C. Piscitello Pres. – G. Calderoni Est.
Ferring S.p.A. (Avv.ti G. Berti Arnoaldi Veli, S. Selletti e M. Gonzo) contro la Regione Emilia Romagna e l’Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici Intercent-Er (Avv. M.R. Russo Valentini) e nei confronti di Ipsen Spa (Avv.ti C. Colombo, M. Galbiati, F. Pellizzer e G. Santi) e l’Asl di Reggio Emilia ed altri (non costituiti)

sulla rilevanza di un giudicato precedente formatosi sulla medesima questione giuridica tra le stesse parti private e una diversa stazione pubblica appaltante

Processo amministrativo – Giudicato sulla medesima questione giuridica formatosi tra le stesse parti private e una diversa stazione pubblica appaltante –Recepimento costituzionale del principio del giusto processo – Uniformità di trattamento prevedibilità delle decisioni giudiziarie – Necessità Rilevanza del precedente – Sussistenza- Fattispecie

Laddove si sia formato tra le stesse parti private (e una diversa stazione pubblica appaltante) un giudicato sulla medesima questione giuridica ciò, se non vale ad attribuire carattere vincolante a detta pronuncia (non integrandosi un vero e proprio giudicato esterno su questione costituente un antecedente logico-giuridico rispetto alla ), cionondimeno attribuisce alla stessa una particolare valenza giuridica, stante che -specie dopo il recepimento costituzionale del principio del giusto processo – l’uniformità di trattamento e la prevedibilità delle decisioni giudiziarie rappresentano parametri e valori di riferimento nell’esercizio della giurisdizione (fattispecie in cui il Collegio ha ritenuto di doversi attenere alle conclusioni del TAR Napoli sentenza 514/2009, non solo per l’assoluta identità di coordinate giuridiche e fattuali cui tale precedente si riferiva; non solo perché si trattava di conclusioni suffragate da precise disposizioni contenute nella specifica regolamentazione nazionale in materia di classificazione dei farmaci (DPCM 14.4.2005), ma anche e soprattutto per la decisiva considerazione che la sentenza è stata confermata dal Giudice amministrativo d’appello)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 139 del 2009, proposto da:

Ferring S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Berti Arnoaldi Veli, Sonia Selletti e Monica Gonzo, con domicilio eletto presso il primo in Bologna, via Solferino 11;

Regione Emilia Romagna e Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici Intercent-Er, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso la stessa in Bologna, via Marconi 34;

– Ipsen Spa, rappresentata e difeso dagli avv. Cristina Colombo, Maurizio Galbiati, Franco Pellizzer e Giacomo Santi, con domicilio eletto presso il terzo in Bologna, via Collegio di Spagna, 15;

– Asl di Reggio Emilia, Associazione Aven – Area Vasta Emilia Nord, non costituite;

– del bando di gara con il quale l’Agenzia Regionale Intercent – ER ha indetto gara comunitaria a procedura aperta per la stipula di una Convenzione-quadro per la fornitura di medicinali per le Aziende Sanitarie afferenti all’Area Vasta Emilia Nord (Aven), inviato per la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 2 dicembre 2008, e del relativo disciplinare di gara, nonché di tutti i suoi allegati, tra cui l’Allegato 4 – Elenco Medicinali;

– della nota Intercent – ER del 23 gennaio 2009, di chiarimenti al fax 15/1/2009;

– della nota di Intercent-ER, pubblicata sul sito Internet (www.intercent.it), di “chiarimenti al 23 gennaio 2009″;

– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, successivo e/o connesso..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Emilia Romagna e Agenzia Intercent-Er;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ipsen Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/05/2009 il dott. Giorgio Calderoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

I. La ricorrente espone:

– di essere una delle due imprese farmaceutiche (l’altra è la controinteressata Ipsen) a commercializzare medicinali contenente il principio attivo Triptorelina; si tratta, per Ferring, della specialità Gonapeptyl Depot (in cui tale principio figura nel d
– di aver indirizzato, in data 12 gennaio 2009, richiesta di chiarimenti a Intercent, in ordine al lotto 622 dei 1034 oggetto della procedura aperta di cui al bando di gara spedito, in data 2.12.2008, da tale Agenzia regionale per la pubblicazione GUCE: i
Intercent rispondeva negativamente il 23 gennaio successivo e, avverso questa nota nonché avverso il bando di gara, Ferring ha, allora, proposto il presente ricorso, affidato alle seguenti censure:

1) violazione dell’art. 2 D. Lgs. 163/2006 e dei principi di libera concorrenza e massima partecipazione agli appalti pubblici: introducendo le specifiche tecniche di cui sopra, la stazione appaltante avrebbe circoscritto la partecipazione a un solo concorrente (la Ipsen Spa che commercializza il principio attivo “de quo” nei due dosaggi richiesti); né varrebbe a sanare il vizio la sovrapponibilità tra i principi triptorelina e leuprorelina, prevista nella composizione del lotto e valorizzata dalla citata nota Intercent 23.1.2009, poiché non ne risulterebbero, comunque, rimosse le restrizioni imposte per ciascun principio;

2) eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, perplessità, travisamento, contraddittorietà; violazione dell’art. 68 D. Lgs. 163/2006 e dei principi di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, nell’assunto:

– che la scelta dell’Amministrazione di restringere l’accesso partecipativo sarebbe non motivata (la nota 23.1.2009 si richiama a generiche “esigenze gestionali e terapeutiche”);

– la diversità di dosaggio (3. 75 mg e 11,25 mg.) determinerebbe unicamente un intervallo di tempo diverso tra una somministrazione e l’altra (ogni 4 settimane il primo; ogni tre mesi il secondo);

– neppure la scelta potrebbe essere giustificata, in presenza di una gara articolata in ben 1034 lotti, dall’esigenza (“gestionale”) di avvalersi di un unico fornitore, essendo intuitiva la contemporanea partecipazione della stessa impresa a più lotti;

– in definitiva, i vincoli di cui si tratta sarebbero ingiustificati e sproporzionati;

3) eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità e contraddittorietà sotto il differente profilo che l’insussistenza di ragioni effettive per l’introduzione delle limitazioni controverse è confermata dalla circostanza che la ricorrente è l’attuale fornitrice, a seguito di pubblico incanto bandito nel 2006, della specialità medicinale Gonapeptyl Depot a base di triptorelina in favore delle stesse Azienda sanitarie dell’Area Vasta Emilia Nord (c.d. Aven).

II. Resistono al ricorso la Regione Emilia-Romagna, Intercent-ER e la controinteressata Ipsen Spa.

Quest’ultima eccepisce, in particolare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva e di interesse in capo a Ferring, perché essa:

* non ha presentato offerta per il lotto 622;

* non ha contestato la forma farmaceutica della fiala, prescritta nel Capitolato tecnico (allegato 4) per il principio attivo triptorelina, mentre il prodotto dalla stessa commercializzato presenta la forma farmaceutica della siringa preriempita, con la conseguenza che Ferring non potrebbe essere ammessa alla gara per il lotto 622.

III. Con Ordinanza n. 122, assunta nella Camera di Consiglio del 12.2.2009, questa Sezione fissava direttamente, senza accordare la misura cautelare della sospensione dei provvedimenti impugnati, la trattazione del merito della causa per l’odierna Udienza Pubblica.

IV. Dopodiché si è ulteriormente sviluppata l’attività difensiva delle parti; in particolare e in ordine cronologico:

i) in data 10 marzo 2009, Ferring ha depositato memoria in cui replica alle eccezioni e deduzioni avversarie, ribadendo innanzitutto la propria partecipazione al lotto 622 (sub lotto “a”), già comprovata con documentazione dimessa in occasione della predetta Camera di Consiglio;

ii) il 24 aprile 2009, Ipsen ha prodotto il dispositivo di sentenza 2.4.2009, n. 282, reso dalla Sez. V del Consiglio di Stato, di reiezione dei due ricorsi in appello, proposti rispettivamente da Ferring (n. 1798/09) e dalla Società regionale per la sanità S.p.a. (n. 2028/09), avverso la sentenza del TAR Napoli, Sez. I, n. 514/09, in materia di gara analoga concernente il medesimo principio attivo “triptorelina” e involgente l’identica questione della “forma farmaceutica” (fiale, siringa preriempita);

iii) in data 30 aprile 2009, anche Intercent ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse derivante dalla mancata impugnazione della prescrizione tecnica sulla forma farmaceutica e si è richiamata agli stessi precedenti giurisprudenziali citati sub ii);

iv) ulteriori memorie conclusive sono state depositate dalla Regione Emilia-Romagna (30.4.2009) e da Ferring (29.4.2009).

