Processo – Processo amministrativo – Appello – Obbligo di deposito della sentenza appellata – Art. 94 c.p.a. – Causa di inammissibilità dell’appello.

Va dichiarato inammissibile l’appello unitamente al quale l’appellante non abbia depositato, entro il termine di deposito di trenta giorni decorrente dall’ultima notificazione, la sentenza appellata, in quanto adempimento prescritto dall’art. 94 c.p.a. a pena di decadenza, quale espressione di un elementare (quanto gratuito, non essendo la copia della sentenza appellata soggetta a oneri fiscali) dovere di collaborazione della parte con il giudice di appello, affinché quest’ultimo, attraverso la consultazione del fascicolo digitale di appello, possa immediatamente e velocemente individuare, nella moltitudine di atti processuali digitalizzati, la sentenza impugnata, senza bisogno di accedere al fascicolo di primo grado.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 85 del 2022, proposto da
Giuseppe Prati, Giovanna Cracolici, rappresentati e difesi dall’avvocato Stefano Polizzotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Trappeto, Comune di Trappeto – Settore Tecnico, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. 02015/2021, resa tra le parti, concernente edilizia

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’art. 72-bis c.p.a.;

Ritenuto che emerge un profilo di inammissibilità dell’appello, rilevabile d’ufficio, in quanto l’appellante non ha depositato, entro il termine di deposito di trenta giorni decorrente dall’ultima notificazione, la sentenza appellata, adempimento prescritto dall’art. 94 c.p.a. a pena di decadenza, quale espressione di un elementare (quanto gratuito, non essendo la copia della sentenza appellata soggetta a oneri fiscali) dovere di collaborazione della parte con il giudice di appello, affinché quest’ultimo, attraverso la consultazione del fascicolo digitale di appello, possa immediatamente e velocemente individuare, nella moltitudine di atti processuali digitalizzati, la sentenza impugnata, senza bisogno di accedere al fascicolo di primo grado (si ricorda, come più volte affermato, che il ricorso deve essere corredato da un indice “comprensibile” che elenchi i documenti prodotti non solo numericamente ma anche con descrizione sintetica dei loro estremi e contenuto, e in tale indice la sentenza impugnata dovrebbe, auspicabilmente, occupare il primo posto);

Rilevato che nel vigore del c.p.a., secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, sebbene non sia richiesto il deposito della decisione impugnata in copia autentica, perdura l’onere di deposito, a pena di inammissibilità del ricorso, della copia semplice della decisione impugnata [Cons. St., III, 14.6.2011 n. 3619; Id., IV, 25.3.2014 n. 1455; Id., V, 28.5.2014 n. 2773], e, tanto, anche in regime di processo amministrativo telematico [Cons. St., VI, 19.2.2019 n. 1136; Id., IV, 13.7.2020 n. 4488; Id., VI, 17.11.2020 n. 7133; Id., IV, 3.6.2021 n. 4246; Id., IV, 26.4.2022 n. 3174]; la perdurante vigenza di un termine di decadenza per il deposito della sentenza gravata è funzionale a garantire esigenze di ordine pubblico processuale, indisponibili per le parti private, strumentali al regolare svolgimento del giudizio [Cons. St., VI, 3.6.2022 n. 4520].

Rilevato che la prima udienza utile avuto riguardo ai termini a difesa e ai carichi di udienza, è la camera di consiglio del 21.9.2022, sia ai sensi e per gli effetti dell’art. 72-bis c.p.a.

P.Q.M.

Fissa la camera di consiglio del 21.9.2022 ai sensi e per gli effetti dell’art. 72-bis c.p.a.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Palermo il giorno 7 giugno 2022.

L'articolo Sull’inammissibilità dell’appello in caso di mancato deposito in termini della sentenza appellata. proviene da Giustamm.

Pres. Cartabia, Red. De Pretis

Sulla legittimità  costituzionale dell’art. 24, comma 6 della l. 240/2010 sulla procedura facoltativa di chiamata a professore dei ricercatori a tempo indeterminato

1. Università  – Ricercatori a tempo indeterminato – Chiamata a professori – Discrezionalità  – Legittimità  costituzionale – Ragioni
 

 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/7/2020 n.165 proviene da Giustamm.

LA DIMOSTRAZIONE DELLA PROVA DI RESISTENZA E’ NECESSARIA PER COMPROVARE L’INTERESSE CONCRETO ED ATTUALE DEL RICORRENTE AD OTTENERE L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE nota a sentenza a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE IV – Sentenza 19 marzo 2020, n. 528  a cura di Manuela Cundari

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 23/4/2020 n.165 proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres., A. Cacciari, Est.

Sulla natura inderogabile del rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali” nelle delle offerte presentate nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici.

Contratti della p.a.- Offerte di gara- Mancato rispetto dei minimi salariali- Esclusione automatica- Senza possibilità  di contraddittorio -Attivazione procedimento di verifica di anomalia- Non occorre

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali”. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio nè, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. Laddove la verifica dia esito negativo difatti , la disposizione di cui all’articolo 95, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 95, comma 10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

Pubblicato il 01/02/2019

N. 00165/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01516/2018 REG.RIC.

FATTO e DIRITTO

1. La società  Anas s.p.a. ha indetto un appalto per lavori di manutenzione straordinaria della tangenziale ovest di Siena, a procedura negoziata e con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. La società  Global Strade s.r.l. ha partecipato offrendo un ribasso del 31,778% ed è risultata prima in graduatoria. Con verbale in data 9 maggio 2018 la Commissione giudicatrice ha rimesso al Responsabile Unico del Procedimento l’offerta al fine di procedere alla verifica di cui all’articolo 97, comma 5, lett. d) del medesimo d.lgs. n. 50/2016.

Nella seduta tenuta il 18 ottobre 2018 la Commissione ha preso atto degli accertamenti effettuati dal R.U.P. in ordine alla non congruità  del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi stabiliti delle “tabelle ministeriali” di cui all’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016 e ANAS quindi, con nota 19 ottobre 2018 prot. 554512, ha comunicato a Global Strade s.r.l. l’esclusione della gara. Il contratto pubblico è stato quindi aggiudicato alla Costruzioni Ruberto s.r.l. con un ribasso pari al 31.286%.

L’esclusione, in uno con gli atti di gara, è stata impugnata da Global Strade s.r.l. con il presente ricorso, notificato il 2 novembre 2018 e depositato il 14 novembre 2018.

La ricorrente lamenta, con primo motivo, che illegittimamente sarebbe stata esclusa dalla procedura senza alcun contraddittorio quando la sua offerta non era risultata anomala, collocandosi al di sotto della relativa soglia fissata nella percentuale di 34,503% dalla stessa stazione appaltante.

Con secondo e terzo motivo si duole, in specifico, che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il procedimento di verifica prima di disporre la sua esclusione, nel corso del quale essa avrebbe potuto rappresentare le soluzioni tecniche di cui dispone per eseguire i lavori riducendo i costi della manodopera, come la produttività  di ogni singola squadra in ragione dell’esperienza acquisita e le agevolazioni di cui fruisce per l’assunzione di alcuni lavoratori. La decisione della stazione appaltante, fondata solo ed esclusivamente in relazione ai valori medi delle tabelle ministeriali, sarebbe a suo dire abnorme, illogica ed irrazionale.

Si sono costituite A.N.A.S. s.p.a. e la controinteressata Costruzioni Ruberto s.r.l. replicando alle deduzioni della ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso. La controinteressata in particolare ne eccepisce l’inammissibilità  poichè la ricorrente non fornisce prova di resistenza.

Con ordinanza 28 novembre 2018, n. 732, è stata respinta la domanda cautelare.

All’udienza del 22 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato, e si prescinde perciù² dalla trattazione dell’eccezione preliminare formulata dalla controinteressata.

In punto di fatto è incontestato che l’offerta della ricorrente presentasse valori della manodopera inferiori a quelli stabiliti dalle “tabelle ministeriali”. La lettura della nota di ANAS 19 ottobre 2018 prot. 554512 evidenzia che la sua esclusione è stata disposta sulla base del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, e non si è trattato dell’esclusione automatica di un’offerta anomala. Il verbale della Commissione di gara 9 maggio 2018 evidenzia infatti che alcuna delle offerte presentate nella procedura è risultata anomala.

La stazione appaltante ha quindi inteso esercitare un potere diverso da quello di verifica (ed esclusione) delle offerte anomale.

Questo potere trova fondamento nel citato articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 come modificato dall’art. 60, comma 1, lett. e) del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cosiddetto “decreto correttivo”: esso, al secondo periodo, prevede che “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lett. d)” del medesimo d.lgs. n. 50/2016. Quest’ultima disposizione fa riferimento al costo del personale come indicato nelle tabelle ministeriali di cui all’articolo 23, comma 16, dello stesso decreto; è contenuta nell’articolo dedicato alla valutazione dell’anomalia delle offerte e il comma in cui è inserito prevede che l’offerta debba essere esclusa, alternativamente, se non viene giustificato il basso livello di prezzi proposti oppure se la stazione appaltante ha accertato che l’offerta stessa non rispetta gli elementi indicati alle successive lettere a), b), c) e appunto d). La disposizione cui rimanda l’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 evidenzia quindi che (anche) i minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali” costituiscono un elemento inderogabile delle offerte presentate nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici e, pertanto, in sede di verifica dell’anomalia non possono essere accettate giustificazioni fondate su una riduzione del trattamento salariale dei dipendenti a livelli inferiori a tale parametro. La disposizione, attraverso il richiamo operato dalla norma di cui al citato articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 trova operatività  anche laddove la stazione appaltante eserciti il diverso potere previsto da quest’ultima norma. Detto potere è finalizzato a controllare, prima dell’aggiudicazione, che l’offerente vincitore rispetti il medesimo parametro, ovvero che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati dalle “tabelle ministeriali”.

Il dettato normativo, così ricostruito in base ai rimandi contenuti nel testo di legge, appare sufficientemente chiaro e non richiede quindi un ulteriore approfondimento ermeneutico, in base al criterio secondo cui in claris non fit interpretatio.

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio nè, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio perಠè limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 96, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 96, comma10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione terza, 29 agosto 2018 n. 5084 depositata dalla ricorrente a sostegno delle proprie ragioni non è applicabile al caso di specie. Essa infatti aveva ad oggetto l’appello avverso la sentenza del T.A.R. Puglia – Lecce Sezione III, 3 agosto 2017 n. 1358, la quale è stata resa nell’ambito di un contenzioso riguardante una procedura indetta con determinazione dirigenziale della ASL di Lecce n. 1429 del 3 novembre 2016. A questa procedura era quindi applicabile la normativa sull’affidamento dei contratti pubblici nella versione antecedente la modifica operata dall’art. 60, comma 1, lett. e) del d.lgs. n. 56/2017. Nella versione originaria il comma 10 dell’articolo 95 stabiliva che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” senza prevedere la verifica preventiva, da parte della stazione appaltante, del rispetto da parte dell’offerta vincitrice dei trattamenti retributivi stabiliti dalle “tabelle ministeriali”.

Tanto è sufficiente alla reiezione del ricorso; per scrupolo di completezza si rileva che, comunque, il divario dalle “tabelle ministeriali” dei costi della manodopera presente nell’offerta della ricorrente non appare comunque giustificabile nemmeno ove venissero presi in considerazione gli elementi da essa proposti a tal fine. Il mancato obbligo di corrispondere oneri quali l’indennità  di trasporto, le trasferte, la previdenza complementare e l’indennità  di disagio nonchè tredicesima e quattordicesima mensilità  viene solo affermato nella dichiarazione resa dal suo legale rappresentante in data 28 dicembre 2018; la relazione in data 24 dicembre 2018 ad opera della DS Consulting s.a.s. di Francesco Dello Stritto & C. non è convincente poichè da un lato, si fonda genericamente sull’esperienza maturata dall’impresa ricorrente in lavori simili e il fatto che abbia offerto ribassi anche superiori a quello odierno in alcuni di essi non vale a creare un precedente vincolante, come correttamente replica la difesa della stazione appaltante; d’altro lato, le condizioni di maggior favore e le agevolazioni contributive che giustificherebbero il divario del costo del lavoro contenuto nell’offerta odierna sono affermate, ma non dimostrate come correttamente replica la difesa dell’impresa controinteressata.

