanno impugnato gli atti relativi all’individuazione di una zona per attività produttive, all’intero del territorio comunale del comune di San Casciano Val di Pesa, proponendo una serie di motivi attinenti a profili urbanistici ed ambientali.
Con riguardo a quelli tra essi, aventi esclusiva natura urbanistica, le amministrazioni resistenti hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso, invocando l’applicazione nella fattispecie dei principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di legittimazione a ricorrere degli enti esponenziali ai quali è riconosciuta una speciale capacità legittimante a tutela degli interessi specifici, di natura propriamente ambientale, che essi sono chiamati a rappresentare.
Com’è noto, la legge n. 349/1986, con una scelta generalmente ritenuta eccezionale rispetto ai principi generali in materia di impugnazione degli atti amministrativi, ha riconosciuto la legittimazione a ricorrere di taluni enti esponenziali nella materia relativa alla tutela ambientale.
E’ noto altresì che, sulla vexata quaestio, la giurisprudenza non ha espresso un indirizzo univoco.
Infatti, secondo un primo orientamento, premessa la natura eccezionale della legittimazione riconosciuta agli enti di protezione ambientale, essa va riconosciuta solo nella materia relativa alla tutela ambientale con esclusione della legittimazione ad impugnare atti che attengano alla materia urbanistica o, lato sensu, dell’assetto del territorio (cfr. TAR Veneto, Sez. I, 19 gennaio 2006 n. 97; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2005 n. 8001; Cons. St., Sez. IV, 9 novembre 2004 n. 7246; TAR Lombardia, Milano, II, 8 ottobre 2004 n. 5513).
Un diverso orientamento ritiene, invece, che la legittimazione di cui trattasi non abbia natura eccezionale e, pertanto, debba essere riconosciuta anche in relazione all’impugnativa di atti di natura urbanistica che siano capaci di pregiudicare i valori ambientali (cfr. TAR Liguria, Sez. I, 1 agosto 2007 n. 1426; TAR Toscana, Sez. III; 20 ottobre 2006 n. 4568; Cons. St., Sez. IV, 30 settembre 2005 n. 5202;TAR Veneto, Sez. I, 30 maggio 2005 n. 2234; TAR Toscana, Sez. I, 25 maggio 2005 n. 2576).
Un terzo orientamento ritiene che, pur trattandosi di una legittimazione di natura eccezionale, che presuppone cioè che gli atti impugnati siano idonei ad arrecare pregiudizio al bene ambientale protetto, non possa essere negata ai soggetti ricorrenti la possibilità di proporre qualsivoglia censura che sia, anche indirettamente, capace di produrre, attraverso l’annullamento dell’atto lesivo, la soddisfazione dell’interesse protetto (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 31 maggio 2004 n. 5118).
1.1 – Osserva il Collegio che la sussistenza della speciale legittimazione riconosciuta dalla legge ai soggetti che abbiano tra i propri fini istituzionali la tutela dell’ambiente e che, in virtù della loro qualificazione, sono normativamente individuati (ex art. 13 e 18 legge n. 349/86), attraverso un particolare procedimento demandato all’amministrazione centrale dello Stato, deve sempre essere correlata, in primo luogo, alla sussistenza del bene protetto, per la cui tutela la legittimazione soggettiva è legislativamente riconosciuta.
Verificata la sussistenza del bene protetto e del pregiudizio che ad esso potrebbe essere arrecato dalla trasformazione del territorio implicata dall’atto amministrativo, la natura urbanistica del provvedimento non preclude, ex se, la sua impugnabilità laddove esso sia idoneo ad incidere sul bene tutelato.
La capacità lesiva dell’atto impugnato rispetto al bene oggetto di tutela va evidentemente valutata alla stregua del grado di protezione fornito dall’ordinamento al bene della cui protezione si tratta.
Ove si tratti di beni oggetto di protezione speciale, l’ampiezza della legittimazione è totale, nel senso che essa non sopporta limitazione di contenuto, quanto alla proponibilità dei motivi di ricorso idonei a comportare l’annullamento dell’atto impugnato, in omaggio al principio che la tutela giurisdizionale non può essere limitata a particolari mezzi di impugnazione (art. 113 Cost.)
Laddove, invece, manchi in radice il presupposto dell’esistenza di un bene protetto, definito in termini normativi, non può valere la generica esigenza di tutelare l’ambiente esistente, ma occorre che vi sia certezza sia in ordine all’esistenza di un bene giuridicamente qualificabile come ambiente protetto in senso normativo, sia in ordine alla lesività degli atti contestati, e cioè alla possibilità che, attraverso la realizzazione delle trasformazioni da essi previste, il bene così individuato e qualificato venga danneggiato o comunque altrimenti pregiudicato.
Tanto premesso, il Collegio ritiene che le associazioni ambientaliste riconosciute ai sensi dell’art. 18, l. n. 349 del 1986 sono legittimate ad agire a tutela degli interessi diffusi solo in quanto sia in questione la contestazione di provvedimenti idonei a pregiudicare il bene dell’ambiente nella sua qualificazione giuridica di diritto positivo; all’interno di tale ambito di legittimazione a ricorrere non possono esistere limiti quanto alle censure deducibili, nel senso che tali associazioni possono proporre anche doglianze relative alle modalità di esecuzione dell’opera, sempre che i motivi proposti siano strumentalmente idonei ad annullare il provvedimento impugnato.
Tale soluzione, ad avviso della Sezione, si impone (in disparte la pur non trascurabile difficoltà di distinguere con sicurezza tra le doglianze dirette alla tutela ambientale e quelle, invece, prive di tale nota), sia per la sua coerenza con il consolidato principio della sufficienza degli interessi a ricorrere di tipo anche solo strumentale, sia alla luce del disposto dell’art. 113 della Costituzione, nella parte in cui stabilisce che la tutela giurisdizionale “non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione” (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 31 maggio 2004, n. 5118).
