Marco Lipari, Presidente, Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore; (Severino V., rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Fratta Pasini, c. Città  Metropolitana di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberta Brusegan e Fabio Francario; Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Botteon, Andrea Manzi, Tito Munari e Cristina Zampieri; ISPRA – Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e nei confronti di Ambito Territoriale di Caccia Venezia n. 4 , rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Simonato)

Azione amministrativa: parametri fondamentali dell’ azione discrezionale.

1.- Pubblica Amministrazione – azione amministrativa – parametri fondamentali dell’azione discrezionale – razionalità  e non contraddittorietà  – sono tali.
 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 5/3/2020 n.1635 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Garofoli, Est. Parti Linet Italia S.r.l. (Avv.ti F. A. Bifulco e A. Manzi) Arca S.p.A. (Avv. P. Pujatti) Malvestio S.p.A (Avv.ti A. Clarizia e A. Biagini) Regione Lombardia e Regione Veneto (non costituiti in giudizio) Ministero della Salute (Avvocatura Generale dello Stato)

Clausole ambientali e criteri di valutazione dell’offerta.

1. Appalto – Lex specialis – Criteri di valutazione – Criteri ambientali minimi – Requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte – Separazione – Principio – Non violato

2. Appalto – Lex specialis – Criteri ambientali minimi – Certificazione ISO 14001 – Artt. 9 e 32 della Costituzione – Principi costituzionali – Concreta applicazione

1. Sono legittimi di criteri di valutazione diretti a premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità  e sostenibilità  ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono l’oggetto dell’appalto. Non si integra, infatti, la violazione del principio della separazione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.

2. I criteri ambientali minimi (CAM) riferiti all’intera filiera produttiva, distributiva e di smaltimento del prodotto anzichè solamente alle sue caratteristiche tecniche, fatte oggetto di altre previsioni del bando, perseguono il fine della tutela ambientale. Difatti, la certificazione ISO 14001, che identifica uno standard di gestione ambientale (SGA) fissando i requisiti del «sistema di gestione ambientale» di una qualsiasi organizzazione, premia i sistemi aziendali di gestione, privilegiando quelli con una maggiore attenzione per gli impatti ambientali dell’attività , in ossequio agli artt. 9 e 32 della Costituzione che hanno consentito di estendere l’ambito della tutela garantita alla salute pubblica, sino a ricomprendervi il “diritto alla salubrità  dell’ambiente”, anche mediante la disciplina di certificazione ambientale, di attività  delle singole imprese complessivamente rispettose dell’ambiente.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7827 del 2018, proposto da Linet Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Andrea Bifulco, Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Andrea Bifulco in Milano, via Medici, 15;

contro

Arca S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Emanuela Quici in Roma, via NicolಠPorpora 16;

nei confronti

Malvestio S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Alfredo Biagini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Regione Lombardia, Regione Veneto non costituiti in giudizio; Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 01869/2018, resa tra le parti sul ricorso avverso la D.G. Prot. n. ARCA.2018.0004601 del 27.03.2018, recante l’annullamento dell’aggiudicazione disposta per il lotto n. 1 della gara ARCA 2017 042 per la fornitura di arredi sanitari e carrelli, e la determina del D.G. f.f. Prot. n. 0004830/2018 del 03.04.2018 recante l’aggiudicazione della medesima gara in favore di Malvestio S.p.a., e di ogni atto presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arca S.p.A. e di Malvestio S.p.A e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Fabio Andrea Bifulco, Andrea Manzi, Piera Pujatti, Tiziano Ferrante, Alfredo Biagini, Angelo Clarizia e l’Avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Nel 2018 l’ Azienda Regionale Centrale Acquisti lombarda S.p.a. indiceva una procedura aperta per la stipulazione di una convenzione a favore degli enti sanitari delle Regioni Lombardia e Lazio, alla quale partecipava, relativamente al lotto n. 1, avente ad oggetto la fornitura di letti da degenza, anche l’appellante Linet Italia S.r.l. Tale società , facente parte dell’omonimo gruppo internazionale di rilevo europeo operante nella produzione e distribuzione di letti ospedalieri di ultima generazione, commercializza letti ospedalieri prodotti dalla controllante Linet Spol S.r.o., avente la propria sede principale nella Repubblica Ceca.

Il criterio attraverso il quale la gara veniva aggiudicata era quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa ex art. 95, comma 2, d.lgs n. 50/2016, mediante un punteggio sino ad un massimo di 70 e 40 punti rispettivamente per l’offerta tecnica e per quella economica, nonchè mediante tre sub criteri valutativi che riguardavano la certificazione del rispetto dei criteri ambientali minimi (CAM) con 4 punti aggiuntivi da attribuire secondo la modalità  “On/Off”; le innovazioni tecnologiche affidate in base alla modalità  di tipo “ponderale”; ed infine, con modalità Â di tipo “lineare” gli accessori aggiuntivi. In base alla stima dei criteri valutativi la migliore offerta risultava essere quella di Linet Italia S.r.l. (97,44 punti), più¹ conveniente dell’offerta proposta dalla seconda classificata Malvestio S.p.a. (96,60 punti).

2 – Il provvedimento di aggiudicazione definitiva veniva impugnato dinnanzi al Tar Lombardia da Malvestio S.p.a., che contestava l’assegnazione a Linet dei 4 punti aggiuntivi per il rispetto dei criteri ambientali minimi (CAM), essendo la concorrente alla gara Linet Italia S.r.l. priva della certificazione ISO14001, posseduta esclusivamente dalla società  controllante produttrice del prodotto offerto (Linet Spol S.r.o.).

3 – Prima che il giudice di prime cure potesse pronunciarsi sul ricorso, l’ARCA disponeva l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a favore di Linet Italia S.r.l., riconvocando la commissione di gara. Quest’ultima cancellava dalla valutazione tecnica relativa a Linet Italia S.r.l. il punteggio Cam-certificazioni, approvando una nuova graduatoria in cui risultava vincitrice Malvestio S.p.a.. Conseguentemente il TAR Lombardia dichiarava la sopravvenuta carenza di interesse, senza pronunciarsi nel merito. (sentenza Tar Lombardia, Sez IV, n. 9407/2018).

4 -Linet Italia S.r.l. impugnava il provvedimento in autotutela che aveva ribaltato la graduatoria a favore della società  originariamente classificatasi seconda, deducendo quattro motivi di ricorso:

1) Il primo motivo di ricorso riguardava l’iter procedimentale posto alla base dell’emanazione del provvedimento di autotutela, censurato sotto più¹ aspetti in quanto lesivo dei principi generali del procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241 del 1990;

2) Il secondo motivo di ricorso aveva ad oggetto il proprio diritto a vedersi corrispondere i 4 punti derivanti dal criterio di valutazione tecnica CAM- certificazioni, sulla base di una interpretazione oggettiva degli art. 5.1 e 4.2.2 della lex di gara, in virt๠della quale sarebbe possibile riconoscere il punteggio in relazione al fatto che il prodotto offerto è stato sia realizzato da una impresa certificata, restando priva di rilievo la circostanza che senza che la certificazione non era nominalmente riferita a Linet bensì alla sua controllante;

3) Il terzo motivo di ricorso, connesso al secondo, deduceva l’illegittimità  del sopra menzionato criterio di valutazione ove interpretato in maniera difforme dall’interpretazione esposta;

4) Infine, con il quarto ed ultimo motivo di ricorso si eccepiva l’incongruità  sia dell’ammissione che della valutazione tecnica di Malvestio S.p.a. sotto vari profili:

a) violazione delle disposizioni del d.lgs n 46 del 1997 attuativo della direttiva 93/42 CEE, concernente i dispositivi medici.

b) errata valutazione del grado di protezione elettrica inferiore rispetto a quello certificato, con conseguente attribuzione di un punteggio superiore.

c) errata valutazione della inclinazione del trendelenburg o posizione anti-shock, del prodotto offerto da Malvestio S.p.a., con conseguente attribuzione di un punteggio superiore;

d) errata applicazione del criterio della innovazione tecnologica basata su aspetti irrilevanti (la pedaliera non prevista nell’offerta Malvestio S.p.a.) o giù  apprezzati in base ad altri criteri;

e) Apprezzamento incongruo del criterio CAM-certificazioni, in quanto Malvestio S.p.a. non risultava iscritta al registro dei produttori di apparecchiature elettriche ex d.lgs n.49 del 2014 attuativo della direttiva 2012/19/UE sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (RAEE).

Malvestio S.p.a. a propria volta presentava ricorso incidentale.

5 – Il Tar Lombardia, Sez. IV, dopo aver rigettato con ordinanza n. 774/2018 l’istanza cautelare presentata da Linet Italia S.r.l., decisione poi confermata anche dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2846 del 2018, rigettava altresì in via definitiva il suo ricorso con la sentenza n. 1869/2018, fatta oggetto del presente appello e sospesa in via cautelare da questa Sezione, con ordinanza del 25 ottobre 2018, sotto il profilo del pericolo di danno grave ed irreparabile.