Per questi motivi, il ricorso deve essere respinto.

Le spese processuali vengono tuttavia compensate in ragione della novità  della questione affrontata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 1/2/2019 n.165 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. De Berardinis
G. S. (avv. M. Rampini) c/ Ministero della Difesa e Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, (Avv. Distr. St.)

1. Militare e militarizzato – Sanzioni disciplinari – Perdita del grado per rimozione e cessazione dal servizio permanente – Autorità decidente – Art. 1389, D. Lgs.15 marzo 2010 n. 66 – Istanza all’Autorità procedente di discostarsi dal giudizio della Commissione di disciplina per ragioni umanitarie – Carenza assoluta di motivazione – Illegittimità – Fattispecie

2. Militare e militarizzato – Sanzioni disciplinari – Provvedimento disciplinare – Comunicazione – Violazione del termine di novanta giorni dall’ultimo atto della procedura – Art. 1392, co. 4, D. Lgs. 15 marzo 2010 n. 66 – Estinzione del procedimento disciplinare – Non si verifica

1. E’ illegittimo il provvedimento che dispone la perdita del grado per rimozione del militare per motivi disciplinari e la cessazione dal servizio permanente, laddove l’Autorità procedente ometta di fornire riscontro alla richiesta, presentata dal difensore dell’interessato, di discostarsi dal giudizio della Commissione di disciplina in senso favorevole all’incolpato per ragioni umanitarie, ex art. 1389, D. Lgs. 15 marzo 2010 n. 66, a motivo delle precarie condizioni di salute dell’incolpato

2. In tema di procedimento disciplinare nei confronti di militari, la comunicazione del provvedimento disciplinare avvenuta dopo la scadenza del termine di novanta giorni previsto dall’art. 1392, co. 4, D. Lgs. 15 marzo 2010 n. 66 a pena di estinzione del procedimento disciplinare, non incide sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio qualora l’atto sia stato emanato entro il suddetto termine

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 527 del 2011, proposto dal sig.
G. S., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Perugia, p.zza Piccinino n. 9

contro

Ministero della Difesa e Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ope legis rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia e domiciliati presso gli uffici di questa, in Perugia, via degli Offici, n. 14

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

– del decreto a firma del Vice Direttore Generale del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare, n. 0416/III-7/2011 del 26 agosto 2011, notificato il 4 ottobre 2011, con il quale è stata disposta nei riguardi del maresciallo ca
– di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, compreso il giudizio espresso dalla Commissione di disciplina come da verbale del 16 giugno 2011.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e controricorso del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, nonché la documentazione allegata;

Vista l’ordinanza n. 175/2011 del 22 dicembre 2011, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;

Vista la memoria conclusiva del ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 28 novembre 2012 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. Con il ricorso indicato in epigrafe il sig. Giorgio S. ha impugnato il decreto del Ministero della Difesa n. 0416/III-7/2011 del 26 agosto 2011, notificato il 4 ottobre 2011, a mezzo del quale nei confronti del ricorrente, maresciallo capo dell’Arma dei Carabinieri in servizio permanente, è stata disposta la perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari e, per l’effetto, la cessazione dal servizio permanente e l’iscrizione d’ufficio nel ruolo dei militari di truppa dell’Esercito italiano, senza alcun grado.

1.1. Il provvedimento impugnato, di cui il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, richiamata nelle sue premesse la sentenza della Corte di Appello di Firenze n. 1592 del 6 maggio 2010, divenuta irrevocabile il 30 novembre 2011, recante la condanna del maresciallo S. alla pena di anni uno di reclusione per tentata concussione, ha fatto proprie le conclusioni della Commissione di Disciplina formalizzate nel verbale del 16 giugno 2011 (anch’esso oggetto di impugnazione).

1.2. In particolare, il provvedimento si fonda sul fatto che l’interessato, all’epoca Comandante della Stazione Carabinieri di Fabro, abusando della sua qualità e dei poteri derivanti dal suo status, in più occasioni induceva due fratelli a promettergli indebitamente il pagamento di una somma di denaro e che tali condotte (non concretizzatesi per cause indipendenti dalla volontà del reo) sono biasimevoli sotto l’aspetto disciplinare – e tali da meritare la massima sanzione disciplinare di stato – in quanto contrarie ai principi di moralità e rettitudine, ai doveri attinenti al giuramento prestato ed a quelli di correttezza ed esemplarità propri dello status di militare e di appartenente all’Arma dei Carabinieri, nonché lesive del prestigio dell’Istituzione.

2. A supporto del gravame, il ricorrente ha dedotto le seguenti censure (non articolate in specifici e distinti motivi):

– vizio del procedimento, giacché, essendosi nella specie la Commissione di disciplina riunita il 16 giugno 2011 ed essendo stato il provvedimento ministeriale irrogativo della sanzione notificato il 4 ottobre 2011 all’interessato, l’intero procedimento s
– violazione degli artt. 1355 e 1375 del d.lgs. n. 66/2010, eccesso di potere per omessa valutazione di rilevanti presupposti, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, poiché, trattandosi di sanzione irrogata a segui
– violazione degli artt. 1388 e 1389 del d.lgs. n. 66/2010, e degli artt. 27 e 28 della l. n. 18/2009, per non avere la P.A. fornito riscontri alla richiesta, presentata dal difensore dell’interessato, di valutare l’applicabilità dell’art. 1389 cit. (lì d
2.1. Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Difesa ed il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, depositando controricorso con documentazione allegata e concludendo per la reiezione del gravame, previa reiezione dell’istanza cautelare.

2.2. Nella Camera di consiglio del 21 dicembre 2011 il Collegio, ritenuto ad un sommario esame il ricorso assistito da fumus boni juris, in ragione della mancata valutazione, da parte della P.A., della possibilità di applicare l’art. 1389, comma 1, del d.lgs. n. 66/2010, e da periculum in mora, attese le condizioni di salute del ricorrente, con ordinanza n. 175/2011 ha accolto l’istanza cautelare.

2.3. In vista dell’udienza pubblica il ricorrente ha depositato memoria, evidenziando la reiezione, da parte del Consiglio di Stato (con ordinanza n. 931/2012 della Sezione IV), dell’appello proposto nei confronti dell’ordinanza n. 175/2011 cit. ed insistendo per l’accoglimento del ricorso.

2.4. All’udienza di merito del 28 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso è fondato per le medesime ragioni già illustrate (sotto il profilo del fumus boni juris) in sede cautelare, dalle quali il Collegio, pur al più approfondito esame proprio della fase di merito del giudizio, non ravvisa elementi per discostarsi.

3.1. In particolare, risulta fondata la censura di omessa valutazione, da parte dell’Amministrazione, dell’applicabilità alla fattispecie dell’art. 1389, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 66/2010. Infatti, detta disposizione prevede che il Ministro della Difesa può discostarsi per ragioni umanitarie dal giudizio della Commissione di disciplina, in senso favorevole al militare. Nella fattispecie in esame, peraltro, nel corso del procedimento disciplinare il difensore del ricorrente ha esplicitamente richiesto (pur se in subordine) all’Autorità procedente la possibilità di valutare, ai sensi dell’art. 1389 del d.lgs. n. 66 cit., di discostarsi in senso più favorevole all’incolpato dal giudizio della Commissione di disciplina qualora – come poi in effetti è avvenuto – quest’ultima avesse giudicato il maresciallo S. non meritevole di conservare il grado (cfr. il verbale del 16 giugno 2011, all. 4 al ricorso). La richiesta è rimasta, tuttavia, senza riscontro ed anzi di essa il decreto impugnato non fa menzione (neppure allo scopo di confutarla), limitandosi – con formula invero stereotipata – a valutare come ininfluenti le memorie difensive dell’inquisito, in quanto contenenti tesi prive di riscontri oggettivi e non in grado di apportare elementi utili a discolpa. Donde la fondatezza della doglianza in esame.

3.2. Non possono, invece, essere condivise le ulteriori doglianze formulate dal ricorrente.

3.3. Ed invero, va innanzitutto respinta la censura di estinzione del procedimento per inosservanza del termine di novanta giorni di cui all’art. 1392, comma 4, del d.lgs. n. 66/2010 (ai sensi del quale il procedimento disciplinare si estingue se sono decorsi novanta giorni dall’ultimo atto di procedura senza che nessuna ulteriore attività sia stata compiuta). Il ricorrente osserva che tra la riunione della Commissione di disciplina (16 giugno 2011) e la notifica nei suoi confronti del provvedimento che gli ha irrogato la sanzione (4 ottobre 2011) sono trascorsi ben più dei novanta giorni fissati dall’art. 1392 cit. e che, quindi, l’intero procedimento si sarebbe estinto. In contrario è però agevole rilevare che, secondo l’orientamento giurisprudenziale più diffuso (cui il Collegio ritiene di dover senz’altro aderire), la comunicazione del provvedimento disciplinare, quale atto finale del procedimento, è un elemento estraneo alla perfezione ed alla validità dell’atto: la tempestività della comunicazione non incide, pertanto, sulla legittimità del provvedimento stesso, ma solo sulla decorrenza del termine per impugnarlo (cfr., da ultimo, T.A.R. Trentino Altro Adige, Bolzano, 27 novembre 2012, n. 352, con i numerosi precedenti giurisprudenziali ivi richiamati). Ciò, in quanto – precisa la giurisprudenza – l’atto espulsivo non ha natura recettizia, trattandosi di atto che può spiegare i suoi effetti costitutivi ex tunc, indipendentemente dalla collaborazione del destinatario.

3.4. Nemmeno possono essere condivise le doglianze concernenti la mancata valutazione, ad opera della P.A., di una serie di elementi favorevoli all’incolpato, sintetizzabili nel difetto di istruttoria e di motivazione da cui sarebbe affetto il provvedimento gravato. A ben vedere, tuttavia, la relazione finale dell’inchiesta formale (v. all. 3 al ricorso) contiene un’esposizione estremamente esaustiva di tutti gli elementi della fattispecie, ivi compresi quelli invocati a proprio favore dall’incolpato (ed in specie, il suo stato di servizio, definito impeccabile), ma cionondimeno conclude per la fondatezza degli addebiti contestati sia per la violazione di quei principi di moralità, correttezza, rettitudine ed esemplarità richiamati dal decreto impugnato, sia per la lesione al decoro ed al prestigio dell’Arma, parimenti menzionata dal decreto. Non può dimenticarsi, al riguardo, l’insegnamento della costante giurisprudenza, secondo cui la valutazione della gravità dei fatti addebitati al pubblico dipendente, ai fini dell’applicazione di una sanzione disciplinare, è espressione di discrezionalità amministrativa e, perciò, non è sindacabile in linea generale dal G.A. tranne che nei casi di eccesso di potere, nelle sue varie figure sintomatiche (manifesta illogicità, manifesta irragionevolezza, travisamento); né il G.A. può sostituirsi agli organi amministrativi nel valutare i fatti contestati o nel convincimento cui tali organi sono giunti (cfr. T.A.R. Trentino Altro Adige, Bolzano, n. 352/2012, cit., con i richiami giurisprudenziali ivi contenuti).