Indi e previa discussione orale svolta dai difensori delle parti, il ricorso è passato in decisione.

V.1. Ciò premesso, il Collegio osserva, quanto alle sollevate eccezioni di inammissibilità del ricorso, che quella imperniata sulla mancata domanda di partecipazione di Ferring risulta non fondata in punto di fatto, alla stregua della documentazione versata in atti dalla stessa Ferring: e del resto, tale eccezione non è stata più riproposta nella memoria conclusiva di Ipsen, che l’aveva formulata nel proprio iniziale atto di costituzione.

V.2. E’, invece, fondata l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso (prospettata da Ipsen e Intercent), per omessa impugnazione della prescrizione della “lex specialis” in tema di c.d. “forma farmaceutica”,

In punto di fatto, va, invero, chiarito che Intercent ha proceduto alla sospensione in via di autotutela della procedura per il lotto 622 (cfr. Determinazione direttoriale n. 81 del 6.3.2009), cosicché risulta sospesa, per tale lotto, ogni statuizione in ordine all’eventuale esclusione di concorrenti, esclusione invece e contestualmente disposta, con l’anzidetta determinazione, nei confronti di Società concorrenti per altri lotti.

In punto di diritto, la ricostruzione delle parti proponenti l’eccezione – circa l’inevitabilità dell’esclusione di Ferring in applicazione della suddetta e inimpugnata prescrizione della “lex specialis” – si rivela esatta e condivisibile nelle sue conseguenze (carenza di interesse all’impugnazione del bando) alla stregua del precedente giurisprudenziale (TAR Napoli n. 514/2009) che esse invocano.

V.3. Si tratta di un richiamo strettamente pertinente alla presente controversia, siccome concerne un contenzioso identico all’attuale, in quanto:

– contrappone (seppure in posizione rovesciata: Ipsen ricorrente; Ferring controinteressata) le stesse parti private;

– si riferisce ad un lotto di una gara multipla indetta dalla Centrale acquisti, omologa a Intercent, istituita dalla Regione Campania (So.re.sa. Spa) giusta L.R. n. 24 del 29.12.2005 e avente l’esclusiva delle funzioni di acquisto e fornitura dei beni e
– ha ad oggetto il medesimo principio attivo (triptorelina) e la relativa commercializzazione operata da Ferring (fiala mg 3,75).

Orbene, in quella circostanza la Sez. I del TAR Napoli è, pervenuta, tra l’altro, alle seguenti conclusioni:

a) “costituisce principio generale in materia di procedimenti di gara per l’affidamento di contratti pubblici quello di piena corrispondenza tra oggetto della prestazione richiesta nella lex specialis e contenuto dell’offerta, ciò a tutela dell’interesse della stazione appaltante a ricevere esattamente quanto a monte ritenuto necessario alle proprie esigenze, nonché a salvaguardia dei canoni di trasparenza e par condicio, potendosi determinare effetti distorsivi della concorrenza laddove ad alcune partecipanti fosse consentito di presentare offerte economiche e tecniche da un punto di vista qualitativo e quantitativo non rispondenti ai parametri di base dati, i quali in tal modo risulterebbero modificati ex post”;

b) “va ancora rilevato che nella specie la questione non è tanto di verificare l’assimilabilità tra i prodotti della Ferring s.p.a. e della Ipsen s.p.a., ma di accertare se l’offerta della controinteressata era conforme ai requisiti indicati dal bando di gara”;

c) “nel caso di specie non vi è dubbio, né è contestato che il prodotto offerto della Ferring s.p.a., ossia il Gonapeptyl 3,75 mg, non sia corrispondente alle caratteristiche indicate per il lotto 1668 dall’Allegato al bando, in quanto il contenitore non è una fiala, ma una siringa preriempita. D’altronde, questa differenza è stata ritenuta rilevante dalla stessa So.Re.Sa. s.p.a. che ha distinto, a parità di principio attivo e dosaggio, la fornitura di triptorelina 3,75 mg in due lotti, esigendo per il 1668, oggetto di giudizio, la fiala che incontestabilmente il Gonapeptyl proposto dalla Ferring s.p.a. non aveva”;