In altri termini, le associazioni ambientaliste individuate ai sensi dell’art. 13, legge n. 349 del 1986, essendo legittimate ad agire in giudizio avverso qualsiasi provvedimento che leda in modo diretto e immediato l’interesse ambientale, sono legittimate ad impugnare anche atti a contenuto urbanistico purché idonei a pregiudicare il bene dell’ambiente come definito in termini normativi nei limiti di cui alla L. n. 349/86 o di altre fonti normative intese ad identificare beni ambientali in senso giuridico (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 223 /1992).
Nella fattispecie, non si rinviene l’esistenza di un bene ambientale soggetto a speciale protezione.
Infatti, in base alla prospettazione delle stesse associazioni ricorrenti, l’area interessata dall’intervento oggetto degli atti impugnati non costituisce un bene protetto ai sensi della normativa statale di settore (legge n. 1947/1939 sulla tutela del paesaggio, legge n. 394/1991 sulle aree protette, d.lgs. 490/1999 in materia di beni culturali e ambientali, d. lgs. 42/2004 recante il codice dei beni culturali e del paesaggio), né ai sensi della legislazione regionale (deliberazione del Consiglio regionale n. 296/1988 sulla formazione dei piani urbanistico – territoriali con specifica considerazione dei valori paesistici e ambientali, con annessa disciplina delle aree protette).
In particolare, la zona nella quale l’area è collocata, già classificata come “zona produttiva” con variante generale al p.r.g., poi stralciata dalla regione non per motivi di tutela ambientale ma per carenza di domanda di ulteriori aree produttive, è stata nuovamente inserita in zona produttiva.
Essa si trova collocata lungo una strada di fondovalle di collegamento tra il casello della superstrada Firenze – Siena ed il casello della strada di grande comunicazione Firenze – Pisa – Livorno, in prossimità di altre aree destinate a zona produttiva.
Perciò, l’area è stata inserita dal piano strutturale tra le aree di fondovalle già interessate da interventi che ne hanno alterato e compromesso le caratteristiche originarie (cfr. delibera della Giunta comunale n. 131 del 7.6.2004).
Se ne deduce che, nella fattispecie, non solo non è configurabile un bene soggetto ad una qualsiasi disciplina vincolistica o comunque connotato da particolare valore ambientale, normativamente riconosciuto, ma si tratta di un’area collocata in un contesto nel quale preesistono strutture di tipo produttivo e da tempo destinato a zona industriale e artigianale.
Esclusa la sussistenza di un bene ambientale soggetto ad una qualche forma di protezione, che rilevi sotto il profilo normativo, si deve conseguentemente escludere la legittimazione delle associazioni ambientaliste, riconosciute ai sensi dell’art. 18 legge n. 349/86, ad impugnare le scelte urbanistiche riguardanti l’area in questione.
Né vale, a connotare di rilevanza ambientale l’area di cui trattasi, o comunque a fondare l’interesse ambientale delle associazioni ricorrenti il fatto che, con il ricorso in esame, si contesti una variante agli strumenti urbanistici, della quale debbano essere valutati gli “effetti ambientali”, ai sensi delle leggi regionali n. 1/2005 e n. 5/1995.
La previsione secondo cui “le azioni di trasformazione del territorio sono soggette a procedure preventive di valutazione degli effetti ambientali previste dalla legge” (art. 3 l.r. n. 1/2005), norma già contenuta nella previgente l.r. n. 5/1995 (art. 5), attiene all’uso del territorio e alla gestione delle sue risorse essenziali; esigenze che impongono che nuovi impegni di suolo a fini insediativi e infrastrutturali sono consentiti esclusivamente qualora non sussistano alternative di riutilizzazione e di riorganizzazione (art. 3, comma 4).
In un’ottica di gestione del territorio tesa allo sviluppo sostenibile delle attività pubbliche e private (artt. 1 e 2), la legge contiene specifiche disposizioni dettate anche in attuazione della direttiva 2001/42/CE, finalizzate alla valutazione integrata di piani e programmi (Titolo II Capo I).
Sembra evidente, sulla base delle considerazioni che precedono, che la legittimazione a ricorrere in capo alle associazioni ambientaliste non può fondarsi sulla “valutazione degli effetti ambientali” prevista, in generale, per tutte le azioni di trasformazione del territorio.
A tacer d’altro, ove ciò si ammettesse, ne conseguirebbe che tale legittimazione dovrebbe essere riconosciuta in ogni ipotesi di adozione degli strumenti della pianificazione territoriale e cioè con riferimento a tutte le scelte urbanistiche compiute dagli enti cui compete la gestione del territorio.
“Invero, il sillogismo, ipoteticamente ed astrattamente proponibile, per il quale ogni intervento urbanistico dovrebbe ritenersi inevitabilmente idoneo a provocare riflessi in materia ambientale, si risolve in una petizione di principio di carattere logico-deduttivo del tutto avulsa dall’apposito apparato normativo, che pone dei precisi limiti alla individuabilità dei beni suscettibili di provocare gli interventi previsti dall’ordinamento.
Diversamente opinando, si dovrebbe giungere alla conclusione per la quale qualsiasi intervento urbanistico o edilizio potrebbe essere ritenuto capace di compromettere l’ambiente circostante, senza alcuna esclusione: ma tale conclusione si rivela manifestamente insostenibile ove la si confronti con le articolate qualificazioni normative degli interessi oggettivamente considerabili
come ambientali” (Cons. St, Sez. IV, 11 luglio 2001, n. 3878).
1.2 – L’area interessata dall’intervento previsto risultava, peraltro, inserita nel piano territoriale di coordinamento provinciale, che la qualificava come “territorio aperto”, qualificazione venuta meno con la variante al p.t.c., approvata con uno dei provvedimenti impugnati.