4. In definitiva, il ricorso è fondato nei termini che si sono visti e deve essere accolto. Per l’effetto, devono essere annullati gli atti con esso impugnati (il decreto irrogativo della sanzione disciplinare ed il giudizio della Commissione di disciplina a cui esso si è uniformato).

5. Le spese di giudizio, attesa la soccombenza del ricorrente relativamente a talune delle doglianze, possono essere per intero compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria – Sez. I^, così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con esso impugnati.

Compensa integralmente le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia, nella Camera di consiglio del giorno 28 novembre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/3/2013 n.165 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
P. O.in proprio e quale titolare dell’omonima ditta individuale (avv. F. A. De Matteis) c/ Comune di Foligno (avv. M. L. Buttaro) e nei confronti di Regione Umbria (n.c.)

contratti attivi ed evidenza pubblica

1. Procedimento amministrativo – Autotutela – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Contratti attivi – Procedura di evidenza pubblica – Necessità – Sussiste – Ragioni

1. L’esercizio del potere di autotutela, salvo che non esistano documentate ragioni di urgenza a provvedere, deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in quanto l’interessato deve essere messo in condizione di controdedurre sull’effettiva esistenza di un prevalente ed attuale interesse pubblico alla rimozione del provvedimento ritenuto illegittimo.

2. La regola del procedimento di evidenza pubblica si impone ogni volta che l’attività amministrativa comporti il trasferimento di risorse pubbliche, e dunque anche nel caso di contratti attivi (da cui, cioè, derivi un’entrata per l’Amministrazione), come è nel caso del contratto di affitto. Si tratta di un principio risalente alle disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (art. 3 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) che, a garanzia del maggiore vantaggio per l’Amministrazione e degli stessi diritti di accesso dei privati alle commesse ed ai beni pubblici, assoggetta indistintamente alle regole di selezione del contraente sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli da cui derivino entrate. Ciò non esclude che, a tenore sempre dell’art. 3 del r.d. n. 2440 del 1923, possano emergere “particolari ragioni” che giustifichino il ricorso alla trattativa privata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 424 del 2011, proposto da:


P. O., in proprio e quale titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Augusto De Matteis, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Foligno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Luisa Buttaro, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia di Perugia, via Palermo, 106;

nei confronti di

Regione Umbria, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della delibera n. 313 del 5.8.2011, immediatamente esecutiva, con la quale la Giunta Comunale di Foligno (Pg.) ha modificato – recte, annullato parzialmente la precedente delibera n. 198 del 17.5.2010, con la quale lo stesso Organo, nell’ambito d
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, inclusi – ove occorra – la proposta allegata alla delibera n. 313/2011, la nota a firma del Direttore Generale in data 25.8.2011 (prot. n. 45281 del 31.8.2011) e, ”se


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foligno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente impugna la delibera n. 313 in data 5 agosto 2011 con la quale la G.C. di Foligno ha modificato (melius, annullato parzialmente) la precedente delibera (n. 198 del 17 maggio 2010) che aveva stabilito l’assegnazione diretta, a titolo oneroso, alla di lui ditta della “casermetta n. 3”, nell’ambito del progetto di sistemazione e riqualificazione del compendio immobiliare noto come “ex casermette”, sito in Colfiorito.

Premette di gestire da anni, in tale località, un’attività di commercio al dettaglio di “generi alimentari, articoli casalinghi e somministrazione di alimenti e bevande”; originariamente, l’attività veniva svolta presso l’immobile di proprietà, sito in via Adriatica n. 158, reso poi inagibile a causa del sisma del 1997.

Nel 1998 la ditta Pagliarini ha dunque chiesto ed ottenuto di essere autorizzata ad installare, in un’area di proprietà pubblica, nota come “ex casermette” (in quanto originariamente in uso militare), una struttura in legno prefabbricata, finanziata con fondi pubblici.

Espone che con determina dirigenziale n. 75 del 28 gennaio 2009 il Comune, divenuto proprietario del compendio mediante permuta, ha affidato i lavori di definitiva sistemazione e riqualificazione del medesimo; con delibera n. 198 del 17 maggio 2010 la G.C. ha fatto propria la motivata proposta del D.G., assumendo una serie di misure in ordine all’utilizzo dei diversi immobili, tra cui quella di accogliere l’attività commerciale della ditta individuale Pagliarini Oscar, già presente nell’area, nella casermetta n. 3, previa demolizione e rimozione delle strutture prefabbricate, a titolo di affitto.

Con istanza del 20 maggio 2010 il ricorrente ha chiesto l’assegnazione in affitto dell’immobile in questione, rinunciando ad ogni altra pretesa.

Aggiunge che, in attesa della conclusione dei lavori e della consegna dell’immobile, ha provveduto, d’intesa con l’Amministrazione, ad effettuare lavori per rendere la “casermetta n. 3” (o edificio “H”) conforme alle proprie esigenze lavorative, sostenendo ingenti costi, per complessivi euro 348.385,00, oltre IVA.

In data 15 giugno 2011 il Comune, nelle more dell’assegnazione della struttura oggetto della delibera n. 198 del 2010, ha consegnato al ricorrente tre copie delle chiavi, per consentirgli i sopralluoghi tecnici.

Lamenta come con la gravata delibera di G.C. n. 313 del 5 agosto 2011 sia stata annullata parzialmente la delibera n. 198 del 2010, e posta nel nulla la disposta assegnazione diretta della casermetta n. 3, preannunciandosi la pubblicazione di un avviso pubblico per l’assegnazione anche di detto immobile.

Avverso tale ultimo provvedimento deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, anche in relazione ai principi di cui all’art. 1 della stessa legge (economicità, efficacia, imparzialità e trasparenza); eccesso di potere per difetto dei presupposti ed arbitrarietà manifesta, allegando che la delibera n. 313 del 2011, espressione del potere di autotutela, è illegittima in quanto adottata senza previa comunicazione dell’avvio del procedimento, in assenza di qualsivoglia impedimento connesso ad esigenze di celerità.

2) Violazione dell’art. 10, lett. b), della legge n. 241 del 1990, anche in relazione ai principi espressi dall’art. 1, comma 1, della stessa legge; eccesso di potere per carenza di istruttoria, omessa valutazione di rilevanti presupposti, arbitrarietà manifesta, nella considerazione che il provvedimento non prende in considerazione il contenuto della diffida, inoltrata dal ricorrente e ricevuta dal Comune il 2 agosto 2011, recante argomenti che avrebbero dovuto dissuadere la Giunta Comunale dall’adottare le determinazioni gravate.

3) Violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, nonché dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004 e dei principi in materia; eccesso di potere per difetto e/o insufficienza dei motivi, carenza di istruttoria, arbitrarietà, illogicità ed ingiustizia manifeste, lamentandosi che la delibera giuntale non ha tenuto in alcuna considerazione l’affidamento sorto e consolidatosi in capo al ricorrente nell’ambito di un rapporto in cui l’Amministrazione comunale è stata sempre a conoscenza del fatto che il ricorrente stava investendo risorse ingenti per trasferirsi prima possibile presso la sede assegnatagli. Non sono esternate le ragioni di interesse pubblico poste a fondamento dell’annullamento della delibera n. 198 del 2010, e neppure si è tenuto conto del tempo trascorso dall’adozione della delibera da ultimo citata; allo stesso tempo, non si dà conto della convenienza economica del ripudio dell’assegnazione diretta e della scelta di procedere mediante procedura selettiva.

4) Eccesso di potere per carenza assoluta dei motivi e difetto e/o errata valutazione dei presupposti, anche in relazione agli artt. 3 e ss. del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 ed all’art. 41 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, osservandosi che l’esperimento di un procedimento selettivo per l’assegnazione in affitto di un immobile di proprietà pubblica non è oggetto di una regola inderogabile. Ed invero l’art. 3 del r.d. n. 2440 del 1923, in presenza di situazioni particolari od eccezionali, autorizza l’Amministrazione ad individuare il futuro contraente mediante trattativa privata e, quindi, in via diretta, senza procedura concorsuale. Ora, mentre il documento istruttorio allegato e fatto proprio dalla delibera n. 198 del 2010 illustrava diffusamente le ragioni eccezionali per cui la Giunta aveva deciso di affidare direttamente al ricorrente, mediante un contratto di affitto, la casermetta n. 3, nella delibera di G.C. n. 313 del 2011 l’argomento non è neppure sfiorato.

Si è costituito in giudizio il Comune di Foligno replicando alle censure di parte ricorrente, e chiedendone la reiezione.

All’udienza del 25 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo di ricorso si deduce dunque la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, lamentandosi che l’impugnata deliberazione n. 313 del 5 agosto 2011, di annullamento dell’assegnazione diretta (effettuata con la delibera n. 198 del 17 maggio 2010) della casermetta n. 3 alla ditta Pagliarini Oscar, è stata adottata senza previa comunicazione dell’avvio del procedimento in autotutela.

Il motivo è fondato, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

E’ consolidata la giurisprudenza nell’affermare che l’esercizio del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in quanto l’interessato deve essere messo in condizione di controdedurre sull’effettiva esistenza di un prevalente ed attuale interesse pubblico alla rimozione del provvedimento ritenuto illegittimo (Cons. Stato, Sez. IV, 30 dicembre 2008, n. 6603; Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4996).

L’obbligo di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 sussiste con riferimento ai procedimenti attivati al fine dell’adozione di atti in autotutela, in ragione della discrezionalità delle relative determinazioni e della conseguente utilità dell’apporto partecipativo della parte interessata, e salvo che non esistano documentate ragioni di urgenza a provvedere (Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2011, n. 206).

Obietta l’Amministrazione resistente che non occorreva la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto la delibera di G.C. n. 198 del 17 maggio 2010, oggetto di riesame, non avrebbe contenuto provvedimentale, ma di indirizzo politico-amministrativo, e sarebbe comunque inidonea a fare sorgere alcun diritto od interesse protetto in capo al ricorrente.

L’assunto non sembra cogliere nel segno, in quanto, il provvedimento di primo grado delibera anzitutto, al punto sub 2), di «approvare la proposta di utilizzazione delle strutture esistenti all’interno del compendio immobiliare […], e che risulta essere la seguente : […] – casermetta n. 3 : da destinare ad accogliere l’attività commerciale della ditta individuare Pagliarini Oscar, già presente nell’area, in una struttura prefabbricata, per le motivazioni indicate nel documento istruttorio». La destinazione in favore della ditta ricorrente della casermetta n. 3 risulta dunque definitivamente approvata, seppure, come è dato evincere dai punti successivi della delibera giuntale, subordinatamente alla previa demolizione e rimozione delle strutture prefabbricate dalla stessa eseguite all’interno dell’area (punto n. 3), «alla presentazione di istanza di affitto della struttura da parte della stessa ditta, alla espressa rinuncia all’acquisto del prefabbricato finanziato dalla Regione, alla rimozione delle strutture esistenti attualmente utilizzate dalla ditta Pagliarini Oscar ed infine alla rinuncia espressa di qualsiasi contenzioso, anche futuro, relativo alle strutture prefabbricate realizzate nell’area» (punto n. 5), nonché «al nulla osta regionale per l’attivazione delle procedure di assegnazione della casermetta n. 3» (punto n. 8).

Dunque, l’approvazione delle destinazioni è un provvedimento definitivo, seppure condizionato nell’efficacia (ma non con valenza meramente programmatica); ciò rientra, a bene considerare, nel paradigma degli atti di competenza della Giunta, cui spetta l’adozione degli atti di indirizzo e controllo politico-amministrativo, che non siano assegnati ad altri organi di governo (art. 48 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267); per converso ai dirigenti è attribuita la gestione, amministrativa, finanziaria e tecnica, comprensiva dell’adozione di tutti i provvedimenti, anche discrezionali, incluse le autorizzazioni e concessioni (art. 107 dello stesso t.u.e.l.).