d) ” nemmeno vale il rilievo per cui la forma farmaceutica avrebbe ad oggetto la struttura fisica del medicinale e non già l’involucro che lo contiene – con conseguente ritenuta irrilevanza, ai fini della identificazione del prodotto offerto, delle modalità di confezionamento – in quanto tale assunto risulta smentito proprio da quanto stabilito dal D.P.C.M. 14 aprile 2005 che, in materia di classificazione dei farmaci, individua alla tabella B, come “forma farmaceutica” (distinguendola dalla “via di somministrazione” di cui alla precedente tabella A) proprio specifiche modalità di confezionamento dei farmaci ed in particolare quella di “fiale/ flaconcini + solvente” con numero di codice 02 che viene nettamente distinta da “siringhe preriempite/fiale + siringa” cui è stato invece attribuito il numero di codice 03″;

e) “ed ancora non è ravvisabile nel caso di specie, in assenza di una espressa previsione normativa o di una prescrizione della lex specialis, alcun potere della Commissione di operare un’assimilazione o un giudizio tecnico di equivalenza tra i due prodotti, che, come visto, la So.Re.Sa. s.p.a. aveva tenuto ben distinti; tale ontologica differenza non appare superabile neanche attraverso il meccanismo di accorpamento dei lotti introdotto dalla determinazione dirigenziale del 9 ottobre 2007 n.14, atteso che la sua operatività era subordinata alla identità dei prodotti per principio attivo, dosaggio e forma farmaceutica – insussistente nel caso in esame – al dichiarato e limitato fine di superare eventuali duplicazioni di lotti identici indicati autonomamente per errori materiali”.

V.4. Il Collegio ritiene di doversi attenere alle anzidette conclusioni del TAR Napoli, non solo per l’assoluta identità di coordinate giuridiche e fattuali cui tale precedente si riferisce; non solo perché si tratta di conclusioni suffragate da precise disposizioni contenute nella specifica regolamentazione nazionale in materia di classificazione dei farmaci (DPCM 14.4.2005), ma anche e soprattutto per la decisiva considerazione che la sentenza “de qua” è stata confermata dal Giudice amministrativo d’appello (seppure, allo stato, mediante pubblicazione anticipata del solo dispositivo di decisione).

Si è, in altri termini, formato tra le stesse parti private (e una diversa stazione pubblica appaltante) un giudicato sulla medesima questione giuridica che caratterizza la presente controversia: il che, se non vale ad attribuire carattere vincolante a detta pronuncia (non integrandosi un vero e proprio giudicato esterno su questione costituente un antecedente logico-giuridico rispetto alla “res iudicanda”), cionondimeno attribuisce alla stessa una particolare valenza giuridica, stante che -specie dopo il recepimento costituzionale del principio del giusto processo – l’uniformità di trattamento e la prevedibilità delle decisioni giudiziarie rappresentano parametri e valori di riferimento nell’esercizio della giurisdizione (un richiamo in tal senso è contenuto già in Cassazione civile, sez. III, 17 novembre 1999, n. 12756).

V.5. Facendo, pertanto, applicazione nel caso di specie della “regola iuris” contenuta nella citata decisione TAR Napoli n. 514/09, confermata dal Consiglio di Stato, occorre concludere che – in presenza di analoga previsione della “lex specialis” (cfr. allegato 4 al Disciplinare di gara, Elenco medicinali che, quanto al lotto 622, prevede la forma “fl”, abbreviazione convenzionale di fiala, per la triptorelina) ed in difetto di impugnazione della stessa da parte di Ferring – quest’ultima sarebbe dovuta necessariamente essere esclusa dalla gara (come stabilito nella decisione n. 514/09), in quanto il suo prodotto risulta confezionato nella diversa forma farmaceutica “siringa preriempita”.

Ne consegue – come esattamente rilevato da Ipsen e Intercent – il difetto di interesse di Ferring a impugnare le altre prescrizioni della “lex specialis” relative al lotto 622.

VI.1. In ogni caso, le censure dispiegate da Ferring a sostegno di detta impugnativa non sono meritevoli di condivisione.

Invero, con i primi due mezzi di impugnazione, Ferring contesta essenzialmente il criterio di formazione del lotto 622 e la restrizione della concorrenza che ne sarebbe derivata.

VI.2. Circa il primo profilo (che investe le questioni del dosaggio e del volume del principio attivo triptorelina, nonché della sua sovrapponibilità clinica con l’altro principio attivo leuprorelina) è sufficiente osservare che Intercent ha prodotto in giudizio (contestualmente alla Camera di Consiglio dell’11 febbraio 2009) la scheda finale del gruppo di lavoro AVEN, di “valutazione degli analoghi dell’ormone liberatore delle gonadotropine” e di “individuazione della sovrapponibilità clinica negli usi prevalenti e delle eventuali indicazioni esclusive”.