6 – Con il gravame in epigrafe Linet Italia S.r.l. chiede quindi la riforma o l’annullamento della decisione di primo grado per la parte in cui ha respinto il secondo ed il terzo dei motivi del ricorso introduttivo, che vengono contestualmente riproposti con l’appello ai fini dell’annullamento o della riforma:

– del verbale della seduta di gara riservata n. 17 del 15/03/18;

– della nota Prot. Arca 0004103/2018 del 16 marzo 2018, avente ad oggetto: “ARCA_2017_042 procedura aperta, per l’affidamento del servizio fornitura Arredi Sanitari e Carrelli. Richiesta chiarimenti”

– se esistente, del provvedimento con il quale il RUP ha richiesto la riconvocazione della Commissione giudicatrice al fine di verificare il ricorso proposto da Malvestio Spa;

– della nota del RUP Prot. n. 0004599.2018 del 27 marzo 2018 avente ad oggetto: “PROCEDURA ARCA 2017 042 PER LA FORNITURA DI ARREDI SANITARI E CARRELLI NOTA DEL RUP – PROPOSTA DI ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DISPOSTA PER IL LOTTO N. 1”;

– della determina del D.G. Prot. n. ARCA.2018.0004601 del 27.03.2018 avente ad oggetto: “annullamento dell’aggiudicazione disposta per il Lotto n. 1 Gara ARCA_2017_042 – per la fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli”;

– della nota Prot. ARCA.2018.0004628 del 28.03.0218 avente ad oggetto: “Gara ARCA_2017_042 per la fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli. Informativa annullamento aggiudicazione Lotto 1”;

– della nota Prot. ARCA.2018.0004629 del 28.03.2018 avente ad oggetto: “Gara ARCA_2017_042 per la fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli. Convocazione per riesame Lotto”;

– del verbale della seduta di gara riservata n. 18 del 28/03/18;

– del verbale della seduta di gara pubblica n. 19 del 03/04/18;

– della nota protocollo ARCA n. 2018.0004807 del 3.4.2018 con la quale è stata inviata a Malvestio Spa richiesta di precisazioni in ordine alle giustificazioni fornite ex art. 97 del d.lgs. 50/16 e delle giustificazioni da questa fornite;

– del verbale della seduta di gara riservata n. 20 del 03/04/18;

– della nota del RUP Prot. n. 0004826/2018 del 3.4.2018 avente ad oggetto: “PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE ARCA_2017_042 – Procedura Aperta ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016, per l’affidamento del servizio di fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli – lotto n. 1”;

– della determina del D.G. f.f. Prot. n. 0004830/2018 del 03.04.2018 avente ad oggetto: “Aggiudicazione gara ARCA_2017_042 – Procedura Aperta ai sensi dell’art.60 del D. Lgs. N. 50/2016, per l’affidamento del servizio di fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli – lotto n. 1”

– della nota Prot. n. ARCA.0004834/2018 del 03.04.2018 di comunicazione nuova aggiudicazione;

– dei verbali di gara 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 nella parte in cui ammettono, anzichè escludere, MALVESTIO Spa dal lotto 1 della gara ARCA_2017_042 e/o nella parte in cui attribuiscono a MALVESTIO Spa un punteggio all’offerta tecnica superiore rispetto a quello che avrebbe dovuto conseguire e comunque nella parte in cui attribuiscono a Linet Italia S.r.l. un punteggio inferiore a quello spettante;

– della precedente determina di aggiudicazione definitiva del lotto 1 della gara ARCA_2017_042 disposta in favore di Linet Italia S.r.l. con nota prot. 2018.0001805 del 29.1.2018, nella parte in cui viene ammessa, anzichè esclusa, l’offerta tecnica di MALVESTIO Spa e/o nella parte in cui viene attribuito a quest’offerta un punteggio superiore rispetto a quello che avrebbe dovuto conseguire e comunque nella parte in cui viene attribuito a Linet Italia un punteggio inferiore a quello spettante;

– di ogni altro atto presupposto, connesse e conseguente, ancorchè non conosciuto, ove lesivo;

– nonchè, in subordine, per la declaratoria di illegittimità  e quindi per l’annullamento delle disposizioni della lex specialis di gara afferente il Lotto 1 della procedura di gara ARCA_2017_042, nella parte in cui inserisce nella “Griglia di Valutazione” dell’offerta tecnica il seguente criterio valutativo, ove lesivamente inteso: CAM – verranno valutate positivamente tutte le ditte operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi (possesso ISO14001, certificazioni ambientali);

– nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato con il nuovo illegittimo aggiudicatario, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e per la declaratoria del diritto del ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.

7 – In particolare, con il primo motivo d’appello, corrispondente al secondo motivo del ricorso di primo grado, Linet Italia S.r.l. sostiene l’erroneità  della sentenza del TAR per la parte in cui non ha valutato che la commissione di gara avrebbe erroneamente sottratto alla ricorrente i quattro punti previsti per il criterio valutativo di cui sopra, giacchè avrebbe avuto senza dubbio titolo al riconoscimento di quella frazione di punteggio alla stregua di una corretta interpretazione del disciplinare di gara con riguardo al criterio di valorizzazione dei criteri ambientali minimi (CAM), in forza del quale – così testualmente nel disciplinare – “verranno valutate positivamente tutte le ditte operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi (possesso ISO 14001 certificazioni ambientali)”.

8 – Secondo la tesi della stazione appaltante, come confermata dal TAR, peraltro il requisito in esame atteneva non al prodotto offerto ed alle sue specifiche caratteristiche, quanto piuttosto all’organizzazione aziendale del partecipante alla gara, per il quale la certificazione ISO 14001 prova che tale operatore ha un sistema di gestione che controlla e limita gli impatti ambientali della propria attività . Essendo un requisito dell’impresa e non del prodotto, sostiene ARCA S.p.a., non può quindi essere riferito a Linet Italia Srl, che pacificamente non ne è titolare, appartenendo invece la certificazione suddetta solo alla casa madre con sede nella Repubblica Ceca Linet spol S.r.o.

9 – La tesi della resistente appare convincente. Essa poggia innanzi tutto su un dato letterale, nel senso che il disciplinare prevede espressamente la positiva valutazione delle “ditte operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi”, quindi con riferimento agli operatori concorrenti (“ditte”) ed alle loro modalità  organizzative e gestionali (“operanti nel rispetto&”) al contrario delle altre disposizioni del disciplinare di gara richiamate dalla ricorrente, relative invece alle possibili specifiche certificazioni di prodotto (punti 4.2.2 e 5.1 del disciplinare), che quindi appaiono non incompatibili con la chiara dizione della norma speciale in esame, relativamente all’attribuzione del punteggio tecnico riferito alla complessiva qualità  ambientale dell’impresa partecipante alla gara.

10 – La predetta ricostruzione della lex specialis di gara risulta altresì coerente con la ratio di tutela ambientale perseguita mediante la previsione e valorizzazione di criteri ambientali minimi (CAM) riferiti all’intera filiera produttiva, distributiva e di smaltimento del prodotto anzichè solamente alle sue caratteristiche tecniche, fatte oggetto di altre previsioni del bando. Infatti, non appare dubbia la circostanza per cui la certificazione ISO 14001, che identifica uno standard di gestione ambientale (SGA) fissando i requisiti del «sistema di gestione ambientale» di una qualsiasi organizzazione, premia i sistemi aziendali di gestione, privilegiando quelli con una maggiore attenzione per gli impatti ambientali dell’attività  e deve essere riferito al solo soggetto i cui processi aziendali sono stati valutati positivamente, e non ad altri, anche se eventualmente compresi nello stesso gruppo imprenditoriale.

11 – Il Collegio non può quindi accogliere la censura avverso l’iter argomentativo del giudice di primo grado, che non appare affatto irragionevole in quanto l’interpretazione “oggettiva” del criterio di valutazione tecnica CAM- certificazioni dedotta dall’appellante come riferita al singolo prodotto offerto (così come previsto dalle diverse clausole di cui ai punti 4.2.2. e 5.1 del disciplinare di gara) non consente di superare la circostanza del mancato possesso, da parte dell’appellante, della certificazione ISO 14001, e ciù² non consente di certificare l’inidoneità  della concorrente società  Linet S.r.l. a fornire un prodotto il cui complessivo processo di produzione ed immissione nel mercato non sia pregiudizievole per l’ambiente.

12 – Infatti, la tutela e la salvaguardia dell’ambiente, giù  presente fra i principi fondamentali della Costituzione italiana mediante la previsione di cui all’art. 9, ha assunto una valenza sempre più¹ fondamentale anche sulla spinta del diritto europeo, ed un esercizio esegetico ampliativo della portata dell’art. 32 Cost. ha consentito di estendere l’ambito della tutela garantita alla salute pubblica anche mediante le certificazioni di prodotto (riferite ad esempio, nel caso degli arredi, alle esalazioni nocive dei legnami ed alla non tossicità  delle vernici), sino a ricomprendervi il “diritto alla salubrità  dell’ambiente”, anche mediante la disciplina, e la conseguente possibilità  di certificazione ambientale, di attività  delle singole imprese complessivamente rispettose dell’ambiente, e la stessa Corte Costituzionale italiana ha inquadrato l’ambiente nell’ambito dei valori costituzionalmente protetti, come “una sorta di materia “trasversale” in ordine alla quale si manifestano competenze diverse tanto attinenti allo Stato, quanto spettanti alle singole regioni.

13 – Con il terzo motivo del ricorso di primo grado, riproposto con l’appello in via subordinata rispetto al secondo, la ricorrente denuncia la illegittimità  del criterio di valutazione tecnica CAM-certificazioni, in quanto si tratterebbe in sostanza di un requisito soggettivo e non di un criterio valutativo, con conseguente violazione del principio della separazione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.

14 – Al riguardo, considera tuttavia il Collegio che anche tale principio deve essere applicato secondo criteri di proporzionalità , ragionevolezza ed adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità  di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità  e sostenibilità  ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto.