Coerentemente con tale quadro ordinamentale, la delibera di G.C. n. 198 del 2010, al punto n. 10, incarica il D.G. «di portare a conoscenza dei dirigenti interessati la presente decisione della Giunta Comunale affinché gli stessi provvedano, secondo le rispettive competenze e di concerto con l’ufficio di Direzione, a disporre affinché siano posti in essere tutti i provvedimenti necessari per l’attuazione del presente atto di indirizzo».

L’approvazione della destinazione delle strutture esistenti nel compendio “ex Casermette” è dunque un provvedimento richiedente ulteriori atti applicativi, ma certamente idoneo a fare sorgere un’aspettativa, un affidamento meritevole di tutela in capo al ricorrente; e ciò è quanto basta per riconoscere la necessità della comunicazione dell’avvio del procedimento di riesame conclusosi con una delibera della stessa G.C. (la n. 313 del 5 agosto 2011), di annullamento della diretta assegnazione della casermetta n. 3 alla ditta Pagliarini Oscar, e di assegnazione della stessa previo procedimento di evidenza pubblica con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. – Il carattere necessariamente assorbente del motivo volto a denunciare la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento preclude, di regola, al giudice amministrativo la disamina delle ulteriori censure dedotte, attesa l’inadeguatezza dell’istruttoria compiuta senza l’apporto partecipativo del ricorrente (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 26 ottobre 2006, n. 6413; Sez. VI, 14 gennaio 2003, n. 98).

Peraltro, per completezza di esposizione, si procede ad una sintetica disamina degli ulteriori motivi dedotti.

3. – Con il secondo mezzo di gravame si deduce la violazione dell’art. 10, lett. b), della legge sul procedimento, nella considerazione che il provvedimento impugnato non abbia tenuto conto della diffida del ricorrente pervenuta al Comune in data 2 agosto 2011, finalizzata proprio alla consegna della “casermetta n. 3”, ed avente il contenuto di una “memoria procedimentale”, il cui esame avrebbe dovuto dissuadere l’Amministrazione comunale dall’adottare la delibera.

La censura appare meritevole di positiva valutazione.

Ed invero, se anche non fosse prospettabile, dal punto di vista fattuale, la violazione dell’art. 10, lett. b), con riferimento ai tempi di ricezione della diffida, non può tacersi che il provvedimento sia inficiato da vizio motivazionale, non avendo tenuto in alcuna considerazione (anche per riflesso della mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale) la specifica situazione del ricorrente, che, successivamente alla delibera giuntale n. 198 del 2010, ed in conformità alla medesima, aveva presentato, il 20 maggio 2010, istanza per l’assegnazione dell’immobile, corredata degli ulteriori impegni cui l’assegnazione era subordinata, ed al quale (ricorrente), in data 15 giugno 2011, erano state anche consegnate le chiavi della casermetta-edificio “H”.

Si era dunque creata una situazione di affidamento in capo al ricorrente, tale da imporre all’Amministrazione un’adeguata motivazione del provvedimento, espressione del potere di autotutela.

E’ pur vero che la delibera n. 313 del 2011 ha un contenuto ampio, e non si occupa solamente della casermetta n. 3, ma nella parte in cui annulla l’assegnazione diretta alla ditta Pagliarini Oscar in favore di un affidamento mediante procedura selettiva, avrebbe dovuto farsi carico di motivare la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto all’aspettativa ingenerata nel ricorrente.

4. – Le considerazioni che precedono sulla carenza motivazionale del provvedimento inducono all’accoglimento anche del terzo mezzo, con cui, nella prospettiva della violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, si lamenta proprio la mancata ponderazione comparativa degli interessi in giuoco.

Non può, in questo caso, evidenziarsi un annullamento (parziale) del provvedimento di primo grado intervenuto in un termine irragionevole (è intercorso tra i due provvedimenti poco più di un anno, in un contesto procedimentale ancora in itinere), ma è mancata la comparazione degli interessi. L’esercizio del potere di autotutela, di regola, si traduce in un provvedimento discrezionale e non già vincolato, implicante un’adeguata motivazione in ordine all’interesse pubblico, attuale e concreto, alla rimozione del provvedimento di primo grado, ed al contempo in ordine alla (confliggente) situazione del privato.

Tale presupposto, che diviene corredo motivazionale del provvedimento, manca nella fattispecie in esame, ove, tra l’altro, non è neppure specificamente enucleato il vizio riscontrato, ferma restando l’insufficienza della mera esigenza di ripristino della legalità violata, come pure l’indifferenza, ai fini che qui rilevano, della sottolineatura, contenuta nell’incipit della delibera n. 313 del 2011, che l’area delle ex casermette risulta compresa nel parco regionale di Colfiorito e che i manufatti, nella stessa area insistenti, sono stati assoggettati a vincolo archeologico.

Giova sottolineare come non rilevi, ai fini della tutela dell’affidamento, il fatto che non fosse ancora intervenuto il provvedimento di autorizzazione alla concessione in affitto dell’immobile in favore del ricorrente, e che dunque i lavori siano stati dal medesimo realizzati “precariamente”, in assenza di un titolo pienamente legittimante; l’aspettativa qualificata discende anzitutto dall’atto di approvazione della destinazione, e poi anche dalla consapevolezza che l’Amministrazione ha consentito la realizzazione di interventi onerosi, essendone consapevole, in qualche misura collaborando, e non solamente tollerandoli.

5. – Le considerazioni che precedono evidenziano l’illegittimità del provvedimento impugnato.

Deve peraltro precisarsi, con riguardo al quarto ed ultimo mezzo di gravame, che la regola del procedimento di evidenza pubblica si impone ogni volta che l’attività amministrativa comporti il trasferimento di risorse pubbliche, e dunque anche nel caso di contratti attivi (da cui, cioè, derivi un’entrata per l’Amministrazione), come è nel caso del contratto di affitto, che viene in rilievo nel caso di specie. Si tratta di un principio risalente alle disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (art. 3 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) che, a garanzia del maggiore vantaggio per l’Amministrazione e degli stessi diritti di accesso dei privati alle commesse ed ai beni pubblici, assoggetta indistintamente alle regole di selezione del contraente sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli da cui derivino entrate (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1523).

Ciò non esclude che, a tenore sempre dell’art. 3 del r.d. n. 2440 del 1923, possano emergere “particolari ragioni” che giustifichino il ricorso alla trattativa privata.

Ma tale profilo fuoriesce dal thema decidendum, non avendo, come si è precedentemente ricordato, il provvedimento impugnato evidenziato il vizio riscontrato nella delibera di G.C. n. 198 del 2010, né effettuato quella comparazione tra gli interessi che richiede l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ai fini dell’annullamento d’ufficio di un proprio precedente atto.

6. – Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza, e sono liquidate nella misura fissata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Foligno alla rifusione, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio, complessivamente liquidate in euro duemila/00 (2.000,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 4/5/2012 n.165 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi i provvedimenti con cui un Istituto Statale di Istruzione Superiore ha indetto, disciplinato, svolto ed aggiudicato la gara per l’affidamento del servizio di somministrazione di bevande e snack tramite distributori automatici Considerato che, secondo un principio giurisprudenziale assolutamente consolidato, la tardività del ricorso deve essere provata da chi proponga la relativa eccezione e che, in questa prospettiva, la controinteressata non ha assolutamente provato la ricezione della comunicazione di aggiudicazione in data incompatibile con la tempestiva proposizione del ricorso; -che, anche a prescindere dalle censure relative all’inammissibilità della partecipazione alla procedura dell’aggiudicataria ed alla composizione della Commissione, il requisito del fumus boni iuris appare essere assicurato dalla censura di ricorso relative al difetto di motivazione dell’attribuzione del punteggio relativo al parametro “a.2-prodotti ed esperienze” ed alla apertura delle offerte tecniche ed economiche in seduta non pubblica. (G.S.)

N. 00165/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02341/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2341 del 2011, proposto da:

Supermatic S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Ivan Marrone, Dario Rigacci, con domicilio eletto presso Ivan Marrone in Firenze, via dei Rondinelli, 2;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca in Persona del Ministro pro tempore, Istituto di Istruzione Superiore Margaritone di Arezzo, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Firenze, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

Chicchecaffè Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Bianchi, Stefania Guarino, con domicilio eletto presso Alberto Bianchi in Firenze, via Palestro 3;

Chimera Vending S.n.c. di Russo Angelo e Lisi Massimiliano;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

degli atti e provvedimenti con cui l’Istituto Statale di Istruzione Superiore “Margaritone” di Arezzo ha indetto, disciplinato, svolto ed aggiudicato la gara per l’affidamento del servizio di somministrazione di bevande e snack tramite distributori automatici e, in particolare, della lettera di invito trasmessa con nota prot. 5364/A58ut del 10 ottobre 2011 e dell’allegato bando di gara, in special modo con riferimento alla previsione relativa alla composizione della commissione giudicatrice, del verbale dell’8 novembre 2011, del provvedimento di aggiudicazione della stessa disposto in favore della società Chicchecaffe’ srl con atto di incogniti estremi comunicato con nota prot. 6121/A58ut del 10 novembre 2011, ricevuto il 14 novembre 2011 e per l’annullamento dei contratti eventualmente stipulati con l’operatore economico aggiudicatario;

nonchè per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca in Persona del Ministro Pro Tempore e di Istituto di Istruzione Superiore Margaritone di Arezzo e di Chicchecaffè Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2012 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

-che, secondo un principio giurisprudenziale assolutamente consolidato, la tardività del ricorso deve essere provata da chi proponga la relativa eccezione e che, in questa prospettiva, la controinteressata non ha assolutamente provato la ricezione della c
-che, anche a prescindere dalle censure relative all’inammissibilità della partecipazione alla procedura della Chicchecaffè Srl e della Chimera Vending S.n.c. ed alla composizione della Commissione, il requisito del fumus boni iuris appare essere assicura
-che, quindi, deve trovare accoglimento la richiesta di tutela cautelare;

-che, in considerazione delle vicende processuali (in particolare, delle problematiche relative alla procura speciale alla proposizione del ricorso), le spese della presente fase cautelare possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

Accoglie la suindicata domanda di tutela cautelare e per l’effetto:

a) sospende gli atti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 20 novembre 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Bernardo Massari, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 07/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 7/3/2012 n.165 proviene da Giustamm.

G. Calvo Pres. – U. Di Benedetto Est.
Totalfina Italia S.p.A. (Avv.ti C. Gandolfi, W. Fumagalli) contro il Comune di Ferrara (Avv.ti C. Balli, E. Nannetti, B. Montini)

sulla necessità della previa comunicazione di avvio del procedimento per il provvedimento con cui viene dichiarata l’incompatibilità di un impianto di distribuzione carburanti

Atto amministrativo – Provvedimento con il quale viene dichiarata l’incompatibilità di un impianto di distribuzione di carburanti – Previa comunicazione di avvio del procedimento – Necessità

Il provvedimento con il quale viene dichiarata l’incompatibilità di un impianto di distribuzione carburanti deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/90) pena la sua illegittimità. Nella specie peraltro la partecipazione procedimentale era vieppiù necessaria laddove strumentale a tutelare in sede amministrativa l’attività d’impresa esercitata, irrimediabilmente pregiudicata dall’atto impugnato che, laddove dichiara l’ incompatibilità dell’ impianto, compromette di fatto illico et immediate la proficua gestione ordinaria e straordinaria, in vista del necessario adeguamento tecnico, delle strutture aziendali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 531 del 2000, proposto da:

Totalfina Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Cristina Gandolfi, Walter Fumagalli, con domicilio eletto presso Cristina Gandolfi in Bologna, viale Carducci, 17;

Comune di Ferrara, rappresentato e difeso dagli avv. Cristina Balli, Edoardo Nannetti, Barbara Montini, con domicilio eletto presso Cristina Balli in Bologna, via Altabella 3;

– dell’atto comunale in data 11 febbraio 2000, mediante il quale è stata dichiarata l’incompatibilità di un impianto per la distribuzione di carburante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ferrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2012 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.La società ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato con il quale è stata dichiarata l’incompatibilità dell’impianto di distribuzione carburanti, deducendone l’illegittimità.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che ha contro dedotto alle avverse doglianze e concluso per il rigetto del ricorso.