Il previo inserimento dell’area nel piano provinciale comporta, limitatamente a tale strumento urbanistico, una diversa qualificazione dell’interesse azionato dalle associazioni ricorrenti con conseguente differente valutazione della legittimazione a censurare la determinazione di stralciare l’area dalla categoria definita come “territorio aperto” nell’ambito del p.t.c., al fine di inserirla nel c.d. ambito urbano.
Infatti, la qualificazione dell’area di cui trattasi, operata dalla carta dello statuto del territorio del p.t.c., ne comportava l’assoggettamento alla disciplina prevista dall’art. 7 delle n.t.a., con conseguente applicazione dei principi d’uso del territorio, contenuti in prescrizioni, direttive e criteri di localizzazione.
Tale disciplina, prevista dal p.t.c., sostanzialmente finalizzata alla tutela del paesaggio, consente di qualificare l’area in questione come bene ambientale soggetto ad una, sia pur limitata e relativa, forma di protezione.
Nei limiti sopra precisati, non può negarsi la legittimazione delle associazioni ricorrenti a censurare la variante apportata al piano territoriale di coordinamento, a seguito della quale è venuta meno la tutela normativa originariamente apprestata.
Tanto premesso, non può peraltro essere trascurata la circostanza che le associazioni ricorrenti, non solo non documentano il verificarsi di un pregiudizio allo specifico interesse vantato, ma neanche illustrano alcun particolare aspetto da cui possa desumersi la sicura incompatibilità dell’intervento progettato , sotto il profilo strettamente ambientale, con riferimento al contesto considerato.
Invero (secondo quanto osservato dalla difesa comunale) l’unico aspetto di interesse propriamente ambientale, che ha giustificato l’intervento della competente Soprintendenza – che ha provveduto a rilasciare il suo parere favorevole – è dato dall’esistenza di un vincolo (ex art. 142, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 42/2004) che interessa una limitatissima superficie costituita dalle fasce di 150 metri poste ai lati di un modesto corso d’acqua.
Tale profilo, peraltro, non è neanche dedotto nel ricorso in esame, le cui censure si appuntano, per la maggior parte di esse, su questioni essenzialmente urbanistiche, non aventi una immediata ricaduta in termini di tutela dell’ambiente.
Infatti: con il primo motivo, si contesta il potere del comune, dopo l’intervento della legge regionale toscana n. 1/2005, di apportare varianti al piano regolatore generale (non più previsto dalla legge regionale); con il secondo motivo, si contesta il potere della Provincia di declassare, senza motivazione, un’area già classificata come “territorio aperto”, con generico sacrificio dell’interesse paesaggistico; con il terzo motivo, si sostiene che avendo la legge regionale previsto un regolamento attuativo intervenuto solo di recente, prima di esso non poteva essere adottato alcuno strumento di pianificazione; inoltre, il comune avrebbe utilizzato un metodo (c.d. VIST) solo sperimentale, invece di seguire le istruzioni di cui alla deliberazione della Giunta regionale del 1998 e non avrebbe valutati né le ipotesi alternative, né l’opzione zero; con il quarto motivo, si censura la mancata valutazione dell’alternativa costituita dall’impianto esistente; con il quinto motivo, si contesta il potere di incrementare gli insediamenti previsti dal previgente piano regolatore generale nonché la mancanza di un piano attuativo esteso all’intera U.T.O.E.; con il sesto motivo, si contesta la violazione dei parametri urbanistici previsti per la zona D; con il settimo motivo, si deduce che la variante approvata risponderebbe ad esigenze esclusive di un soggetto privato.
Si tratta, come già evidenziato dalla sintetica enunciazione sopra esposta, di motivi che non attengono ad aspetti e non censurano scelte direttamente pregiudizievoli di interessi di natura propriamente ambientale, bensì di censure basate su pretese violazioni di normative volte alla disciplina dell’assetto del territorio, talora di violazioni di regole procedurali pur attinenti a valutazioni di contenuto ambientale (cfr. secondo e terzo motivo).
Carattere parzialmente diverso deve essere riconosciuto, per quanto sopra precisato, al secondo ed alla parte del terzo motivo dedotti, con i quali si contesta la mancata o la insufficiente valutazione gli effetti ambientali degli strumenti urbanistici prima della loro adozione, la mancata valutazione sia di ipotesi alternative, sia della c.d. “opzione zero”; la correlativa violazione dell’art. 32 l.r.t. n. 5/95; la mancata effettuazione della valutazione ambientale da parte della Provincia in ordine alla variante al p.t.c.
Concludendo sull’eccezione in esame, il ricorso si palesa inammissibile in relazione a tutti i motivi dedotti, tranne i motivi 2 e 3.
2 – Nel merito, il secondo ed terzo motivo proposti sono infondati.
Secondo i ricorrenti, in tesi, nella fattispecie sarebbe mancata la valutazione degli effetti ambientali delle varianti al p.r.g. e al p.t.c.; in ogni caso, il comune avrebbe utilizzato un metodo (c.d. VIST) di carattere solo sperimentale, non avrebbe seguito le istruzioni di cui alla deliberazione della Giunta regionale n. 1541 del 1998, avrebbe omesso di valutare sia le ipotesi alternative, sia l’opzione zero; in particolare, sarebbe stato violato l’art. 32 della legge regionale toscana n. 5/1995, previgente, che imponeva la valutazione degli effetti ambientali degli strumenti urbanistici; la provincia, per suo conto, avrebbe omesso di valutare gli effetti ambientali della variante al p.t.c. e avrebbe immotivatamente declassato un’area già classificata come “territorio aperto”, con violazione dei principi d’uso di carattere paesaggistico – ambientale contenuti nella disciplina prevista per tali aree.