Le predette considerazioni valgono a maggior ragione qualora -così come nella fattispecie in esame- i predetti criteri non siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico. Inoltre, come giù  sottolineato dal giudice di prime cure, l’art. 95 comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 giù  consentiva alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior “rating” di legalità  dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorchè elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa. Tale possibilità  è stata altresì giù  confermata, seppure con riferimento agli appalti di servizi, dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 4283 del 2018, giù  richiamata dal Tar Lombardia) secondo la quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato cum grano salis (così, espressamente, Cons. St., sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente. Anche l’Autorità  Anticorruzione -ANAC, nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più¹ vantaggiosa approvate con deliberazione n. 2/2016 evidenzia che la separazione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta più¹ labile rispetto all’impostazione tradizionale, ed in base alla delibera ANAC n. 1091/2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, è possibile valorizzare la certificazione ISO 14001.

15 – Conclusivamente, anche nel caso di specie, pur non trattandosi di un appalto di servizi, non appariva illogico o illegittimo l’inserimento di un criterio di valutazione, peraltro meramente aggiuntivo e sussidiario, volto a premiare i processi aziendali dei singoli concorrenti muniti di una certificazione attestante, secondo il diritto comunitario, una maggiore attenzione all’impatto ed alla sostenibilità  ambientale nella produzione e nella distribuzione del prodotto offerto in gara. Anche il motivo d’appello in esame deve essere pertanto disatteso.

16 – Sulla base delle pregresse considerazioni, il ricorso deve essere respinto. Sussistono tuttavia giustificati motivi, in relazione alla complessità  e novità  delle questioni, per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1635 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. De Nictolis
Ricorsi riuniti
AEEG (Avv. Stato) c/ Euroedil 98 s.r.l. (Avv.ti A. Clarizia e G. Greco);
Edilhouse 2002 s.r.l. (Avv. A. Clarizia)

sulle modalità di rilascio dei c.d. certificati bianchi e sull’esclusione della natura perentoria del termine per il deposito dei documenti nel procedimento istruttorio dell’AEEG

1. Energia – Certificati bianchi – Finalità – AEEG – Rilascio – Risparmio effettivo – Considerazione – Necessità – Ragioni.

2. Energia – AEEG – Procedimento istruttorio – Deposito documenti – Termini – Natura perentoria – Esclusione – Conseguenze.

1. In tema di risparmio energetico i c.d. certificati bianchi vengono rilasciati in favore di imprese che dimostrano il conseguimento di obiettivi di riduzione del consumo di energia; essi possono essere utilizzati dalle medesime imprese o da altre imprese a cui vengono ceduti verso corrispettivo, consentendo compensazioni interne tra soggetti che inquinano di più e soggetti che inquinano meno al fine di non superare un livello massimo di inquinamento. Pertanto, i progetti di riduzione di inquinamento delle imprese devono essere necessariamente effettivi, altrimenti i c.d. certificati bianchi, rilasciati a fronte della riduzione solo apparente dell’inquinamento, porterebbero al paradossale risultato, opposto all’obiettivo per cui sono nati, di consentire l’aumento del tasso complessivo di inquinamento, con evidente danno per l’umanità e l’ambiente a livello globale. Ne consegue che l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas è tenuta a fissare il numero di certificati bianchi spettanti alle imprese in base al risparmi energetici effettivamente realizzati.

2. Nell’ambito del procedimento istruttorio dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, il termine assegnato ai privati dal D.P.R. n. 244/2001 di deposito di documenti fino a quindici giorni prima della chiusura dell’istruttoria, non è perentorio. Pertanto, deve essere consentita la produzione sia di memorie che di documenti fino a quando alle parti è consentito partecipare al procedimento, a meno che non vi si oppongano ragioni di tutela della par condicio o esigenze di urgenza.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

1) sul ricorso numero di registro generale 3539 del 2009, proposto

dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Euroedil 98 s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Guido Greco, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

2) sul ricorso numero di registro generale 6371 del 2009, proposto

dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

White Energy s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero e Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso lo studio legale Gianni Origoni & Partners, in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituita;

3) sul ricorso numero di registro generale 6372 del 2009, proposto
dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Fotosfera s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero e Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso lo studio legale Gianni Origoni & Partners, in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituita;

4) sul ricorso numero di registro generale 6374 del 2009, proposto
dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Edilhouse 2002 s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

5) sul ricorso numero di registro generale 6375 del 2009, proposto
dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Edilhouse 2002 s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3539 del 2009: della sentenza del Tar Lombardia – Milano, sez. III, n. 1887/2009;

quanto al ricorso n. 6371 del 2009: della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano, sez. III, n. 1885/2009;

quanto al ricorso n. 6372 del 2009: della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano, sez. III, n. 1884/2009;

quanto al ricorso n. 6374 del 2009: della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano, sez. III, n. 1889/2009;

quanto al ricorso n. 6375 del 2009: della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano, sez. III, n. 1888/2009;

tutte concernenti rigetto di richiesta di certificazione dei risparmi energetici.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio come in epigrafe indicati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Fabio Tortora, l’avv. Clarizia e l’avv. Dore (quest’ultima per delega dell’avv. Greco);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Preliminarmente va disposta la riunione dei cinque appelli in epigrafe, che sottopongono questioni di diritto varie, in parte identiche, relativamente ad un peculiare procedimento di competenza dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (d’ora innanzi AEEG).

2. Il d.lgs. n. 79/1999, in ottemperanza agli impegni internazionali assunti con la ratifica del protocollo di Kyoto, ha introdotto misure incentivanti il risparmio energetico.

Con d.m. 24 aprile 2001, sostituito in prosieguo dal d.m. 20 luglio 2004, sono stati individuati gli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico da perseguirsi da parte delle imprese distributrici di energia elettrica, prevedendo, tra l’altro, un “mercato dei titoli di efficienza energetica”, che possono essere venduti, da parte di chi li consegue, alle imprese che ne hanno necessità.

3. Con deliberazione 103/2003 l’AEEG, in attuazione del d.m. 24 aprile 2001 (in prosieguo sostituito dal d.m. 20 luglio 2004) ha predisposto le linee guida per la preparazione, esecuzione e valutazione dei progetti di risparmio energetico e per il rilascio dei relativi titoli di efficienza energetica (TEE, o c.d. certificati bianchi).

4. Per valutare il risparmio energetico ipotizzato nei progetti, dette linee guida prevedono svariati metodi: analitico, a consuntivo, standardizzato.

Viene in considerazione in questa sede il metodo di valutazione standardizzata, che consente di quantificare il risparmio energetico derivante dall’attuazione del progetto senza procedere a misurazioni dirette; le linee guida demandano a schede tecniche predisposte dall’AEEG per ciascuna tipologia di intervento di definire la quantificazione del risparmio energetico.

L’art. 4.6. delle linee guida, per i progetti da attuarsi mediante l’invio di buoni acquisto, o buoni sconto, prevede che le schede tecniche applichino un coefficiente correttivo, detto b), che tiene conto dei minori risparmi conseguibili.

I progetti di risparmio energetico che vengono in considerazione nel presente contenzioso prevedevano tutti l’invio a famiglie di buoni che, rispediti, consentivano di ricevere gratuitamente strumenti per il risparmio dell’energia elettrica o dell’acqua (lampadine a basso consumo energetico; kit per il risparmio dell’acqua), e per tali interventi dispongono le schede tecniche n. 1, n. 13-a. e n. 14.

5. In dettaglio:

a) i progetti presentati da Euroedil ’98 s.r.l. (appello n. 3539/2009) riguardano l’installazione di erogatori per doccia a basso flusso e l’installazione di rompi-getto aerati per rubinetti (schede tecniche n. 13-a. e n. 14);

b) il progetto presentato da White Energy s.r.l. (appello n. 6371/2009) riguarda la sostituzione di lampade ad incandescenza con lampade fluorescenti compatte con alimentatore incorporato (scheda tecnica n. 1);

c) il progetto presentato da Fotosfera s.r.l. (appello n. 6372/2009) riguarda la sostituzione di lampade ad incandescenza con lampade fluorescenti compatte con alimentatore incorporato (scheda tecnica n. 1);

d) i progetti presentati da Edilhouse 2002 s.r.l. (appello n. 6374/2009 e appello n. 6375/2009) riguardano l’installazione di erogatori per doccia a basso flusso, l’installazione di rompi-getto aerati per rubinetti, la sostituzione di lampade ad incandescenza con lampade fluorescenti compatte con alimentatore incorporato (schede tecniche nn. 13-a, 14 e 1).

6. In attuazione dell’art. 4.6, delle linee guida, le schede tecniche nn. 1, 13-a e 14 prescrivevano, nella originaria versione, in caso di progetti che prevedono l’invio di buoni alle famiglie che, se debitamente compilati e restituiti, danno titolo all’invio di lampade fluorescenti e/o kit idrici, che il valore del risparmio specifico lordo viene ridotto del 50% (coefficiente correttivo), e, in particolare, che i presentatori dei progetti possono rendicontare all’AEEG, in alternativa al numero dei buoni effettivamente utilizzati dai clienti finali, il numero di buoni inviati, ottenendo dall’AEEG un riconoscimento forfetario del 50% dei buoni inviati (coefficiente correttivo b).

In sintesi, al fine del rilascio dei certificati bianchi, andava rendicontato non il numero di kit effettivamente inviati ai consumatori (c.d. tasso di ritorno), bensì il numero dei buoni spediti, che al fine del rilascio dei certificati viene abbattuto forfetariamente del 50% (secondo la presunzione che solo il 50% dei buoni spediti alle famiglie viene da queste ricevuto e rispedito con la richiesta di invio dei kit).