Le parti hanno sviluppato le rispettive difese con memorie e repliche e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.

2. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa sollevata dalla difesa del comune la quale sostiene che il provvedimento in oggetto abbia carattere endoprocedimentale.

Al contrario il provvedimento in contestazione ha natura provvedimentale poiché dichiara definitivamente l’incompatibilità dell’impianto e, pertanto, statuisce l’impossibilità di continuare l’attività svolta con le modalità in essere. Inoltre, il provvedimento impugnato dispone che in caso di mancata presentazione di un programma di adeguamento dovrà essere presentato un programma di chiusura e smantellamento.

E’ evidente, pertanto, anche la portata lesiva immediata del provvedimento impugnato.

3. Nel merito il ricorso è fondato.

Il collegio aderisce al prevalente orientamento della giurisprudenza che ritiene necessario il rispetto delle garanzie partecipative cui è preordinata la comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/90.

Né l’amministrazione comunale né l’ente proprietario della strada hanno inviato la comunicazione dell’avvio del procedimento da cui è scaturito l’atto impugnato. Sicché la ricorrente non è stata messa in grado di partecipare al procedimento presentando, prima dell’adozione dell’atto, le proprie osservazioni tanto più necessarie in ragione della natura tecnica degli elementi di fatto presi in considerazione dalle amministrazioni procedenti. Contraddittorio altresì strumentale a tutelare in sede amministrativa l’attività d’impresa esercitata, irrimediabilmente pregiudicata dall’atto impugnato che, laddove dichiara l’ incompatibilità del’ impianto , compromette di fatto illico et immediate la proficua gestione ordinaria e straordinaria, in vista del necessario adeguamento tecnico, delle strutture aziendali (cfr., Cons. St., sez. V, 16 ottobre 2006 n. 6136, Tar, Campania, Salerno, 17 dicembre 2009 n. 7981).

Ora, la giurisprudenza più accorta formatasi nel vigore del regime antecedente alla novella di cui alla legge n. 15 del 2005 (regime nel cui ambito di applicazione ricade la fattispecie in esame, per il principio del tempus regit actum), ha affermato, in modo del tutto condivisibile, che la partecipazione del privato anche agli accertamenti di fatto che precedono l’emanazione di atti da parte dell’amministrazione è senza dubbio proficua, potendo il soggetto destinatario dell’azione amministrativa far rilevare circostanze ed elementi tali da indurre l’amministrazione a recedere dall’emanazione di provvedimenti restrittivi (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 16 ottobre 2006 , n. 6136;Cons. St., sez. V, 13 novembre 1995, n. 1562).

4. Conclusivamente, per tali ragioni, il ricorso deve essere accolto.

5. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa attesi i contrasti interpretativi esistenti in ordine alla questione sollevata dalla difesa del comune sull’inammissibilità dell’impugnativa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 5/3/2012 n.165 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Saulle

la Regione Friuli-Venezia Giulia, nell’escludere che l’attività venatoria svolta all’interno delle aziende agri-turistico-venatorie sia considerata caccia, introduce una irragionevole deroga alla rigida disciplina sulle modalità di esercizio della caccia che contrasta con gli standard minimi ed uniformi di tutela della fauna, quali previsti dalla legislazione dello Stato

1. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Art. 2, commi 1 e 3, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria) – Caccia e tutela del paesaggio, flora e fauna – Estensione del regime giuridico della zona faunistica delle Alpi all’intera Regione – Destinazione a protezione della fauna di una determinata quota del territorio – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, 18, 117, primo e secondo comma, lettere l) e s), della Costituzione e degli artt. 4, primo comma, e 6, primo comma, punto 3, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia) – Illegittimità costituzionale.

2. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Art. 19 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria)- Caccia e tutela del paesaggio, flora e fauna – Gestione e organizzazione dell’attività venatoria – Creazione di un’Associazione dei cacciatori – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, 18, 117, primo e secondo comma, lettere l) e s), della Costituzione e degli artt. 4, primo comma, e 6, primo comma, punto 3, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia – Illegittimità costituzionale.

3. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Art. 23 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria)- Caccia e tutela del paesaggio, flora e fauna – Attività venatoria svolta all’interno delle aziende agri-turistico-venatorie – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, 18, 117, primo e secondo comma, lettere l) e s), della Costituzione e degli artt. 4, primo comma, e 6, primo comma, punto 3, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia) – Illegittimità costituzionale.

4. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Art. 44 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria)- Caccia e tutela del paesaggio, flora e fauna – Utilizzo indiscriminato di impianti fissi a rete per la cattura di uccelli – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, 18, 117, primo e secondo comma, lettere l) e s), della Costituzione e degli artt. 4, primo comma, e 6, primo comma, punto 3, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia) – Illegittimità costituzionale.

5. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Artt. 14 e 17 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria)- Caccia e tutela del paesaggio, flora e fauna – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, 18, 117, primo e secondo comma, lettere l) e s), della Costituzione e degli artt. 4, primo comma, e 6, primo comma, punto 3, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia) – Inammissibilità.

6. Ambiente e territorio – Tutela del territorio – Art. 23, comma 7, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria)- Caccia e tutela del paesaggio, flora e fauna – Immissione e abbattimento di fauna di allevamento nelle aziende agri-turistico-venatorie – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, 18, 117, primo e secondo comma, lettere l) e s), della Costituzione e degli artt. 4, primo comma, e 6, primo comma, punto 3, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia) – Non fondatezza.

1. È costituzionalmente illegittimo l’art. 2, commi 1 e 3, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria), nella parte in cui sottopone al regime giuridico della zona faunistica delle Alpi tutto il territorio della Regione Friuli-Venezia Giulia;

2. È costituzionalmente illegittimo l’art. 19 della legge regionale n. 6 del 2008;

3. È costituzionalmente illegittimo l’art. 23, commi 8 e 9, della legge regionale n. 6 del 2008;

4. È costituzionalmente illegittimo l’art. 44 della legge regionale n. 6 del 2008;

5. È inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 14 e 17 della medesima legge regionale n. 6 del 2008;

6. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 23, comma 7, della legge regionale n. 6 del 2008.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

#NOME? GROSSI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 2, commi 1 e 3, 14, 17, 19, 23, commi 7, 8 e 9, e 44 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 16-26 maggio 2008, depositato in cancelleria il 21 maggio 2008 ed iscritto al n. 25 del registro ricorsi 2008.



Visto l’atto di costituzione della Regione Friuli-Venezia Giulia;

udito nell’udienza pubblica del 31 marzo 2009 il Giudice relatore Maria Rita Saulle;

uditi l’avvocato dello Stato Francesca Quadri per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Giandomenico Falcon per la Regione Friuli-Venezia Giulia.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con ricorso notificato il 16-26 maggio 2008 e depositato il 21 maggio 2008, ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 2, commi 1 e 3, 14, 17, 19, 23, commi 7, 8 e 9, e 44 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria), in riferimento agli artt. 3, 18, 117, primo e secondo comma, lettere l) e s), della Costituzione e all’art. 4, primo comma, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli- Venezia Giulia).

Il ricorrente premette che, sebbene la Regione Friuli-Venezia Giulia, ai sensi dell’art. 4, primo comma, punto 3, e dell’art. 6, primo comma, punto 3, dello statuto speciale, abbia potestà legislativa primaria in materia di caccia e tutela del paesaggio, flora e fauna, queste materie sono sottoposte «al rispetto degli standard minimi ed uniformi di tutela indicati dalla legislazione nazionale, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione», nonché «della normativa comunitaria di riferimento (direttive 79/409/CEE, 85/411/CEE e 91/244/CEE)».

Fatta questa premessa, il ricorrente solleva le questioni di legittimità costituzionale che si riportano di seguito:

1.1. – La prima ha ad oggetto l’art. 2, commi 1 e 3, nella parte in cui prevede che tutto il territorio della Regione Friuli-Venezia Giulia sia sottoposto al regime giuridico della zona faunistica delle Alpi, includendovi «anche la fascia di mare fino ad un miglio dalla costa, le lagune e la pianura friulana». Tale previsione, a parere del ricorrente, contrasta con l’art. 10, comma 3, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), che stabilisce che «il territorio agro-silvo-pastorale di ogni Regione è destinato per una quota dal 20 al 30 per cento a protezione della fauna selvatica, fatta eccezione per il territorio delle Alpi di ciascuna Regione, che costituisce una zona faunistica a sé stante ed è destinato a protezione nella percentuale dal 10 a 20 per cento». Il ricorrente ritiene che la disposizione regionale irragionevolmente sottoponga, nei sensi sopra indicati, il territorio regionale alla disciplina prevista per le zone faunistiche delle Alpi, in tal modo riducendo la percentuale di esso destinata alla protezione della fauna, con conseguente lesione degli standard minimi ed uniformi di tutela posti dalla legge n. 157 del 1992, vincolanti anche per le Regioni a statuto speciale, e quindi della competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.

1.2. – Quanto alla seconda censura, il ricorrente ritiene che le disposizioni contenute negli articoli 14, 17 e 19 della medesima legge, nella parte in cui «disciplinano l’organizzazione della gestione venatoria prevedendo, in particolare, la suddivisione del territorio in unità denominate “riserve di caccia” (art. 14) che sono accorpate nei cosiddetti “distretti venatori” (art. 17); che a loro volta hanno l’obbligo di aderire ad un’associazione denominata “associazione dei cacciatori” (art. 19)», violerebbero l’art. 18 Cost. In particolare, le suddette disposizioni configurerebbero «un quadro normativo che impone a chiunque voglia esercitare l’attività venatoria nella Regione Friuli-Venezia Giulia un obbligo di associazione ad un unico soggetto, in palese contrasto con il principio della libertà di associazione».

Le medesime norme, inoltre, violerebbero anche l’art. 4 dello statuto speciale di autonomia, in quanto determinerebbero «una privatizzazione della gestione faunistica al livello regionale ed una concentrazione nella mani di un’unica categoria della stessa gestione faunistica, in contrasto con quanto previsto dall’art. 14, comma 10, della legge n. 157 del 1992» il quale, configurandosi come norma fondamentale di riforma economico-sociale, prevede invece che «negli organismi di gestione faunistica, deve essere assicurata la presenza paritaria delle organizzazioni professionali agricole, delle associazioni venatorie nazionali e delle associazioni di protezione ambientale».

1.3. – La terza censura investe l’art. 23, commi 7, 8 e 9 della legge in oggetto. Tali disposizioni, secondo il ricorrente, violano la competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., nonché il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., in quanto, contrastando con l’art. 16, comma 4, della legge n. 157 del 1992, esse prevedono che l’attività venatoria svolta nelle aziende agri-turistico-venatorie non venga considerata esercizio della caccia, di talché essa risulterebbe esonerata «dagli obblighi di legge previsti dalla citata legge-quadro nazionale».