In particolare, il secondo motivo è diretto avverso l’approvazione della variante al p.t.c., avvenuta (secondo le ricorrenti) in violazione dello statuto del territorio dello strumento urbanistico che detta specifici principi d’uso (contenuti in prescrizioni, direttive e criteri di localizzazione) che impongono la preventiva valutazione, nel caso di installazioni in territorio aperto, dell’impatto sull’assetto attuale, con una disciplina finalizzata alla tutela del paesaggio.
Inoltre, la scelta della provincia di declassare l’area in questione sarebbe priva di motivazione, non essendo certo sufficiente che nel verbale di conferenza dei servizi si dichiari che “la variante risulta in linea con i principi del PTCP”, a fronte del sacrificio ambientale costituito dalla costruzione di un corpo di fabbrica di oltre 300 mila metri cubi.
2.1 – Osserva il Collegio che la scelta dell’amministrazione provinciale di modificare la classificazione urbanistica dell’area di cui trattasi, da “territorio aperto” a “ambito urbano”, attraverso una procedura di variante apportata al piano territoriale di coordinamento provinciale, si qualifica come esercizio del potere di pianificazione spettante all’ente locale, come tale sottratto ad un obbligo specifico di motivazione, ai sensi dell’art. 13 della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Il procedimento di variante urbanistica, al quale la variante al p.t.c. è assimilata, è disciplinato da apposite norme (nella regione Toscana, la legge regionale n. 1/2005), e nella specie risulta ammesso dagli stessi principi d’uso richiamati dalle ricorrenti.
L’espresso richiamo, contenuto nel verbale della conferenza di servizi del 30.5.2006, alle prescrizioni, alle direttive ed ai criteri di localizzazione dello statuto del territorio costituisce la motivazione propria della scelta di ritenere compatibile la variante proposta con i principi del piano.
Invero, dal rapporto istruttorio allegato al verbale di conferenza di servizi emergono in maniera analitica le ragioni della ritenuta compatibilità dell’intervento progettato con la stessa disciplina del “territorio aperto” ( rispondenza alle effettive necessità per il pubblico e per il privato, rapporto con le infrastrutture esistenti come l’adiacenza ad una zona produttiva e ad una viabilità provinciale, localizzazione in un’area di fondovalle, di minore impatto visivo).
In particolare, nell’esaminare l’osservazione presentata dal rappresentante dell’associazione Italia Nostra ed altri, si è evidenziato che “Nel p.t.c. i principi d’uso di carattere paesaggistico -ambientale sono contenuti in generale nella disciplina del territorio aperto. Oltre a tali principi, all’interno del territorio aperto sono individuate le aree di maggior valore, sottoposte ad una disciplina finalizzata alla loro tutela e definite invarianti strutturali ai sensi della l.r. 1/2005. Il presente accordo nasce dall’esigenza di superare gli elementi di incompatibilità contenuti nel territorio aperto. L’area oggetto di intervento edilizio infatti non ricade all’interno delle invarianti strutturali del p.t.c.” (cfr. verbale della conferenza dei servizi e accordo di pianificazione)
Tali elementi costituiscono un’adeguata motivazione della scelta di introdurre la variante al p.t.c., anche alla luce della giurisprudenza che ritiene sufficiente, a sostenere il mutamento della destinazione di un’area in sede urbanistica, il riferimento ai criteri generali ispiratori della scelta effettuata.
Nondimeno, l’amministrazione provinciale ha ritenuto più ragionevole, tenuto conto dei caratteri dell’intervento previsto, la scelta di stralciare l’area interessata dal “territorio aperto”ed il suo inserimento nell’”ambito urbano” del p.t.c.
Operata tale variazione, l’area risulta sottratta alla disciplina riguardante il “territorio aperto” e soggetta alle scelte di pianificazione dell’ente comunale.
2.2 – Con il terzo motivo, le ricorrenti pongono la questione della valutazione degli “effetti ambientali” connessi all’approvazione della variante al p.r.g. ed al p.t.c., valutazione che (secondo la tesi esposta) o sarebbe totalmente mancata ovvero sarebbe gravemente insufficiente, atteso il carattere solo sperimentale del metodo (c.d. VIST) utilizzato dal comune; risulterebbero pertanto violati sia la direttiva CE 42/2001, sia l’art. 32 della legge regionale toscana n. 5/1995, stante l’entrata in vigore differita della legge regionale n. 1/2005, e gli atti sarebbero comunque viziati per omessa valutazione delle ipotesi alternative e della c.d. opzione zero.
Il motivo è infondato, sotto tutti i profili prospettati.
La ricostruzione della normativa applicabile nella fattispecie non può che partire dalla direttiva 2001/42/CE del 27 giugno 1001.
Essa prevede la necessità di procedere ad una valutazione degli effetti ambientali della pianificazione territoriale, da effettuarsi anteriormente all’adozione dei relativi strumenti urbanistici (art. 4, par. 1), la quale sia contenuta in un rapporto ambientale in cui siano individuati, descritti e valutati gli effetti significativi dell’attuazione del piano sull’ambiente nonché le ragionevoli alternative (art. 5, par. 1); tale rapporto deve essere messo a disposizione dell’autorità e del pubblico (art. 6, par. 1).
In materia di direttive comunitarie, vale il principio che esse non hanno diretta applicazione negli stati membri, in assenza delle norme di recepimento, ancorché sia scaduto il termine entro il quale esso dovrebbe essere attuato.
La diretta applicabilità della direttiva presuppone che essa abbia natura self-executing, il che avviene nei casi in cui si tratti di normativa precisa, dettagliata ed incondizionata.
La direttiva in questione non ha carattere self-executing, come già ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa (TAR Lazio, sez. II ter, 4 gennaio 2006 n. 81; TAR Umbria, 19 giugno 2006 n. 325; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 7 aprile 2006 n. 359).