Peraltro l’art. 14 delle originarie linee guida prescrive la possibilità di controllo a campione dei progetti di risparmio energetico, ivi compresi quelli con metodo di valutazione standardizzata.

7. Tale metodo di valutazione standardizzata dei progetti di risparmio energetico che prevedono l’invio di buoni alle famiglie è stato modificato con successiva delibera dell’AEEG 2 febbraio 2007 n. 18/07, sul presupposto che la pregressa esperienza aveva dimostrato che il tasso di ritorno dei buoni fosse nettamente inferiore al criterio forfetario del 50%. Pertanto, con detta delibera n. 18/07 l’AEEG ha eliminato il coefficiente b) nelle schede tecniche nn. 1, 13-a, e 14, e dunque la regola secondo cui “nel caso di realizzazione dell’intervento tramite invio di buoni d’acquisto agli utenti il valore del risparmio specifico lordo per singola unità fisica di riferimento viene ridotto del 50%”.

8. La delibera, per suo espresso dettato, si applica solo alle richieste di verifica e certificazione presentate dopo la data di prima pubblicazione della delibera medesima, e non anche, dunque, ai procedimenti in corso.

9. Essendo pendenti, prima dell’entrata in vigore della delibera n. 18/07, 30 procedimenti di verifica e certificazione relativi a interventi realizzati mediante distribuzione e rendicontazione dei buoni acquisto distribuiti, l’AEEG, con ulteriore deliberazione 12 luglio 2007 n. 173/07 ha deciso di procedere al riesame delle richieste anteriori alla data di entrata in vigore della delibera n. 18/07 e ancora in corso di valutazione, al fine di approfondire le modalità di realizzazione dei progetti (onde verificare che non siano stati realizzati con finalità deliberatamente speculative e con modalità artatamente elusive) e di valutare, in particolare, l’impegno e la diligenza profusi nell’assicurare il conseguimento di risparmi energetici reali attraverso la massimizzazione del tasso di ritorno dei buoni acquisto inviati.

10. La delibera n. 173/07 fissa il termine di durata dell’istruttoria in 150 giorni decorrenti dalla notifica individuale e il termine di conclusione del procedimento in 60 giorni dalla conclusione dell’istruttoria.

In considerazione della complessità dei procedimenti di riesame l’AEEG con delibera 6 dicembre 2007 n. 309/07 ha prorogato fino al 31 maggio 2008 il termine di chiusura dell’istruttoria.

11. Il procedimento di riesame ha avuto snodi differenti in relazione alle diverse società odierne appellate e ai relativi progetti.

11.1. In relazione a Euroedil ’98 s.r.l. (appello n. 3539/2009), l’AEEG con nota 24 agosto 2007 ha chiesto integrazioni e chiarimenti in relazione alla documentazione in precedenza presentata, e con la comunicazione delle risultanze istruttorie inviata il 29 maggio 2008 ha evidenziato le principali discrepanze e contraddizioni emerse nel corso dell’istruttoria; con memoria 30 maggio 2008 Euroedil ’98 s.r.l. ha rettificato, verso il basso, il tasso di ritorno dei buoni; nel corso dell’audizione finale tenutasi il 20 giugno 2008 Euroedil ha depositato un documento volto a dimostrare la veridicità del tasso di ritorno allegato e del numero di kit effettivamente spediti.

Con delibera 16 luglio 2008 n. EEN 22/08 l’AEEG ha ritenuto inammissibile l’integrazione documentale depositata nel corso dell’audizione finale, perché tardiva rispetto al termine di conclusione dell’istruttoria, e ha respinto la richiesta di verificazione e certificazione del progetto di risparmio energetico, con la seguente motivazione “impossibilità di verificare l’acquisto di una quantità di unità fisiche di riferimento sufficiente a soddisfare almeno le richieste dei consumatori desumibili dal tasso di ritorno dei buoni dichiarato dalla stessa società, nonché di verificare l’effettiva consegna di unità fisiche di riferimento in quantità sufficiente a soddisfare tali richieste”.

11.2. In relazione a White Energy s.r.l. (appello n. 6371/2009) e a Fotosfera s.r.l. (appello n. 6372/2009) con note del 24 agosto 2007 l’AEEG chiedeva di fornire integrazioni e chiarimenti in relazione alla documentazione inizialmente presentata; in particolare si chiedeva alle due società di descrivere, rendendoli verificabili con adeguata documentazione, i criteri e le modalità utilizzati per assicurare l’invio dei buoni unicamente a clienti appartenenti al settore domestico (abitazioni). Si stabiliva che “nel caso in cui siano stati utilizzati canali distributivi gestiti da soggetti terzi dovrà essere fornita una copia del contratto avente ad oggetto la fornitura del servizio indicato dalla Vostra società o di altra documentazione contrattuale dalla quale sia possibile verificare la fornitura del servizio alla Vostra società con le modalità dai Voi indicate”.

Entrambe le società non hanno depositato la documentazione richiesta né entro il 12 dicembre 2007 (quindici giorni prima della chiusura dell’istruttoria originariamente fissata al 31 dicembre 2007) né entro il 16 maggio 2008 (quindici giorni prima della chiusura dell’istruttoria come prorogata al 31 maggio 2008).

Entrambe le società hanno prodotto una dichiarazione della DOSS s.a.s., datata 17 giugno 2008, allegandola ad una memoria del 27 giugno 2008, dopo la chiusura dell’istruttoria.

La dichiarazione è stata dichiarata dall’AEEG tardiva e pertanto inammissibile.

Entrambe le società hanno rinunciato all’audizione finale.

Con delibere 16 luglio 2008, n. EEN 15/08 e n. EEN 24/08, l’AEEG ha rigettato le istanze di verifica e certificazione presentate dalle due società, in entrambi i casi “per impossibilità di verificare il rispetto del settore di intervento”.

11.3. In relazione a Edilhouse 2002 s.r.l. (appello n. 6374/2009 e appello n. 6375/2009) l’AEEG, nell’ambito di due procedimenti di riesame che hanno investito tale società, con note 23 febbraio 2007, 8 marzo 2007, e 24 agosto 2007 (due note per i due diversi procedimenti), ha chiesto integrazioni e chiarimenti in relazione alla documentazione in precedenza presentata. Ritenuti i documenti e chiarimenti prodotti insufficienti, con delibera 13 marzo 2008 l’AEEG ha disposto una verifica ispettiva nei confronti della società, aventi ad oggetto i due progetti oggetto di riesame.

Ad avviso dell’AEEG dalla verifica ispettiva emergevano ulteriori discrepanze e contraddizioni, e, segnatamente, la tendenza della società a utilizzare i medesimi documenti per dimostrare la correttezza di entrambi i progetti.

Con la c.r.i. datata 18 luglio 2008 l’AEEG ha evidenziato le contraddizioni e discrepanze riscontrate.

Con nota 29 luglio 2008 la società ha rettificato verso il basso il tasso di ritorno e fornito ulteriori giustificazioni.

Con delibere 27 ottobre 2008 rispettivamente n. EEN 32/08 e n. EEN 33/08 l’AEEG ha rigettato per i due progetti la richiesta di verifica e certificazione con la seguente, identica, motivazione “impossibilità di verificare l’effettivo tasso di ritorno dei buoni utilizzati, l’effettiva disponibilità di unità fisiche di riferimento in quantità sufficiente per soddisfare le richieste dei clienti finali, nonché la quantità di esse effettivamente spedite ai clienti finali”.

12. Le cinque delibere suindicate sono state impugnate dalle società interessate con cinque distinti ricorsi al Tar Lombardia – Milano.

13. Il Tar con le cinque sentenze in epigrafe indicate ha accolto i cinque ricorsi ritenendo sussistente, sotto svariati profili, il difetto di istruttoria ovvero il difetto di adeguata valutazione delle risultanze istruttorie da parte dell’AEEG.

14. L’AEEG è insorta con cinque distinti appelli, che sottopongono in parte questioni identiche, e in parte questioni comunque attinenti alle modalità di svolgimento del procedimento di riesame dei progetti di risparmio energetico.

15. Prima dell’esame degli appelli il Collegio ritiene doveroso delimitare l’ambito dell’interesse delle parti, sia con riguardo ai ricorsi di primo grado, sia con riguardo agli appelli.

Come già esposto nella parte in fatto, anche nel metodo di valutazione standardizzata, e anche nel vigore del c.d. coefficiente b), era prevista la possibilità di un controllo a campione postumo (art. 14, linee guida).

Questo implica che anche prima dell’abolizione del coefficiente b), nel metodo di valutazione standardizzata l’AEEG aveva la possibilità, con il controllo a campione, di verificare il tasso di ritorno effettivo, e di rettificare, conseguentemente, l’ammontare dei certificati bianchi spettanti.

Questa interpretazione è l’unica coerente con il sistema del mercato dei certificati di risparmio energetico e con gli obiettivi di contenimento dell’inquinamento mediante il risparmio energetico, fissati a livello internazionale.

E, invero, i c.d. certificati bianchi vengono rilasciati in favore di imprese che dimostrano il conseguimento di obiettivi di risparmio energetico; essi possono essere utilizzati dalle medesime imprese o da altre imprese a cui vengono ceduti verso corrispettivo, per superare i limiti di inquinamento imposti a ciascuna impresa. In sintesi, in ossequio al principio chi inquina paga, il cui rovescio è il principio chi non inquina è pagato, il livello massimo di inquinamento non può comunque essere superato, salvo compensazioni interne tra soggetti che inquinano di più e soggetti che inquinano meno. Questo meccanismo postula che i progetti di riduzione di inquinamento siano effettivi, altrimenti i c.d. certificati bianchi, rilasciati a fronte di mancata riduzione dell’inquinamento, porterebbero al paradossale risultato, opposto all’obiettivo per cui sono nati, di consentire l’aumento del tasso complessivo di inquinamento, con evidente danno per l’umanità e l’ambiente a livello globale.