1.4. – Con una quarta censura il ricorrente impugna l’art. 44 della stessa legge, nella parte in cui, sostituendo l’art. 3 della legge regionale 1° giugno 1993, n. 29 (Disciplina dell’aucupio), consente l’utilizzo indiscriminato di impianti fissi a rete per la cattura di uccelli ovvero l’uccellagione, così violando gli articoli 5 e 9 della direttiva n. 79/409/CEE sulla conservazione degli uccelli selvatici, che sanciscono il divieto di cattura «di tutte le specie di uccelli “deliberatamente con qualsiasi metodo” e assoggettano la cattura e la detenzione degli uccelli all’utilizzazione di metodi rigidamente selettivi». Inoltre, la disposizione censurata, nel prevedere l’uso delle reti, violerebbe la Convenzione internazionale per la protezione degli uccelli selvatici, adottata a Parigi il 18 ottobre 1950, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 24 novembre 1978, n. 812, nonché la Convenzione relativa alla Conservazione della vita selvatica e dell’ambiente naturale in Europa, adottata a Berna il 19 settembre 1975 (recte: 1979), anch’essa ratificata e resa esecutiva con legge 5 agosto 1981, n. 503 (recte: 203), e, quindi l’art. 4, primo comma, dello statuto speciale e l’art. 117, primo comma, della Costituzione.

Ritiene poi il ricorrente che l’art. 44, nella parte in cui prevede che «possono essere individuati impianti tra quelli attivati da destinare a cattura per l’allevamento amatoriale e ornamentale», violi, inoltre, l’art. 3 della legge statale n. 157 del 1992, che vieta ogni forma di uccellagione; attività sanzionata penalmente dall’art. 30, comma 1, lettera e), della medesima legge. Pertanto, ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, la disposizione regionale violerebbe anche la competenza esclusiva statale in materia di ordinamento penale e tutela dell’ambiente di cui all’art. 117, secondo comma, lettere l) ed s), della Costituzione.

2. – Con atto depositato in data 11 giugno 2008 si è costituita in giudizio la Regione Friuli-Venezia Giulia, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o infondato.

2.1. – Con riferimento all’art. 2, commi 1 e 3, della legge impugnata, la difesa regionale eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità della censura relativa alla violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., in quanto il ricorrente ha omesso di motivare in ordine all’applicabilità del suddetto parametro nei confronti di una legge di una Regione a statuto speciale. Del pari inammissibile sarebbe la censura riguardante la violazione dell’art. 3 Cost., nonché quella sulla violazione degli standard minimi uniformi, in quanto entrambe sarebbero prive di motivazione.

Nel merito, la difesa regionale sottolinea, da un lato, che una disposizione di analogo contenuto a quella impugnata nel presente giudizio era già prevista nell’art. 2 della legge regionale 31 dicembre 1999, n. 30 (Gestione ed esercizio dell’attività venatoria nella Regione Friuli-Venezia Giulia); dall’altro che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la norma censurata sarebbe volta «ad aumentare le soglie di tutela rispetto alla legge statale là dove il bisogno esiste, cioè nelle zone autenticamente montane». Al riguardo, si precisa, inoltre, che «la scelta delle aree da sottoporre ad una determinata quota territoriale minima e massima di tutela spetta alla Regione» e che, nel caso di specie, non sarebbe stato superato il limite della ragionevolezza poiché, a seguito «dell’intensa antropizzazione» delle aree di pianura, sarebbe «inutile ed inefficace una più elevata soglia di protezione» delle stesse.

2.2. – Anche in relazione agli impugnati artt. 14, 17 e 19 della legge regionale n. 6 del 2008, concernenti l’organizzazione della gestione venatoria, la Regione Friuli-Venezia Giulia eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità delle censure per genericità. Il ricorrente non avrebbe infatti indicato «a quale disposizione, tra le diverse tre citate, sarebbe dovuta la violazione» dell’art. 18 Cost., né le modalità attraverso le quali si verrebbe a determinare l’asserita privatizzazione e concentrazione della gestione faunistica in un’unica categoria, nonché il mancato coinvolgimento di altre categorie.

Nel merito, la difesa regionale ritiene che dalle disposizioni impugnate non discenderebbe alcun obbligo di aderire ad una determinata associazione e che, comunque, la condizione richiesta, di appartenenza del cacciatore all’associazione titolare della riserva, troverebbe una ragionevole giustificazione nel fatto che il cacciatore, in questo modo, opererebbe «non come individuo isolato, ma come parte di una comunità globalmente responsabile della riserva nel rispetto delle sue regole».

Sempre secondo la Regione resistente le censure relative agli artt. 17 e 19 sarebbero «del tutto oscure», in particolare lo sarebbe quella riferita all’art. 17, in quanto detta disposizione non prevede la creazione di alcuna associazione. Quanto all’art. 19, la previsione che le «associazioni riservistiche […] siano aggregate in una ulteriore struttura a base associativa, titolare di competenze in larga misura pubblicistiche», non inciderebbe sulla libertà del singolo di partecipare o meno ad una determinata associazione.

Del pari infondata sarebbe la censura relativa all’asserita violazione dell’art. 14, comma 10, della legge n. 157 del 1992, derivante dal fatto che la legge regionale impugnata affiderebbe la gestione faunistica alle sole associazioni di cacciatori. In proposito, la Regione resistente nega al citato art. 14 la natura di norma di riforma economico-sociale essendo, a suo avviso, evidente che non si tratterebbe di una disposizione a tutela della fauna ma «di una mera regola organizzativa della gestione della caccia», di competenza, peraltro, della Regione data la potestà primaria di questa in materia di caccia.

2.3. – Anche della censura relativa all’art. 23, commi 7, 8 e 9 la Regione deduce, in via preliminare, l’inammissibilità per «l’inappropriatezza del richiamo all’art. 117, secondo comma, della Costituzione», per la genericità del riferimento al principio di ragionevolezza, nonché perché essa ha ad oggetto «tre articoli a contenuto complesso» senza individuare «la specifica disposizione considerata lesiva».

Nel merito, la difesa regionale osserva che i commi 7 e 9 sarebbero conformi alla legge statale n. 157 del 1992. Quanto al comma 8, a sostegno dell’infondatezza, la resistente precisa che nelle aziende agri-turistico-venatorie «la fruizione venatoria» sarebbe riferita «solo a fauna immessa, senza alcuna ripercussione sulla fauna selvatica».

2.4. – Infine, riguardo alla censura riferita all’art. 44 della legge regionale n. 6 del 2008, la Regione rileva che il novellato art. 3 della legge regionale n. 29 del 1993 «è una disposizione complessa, che consta ben di nove commi». Pertanto, a suo avviso, sarebbe del tutto «aprioristico ed infondato affermare […] che la disposizione consenta indiscriminatamente l’utilizzo di impianti fissi a rete per la cattura di uccelli».

Rileva, comunque, la Regione che la censura riferita alla presunta violazione degli obblighi internazionali stabiliti dalla Convenzione di Parigi e dalla Convenzione di Berna è inammissibile, in quanto formulata in modo generico.

Nel merito, a sostegno dell’infondatezza, la Regione sottolinea che non sarebbe possibile equiparare l’uso delle reti, da un lato, e l’impiego di mezzi di cattura non selettivi dall’altro. In proposito, la resistente richiama la giurisprudenza amministrativa con la quale si è affermato che l’utilizzo di specifiche tipologie di reti, con gli accorgimenti necessari, «vale ad escludere il carattere della non selettività del mezzo venatorio» (Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2003, n. 2698).

3. – In prossimità dell’udienza la difesa della Regione Friuli-Venezia Giulia ha depositato memoria con la quale, nel ribadire le argomentazioni contenute nell’atto di costituzione, insiste per la dichiarazione di inammissibilità e di infondatezza del ricorso.

In particolare, riguardo alla seconda censura, la resistente precisa che dalla legge regionale impugnata non emergerebbe alcun obbligo di associarsi per il cacciatore, interessato a svolgere attività venatoria nel territorio regionale, e che l’Associazione riserva di caccia sarebbe «investita di funzioni pubblicistiche di regolazione, affidatele dalla Regione […]» e destinate a «tutti coloro che esercitano l’attività venatoria» e che non sussisterebbero «ostacoli o limitazioni» a carico dei cacciatori interessati a «fare parte dell’associazione medesima».

Sempre ad avviso della resistente, non vi sarebbe alcuna privatizzazione della gestione faunistica, in quanto, nella preparazione del Piano venatorio distrettuale, che costituisce «l’atto fondamentale di programmazione della gestione venatoria sul territorio», è previsto il coinvolgimento «di tutte le categorie interessate» (rappresentanti locali delle associazioni di protezione ambientale, agricole e venatorie maggiormente rappresentative a livello regionale, enti locali territorialmente compresi nel Distretto venatorio), nonché l’acquisizione del parere del Comitato faunistico regionale.

Infine, con riferimento alla quarta censura, la Regione Friuli-Venezia Giulia ribadisce che le norme internazionali e comunitarie non vieterebbero «in sé l’uso delle reti, ma l’utilizzo delle medesime» in modo non selettivo e sottolinea che la fattispecie oggetto del presente giudizio sarebbe diversa rispetto a quella decisa da questa Corte con la sentenza n. 124 del 1990, poiché le norme regionali dichiarate illegittime con la sentenza da ultimo richiamata consentivano l’uccellagione con bressana, roccolo, prodina e panie «senza prevedere alcuna specificazione in ordine a caratteristiche tecniche degli impianti e modalità operative di cattura».

1. – Il Governo ha impugnato numerose disposizioni della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria), sul presupposto che esse eccedano la competenza legislativa primaria che lo statuto speciale attribuisce alla predetta Regione nelle materie della caccia e della tutela del paesaggio, flora e fauna, con conseguente lesione degli artt. 3, 18, 117, primo e secondo comma, lettere l) e s), della Costituzione e degli artt. 4, primo comma, e 6, primo comma, punto 3, della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia).

Le disposizioni regionali impugnate risulterebbero, altresì, in contrasto con la legge statale 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio).

Invero, secondo giurisprudenza costante di questa Corte le disposizioni relative alla tutela della fauna selvatica contenute nella cennata legge statale hanno carattere di norme di grande riforma economico-sociale (sentenze n. 4 del 2000, n. 210 del 2001).

2. – In via preliminare, l’eccezione di inammissibilità proposta dalla Regione resistente in relazione alla prospettata violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione deve essere dichiarata infondata. In effetti, il ricorrente non avrebbe argomentato riguardo all’applicabilità della suddetta disposizione costituzionale anche ad una Regione a statuto speciale.

Dal ricorso introduttivo si evince, infatti, che, là dove il ricorrente richiama l’indicato parametro costituzionale, egli ritiene che le disposizioni impugnate superano i limiti che lo statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia pone alla competenza legislativa primaria della Regione in materia di tutela del paesaggio, flora e fauna e, conseguentemente, violano l’indicato parametro costituzionale.

2.1. – Ancora in via preliminare, non meritano accoglimento le eccezioni di inammissibilità per genericità delle censure sollevate nei confronti di alcune delle disposizioni impugnate (artt. 2, commi 1 e 3, 19, 23, commi 7, 8 e 9, 44), in quanto il ricorrente ha offerto una motivazione che consente di individuare l’oggetto del giudizio e le ragioni sulle quali si basano i dubbi di costituzionalità sollevati.

2.2. – Sempre in via preliminare, infine, va dichiarata l’inammissibilità delle censure relative agli artt. 14 e 17 della legge regionale n. 6 del 2008 in quanto formulate senza un adeguato fondamento argomentativo.

3. – Nel merito, va premesso che questa Corte ha più volte sottolineato che «la disciplina statale che delimita il periodo venatorio […] è stata ascritta al novero delle misure indispensabili per assicurare la sopravvivenza e la riproduzione delle specie cacciabili, rientrando in quel nucleo minimo di salvaguardia della fauna selvatica ritenuto vincolante anche per le Regioni speciali e le Province autonome» e che «le disposizioni legislative statali che individuano le specie cacciabili» hanno carattere di norme fondamentali di riforma economico-sociale (sentenza n. 227 del 2003 che richiama la sentenza n. 323 del 1998).