Esclusa la diretta applicabilità della disciplina comunitaria, va individuata la normativa applicabile, considerando che la fattispecie si colloca a cavallo tra l’entrata in vigore della legge regionale 3 gennaio 2005 n. 1 e l’abrogazione della legge regionale 16 gennaio 1995 n. 5 (cfr. artt. 200 e 210 l.r. 1/2005).
La l.r. 1/2005 (intervenuta allorquando il procedimento di variante era già iniziato con la deliberazione della Giunta comunale n. 131 del 7 giugno 2004, ma successiva alla data dell’accordo di pianificazione ed agli atti di ratifica del medesimo da parte delle amministrazioni competenti), all’art. 3, comma terzo, stabilisce che “le azioni di trasformazione del territorio sono soggette a procedure preventive di valutazione degli effetti ambientali previste dalla legge”.
Peraltro, l’art. 210 della stessa legge regionale stabilisce che il capo I del titolo II entra in vigore al momento in cui sarà emanato il regolamento disciplinato dal comma quinto dell’art. 11.
Tale regolamento è stato in effetti approvato con d.p.g.r. del 9 febbraio 2007 n. 4/R e si applica agli atti adottati dopo 90 giorni dalla sua entrata in vigore.
Pertanto, va esclusa l’applicabilità nella fattispecie sia del regolamento sia del capo I del titolo II della l.r. 1/2005; da tale premessa, tuttavia, non potrebbe anche dedursi che, in mancanza del regolamento che disciplini le concrete modalità della valutazione degli effetti ambientali degli atti di pianificazione territoriale, l’autorità amministrativa non potrebbe esercitare il potere di variare la disciplina esistente dell’assetto del territorio (come adombrato dalla ricorrenti nel primo motivo di ricorso con riguardo al potere degli enti locali di apportare variazioni ai piani regolatori dal momento che essi non sono più previsti dalla legge regionale 1/2005).
Invero, l’art. 210 della l.r. 1/2005 differisce l’entrata in vigore del titolo II (norme procedurali comuni), capo I (valutazione integrata di piani e programmi), nonché delle altre norme ivi indicate, ma non delle restanti disposizioni della legge regionale.
Ne consegue (come esattamente sostenuto dalla difesa comunale) che nella specie trova applicazione il principio sancito dall’art. 3 della l.r. 1/2005, ancorché in assenza della predisposizione delle procedure preventive (di valutazione degli effetti ambientali) “previste dalla legge”(subordinata all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 11).
Con opportune indicazioni, la regione Toscana ha emanato puntuali indicazioni per la prima applicazione delle disposizioni della l.r. 1/2005.
La circolare, approvata con deliberazione n. 289 del 21 febbraio 2005, in ordine alla valutazione degli effetti ambientali che deve essere effettuata in riferimento agli strumenti e agli atti non ancora adottati al momento dell’entrata in vigore della l.r. 1/2001, stabilisce che le varianti al vecchio strumento urbanistico devono essere corredate della valutazione degli effetti ambientali, già oggetto dell’art. 32 della legge regionale n. 5/1995 ed altresì della deliberazione della Giunta regionale 14 dicembre 1998 n. 1541.
La tesi proposta dalla Regione è coerente con la ricostruzione del quadro normativo sopra illustrata.
Ne consegue la necessità per le amministrazioni competenti di procedere alla valutazione preventiva degli effetti ambientali degli atti di pianificazione del territorio, senza l’obbligo di attenersi ad un determinato metodo di valutazione.
Nel quadro normativo tratteggiato, il comune ha previsto uno specifico metodo di valutazione nell’ambito del piano strutturale adottato e lo ha applicato nella fattispecie in esame.
Il metodo di “valutazione integrata dello sviluppo del territorio” (c.d. VIST), disciplinato dal p.s., si basa sulla suddivisione degli indicatori in cinque categorie (ambiente naturale, antropizzazione, valenza culturale, valenza economica locale e valenza economica globale), a loro volta divise in sottogruppi, attraverso i quali l’amministrazione valuta la sostenibilità di ogni trasformazione dell’assetto del territorio.
L’esito dell’applicazione del metodo utilizzato ha condotto alla valutazione finale che l’intervento previsto possa essere ammesso, anche tenendo conto degli effetti ambientali che sarà in grado di produrre; essi peraltro saranno mitigati e compensati attraverso specifici interventi, puntualmente recepiti dall’amministrazione comunale negli atti di adozione e di approvazione della variante al p.r.g.
A fronte della metodica seguita dall’amministrazione, le censure delle ricorrenti si limitano ad invocare la direttiva 2001/42/CE nonché l’art. 32 l.r. n. 5/95, senza peraltro minimamente contestare la conformità del metodo a disposizione determinate o eccepire eventuali profili di illogicità o carenze istruttorie della valutazione effettuata dalla p.a.
L’infondatezza delle censure proposte emerge, palesemente, dal rilievo che gli apprezzamenti effettuati in sede di VIST assolvono, comunque, alle esigenze dettate dalla direttiva CE, dall’art. 32 nonché dalla deliberazione n. 1541/1998.
Resta da precisare che la valutazione effettuata dal comune è posta a base tanto della variante al p.r.g. quanto della variante al p.t.c., come si evince dal fatto che essa è parte integrante della proposta che il comune ha avanzato a provincia e regione e che è stata condivisa da tutti gli enti intervenuti all’accordo di pianificazione.
La relazione VIST costituisce, pertanto, un unico documento di verifica degli effetti ambientali dell’intervento oggetto dell’accordo, che si è formato, tra gli enti interessati, sia sulla variante al p.r.g. che su quella al p.t.c.
Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, sono state valutate anche le alternative alla collocazione prevista e la c.d. opzione zero.