Tanto chiarito quanto alla ratio dell’istituto, ne consegue che l’interesse che regge i ricorsi di primo grado può essere solo ed esclusivamente l’interesse ad una corretta istruttoria, non anche l’interesse a conseguire comunque, in sede di procedimento di riesame, un numero di certificati bianchi corrispondenti al tasso di ritorno forfetario anziché al tasso di ritorno effettivo.

Infatti tale secondo interesse, in quanto in radicale contrasto con gli interessi generali e collettivi alla tutela della salute e dell’ambiente, sottesi al quadro normativo, non è (e non potrebbe essere) tutelato e non può in radice trovare ingresso nel processo.

A seguito di una corretta istruttoria, l’AEEG mantiene integro il potere (e il dovere) di fissare il numero di certificati bianchi spettanti in base al tasso di ritorno effettivo.

16. Passando all’esame degli appelli, una prima questione (posta con i tre motivi degli appelli nn. 6371/2009 e 6372/2009, nonché con il secondo e terzo motivo dell’appello n. 3539/2009) riguarda il termine di deposito di memorie e documenti e, segnatamente, la possibilità o meno di deposito dopo la chiusura del termine per l’istruttoria, in sede di audizione finale o in luogo di essa.

16.1. Secondo il Tar:

a) avrebbe errato l’AEEG a ritenere che scaduto il termine di chiusura dell’istruttoria, ai sensi dell’art. 16, d.P.R. n. 244/2001, sia precluso il successivo deposito di memorie e documenti;

b) posto che l’audizione si svolge davanti al responsabile del procedimento, anche in tale fase sarebbero possibili produzioni documentali;

c) il procedimento istruttorio avrebbe una struttura bifasica, in cui nella prima fase il privato può non conoscere le risultanze istruttorie, e una seconda fase, in audizione finale, che non sarebbe esterna ma interna all’istruttoria.

16.2. Parte appellante contesta tale ricostruzione osservando che:

a) un conto sarebbero le audizioni davanti al responsabile del procedimento, un conto l’audizione finale davanti al Collegio dell’AEEG;

b) inconferente sarebbe l’art. 7, d.P.R. n. 244/2001, che riguarda l’istruttoria di ufficio;

c) l’art. 16, d.P.R. citato sarebbe chiaro nel senso che documenti e memorie vanno depositati quindici giorni prima della conclusione dell’istruttoria, e nella prassi la comunicazione delle risultanze istruttorie avviene prima di tali quindici giorni, per consentire al privato di tenerne conto e di replicare;

d) nel procedimento vi sarebbe una fase di contraddittorio scritto, fino alla scadenza del termine per l’istruttoria, e una fase di contraddittorio orale, in sede di audizione finale;

e) essendo, oltretutto, l’audizione finale meramente eventuale (potendo l’interessato rinunciarvi), essa non potrebbe essere considerata come dies a quo o ad quem per il deposito di memorie e documenti;

f) l’audizione finale non sarebbe un momento della fase istruttoria, ma sarebbe ad essa successiva;

g) errerebbe il Tar anche dove afferma che avendo l’AEEG concesso il deposito di memorie fino al 30 giugno 2008, fino a tale termine potevano prodursi anche documenti;

h) essendo già stato assegnato un congruo termine agli interessati per il deposito di documenti, non vi sarebbe alcun obbligo dell’AEEG di acquisire e valutare documentazione tardiva; in tal senso opererebbe un principio di autoresponsabilità, perché già in base alle linee guida originarie, anche nel caso di metodo di valutazione standardizzato, l’interessato “risponde della corretta preparazione, esecuzione e valutazione del progetto (…) inclusa la veridicità e completezza delle informazioni”; sicché, l’interessato deve essere ab origine in possesso della documentazione, sicché ogni ritardo nella sua produzione va ad esso addebitato;

i) irrilevante sarebbe che la c.r.i. è avvenuta a ridosso del termine dell’istruttoria (tre giorni prima) in quanto in concreto non sarebbe stato violato il contraddittorio, non contenendo la c.r.i. elementi nuovi e comunque la c.r.i. avrebbe valore di preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis, l. n. 241/1990, sicché eventuali documenti e memorie al più potevano essere depositati nei successivi dieci giorni.

17. Tali censure vanno, nel loro complesso disattese.

17.1. L’errore di prospettiva da cui esse muovono consiste nell’attribuire ai termini procedimentali assegnati ai privati dal d.P.R. n. 244/2001 natura perentoria improrogabile, dimenticando i principi di fondo sottesi al procedimento amministrativo e che possono così sintetizzarsi:

a) completezza dell’istruttoria, da raggiungersi mediante la leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privato, e mediante l’esercizio dei poteri istruttori di ufficio;

b) carattere ordinatorio di tutti i termini, salvo quelli espressamente qualificati come perentori, o la cui natura perentoria sia desumibile dal sistema;

c) tutela dell’affidamento.

Una corretta applicazione di tali principi impone di dare una lettura non formalista del d.P.R. n. 244/2001, nel senso già indicato dal Tar:

a) il termine di deposito di documenti fino a quindici giorni prima della chiusura dell’istruttoria non è perentorio;

b) a favore della non perentorietà di detto termine milita anche la considerazione che non sempre la comunicazione delle risultanze istruttorie da parte dell’AEEG avviene con congruo anticipo rispetto a tale termine di quindici giorni, e dunque si deve consentire un lasso temporale successivo alla c.r.i.;

c) nel caso di specie, la c.r.i. è avvenuta solo tre giorni prima della data di chiusura dell’istruttoria; pertanto, ragionevolmente non poteva essere rispettato dagli interessati il termine di 15 giorni, che sarebbe caduto prima di conoscere le risultanze istruttorie;

d) poco rileva che le c.r.i. non sarebbero in concreto diverse dagli elementi emersi già in precedenza, perché questo è un elemento non conoscibile ex ante,; in ogni caso è la c.r.i. l’atto determinante della materia del contendere;

e) l’audizione personale non può essere nettamente scissa dalla fase istruttoria, in quanto il contraddittorio orale, che avviene con la parte interessata, e non con il suo legale, non può essere inteso solo come una fase di discussione sulla base delle prove già acquisite, ma anche come una fase utile ad acquisire ulteriori elementi;

f) non si può negare la possibilità di produrre documenti fino alla data di audizione personale, e, ove necessario, anche entro un breve termine decorrente da tale audizione;

g) in definitiva, fino a quando alle parti è consentito partecipare al procedimento, deve essere consentita la produzione sia di memorie che di documenti, a meno che non vi si oppongano ragioni di tutela della par condicio o esigenze di urgenza, ragioni che tuttavia nel caso di specie non risultando dedotte.

17.2. La necessità di una interpretazione non formalista della procedura era vieppiù necessaria nel caso di specie in quanto le regole del gioco sono state, a torto o a ragione, comunque cambiate in corso di partita.

E, invero, i procedimenti sono stati avviati mentre erano vigenti le originarie linee guida e allegate schede tecniche, che consentivano la valutazione standardizzata e davano per scontata la possibilità di calcolo forfetario del tasso di ritorno dei buoni spediti.

E’ vero che le linee guida fissano un principio di autoresponsabilità in virtù del quale gli interessati rispondono della veridicità dei progetti e della loro effettiva attuazione, ma nessuna disposizione prevedeva che, prescelto il metodo di valutazione standardizzato, si potesse d’ufficio fare un controllo a campione applicando un diverso metodo; invero, il controllo a campione già previsto dall’art. 14 delle originarie linee guida, postula il controllo del numero di UFR, ossia apparecchi, oggetto dell’intervento, ma non di tutti gli elementi richiesti, in concreto, dall’AEEG.

Sicché, non è irragionevole che, cambiate le regole di verifica dei progetti e applicate le stesse a quelli già presentati, gli interessati potessero avere difficoltà di ricostruzione e reperimento della documentazione richiesta.

17.3. Ne consegue che agli interessati doveva essere data ogni possibilità di produzione probatoria, il che non inficia il potere dell’AEEG di valutare le prove prodotte.

Ciò che si imputa all’AEEG è di aver in radice ritenuto inammissibili e tardive le produzioni documentali, laddove avrebbe dovuto ammetterle e valutarle nel merito, fermo il suo potere di ritenerle inattendibili o inidonee.

18. Una seconda questione, posta con l’unico motivo degli appelli nn. 6374/2009 e 6375/2009, e con il primo motivo dell’appello n. 3539/2009) attiene, nel merito, alla completezza dell’istruttoria svolta dall’AEEG.

18.1. Il Tar ha imputato all’AEEG un difetto di istruttoria, per aver disatteso senza adeguata motivazione le deduzioni degli interessati, volte a rettificare il tasso di ritorno.

18.2. Parte appellante replica:

a) di aver compiuto una pluralità di accertamenti istruttori, e che era onere degli interessati produrre tutta la documentazione idonea, che doveva essere in loro possesso;

b) il procedimento di riesame era necessariamente finalizzato a verificare la veridicità del tasso di ritorno dei buoni dichiarato dagli interessati, sicché errerebbe il Tar laddove afferma che il tasso di ritorno dei buoni non poteva essere motivo per respingere la domanda;

c) errerebbe il Tar laddove afferma che l’AEEG doveva disporre ulteriori verifiche contabili;

d) quanto, in particolare, al progetto di Euroedil, anche a volere tener conto del tasso di ritorno come rettificato dall’impresa, esso comunque non era adeguatamente documentato.