3.1. – Venendo ad esaminare le singole censure, quelle riferite ai commi 1 e 2 dell’art. 2 sono fondate.

In particolare, l’art. 2 prevede, al comma 1, che «Ai fini dell’applicazione della presente legge, il territorio della Regione Friuli-Venezia Giulia è sottoposto al regime giuridico della Zona faunistica delle Alpi» e, al comma 3, afferma che «la Regione destina a protezione della fauna una quota del territorio agro-silvo-pastorale non inferiore al 10 per cento e non superiore al 20 per cento».

Diversamente da tale disciplina, sulla base dell’art. 11, comma 1, della legge n. 157 del 1992 il territorio delle Alpi si connota per la consistente presenza della tipica flora e fauna alpina e, in ragione di ciò, viene considerato zona faunistica a sé stante.

In particolare, l’art. 10, comma 3, della citata legge prevede che «il territorio agro-silvo-pastorale di ogni Regione è destinato per una quota dal 20 al 30 per cento a protezione della fauna selvatica, fatta eccezione per il territorio delle Alpi di ciascuna Regione, che costituisce una zona faunistica a sé stante ed è destinato a protezione nella percentuale dal 10 a 20 per cento».

Queste considerazioni indicano che il legislatore regionale, nel sottoporre l’intera Regione Friuli-Venezia Giulia al regime giuridico della zona faunistica delle Alpi, ha, irragionevolmente, limitato la quota di territorio da destinare a protezione della fauna selvatica, con ciò violando gli standard minimi ed uniformi di tutela di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. e, in particolare, ponendosi in contrasto con quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 10 e 11 della legge n. 157 del 1992, in ragione del quale l’individuazione del territorio delle Alpi quale zona faunistica a sé stante presuppone la presenza di peculiari caratteristiche.

4. – La questione relativa all’art. 19 è fondata.

La disposizione impugnata si propone di disciplinare la gestione e l’organizzazione dell’attività venatoria nel territorio regionale e, a tal fine, prevede la creazione di un’Associazione dei cacciatori affidandole i compiti sopra indicati.

L’art. 19 individua, poi, gli organi di cui si compone l’indicata Associazione stabilendo, tra l’altro, che l’Assemblea degli eletti sia composta da «un’adeguata e omogenea rappresentanza dei cacciatori sia territoriale […] che per tipologia di caccia».

L’art. 14, comma 1, della legge statale n. 157 del 1992, anch’esso finalizzato alla disciplina della caccia, stabilisce che le Regioni, sentite le organizzazioni professionali agricole maggiormente rappresentative a livello nazionale e le Province interessate, ripartiscono in ambiti territoriali di caccia il territorio agro-silvo-pastorale, destinato alla caccia programmata.

Il successivo comma 10 dello stesso art. 14, prevede che «negli organi direttivi degli ambiti territoriali di caccia deve essere assicurata la presenza paritaria, in misura pari complessivamente al 60 per cento dei componenti, dei rappresentanti di strutture locali delle organizzazioni professionali agricole maggiormente rappresentative a livello nazionale e delle associazioni venatorie nazionali riconosciute, ove presenti in forma organizzata sul territorio. Il 20 per cento dei componenti è costituito da rappresentanti di associazioni di protezione ambientale presenti nel Consiglio nazionale per l’ambiente e il 20 per cento da rappresentanti degli enti locali».

Risulta evidente la difformità della normativa regionale impugnata rispetto a quanto previsto dall’art. 14, comma 10, della legge n. 157 del 1992 che, nel fissare i criteri di composizione degli organi preposti alla gestione dell’attività venatoria negli ambiti territoriali individuati secondo le modalità indicate, fissa uno standard minimo ed uniforme di composizione degli organi stessi che deve essere garantito in tutto il territorio nazionale.

5. – Altre censure investono l’art. 23, commi 7, 8 e 9.

L’indicato comma 7 prevede che «nelle aziende agri-turistico-venatorie è consentita, per tutta la stagione venatoria, l’immissione e l’abbattimento di fauna di allevamento appartenente alle specie cacciabili».

La questione riferita al suddetto comma non è fondata, in quanto tale previsione è conforme all’art. 16, comma 1, lettera b), della legge statale n. 157 del 1992. Ai sensi della norma da ultimo citata le Regioni possono infatti «autorizzare, regolamentandola, l’istituzione di aziende agri-turistico-venatorie, ai fini di impresa agricola, soggette a tassa di concessione regionale, nelle quali sono consentiti l’immissione e l’abbattimento per tutta la stagione venatoria di fauna selvatica di allevamento».

Le questioni riguardanti i successivi commi 8 e 9 sono fondate.

In particolare, il comma 8 prevede che «la fruizione venatoria nelle aziende agri-turistico-venatorie non costituisce giornata di caccia ed esonera dall’obbligo dell’indicazione delle giornate fruite e dei capi abbattuti» ed il successivo comma 9 che nelle medesime aziende «sono consentiti l’addestramento e l’allenamento di cani da caccia e di falchi e l’effettuazione di gare e prove cinofile anche con l’abbattimento di fauna di allevamento, appartenente alle specie cacciabili, durante tutto il periodo dell’anno».

La Regione Friuli-Venezia Giulia, nell’escludere che l’attività venatoria svolta all’interno delle aziende agri-turistico-venatorie sia considerata caccia, nonché nell’estendere il permesso di caccia nelle suddette aziende a «tutto il periodo dell’anno», introduce una irragionevole deroga alla rigida disciplina sulle modalità di esercizio della caccia che contrasta con gli standard minimi ed uniformi di tutela della fauna, quali previsti dalla legislazione dello Stato.

6. – La questione avente ad oggetto l’art. 44 della legge regionale n. 6 del 2008 è fondata.

La norma impugnata prevede che la cattura degli uccelli avvenga «esclusivamente» attraverso l’uso di impianti fissi «a reti orizzontali (prodine) e verticali (roccoli e bressane)» e che «le amministrazioni possano individuare un impianto compreso tra quelli attivati da destinare a cattura per l’allevamento amatoriale e ornamentale».

Questa Corte, con la sentenza n. 124 del 1990, ha già dichiarato l’illegittimità costituzionale di analoghe disposizioni contenute nella legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 24 luglio 1969, n. 17, che consentivano l’utilizzo, quali mezzi di cattura, della bressana, del roccolo, della prodina e delle panie; mezzi già qualificati come non selettivi che risultano, tra l’altro, in contrasto con la stessa normativa internazionale e specificamente con la citata Convenzione di Berna del 1979.

Ad analoghe conclusioni deve dunque pervenirsi in ordine alla questione di legittimità costituzionale riguardante l’art. 44 della legge regionale n. 6 del 2008.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1 e 3, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 6 marzo 2008, n. 6 (Disposizioni per la programmazione faunistica e per l’esercizio dell’attività venatoria), nella parte in cui sottopone al regime giuridico della zona faunistica delle Alpi tutto il territorio della Regione Friuli-Venezia Giulia;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 19 della legge regionale n. 6 del 2008;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 23, commi 8 e 9, della legge regionale n. 6 del 2008;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 44 della legge regionale n. 6 del 2008;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 14 e 17 della medesima legge regionale n. 6 del 2008;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 23, comma 7, della legge regionale n. 6 del 2008.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 maggio 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Maria Rita SAULLE, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria

il 29 maggio 2009

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 29/5/2009 n.165 proviene da Giustamm.

F. Mariuzzo – Presidente; F. Tomaselli – Estensore
ACCEL INSTRUMENTS GMBH, COLLINI IMPRESA COSTRUZIONI S.p.A. e EDILTIONE S.p.A. in proprio e per A.T.I. (avv.ti G. Berruti, H. Garuzzo, A. Toffoletto e A. Tita) c/ ATREP – AGENZIA PROVINCIALE PER LA PROTONTERAPIA (avv.ti G. Santi e D. Florenzano) e nei confronti della PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO (n.c.)

sulla distinzione tra concessione di costruzione e gestione e appalto pubblico misto

Contratti della P.A. – Qualificazione del contratto – Appalto pubblico misto e concessione di costruzione e gestione – Distinzione – Estremi – Fattispecie

Integra un appalto pubblico di natura mista, lo schema contrattuale in cui non sia ravvisabile un soggetto (concedente) che consegue un finale risultato, conseguendo, da una parte, la disponibilità ai propri fini delle strutture e, dall’altra, il pagamento di un corrispettivo da parte del gestore, ma, all’opposto, un soggetto (appaltante) che consegue un risultato (fornitura, lavoro e servizi) a fronte di un corrispettivo in denaro (il Collegio trentino esclude la qualificazione di concessione di costruzione e gestione in una fattispecie in cui il contraente privato si obbliga alla progettazione, fornitura, costruzione ed installazione delle apparecchiature di protonterapia; alla fornitura dell’infrastruttura clinica (imaging e diagnostica collegati alla terapia); alla progettazione e costruzione dell’edificio di contenimento (aree cliniche, tecnologiche e logistiche) e delle relative infrastrutture tecniche (cabine elettriche di trasformazione, sistema di raffreddamento); alla manutenzione ed operatività tecnica giornaliera per 15 anni dal positivo collaudo – con espressa esclusione dell’applicazione terapeutica, demandata alla struttura sanitaria pubblica -, verso il pagamento differito di un corrispettivo e nel quadro di una serie contrattuale strettamente connessa, che prevede anche la cessione in godimento e/o in disponibilità (noleggio e locazione) e, in un secondo tempo, l’esercizio dell’opzione d’acquisto ovvero la ritenzione dei beni realizzati sull’area di proprietà dell’appaltante).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 195 del 2007 proposto da

ACCEL INSTRUMENTS GMBH, COLLINI IMPRESA COSTRUZIONI S.p.A. e EDILTIONE S.p.A. in proprio e per A.T.I., rappresentata e difesa dagli avv. ti Giuliano Berruti, Helga Garuzzo, Alberto Toffoletto e Antonio Tita ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultimo in Trento, Via Lunelli, 48

CONTRO

ATREP – AGENZIA PROVINCIALE PER LA PROTONTERAPIA, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giacomo Santi e Damiano Florenzano ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultimo in Trento, Piazza Mostra, 15

della PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, non costituita in giudizio

dell’invito di cui alla nota in data 30 maggio 2007 alla presentazione della proposta iniziale, nell’ambito della procedura negoziata indetta da ATREP per l’affidamento dell’appalto per la fornitura ed istallazione di un sistema di protonterapia e per l’esecuzione dei lavori edilizi connessi;
dello schema di contratto in data 31 maggio 2007, allegato alla lettera di invito;
di tutti gli altri documenti necessari alla predisposizione dell’offerta allegati alla lettera di invito;
dei chiarimenti rilasciati dall’ATREP rispettivamente in data 17 luglio 2007 e 7 agosto 2007;
di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non conosciuti, nonchè del bando di gara inviato alla GUCE il 25 settembre 2006

dell’Amministrazione al risarcimento del danno patito dalle ricorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 13 marzo 2008 – relatore il consigliere Fiorenzo Tomaselli – l’avv. Antonio Tita per le ricorrenti, gli avv.ti Damiano Florenzano e Giacomo Santi per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con invio del relativo bando il 25.9.2006 alla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea per la successiva pubblicazione l’Agenzia provinciale per la prontonterapia (A.T.R.E.P.) ha dato inizio ad una procedura negoziata di cui all’art. 56 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per l’affidamento dell’appalto per la fornitura e l’installazione di un sistema di protonterapia e per l’esecuzione delle connesse opere edilizie.
L’oggetto dell’appalto de quo consta delle seguenti prestazioni:
a) progettazione, fornitura, costruzione ed installazione delle apparecchiature di protonterapia (acceleratore, linee di trasporto e di selezione, camere rotanti, sistemi di deposito del fascio, sistemi di posizionamento del paziente, sistemi di controllo e di sicurezza)
b) fornitura dell’infrastruttura clinica (imaging e diagnostica collegati alla terapia);

c) progettazione e costruzione dell’edificio di contenimento (aree cliniche, tecnologiche e logistiche) e delle relative infrastrutture tecniche (cabine elettriche di trasformazione, sistema di raffreddamento);

d) manutenzione ed operatività tecnica giornaliera (non quella medico – clinica) per 15 anni dal positivo collaudo;

e) finanziamento per la fase di approntamento e costruzione ed almeno il finanziamento parziale per la fase di esercizio.