Tutti gli atti impugnati (in particolare, la valutazione c.d. VIST) danno atto dell’inesistenza di valide alternative alla soluzione prescelta, nonché delle ragioni soprattutto di ordine economico – sociali per le quali si è ritenuto di non rinunciare all’opportunità dell’insediamento di un’importante struttura produttiva.
3 – Conclusivamente, per le ragioni esposte, il ricorso in parte va dichiarato inammissibile, in parte va respinto in quanto infondato.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere interamente compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando, in parte dichiara il ricorso inammissibile, in parte lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 07/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Gaetano Cicciò, Presidente
Saverio Romano, Consigliere, Estensore
Carlo Testori, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 23/6/2008 n.1651 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. A Maggio
Nuova Sardamag s.p.a. (Avv. G. Cossu), c. Ministero delle Finanze ed il Ministero dei Trasporti e della Marina Mercantile (Avv. Stato)

pronunce rese in fase cautelare e perenzione

1. Giustizia Amministrativa – Processo – Fase cautelare – pronunce interlocutorie – nuova domanda fissazione udienza – obbligo – non sussiste.

2. Giurisdizione e competenza- demanio e patrimonio – controversie inerenti pagamento canoni in assenza di attività provvedimentale – giurisdizione ordinaria- sussiste.

1. Nel processo amministrativo la fase cautelare, destinata a risolversi con la pronuncia sulla domanda di sospensione dell’atto impugnato, o di altro provvedimento interinale richiesto, costituisce una fase autonoma e distinta rispetto al giudizio d’impugnazione, e non è idonea a esplicare effetti o comunque influenza sul rapporto processuale principale. Deve quindi escludersi che la fissazione della camera di consiglio per la discussione della richiesta di misura cautelare, e l’eventuale decisione istruttoria in quella sede emessa, possano consumare la domanda di fissazione d’udienza presentata per la discussione della causa nel merito. In altre parole le pronunce, anche interlocutorie, emesse nella fase cautelare, non consumano la domanda di fissazione d’udienza già presentata.

2. Ai sensi dell’art. 5, comma 2, della L. 6/12/1971 n°1034, spetta al giudice ordinario e non a quello amministrativo conoscere delle controversie inerenti il pagamento di indennità, canoni ed altri corrispettivi pretesi in considerazione della concessione o dell’anticipata occupazione di un’area demaniale, laddove, come nella fattispecie, non via sia alcuna interferenza con l’attività provvedimentale a monte

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn° 1648/94 e 315/97 proposti dalla
Nuova Sardamag s.p.a., trasformatasi in Nuova Sardamag s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giovanni Cossu, presso il cui studio, in Cagliari, via Satta n°33, è elettivamente domiciliata;

contro

il Ministero delle Finanze ed il Ministero dei Trasporti e della Marina Mercantile, in persona dei rispettivi Ministri in carica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, sono legalmente domiciliati;

per l’annullamento
il ricorso n° 1648/94: della nota 20/4/1994 n°800/94 con la quale la Direzione Compartimentale del Territorio per la Sardegna presso il Ministero delle Finanze ha ricalcolato il canone dovuto dalla Nuova Sardamag per l’utilizzazione, relativa al periodo 1/1/1984 – 30/4/1994, di beni del demanio marittimo ubicati in agro di S. Antioco, località Is Pruinis;
della revoca dell’atto di sottomissione con cui era stata accordata alla ricorrente l’anticipata occupazione dei beni demaniali a cui si riferisce il canone richiesto;
il ricorso n° 315/97: della nota 19/12/1996 n° 2306/96/D con cui la citata Direzione Compartimentale ha nuovamente calcolato il canone per l’occupazione del suddetto compendio demaniale
Visti i ricorsi con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate in entrambi i ricorsi.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 15/6/2005 la relazione del dr. Alessandro Maggio e uditi altresì gli avocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La Sardamag s.p.a. successivamente denominata Nuova Sardamag s.p.a. e da ultimo trasformatasi in Nuova Sardamag s.r.l. ha chiesto la concessione demaniale di due aree ubicate in comune di S. Antioco, località Is Pruinis, una di Ha 49.63.00 e l’altra di mq 11.310. In relazione alla prima delle dette aree, l’Autorità marittima, con atto di sottomissione n°16/79 sottoscritto in data 15/2/1979, ha, poi, consentito alla suddetta società l’anticipata occupazione del bene.
Con nota 20/4/1994 n°800/94 la Direzione Compartimentale del Territorio per la Sardegna presso il Ministero delle Finanze ha chiesto alla Nuova Sardamag s.r.l. il pagamento di ingenti somme di denaro a titolo di canoni per l’utilizzo delle dette aree: dal 1/1/1984 al 30/4/1994, relativamente alla prima delle dette aree, dal 1990 al 1993 con riguardo alla seconda.
Con riferimento all’area di più vaste dimensioni, l’amministrazione finanziaria ha, tra l’altro, chiesto – a decorrere dal 20/11/1991 – la maggiorazione di cui all’art. 8 del D.L. 5/10/1993 n°400 conv. in L. 4/12/1993 n°494, dovuta a seguito della “revoca” dell’atto di sottomissione disposta con provvedimento in data 19/11/1991.
Ritenendo richiesta di canoni e determinazione di revoca illegittime, la Nuova Sardamag s.r.l. le ha impugnate con ricorso n°1648/94.
Queste le censure dedotte.
1) Nell’atto impugnato, che doveva essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, manca l’indicazione del termine e dell’autorità cui è possibile ricorrere.
2) Nella determinazione dell’importo richiesto l’amministrazione non ha tenuto conto delle somme già pagate dalla ricorrente e del contenziono in essere presso il Tribunale Civile di Cagliari.
L’atto non è sorretto da una motivazione idonea a giustificare la pretesa dell’amministrazione.