19. Anche tale mezzo va disatteso.

L’art. 14 delle linee guida, che disciplina la documentazione da conservare ai fini dei controlli a campione, va correttamente letto, in quanto solo per i progetti con metodo di valutazione analitica vi è un dettagliato elenco di documenti da conservare, laddove per i progetti con metodo di valutazione standardizzata, quali sono quelli per cui è processo, va documentato solo il numero di UFR oggetto dell’intervento o degli interventi, intendendosi per unità fisica di riferimento il prodotto, l’apparecchio, il componente di impianto o la grandezza fisica definita ai fini della valutazione del risparmio indicata nelle schede tecniche di valutazione standardizzata.

Ne consegue che, nel passaggio, in corso di procedimento, dal metodo di valutazione standardizzato forfetario (con riconoscimento presuntivo del 50% dei buoni spediti), al metodo di valutazione del tasso di ritorno effettivo dei buoni, e dunque dei kit effettivamente spediti, non si poteva non consentire la rettifica del tasso di ritorno.

Il cambiamento di prospettiva introdotto con il procedimento di riesame, rendeva necessario il compimento di ogni indagine e approfondimento utile, che portasse a comprendere con ragionevole certezza se le lacune e contraddizioni riscontrate fossero apparenti o effettive (con tutte le debite conseguenze, anche penali, in caso di effettive violazioni).

Nel caso di specie invece le controdeduzioni di parte e le relative prove sono state disattese senza un sufficiente approfondimento delle medesime.

20. Per quanto esposto gli appelli vanno respinti.

Restano salvi gli ulteriori provvedimenti dell’AEEG, con la precisazione, a fini conformativi, che il procedimento di riesame trova il suo fondamento nel “controllo a campione” previsto dall’art. 14 delle linee guida, anche nel caso di metodo di valutazione standardizzato.

Dalla circostanza che sia previsto il controllo a campione anche nel caso di metodo di valutazione standardizzato si desume che il riconoscimento forfetario del tasso di ritorno nella misura del 50% dei buoni inviati, si applica se ed in quanto non vi sia controllo a campione ovvero se ed in quanto sia confermato in sede di controllo a campione. Ove, invece, in sede di controllo a campione il tasso di ritorno risulti inferiore, i certificati bianchi vanno riconosciuti in misura corrispondente all’effettivo risparmio energetico come commisurabile in base al tasso di ritorno effettivo. E, tanto, per le ragioni più approfonditamente esposte nel paragrafo 15 della presente decisione, cui si rinvia.

21. La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe:

a) li riunisce;

b) li respinge e per l’effetto conferma le sentenze impugnate nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

c) compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/3/2010 n.1635 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro , est. Fera
Comune di Rivoli (avv.to F. P. Videtta) c. Cooperativa sociale Allegro con moto a r.l. (avv.ti N. Paolantonio e I. Silliti)

la mancanza della fideiussione a garanzia dell’offerta non può essere ovviata con l’integrazione dei documenti ex art. 16 D.Lgs. 157 del 1995

1. Contratti della p.a. – servizi pubblici – bando di gara – garanzie ulteriori– mancato rispetto da parte della p.a. in sede applicativa – illegittimità.

2. Contratti della p.a. – servizi pubblici – bando di gara – garanzie ulteriori – rinvio alla legge quadro sui lavori pubblici – omessa indicazione dell’articolo – legittimità.

3. Contratti della p.a. – servizi pubblici – rinvio all’art. 30, legge 11 febbraio 1994, n. 109 – elemento essenziale per la garanzia – mancanza – conseguenze.

4. Responsabilità e risarcimento – quantificazione del danno per equivalente – elementi probatori – onere.

1. In tema di appalto pubblico di servizi, laddove l’amministrazione nella sua autonomia abbia esercitato la facoltà di adottare, nell’ambito del procedimento di aggiudicazione, garanzie ulteriori rispetto a quelle previste dalle norme di legge in materia (decreto legislativo 17 marzo 1995, n, 157), l’amministrazione non può poi discostarsene in sede applicativa, in tal modo violando il principio della par condicio dei concorrenti. (Nel caso di specie, si richiedeva la presentazione di un documento comprovante la costituzione di una cauzione in favore della stazione appaltante con le modalità indicate dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109).

2. In tema di appalto pubblico di servizi, laddove l’amministrazione nella sua autonomia abbia aumentato le garanzie rispetto allo standard previsto dalle norme di legge in materia ( decreto legislativo 17 marzo 1995, n, 157) mediante il rinvio ad una norma appartenente ad una diversa materia ( legge 11 febbraio 1994, n.109 ), l’omessa indicazione dell’articolo di legge cui è disposto il rinvio non rappresenta una carenza tale da ingenerare incertezza ed, in tal modo, costituire un vizio dell’atto amministrativo. (Nella specie, l’ulteriore garanzia riguardava la presentazione di un documento comprovante la costituzione di una cauzione in favore della stazione appaltante con le modalità indicate dalla legge 11 febbraio 1994, n.109, laddove l’unico articolo della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che parla di garanzie è l’articolo 30, il cui comma primo si occupa proprio della cauzione da presentare a corredo dell’offerta).

3. In tema di appalto pubblico di servizi, laddove sia fatto rinvio alla disciplina posta dall’articolo. 30, comma primo, della legge 11 febbraio 1994. n. 109, il rilascio della ulteriore garanzia da parte del fideiussore di cui al successivo secondo comma costituisce un elemento essenziale ai fini della garanzia richiesta dal bando, la cui mancanza non può essere colmata con l’utilizzo dei poteri istruttori di cui all’articolo 16 del decreto legislativo n. 157 del 1995, che prevede l’invito a completare o a fornire chiarimenti sul contenuto della documentazione presentata.
4. La domanda di risarcimento del danno per equivalente deve essere precisata con la conclusione e soprattutto deve esserne fornita prova circa gli elementi occorrenti per la quantificazione del danno. Ciò in quanto il potere riconosciuto al giudice di liquidare il danno per equivalente non esonera la parte istante dall’onere di fornire gli elementi probatori ed i dati di fatto in suo possesso, al fine di permettere la precisa determinazione del danno stesso, essendo, inoltre, imprescindibile che ne sia dimostrata l’effettiva esistenza e che non risulti impossibile provarne il preciso ammontare.

la mancanza della fideiussione a garanzia dell’offerta non può essere ovviata con l’integrazione dei documenti ex art. 16 D.Lgs. 157 del 1995

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1635/05 REG.DEC.
N. 2099 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2099 del 2004 proposto dal
Comune di Rivoli, in persona Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. Francesco Paolo Videtta, con domicilio eletto in Roma, piazza Campo de’ Fiori n. 24;

CONTRO

la Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO a r.l., con sede in Torino, via Perrone n. 3, in persona del suo presidente e legale rappresentante, sig.ra Maura Finetti, rappresentata e difesa dall’avv. Nino Paolantonio ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Ignazio Silliti in Roma, viale Bruno Buozzi n. 77;

e nei confronti

della COOPERATIVA SOCIALE ATYPICA a r.l., corrente in Collegno, via Torino n. 9, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Vecchione e Massimo Colarizzi, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Panama n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del TAR per il Piemonte, sezione seconda, 5 gennaio 2004, n. 3;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 11 gennaio 2005 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO, ha partecipato all’appalto concorso per l’affidamento in gestione del servizio “estate meglio: anni 2003-2004” -lotto A, avente ad oggetto la gestione dei centri estivi dei bambini delle scuole materne – classificandosi , subito dopo la COOP. SOCIALE ATYPICA a r.l., che si è aggiudicato l’appalto.
La cooperativa seconda classificata si è rivolta al Tar del Piemonte chiedendo: l’annullamento della determinazione del Dirigente Area Servizi Sociali, Culturali ed Educativi del Comune di Rivoli n. 580/03 del 17 aprile 2003, limitatamente alla parte in cui l’Amministrazione Comunale prendeva atto dei verbali dei lavori della Commissione Giudicatrice dell’appalto concorso per l’affidamento in gestione del lotto A dell’appalto, nonché della valutazione cui era pervenuta la Commissione stessa, e, quindi, aggiudicava il lotto A alla Coop. Soc. Atypica di Collegno e affidava a quest’ultima la gestione del servizio “Estate Meglio – anni 2003 – 2004 per il lotto A (Scuole Materne)” per un importo annuo di € 69.350 più IVA e così complessivamente € 72.124,00. La ricorrente, per quanto di ragione, ha esteso l’impugnazione agli atti presupposti e, precisamente, ai verbali della Commissione Giudicatrice dell’appalto concorso n. 1 del 4 marzo 2003, n. 2 del 6 marzo 2003, n. 3 del 13 marzo 2003, n. 4 del 19 marzo 2003, n. 5 del 25 marzo 2003, n. 6 del 28 marzo 2003, alla comunicazione del Dirigente Area Servizi Sociali Culturali ed Educativi Servizio Città Educativa del Comune di Rivoli prot. n. 11776 del 11.03.2003 con la quale a norma dell’art. 16 del D. l.vo 157/95 si richiede alla COOP. SOCIALE ATYPICA a r.l. di completare la documentazione presentata per la partecipazione all’appalto in merito alla cauzione provvisoria, in quanto la polizza assicurativa allegata non conteneva il riferimento alle “modalità indicate dalla legge 109/94 e successive integrazioni e modifiche”.
Ha inoltre proposto domanda per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto da lei subito.
Il giudice di primo grado ha accolto il capo di domanda concernente l’annullamento degli atti impugnati, ritenendo fondata la censura mediante la quale la ricorrente sosteneva che, in violazione della lex specialis di gara, del principio del giusto procedimento e della par condicio fra i concorrenti, la stazione appaltante aveva indebitamente consentito alla cooperativa controinteressata di integrare la documentazione prodotta a corredo dell’offerta (polizza fideiussoria non conforme alle modalità previste dall’articolo 30, comma uno, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, richiamata dall’articolo 8 del capitolato speciale di gara) la cui allegazione era prescritta, dal capitolato di gara, a pena di esclusione.
La sentenza di primo grado accoglie altresì la domanda di risarcimento del danno pur precisando che, per effetto del annullamento degli atti impugnati, “la ricorrente deve ritenersi ammessa a conseguire il vantaggio dell’aggiudicazione dell’appalto, per quanto attiene alla parte del servizio non eseguito dalla controparte.”
Propone appello il Comune di Rivoli, il quale si affida ai seguenti
Motivi di appello:
premesso che, nel caso di specie, l’applicazione della disposizione contenuta nell’articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 discende non già dalla legge stessa ma dal richiamo contenuto nell’articolo 8 del capitolato speciale, e che sull’amministrazione incombe l’onere di “clare loqui”, la tesi dell’amministrazione è la seguente:

1- il generico rinvio alla legge numero 109 del 1994, non accompagnato dalla indicazione dell’articolo di legge che si intendeva rendere vincolante ai fini della presentazione dell’offerta, rende la clausola imprecisa e non agevolmente percepibile, in quanto riferita ad una legge sui lavori pubblici con la quale gli operatori del settore dei servizi non avevano dimestichezza, e comunque contenente una prescrizione di carattere eccezionale rispetto alla norma dei procedimenti in materia di appalti di servizi;

2- l’articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 si rivolge comunque a lavori aventi rilevante interesse economico, al contrario degli appalti di servizi, e comunque non sembra rispondere a un’esigenza sostanziale (si limita infatti alle sole cauzioni prestate mediante fideiussione), in quanto la costituzione della cauzione definitiva è già assicurata da quella provvisoria che verrebbe incamerata in caso di mancata costituzione della prima, senza considerare che l’impegno assunto dal fideiussione è diretto nei confronti di un terzo e non è detto che venga rispettato;

3- la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito a non ha carattere generale e riguarda solo la mancanza di documenti;

4- da ultimo, la differenza tra la formula impiega dall’articolo 30 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della Unipol si riduce a una mera sfumatura di toni che non incide sulla garanzia sostanziale.
L’appellante conclude chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado.
Resiste all’appello la Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO, che nel merito contesta la fondatezza delle tesi avversarie e propone appello incidentale, riproponendo, per un verso, le censure dichiarate assorbite dal giudice di primo grado e , per altro verso, contestando il capo della decisione concernente la condanna al risarcimento del danno nella parte in cui afferma che il collegio non può pronunciarsi sulla domanda di “risarcimento per l’equivalente in ordine alla quantificazione del quale, del resto, la ricorrente non precisa alcuna conclusione, né fornisce alcuna prova”. Conclude per il rigetto dell’appello principale e per l’accoglimento di quello incidentale.
È costituita in appello la COOP. SOCIALE ATYPICA, che aderisce al tesi dell’appellante e conclude per l’accoglimento da appello.

DIRITTO

1. L’appello proposto dal Comune di Rivoli è infondato.
Il giudice di primo grado ha annullato gli atti concernenti l’esperimento della gara per l’affidamento della gestione del servizio “estate meglio: anni 2003-2004” -lotto A, aggiudicata alla COOP. SOCIALE ATYPICA a r.l., avendo ritenuto fondata la censura mediante la quale la Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO, seconda classificata, sosteneva che, in violazione della lex specialis di gara, del principio del giusto procedimento e della par condicio fra i concorrenti, la stazione appaltante aveva indebitamente consentito all’aggiudicataria di integrare la documentazione prodotta a corredo dell’offerta (polizza fideiussoria non conforme alle modalità previste dall’articolo 30, comma uno, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, richiamata dall’articolo 8 del capitolato speciale di gara) la cui allegazione era prescritta a pena di esclusione.
Secondo l’amministrazione appellante, la conclusione cui è pervenuto il primo giudice sarebbe erronea. Ciò in base al complesso e articolato ragionamento, che segue:
premesso che, in caso di specie, l’applicazione della disposizione contenuta nell’articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 discende non già dalla legge stessa ma dal richiamo contenuto nell’articolo 8 del capitolato speciale, e che sull’amministrazione incombe l’onere di “clare loqui”, la tesi dell’amministrazione è che:
a- il generico rinvio alla legge n. 109 del 1994, non accompagnato dalla indicazione dell’articolo di legge che si intendeva rendere vincolante ai fini della presentazione dell’offerta, rende la clausola imprecisa e non agevolmente percepibile, anche perchè riferita ad una legge sui lavori pubblici con la quale gli operatori del settore dei servizi non avevano dimestichezza, e comunque contenente una prescrizione di carattere eccezionale rispetto alla generalità dei procedimenti in materia di appalti di servizi;
b- l’articolo 30, comma uno, della legge n. 109 del 1994 si rivolge, comunque, a lavori aventi rilevante interesse economico, al contrario degli appalti di servizi, e comunque non sembra rispondere a un’esigenza sostanziale (si limita infatti alle sole cauzioni prestate mediante fideiussione), in quanto la costituzione della cauzione definitiva è già assicurata da quella provvisoria che verrebbe incamerata in caso di mancata costituzione della prima, e che l’impegno assunto dal fideiussore è diretto nei confronti di un terzo e non è detto che venga rispettato;
c- la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito non ha carattere generale e riguarda solo la mancanza di documenti;
d- la differenza tra la formula impiegata dall’articolo 30 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della Unipol si riduce a una mera sfumatura di toni che non incide sulla garanzia sostanziale.
Nessuna di queste argomentazioni non può essere condivisa.

1.1 Quanto alla prima, giova precisare che sia la lettera di invito (pagina 3, punto b), che il capitolato speciale di gara (articolo 8), stabilivano che i concorrenti dovevano presentare, ai fini dell’ammissione, un documento comprovante la costituzione di una cauzione in favore del Comune di Rivoli e che la prestazione della garanzia doveva avvenire” con le modalità indicate dalla legge 109/94″.
Ora, seppur è vero che l’onere non discende direttamente dalla legge ma dal provvedimento amministrativo mediante il quale la stazione appaltante ha inteso, nell’ambito della propria autonomia, aumentare le garanzie rispetto allo standard previsto dalle norme di legge in materia di appalto pubblico di servizi (decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157), e che ciò è stato fatto mediante il rinvio ad una norma appartenente ad una diversa materia (legge n. 109 del 1994 relativa ai lavori pubblici), nondimeno l’omessa indicazione dell’articolo di legge cui è disposto il rinvio non rappresenta una carenza tale da ingenerare incertezza ed, in tal modo, costituire un vizio dell’atto amministrativo.
Infatti, ogni possibilità di equivoco è eliminata in radice dal fatto che l’unico articolo della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che parla di garanzie è l’articolo 30 e, all’interno di questo, l’unico comma che si occupa della cauzione da presentare a corredo dell’offerta è il comma uno, il quale precisa che, nel caso di garanzia prestata mediante fideiussione, questa debba essere accompagnata” dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”. Si tratta com’è ovvio di un documento ulteriore rispetto a quello della fideiussione, il cui scopo è quello di rafforzare mediante un ulteriore impegno da parte del terzo il sistema di garanzie in favore dell’amministrazione.
Nessun dubbio, quindi, poteva legittimamente sorgere in ordine al contenuto della prescrizione in parola, tenendo anche conto del fatto che le fideiussioni sono rilasciate da un numero chiuso di soggetti altamente specializzati (banche, assicurazioni e intermediari finanziari iscritti in un elenco speciale), di regola a conoscenza delle discipline legislative che regolano gli appalti pubblici.

1.2 Quanto alla seconda, una volta che l’amministrazione abbia effettuato una scelta di maggior rigore, è paradossale che la stessa, sia pure in sede di difesa giudiziaria, si affidi ad argomentazioni tese a sminuire la portata dell’innovazione, nel senso di sostenere la tesi che il rinvio alle norme contenute nella legge n. 109 del 1994 non avrebbe carattere cogente o contenuto sostanziale. Ove ciò fosse, infatti, non si capirebbe il senso della clausola che la stessa amministrazione ha introdotto nello schema procedimentale. In realtà, occorre ribadire che, ferma restando la libertà di adottare ulteriori garanzie, sta per certo che, una volta che tale facoltà sia stata esercitata, l’amministrazione non può poi discostarsene in sede applicativa violando così il principio della par condicio fra i concorrenti.

1.3 Quanto alla terza, l’osservazione secondo la quale la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito non avrebbe carattere generale ma riguarderebbe solo la mancanza di documenti, a tacere di ogni altra considerazione circa l’essenzialità di alcuni contenuti del documento, non considera che nel caso di specie di ciò che è mancato è proprio l’ulteriore documento costituito” dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”.