A seguito dell’esperimento della fase di prequalificazione sono stati selezionati due concorrenti (tra cui il raggruppamento ricorrente) che, dalle dichiarazioni sostitutive presentate, hanno dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando.
Ai raggruppamenti selezionati è stato inviato in data 31 maggio 2007 l’invito alla presentazione della proposta iniziale, con conseguente accesso alla documentazione complementare comprensiva, fra l’altro, delle specifiche tecniche e dello schema di contratto, necessaria per la presentazione della vista proposta., quale primo atto della complessa procedura negoziata.
La società Accel Instruments GMBH congiuntamente a Collini Impresa Costruzioni S.p.A ed Ediltione S.p.A. in proprio ed anche a nome del costituendo R.T.I., hanno impugnato con ricorso notificato in data 19 – 25.9.2007 e depositato il 28.9.2007 detti provvedimenti, unitamente al bando di gara, deducendo a sostegno dell’introdotta domanda i seguenti motivi in diritto:
1) violazione di legge con riferimento al Capo I e III del D.Lgs. 163/2006 ed in particolare degli artt. 143 e ss., 156, 157, 158, 159 e 160 – Violazione dell’art. 1, commi 2 e 3 della direttiva 2004/18/CEE – eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti;
2) violazione dell’art. 2 del D.Lgs. 163/2006 e del principio di tipicità dei contratti di appalto pubblico.
Si è costituita in giudizio l’A.T.R.E.P., che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, allegandone comunque l’infondatezza e richiedendone nel merito la reiezione.
Alla camera di consiglio del 4.10.2007 l’istanza cautelare avanzata è stata respinta.
All’udienza pubblica del 13 marzo 2008 la causa, illustrate dalle parti le rispettive conclusioni, è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato nel merito, per cui può prescindersi dalla definizione dell’eccezione d’inammissibilità sollevata dalla resistente in relazione all’impugnazione del bando di gara nei cui confronti non sarebbero state dedotte censure ad hoc.
Nel merito gli istanti hanno contestato che con l’invito, lo schema di contratto e gli altri atti allegati l’Amministrazione avrebbe violato la lex specialis di gara per aver introdotto contenuti contrattuali tipici della concessione di lavori pubblici senza peraltro estenderne la relativa disciplina, violando così gli articoli 143 e ss., 156, 157, 158, 159 e 160 del D.lgs. n. 163/2006, nonchè il principio di tipicità.
1. La questione sottoposta a questo Tribunale con il primo motivo concerne dunque la controversa qualificazione giuridica del rapporto contrattuale oggetto di affidamento mediante la procedura di gara indetta da A.T.R.E.P.
Le ricorrenti affermano in proposito che si tratterebbe di una concessione di costruzione e gestione, come sarebbe dimostrato dal fatto che A.T.R.E.P., pur mantenendo formalmente il nomen iuris di appalto, avrebbe introdotto, successivamente alla fase di prequalificazione, tramite l’invito alla presentazione della proposta iniziale e con lo schema di contratto una disciplina del rapporto negoziale che presenterebbe, quanto al sinallagma contrattuale, gli elementi tipici della concessione di costruzione e gestione.
Per tale via sarebbe stato dunque surrettiziamente sostituito il modello contrattuale originariamente previsto, ponendo, in particolare, a carico del contraente privato l’obbligo di finanziare, almeno in parte, la fase di esercizio con la conseguente assunzione, da parte dello stesso, dei rischi di provvista finanziaria connessi con la gestione del Centro di Protonterapia; confermerebbe la detta ipotesi il previsto recupero della quota di prezzo non pagata al collaudo attraverso i corrispettivi di una allegata gestione, articolati in una serie di componenti e in specie nel canone di locazione, nel nolo dell’apparecchiatura, nel canone per arredi, apparecchiature tecniche per ufficio, infrastrutture cliniche.
Detto ordine d’idee è, tuttavia, a parere del Collegio infondato, dovendosi per contro rilevare che lo “Schema di contratto” enuclea un rapporto complesso con il quale, in sintesi, l’appaltatore s’impegna:
– a fornire l’impianto di protonterapia (artt. 2 e 4);
– a garantire la manutenzione e la conduzione tecnica del ridetto impianto per 15 anni dall’avvio dell’esercizio (artt. 2, 4, 33 e 41);
– a realizzare ed a cedere in godimento le strutture edilizie di contenimento e di fornire i relativi servizi di manutenzione per il medesimo periodo (artt. 2, 4, 19 e 20);
– a fornire l’intera apparecchiatura clinica e gli arredi (artt. 2, 4, 50 e 51).
A tale stregua, seppure la disciplina del rapporto de quo si caratterizzi per la sua peculiare articolazione, ruolo dirimente assume per l’interprete l’avvenuta indizione di una pubblica gara per l’individuazione del miglior offerente di un impianto estremamente sofisticato e tecnologicamente all’avanguardia nella cura del paziente oncologico.
In base alle disposizioni dello schema di contratto la fruizione degli impianti e dell’immobile di contenimento viene garantita, in un primo tempo, attraverso una serie contrattuale strettamente connessa che consente la cessione in godimento e/o in disponibilità (noleggio e locazione) e, in un secondo tempo, l’esercizio dell’opzione d’acquisto ovvero la ritenzione dei beni realizzati sull’area di proprietà della Provincia Autonoma di Trento.
In questo quadro la gestione del servizio si limita dunque alla conduzione tecnica giornaliera delle apparecchiature per 15 anni, essendo espressamente esclusa l’applicazione terapeutica che viene invece svolta nell’impianto dalla struttura sanitaria pubblica.
Quanto al rischio del recupero del finanziamento la previsione di cui al riportato punto e) del bando comporta sì per il contraente l’anticipo del costo dell’impianto, ma esso verrà poi integralmente corrisposto dall’Amministrazione nel corso dell’esecuzione del contratto; e ciò per una parte successivamente al positivo collaudo e per quella residua in ratei periodici e comunque prima dell’eventuale acquisizione della proprietà dell’intero centro e subordinatamente al funzionamento delle apparecchiature installate nel quindicennio.
Sotto un diverso profilo non sembra egualmente configurarsi alcuna obiettiva impossibilità per i ricorrenti di ottemperare sul piano economico – finanziario alle prescrizioni della lettera d’invito, dovendosi osservare che, se il prefigurato rapporto contrattuale produce indubbi vantaggi per l’appaltante, comportando una maggiore garanzia in ordine alla corretta realizzazione dell’opera, l’aggravamento degli impegni dell’aggiudicatario che ne consegue resta comunque relativamente contenuto e la percezione del corrispettivo pattuito non è in ogni caso subordinata al rischio d’impresa, ma esclusivamente all’incondizionato rispetto delle pattuizioni contrattuali.
Né una siffatta costruzione contrattuale può sotto alcun aspetto alterare il risultato della gara o violare il principio della par condicio fra le imprese partecipanti alla procedura negoziata, atteso che queste possono egualmente giovarsene secondo la logica di una valutazione ponderata che, in una pubblica gara pertinente un appalto misto, ha per oggetto la convenienza economica dell’appalto stesso alla luce dell’insieme delle previsioni contrattuali.
Neppure viene nella specie in rilievo un’eventuale compromissione dell’unitarietà dell’appalto, che è una caratteristica sostanziale e non solo formale dell’instaurando rapporto contrattuale, nel caso in cui il contraente sia integrato da un’associazione “verticale” di imprese, come ricorre in concreto. Se è vero, infatti, che in un tale raggruppamento ciascuno degli associati esegue una parte soltanto della prevista prestazione, in ragione della propria specifica qualificazione tecnico – professionale, non per ciò solo l’opus contrattuale si scinde in appalti autonomi e distinti quanti sono gli esecutori, restando esso disciplinato da un contratto unitario anche per quanto attiene alla corresponsabilità di tutti gli associati per l’eventuale inadempimento di uno solo di essi.
In definitiva, lo schema contrattuale di riferimento, laddove non sia ravvisabile un soggetto (concedente) che consegue un finale risultato, conseguendo, da una parte, la disponibilità ai propri fini delle strutture e, dall’altra, il pagamento di un corrispettivo da parte del gestore, ma all’opposto un soggetto (appaltante) che consegue un risultato (fornitura, lavoro e servizi) a fronte di un corrispettivo in denaro, non può che essere quello dell’appalto pubblico di natura mista.
2. Quanto all’allegata violazione del principio di tipicità delle figure contrattuali disciplinate dal codice dei contratti, va rilevato, sempre in base allo “schema di contratto“, che l’A.T.R.E.P., a fronte della fornitura dell’apparecchiatura di protonterapia, si impegna:
– ad accettare la fornitura se conforme alla progettazione e a seguito del positivo esito dei test di accettazione (art. 10);
– a noleggiare e locare, senza alcuna facoltà di recesso, i beni in questione per la durata di 15 anni dall’avvio dell’esercizio (artt. 2, 19, 20, 33, 36, 50, 51 e 67);
– a pagare anticipatamente l’indennizzo per l’esercizio del diritto di ritenzione ed il corrispettivo per il diritto di opzione sin dal momento in cui la fornitura risulti installata ed abbia superato i test di accettazione (artt. 2 e 6).
In tal modo, in stretta osservanza agli atti di gara ed in coerenza con il modello contrattuale prescelto (l’appalto pubblico) si è garantito che il contraente acquisisse, attraverso il contratto, il diritto a ricevere la controprestazione pattuita in termini monetari certi e determinati (indennizzo, corrispettivo per opzione e canoni).
In conclusione la prestazione principale è rappresentata dalla fornitura dell’apparecchiatura di protonterapia (punto II.1.5 lett. a) del bando e punto 2 lett. a) della lettera -invito), il che consente di escludere la denunciata difformità tra i punti indicati nel bando di gara e quelli riportati nella lettera – invito, che congiuntamente individuano un appalto di natura mista (fornitura, lavori e servizi) con pagamento differito.
La lettera – invito, per conseguenza, diversamente dalle prospettazioni avanzate dai ricorrenti, è coerente con i contenuti del bando e con le disposizioni di legge previste per la tipologia di appalto, considerazione valida anche per l’impugnato schema di contratto tipo.
3. Per le suesposte considerazioni resta confermata la legittimità dei provvedimenti impugnati e il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nei termini seguenti:
le ricorrenti dovranno corrispondere alla parte resistente in giudizio le spese, i diritti e gli onorari del giudizio liquidati, tenuto conto del valore della causa e dell’entità dell’attività difensiva rispettivamente svolta in € 8.300,00 (ottomilatrecento) a favore dell’Amministrazione resistente, oltre ad I.V.A. ed a C.P.A.;
il contributo unificato resta a carico dei ricorrenti, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 195/2007, lo respinge.
Spese del giudizio a carico come da motivazione.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 13 marzo 2008, con l’intervento dei Magistrati:

dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Lorenzo Stevanato – Consigliere

dott. Fiorenzo Tomaselli – Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 11 luglio 2008

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