3) L’atto oggetto di gravame stabilisce relativamente al periodo 1/1/1989 – 31/12/1989 che ai sensi dell’art. 1 del D.L. n°400/93, il canone base deve essere riferito a quello stabilito con il complesso procedimento di cui alle disposizioni attuative della L. n°160/1989. Al riguardo era stato emanato il decreto interministeriale 18/10/1990, che, però, è stato annullato dal T.A.R. Lazio con sentenza n°1465/1992.
A prescindere da ciò dal provvedimento non emergono i criteri utilizzati per stabilire il canone base, tenuto conto che un anno prima, pur in presenza del medesimo quadro legislativo, il canone richiesto in relazione al periodo 1/1/1989 30/10/1989 era proporzionalmente assai inferiore.
Altrettanto ingiustificati sono i canoni relativi agli anni successivi che prendono per base quello relativo all’anno 1989.
Non è chiaro, del resto, se l’amministrazione abbia tenuto conto di quanto dalla ricorrente già versato.
Ancora, appare errata l’applicazione dell’art. 1 del D.L. n°400/93 in quanto tale norma, facendo riferimento per la determinazione dei canoni al D.L. n°77/1989 conv. in L. n°160/1989, non può non tener presente l’emendamento introdotto con l’art. 12, comma 6, del D.L. n°90/1990 conv. in L. n°165/1990.
4) Il provvedimento impugnato è in contraddizione con precedenti atti della stessa amministrazione.
5) Non sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 8 del D.L. n°400/1993 essendo il bene nel legittimo possesso della ricorrente.
6) L’atto di revoca è illegittimo in quanto smentito da ciò che emerge dal verbale in data 13/4/1992 dove la Commissione per la riconsegna dell’area occupata dalla ricorrente attesta che il possesso trova titolo nell’atto di sottomissione n°16/79 del 15/2/1979.
Con motivi aggiunti, la ricorrente ha poi dedotto ulteriori censure.
Queste le nuove doglianze.
7) La richiesta di adeguamento dei canoni impugnata è illegittima in quanto la pretesa creditoria nascente dall’utilizzazione dei sopra detti beni demaniali è stata integralmente soddisfatta dalla odierna istante sino all’ottobre 1993. L’art. 1 della L. n°494/1993 del resto, esclude l’aggiornamento dei canoni determinati, come nella fattispecie, in modo definitivo.
8) L’amministrazione ha determinato il canone base relativo all’anno 1989 facendo applicazione dei criteri di cui al D.M. 19/7/1989. Ma tale decreto, per espressa disposizione dell’art. 11, non è applicabile ai rapporti concessori sorti, come nel caso di specie, prima del gennaio 1989.
Il calcolo è comunque stato effettuato violando l’art. 4 del D.M. in questione. Infatti non avendo la ricorrente l’area in uso esclusivo doveva essere effettuata la riduzione del 50%.
E’, anche, infondata la pretesa di applicare la maggiorazione di cui all’art. 8 del D.L. n°400/1993, posto che la ricorrente è sempra stata nel legittimo possesso dell’area oggetto dell’atto di sottomissione n°16/79.
9) Per il principio del contrarius actus, il provvedimento di revoca del citato atto di sottomissione doveva essere adottato in base al procedimento seguito in occasione dell’emanazione dell’atto ritirato, cosa che nella specie non è avvenuta.
La revoca è, altresì, illegittima, in quanto ha erroneamente interpretato la volontà della società, la quale si era limitata a chiedere di restituire parte dei beni occupati, avendoli ritenuti esuberanti rispetto alle proprie esigenze.
10) La revoca non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Con nuovo ricorso rubricato al n°315/97 la Nuova Sardamag. S.r.l., ha, poi, impugnato la nota 19/12/1996 n°2306/96/D, con cui la intimata Direzione Compartimentale del Territorio per la Sardegna, ribadita, in parte, la pretesa creditoria di cui alla precedente nota n°800/94 ha chiesto, con riguardo alle aree di cui sopra, il pagamento di canoni per ulteriori periodi di occupazione con la maggiorazione di cui all’art. 8, ed ha inoltre reclamato il pagamento dei canoni relativi all’occupazione di una terza area di mq 100.
Queste le censure dedotte.
1) Relativamente alle somme riguardanti il periodo 1/1/1984 – 31/12/1993 l’infondatezza della pretesa discende dall’ordinanza interinale emessa dal Tribunale sul precedente ricorso n°1648/94.
Le Somme relative all’area di 100 mq, non sono dovute in quanto l’area in questione non è occupata né utilizzata dalla ricorrente.
In relazione alle ulteriori somme richieste non è chiaro come le stesse siano state determinate.
2) La nota impugnata è priva di motivazione tant’è che non è possibile comprendere come si sia giunti a quantificare le somme richieste.
In ogni caso l’amministrazione finanziaria, per le annate sino al 1994, aveva già avanzato le proprie pretese di fronte al Tribunale Civile di Cagliari, per cui la richiesta di somme di cui oggi si discute è, con riferimento alle dette annate, priva di fondamento.
Altrettanto deve dirsi con riguardo alle ulteriori annate dato che è in corso la procedura per la riconsegna dei beni, cosicché appare non corretta l’applicazione dell’art. 8 del D.L. n°400/1993 fatta dall’amministrazione.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 15/6/2005 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Data l’evidente connessione i due ricorsi possono essere riuniti.
In via pregiudiziale va esaminata la questione con cui la difesa erariale eccepisce l’intervenuta perenzione del ricorso n°1648/94, non essendo stata presentata nuova domanda di fissazione di udienza una volta eseguita l’ordinanza istruttoria di questo Tribunale 14 luglio 1994 n°691, eseguita il successivo 16 settembre.
L’eccezione è infondata.