1.4 Quanto alla quarta, non è affatto vero che la differenza tra la formula impiegata dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della Unipol si riduca ad una mera sfumatura di toni. Come esattamente argomentato dal primo giudice, infatti, l’articolo 3 delle condizioni generali di assicurazione qui richiamata si limita a prevedere l’impegno della ditta a richiedere la polizza della cauzione definitiva alla società assicuratrice, ma non l’impegno di quest’ultima di rilasciare tale ulteriore garanzia. Non si tratta quindi di una non chiara espressione contenuta in un documento, che poteva essere sanata mediante l’invito di cui all’articolo 16 del decreto legislativo n. 157 del 1995, ma della mancanza di un elemento essenziale ai fini della garanzia richiesta dal bando che non poteva essere colmata con l’utilizzo di poteri istruttori.
Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.
Quanto al ricorso incidentale, questo, nella parte in cui si limita a riprodurre gli ulteriori motivi di ricorso è assorbito dal rigetto dell’appello principale. Nella parte in cui contesta la decisione del primo giudice di non pronunciarsi sul diritto al risarcimento del danno per equivalente, va detto che l’assunto dell’appellante incidentale non considera come il primo giudice non ha potuto adottare una decisione alternativa a quella del risarcimento in via specifica perché “la ricorrente non precisa con la conclusione, né fornisce alcuna prova” circa gli elementi occorrenti per la quantificazione del danno. Tesi che deve essere ribadita in questa sede in quanto “il potere riconosciuto al giudice di liquidare il danno con valutazione equitativa non esonera la parte istante dall’onere di fornire gli elementi probatori ed i dati di fatto in suo possesso, al fine di permettere la precisa determinazione del danno stesso, essendo, inoltre, imprescindibile che ne sia dimostrata l’effettiva esistenza e che non risulti impossibile provarne il preciso ammontare” (Cassazione Civile, sezione terza, 26 febbraio 2003, n. 2274).
Appare tuttavia equo compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 11 gennaio 2005, con l’intervento dei signori:
Sergio Santoro Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 aprile 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/4/2005 n.1635 proviene da Giustamm.

Concorso – graduatoria per ammissione selezione interna per accesso alla posizione C3 – sfavor per la selezione e privilegio per il pubblico concorso – ingiustificata valorizzazione dell’anzianita’ e deroga al titolo di studio – accesso a posti di qualifiche non immediatamente superiori – tutela cautelare – accoglimento.

Procedimento cautelare – integrazione del contraddittorio – notifica per pubblici proclami, anche a mezzo internet – possibilita’.

Concorso – giurisdizione del giudice amministrativo su concorsi per costituzione di raporto di lavoro e su accesso mediante selezione interna per personale gia’ assunto – tutela cautelare – accoglimento.

Concorso – impugnativa – danno grave per l’elevato numero di soggetti coinvolti e per il rischio di ribaltamento di situazioni con sconvolgimento per l’assetto organizzativo dell’amministrazione – conseguenze – tutela cautelare – accoglimento.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza n. 3420 del 19 luglio 2004

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA – SEZIONE PRIMA

Registro Ordinanze:1635/2004
Registro Generale:1557/2004
nelle persone dei Signori:
CORRADO CALABRO’ Presidente
GERMANA PANZIRONI Cons.
DAVIDE SORICELLI I Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 10 Marzo 2004
Visto il ricorso 1557/2004 proposto da:
PIZZO DARIA ED ALTRIBARBUTO MARIA ROSARIABONANNI FILIPPOMELAPPIONI FRANCESCA
rappresentato e difeso da:
POLITO AVV. FLAVIO MARIAcon domicilio eletto in ROMAVIA PASUBIO, 2presso
POLITO AVV. FLAVIO MARIA

contro

il MINISTERO DELLA GIUSTIZIArappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMA VIA DEI PORTOGHESI, 12 presso la sua sede
e nei confronti diCERCIELLO RAIMONDO
e nei confronti diRENNA GIOVANNI
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, della graduatoria definitiva per l’ammissione al percorso formativo del procedimento selettivo interno per l’accesso a posti nella posizione economica C3 “Ufficiale giudiziario”.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA
Udito il relatore I Ref. DAVIDE SORICELLI e uditi altresì per la parte ricorrente l’avv.to F.M. Polito e l’avv. dello Stato N. Palmieri;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Ritenuto, per quanto attiene al profilo della giurisdizione, che la controversia in esame rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, considerato che le Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003) hanno di recente affermato il principio secondo cui la residuale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo sulle procedure concorsuali di cui all’articolo 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 si riferisce non solo ai concorsi strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro ma anche alle procedure di selezione interna per la progressione del personale già assunto a qualifiche o fasce superiori, essendo anche queste finalizzate all’accesso del personale stesso alle qualifiche che tende a conseguire;

Ritenuto, per quanto attiene agli ulteriori profili di rito, che: a) il ricorso non possa considerarsi tardivo atteso che le note oscillazioni della giurisprudenza in ordine all’individuazione del giudice avente giurisdizione in materia di “concorsi interni”, determinando un errore scusabile, possono giustificare una rimessione in termini di parte ricorrente; b) debba ordinarsi l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle organizzazioni sindacali sottoscrittrici degli accordi sindacali disciplinanti la procedura selettiva nonché nei confronti dei soggetti, ivi compresi gli ammessi con riserva, inseriti nella graduatoria relativa all’ammissione al percorso formativo, dato che le censure dedotte implicherebbero, in caso di accoglimento del ricorso, la integrale rinnovazione del procedimento sulla base di diversi principi e regole;

Ritenuto, per quanto attiene alla valutazione del fumus boni iuris, che il ricorso presenti, ad un primo e sommario esame, profili di fondatezza in quanto le disposizioni di contratto collettivo disciplinanti la selezione e, consequenzialmente, gli atti di quest’ultima, non appaiono conformi ai principi più volte enunciati dalla Corte Costituzionale in sede di interpretazione degli articoli 3, 51, 97 e 98 C. e, in particolare, ai principi secondo cui: 1) il passaggio ad una fascia funzionale o qualifica superiore non può di regola sottrarsi alla regola del pubblico concorso, costituendo una forma di reclutamento; 2) la previsione di concorsi interni riservati ai dipendenti per una percentuale di posti disponibili particolarmente elevata è tendenzialmente irragionevole e contrasta con gli art.3, 51 e 97 Cost. salvo la sussistenza di particolari ragioni – da specificare volta a volta – che rendano tale previsione compatibile con la salvaguardia del principio del buon andamento; 3) viola il principio del buon andamento dell’Amministrazione una procedura selettiva che appaia, anche in relazione alla genericità dei contenuti del percorso formativo e delle prove, finalizzata ad un generale ed indiscriminato scivolamento verso l’alto di tutto il personale; 4) la valorizzazione ingiustificata dell’anzianità di servizio è irragionevole e la deroga al titolo di studio previsto per l’accesso dall’esterno viola i principi di eguaglianza e di buon andamento; 5) è illegittima la previsione dell’accesso a posti di qualifiche non immediatamente superiore a quella posseduta (C.C. n. 320 del 1997, n. 1 del 1999, n. 194 e n. 218 del 2002);
Considerato che la profilata contrarietà delle disposizioni dei contratti collettivi ai principi sopra indicati – costituenti regole di ordine pubblico valevoli sia per la legge, sia per il regolamento sia per la contrattazione collettiva – determinerebbe l’illegittimità dei provvedimenti di indizione della procedura e degli atti consequenziali (formazione e approvazione delle graduatorie);

Ritenuto che sussista il presupposto del grave ed irreparabile pregiudizio, in quanto la definizione della procedura contestata, tenuto anche conto dell’elevato numero di soggetti coinvolti, avrebbe come conseguenza la consolidazione di situazioni il cui ribaltamento, poi, sconvolgerebbe l’assetto organizzativo dell’amministrazione;

P.Q.M.

1) ordina a parte ricorrente di integrare il contraddittorio nei confronti delle organizzazioni sindacali sottoscrittrici degli accordi sindacali disciplinanti la procedura selettiva nonché nei confronti dei soggetti inseriti nella graduatoria definitiva per la ammissione al percorso formativo per la posizione di ufficiale giudiziario C3 secondo i principi e nei limiti indicati in premessa; dato che l’elevato numero dei controinteressati rende sommamente difficile il ricorso alla notifica nei modi ordinari, si autorizza, ai sensi degli artt. 14 e 16, del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, parte ricorrente alla integrazione del contraddittorio – nei confronti dei soggetti diversi delle organizzazioni sindacali – con la notifica del ricorso per pubblici proclami, mediante inserzione delle conclusioni del ricorso e di un sunto dello stesso, contenente i motivi e l’indicazione nominativa dei controinteressati individuabili, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel sito internet del ministero della giustizia.
A tal fine è fatto obbligo a parte ricorrente di procedere alla notifica nei modi ordinari alle organizzazioni sindacali e di presentare la richiesta di pubblicazione dell’avviso in questione al ministero della giustizia entro trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della presente ordinanza.
Entro i trenta giorni successivi alla ricezione della richiesta il ministero provvederà alla pubblicazione dell’avviso nella Gazzetta ufficiale e nel proprio sito internet.

Nel termine di quindici giorni dall’esecuzione di ciascuno di tali adempimenti parte ricorrente depositerà presso la segreteria del T.A.R. la prova dell’avvenuta notifica nelle forme rispettive.
2) accoglie l’istanza di tutela cautelare e, per l’effetto, sospende la procedura selettiva per cui è causa;
3) fissa la trattazione del merito del ricorso per l’udienza pubblica del 14 luglio 2004.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 16 Marzo 2004

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