Si tratta di una scheda assai analitica e articolata, redatta da 18 medici dell’Area vasta, per gran parte appartenenti ai reparti di oncologia e urologia e che dà conto delle caratteristiche e diverse implicazioni terapeutiche dei singoli prodotti, dosaggi, volumi: ciò è sufficiente a mettere al riparo l’esercizio di discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante (che ha tradotto i criteri, espressamente proposti dal gruppo di lavoro, nella configurazione delle specifiche tecniche del lotto 622) dal superamento di quei limiti di logicità e ragionevolezza cui la stessa Ferring si richiama nell’esposizione del secondo motivo, citando TAR Lazio n. 3083/2008.

Né, in corso di causa, Ferring ha adeguatamente contraddetto sullo stesso piano tecnico (mediante relazione di propri consulenti, documentazione scientifica o altro) le considerazioni e le proposte del Gruppo di lavoro AVEN, pur avendo avuto a disposizione (dall’11 febbraio 2009) un tempo sufficiente per il relativo deposito (sino a dieci giorni liberi prima dell’odierna udienza del 7 maggio 2009, in quella stessa data fissata per la decisione della causa).

VI.3. Il secondo profilo risulta complessivamente depotenziato dalla constatazione fattuale che, in realtà, il meccanismo della sovrapponibilità tra i principi triptorelina e leuprorelina consente la partecipazione di due ditte produttrici diverse da Ferring (come riconosce nella propria memoria conclusiva la stessa Ferring): col che può ritenersi rispettato – in rapporto all’estrema specializzazione che caratterizza i medicinali di cui si tratta – il principio di libera concorrenza, invocato sempre da Ferring.

VI.4. Col terzo e ultimo motivo, Ferring (aggiudicataria della precedente fornitura AVEN 2006) pretenderebbe di cristallizzare e perpetuare i criteri di formazione dei lotti in allora individuati dalla stazione appaltante: anche a questo proposito, è sufficiente osservare, in contrario, che la nuova composizione dei lotti, decisa a distanza di due anni da Intercent, rappresenta il precipitato di precise indicazioni terapeutiche, provenienti da un apposito e specializzato gruppo di lavoro nel frattempo costituito e che non risultano adeguatamente confutate, in causa, da documenti di pari livello prodotti da Ferring.

Anche l’argomento “storico” introdotto con il terzo mezzo di impugnazione risulta, così, superato.

VII. Conclusivamente, il ricorso va respinto, siccome inammissibile e infondato.

Tenuto, tuttavia, conto che la più volte citata sentenza n. 514/09 Tar Napoli – assunta a fondamentale riferimento per la presente decisione – è passata in decisione in epoca successiva alla proposizione del ricorso, le spese di lite possono essere integralmente compensate tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, RESPINGE il ricorso in premessa.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 07/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Giorgio Calderoni, Consigliere, Estensore

Grazia Brini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Bianchi – Est. Correale
Assicuratrice Edile S.p.a. (avv.ti Curà, Scopone) c. Comune di Alessandria (avv.ti Caraccio, Cipolla) e Caralt S.p.a. (avv. Picollo)

la controversia avente ad oggetto l’escussione di una fideiussione a garanzia di oneri di urbanizzazione rientra nella giurisdizione del G.A.

1. – Giurisdizione e competenza – Obbligazione fideiussoria – Garanzia di oneri di urbanizzazione – Giurisdizione G.A.

2. – Imposte e tasse – Entrate locali – Iscrizione a ruolo – Necessità conferimento esecutività – Esclusione.

3. – Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Prescrizione – Decorrenza.

1. – Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo una controversia avente ad oggetto il pagamento della fideiussione prestata a garanzia dell’adempimento degli oneri di urbanizzazione, sussistendo il collegamento con la materia urbanistica.

2. – Le entrate degli enti locali possono essere iscritte a ruolo senza necessità di atti che conferiscano esecutività ai titoli relativi.

3. – Il diritto del Comune ad ottenere il versamento degli oneri di urbanizzazione primaria si prescrive in dieci anni decorrenti dal rilascio della concessione edilizia.

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