Nel processo amministrativo la fase cautelare, destinata a risolversi con la pronuncia sulla domanda di sospensione dell’atto impugnato, o di altro provvedimento interinale richiesto, costituisce una fase autonoma e distinta rispetto al giudizio d’impugnazione, e non è idonea a esplicare effetti o comunque influenza sul rapporto processuale principale. Deve quindi escludersi che la fissazione della camera di consiglio per la discussione della richiesta di misura cautelare, e l’eventuale decisione istruttoria in quella sede emessa, possano consumare la domanda di fissazione d’udienza presentata per la discussione della causa nel merito. In altre parole le pronunce, anche interlocutorie, emesse nella fase cautelare, non consumano la domanda di fissazione d’udienza già presentata.
In conclusione deve ritenersi, con la giurisprudenza pressoché unanime, che le decisioni rese nel corso del procedimento cautelare, anche se di natura istruttoria, non rilevano ai fini dell’art. 23 comma 6 della L. 6/12/1971 n° 1034, secondo cui l’istanza di fissazione di udienza deve essere rinnovata da una delle parti nel previsto termine biennale (Cons. Stato, IV Sez., 2/12/2003 n°7864, V Sez., 17/3/1998 n° 295 e 14 febbraio 1984 n. 129, contra T.A.R. Piemonte 27/2/1997 n°119).
Nella fattispecie, pertanto, il fatto che la ricorrente non abbia rinnovato la domanda di fissazione di udienza, una volta ricevuto l’avviso di deposito degli atti prodotti dall’amministrazione in ottemperanza alla ordinanza collegiale istruttoria 14/7/1994 n° 691 assunta nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda di sospensiva, non può portare alla perenzione del ricorso.
Può, dunque, procedersi all’esame del gravame n°1648/94, partendo dall’impugnazione rivolta contro l’atto di revoca in data 19/11/1991.
Al riguardo la difesa erariale ne eccepisce la tardività.
L’eccezione, peraltro solo genericamente prospettata, è però infondata, posto che non risulta che la ricorrente conoscesse l’atto di ritiro da data antecedente al sessantesimo giorno dalla notifica del ricorso.
Nel merito è fondata la censura con cui l’odierna istante deduce che l’avversato provvedimento di secondo grado è stato adottato in violazione dell’art. 7 della L. 7/8/1990 n°241.
Occorre premettere che col menzionato provvedimento l’autorità marittima ha ritirato un precedente atto di sottomissione con cui era stata accordata alla ricorrente l’anticipata occupazione di un’area di Ha 49.63.00. Diversamente da quanto affermato dall’intimata amministrazione (si veda memoria difensiva depositata in data 4/6/2005) l’atto in questione non si sostanzia in una mera presa d’atto dell’impossibilità di assentire la richiesta concessione demaniale, bensì in un vero e proprio provvedimento di secondo grado.
La disposta revoca, dunque, incidendo negativamente nella sfera giuridica della società ricorrente, doveva essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, così come prescritto dal ricordato art. 7 della L. n°241/1990.
Poiché l’adempimento in parola non risulta posto in essere, il provvedimento è inficiato dall’illegittimità dedotta.
Né, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione resistente (si veda memoria difensiva depositata in data 21/1/1995), la comunicazione poteva essere omessa, per essere la ricorrente già a conoscenza del procedimento di riesame.
Si sostiene, nella citata memoria, che l’invocata conoscenza emergerebbe dal fatto che la società aveva presentato istanza volta ad ottenere la riduzione dell’area occupata. Ma è agevole replicare che il provvedimento adottato è del tutto diverso da quello sollecitato, per cui l’onere di comunicazione di cui al citato art. 7 non può ritenersi escluso in base al principio che la comunicazione suddetta non è richiesta nei procedimenti iniziati ad istanza di parte.
E d’altra parte, la citata istanza non manifesta certo conoscenza dell’avvio di un procedimento di revoca.
Per questa parte il ricorso va, quindi, accolto e l’impugnato provvedimento di revoca annullato.
Consegue da ciò, che la maggiorazione prevista dall’art. 8 del D.L. 5/10/1993 n°400, conv. in L. 4/12/1993 n°494, non è dovuta.
Nella restante parte il ricorso non può essere esaminato nel merito difettando il Tribunale di giurisdizione.
Ed invero, ai sensi dell’art. 5, comma 2, della L. 6/12/1971 n°1034, spetta al giudice ordinario e non a quello amministrativo conoscere delle controversie inerenti il pagamento di indennità, canoni ed altri corrispettivi pretesi in considerazione della concessione o dell’anticipata occupazione di un’area demaniale, laddove, come nella fattispecie, non via sia alcuna interferenza con l’attività provvedimentale a monte (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez., I, 20/6/2005 n°1428 e 27/9/2004 n°1399, T.A.R. Veneto, Sez. I, 4/42002, n° 1269, nonché Cass, SS.UU, 6/6/2002 n °8227 e 19/11/2001, n° 14543).
Il ricorso n° 315/97 va, invece integralmente, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Il petitum sostanziale col medesimo introdotto, concerne, invero, soltanto la sussistenza o meno del credito vantato dall’Amministrazione finanziaria, mentre nessun atto di natura provvedimentale è stato col medesimo impugnato, atteso che con la determinazione gravata l’anzidetta amministrazione non ha esercitato alcun potere autoritativo ma si è limitata a quantificare, con atti di natura paritetica, il proprio presunto credito intimandone il pagamento.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

Riunisce i ricorsi in epigrafe.
Accoglie la domanda impugnatoria proposta col ricorso n°1648/94 e annulla, per l’effetto, l’atto di revoca adottato in data 19/11/1991.
Dichiara, nella restante parte, il medesimo ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.
Dichiara, altresì, inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso n°315/97.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 15-29/6/2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 15/07/2005

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