C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sull’inesistenza degli obblighi dichiarativi ex art. 38, d. lg. n. 163 del 2006, in capo ai componenti del Consiglio di Amministrazione privi del potere di rappresentanza

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.38, d. lg. n.163 del 2006 – Obblighi dichiarativi – Componenti del Consiglio di Amministrazione privi del potere di rappresentanza – Non sono tenuti.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Bando di gara – Previsioni – Prevalenza su tutti gli altri atti della procedura di gara.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, i componenti del Consiglio di Amministrazione di un’impresa concorrente, privi del potere di rappresentanza, non sono tenuti agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, essendo a ciò obbligato unicamente il Presidente del CdA.

2. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, le previsioni del bando prevalgono, in caso di contrasto, su tutti gli altri atti della procedura di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1926 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Apulia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto in Bari, piazza Umberto I°, 62;

Comune di Poggiorsini, rappresentato e difeso dall’avv. Gerardo Pedota, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8;

C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

– della determinazione n. 144 del 7.10.2011 con cui il Comune di Poggiorsini ha provveduto ad aggiudicare definitivamente ed affidare i lavori di “consolidamento dissesti idrogeologici centro urbano versante Sud e zona Fontana Latrigna” alla C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.;

– del provvedimento prot. n. 2884 del 7.10.2011, con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva alla C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.;

– nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto, ivi compresi i verbali di gara e gli altri atti specificamente indicati in ricorso;

per l’annullamento e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove stipulato ed eventualmente a stipularsi;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mercé aggiudicazione della gara di appalto in favore della ricorrente e condanna alla consequenziale stipulazione del contratto;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 30 maggio 2012, per l’annullamento e la declaratoria di inefficacia

– del contratto rep. n. 609 del 9.5.2012 stipulato per l’affidamento dei lavori con l’impresa C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.;

– nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mercé aggiudicazione della gara di appalto in favore dell’odierna ricorrente e condanna alla consequenziale stipulazione del contratto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Poggiorsini e di C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2012 per le parti i difensori avv.ti Giovanni Vittorio Nardelli, Gerardo Pedota e Ignazio Lagrotta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con bando di gara C.I.G. 0551602C5B del 15 ottobre 2010 ed annesso disciplinare di gara e progetto esecutivo costituito tra l’altro dalla relazione generale, capitolato speciale d’appalto e quadro economico, il Comune di Poggiorsini ha indetto una procedura aperta per l’appalto pubblico di esecuzione lavori per il “consolidamento dissesti idrogeologici centro urbano versante Sud e zona Fontana Latrigna” nel Comune di Poggiorsini.

A tale procedura partecipavano sia l’odierna ricorrente Apulia s.r.l. sia la controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.

Nella seduta pubblica del 9 agosto 2011, la Commissione giudicatrice procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e le offerte tempo e stilava una graduatoria provvisoria che vedeva la società C.C.C. collocata al primo posto con punti 81,848/100 e la Apulia collocata al secondo posto con punti 81,207/100.

Con determinazione n. 144 del 7.10.2011 il Comune di Poggiorsini aggiudicava definitivamente ed affidava i lavori di “consolidamento dissesti idrogeologici centro urbano versante Sud e zona Fontana Latrigna” alla C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.

La Apulia s.r.l. impugna in questa sede con il ricorso introduttivo l’aggiudicazione definitiva di cui alla citata determinazione n. 144/2011.

Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato ed il risarcimento del danno in forma specifica attraverso l’aggiudicazione in proprio favore della gara.

Evidenzia che l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata C.C.C. è illegittima poiché la stessa andava esclusa dalla gara.

Deduce, a tal fine, censure così sinteticamente riassumibili:

1) violazione e falsa applicazione della normativa di gara (bando art. III.2.1 e disciplinare di gara ed allegati 1, 2, 3 e 4), nonché dell’art. 38 dlgs 12 aprile 2006, n. 163: l’impresa C.C.C. non avrebbe menzionato, tra i soggetti muniti di potere di rappresentanza, i sigg. Fontanella Paolo e Basso Luigi nella qualità di componenti del Consiglio di Amministrazione, essendosi limitata ad indicare esclusivamente il sig. Francalanci Giorgio quale Presidente del CdA; la controinteressata avrebbe omesso di depositare, unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, le dichiarazioni – con riferimento ai citati sigg. Fontanella e Basso – di assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006; i sigg. Fontanella e Basso rientrerebbero nel novero dei soggetti amministratori muniti di poteri di rappresentanza sui quali incombono gli obblighi dichiarativi ex art. 38 dlgs n. 163/2006; dalla lettura dell’art. 24 dello statuto della società C.C.C. emergerebbe che all’organo amministrativo (i.e. Consiglio di Amministrazione) sarebbero attribuiti i più ampi poteri per l’amministrazione ordinaria e straordinaria; nella seduta del 3 luglio 2008 il CdA della società C.C.C. avrebbe conferito al Presidente la rappresentanza e la firma sociale per i soli atti di amministrazione ordinaria; conseguentemente, l’attività di straordinaria amministrazione sarebbe riservata al Consiglio di Amministrazione ed ai singoli consiglieri (tra cui i sigg. Fontanella e Basso) che, conseguentemente, sarebbero obbligati a rilasciare le dichiarazioni ex art. 38 dlgs n. 163/2006;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 82 e 83 dlgs n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 86 dlgs n. 163/2006 ed in particolare del comma 3 ter; violazione e falsa applicazione del bando di gara, del disciplinare di gara e del progetto esecutivo posto a base di gara (quadro economico, relazione generale, capitolato speciale di appalto); violazione e falsa applicazione dell’art. 131, comma 3 dlgs n. 163/2006: la controinteressata C.C.C. non avrebbe offerto gli oneri della sicurezza diretti per €. 24.501,01, limitandosi ad offrire gli oneri specifici per €. 70.000,00; il prezzo complessivo offerto dalla C.C.C. ammonterebbe ad €. 1.627.864,21 di cui €. 70.000,00 quali oneri per la sicurezza; la società controinteressata, nel formulare la propria offerta economica, avrebbe omesso di indicare gli ulteriori oneri per la sicurezza (non soggetti al ribasso) per un ammontare di €. 24.501,01; in base alla lex specialis di gara gli oneri e gli importi complessivi per la sicurezza sarebbero pari ad €. 94.501,01 di cui €. 70.000,00 per oneri specifici ed €. 24.501,01 per oneri diretti; la C.C.C. avrebbe formulato la propria offerta economica, confondendo i costi diretti della sicurezza (da non assoggettare al ribasso) con l’importo dei lavori (da assoggettare a ribasso) nonostante la normativa di gara (i.e. art. 2 del capitolato speciale di appalto) avesse provveduto ad una loro separata individuazione; l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implicherebbe la sanzione dell’esclusione rendendo l’offerta incompleta; l’omessa indicazione, da parte della controinteressata C.C.C., dei costi/oneri diretti per la sicurezza (€. 24.501,01) non rappresenterebbe un’omissione meramente formale in quanto essi, oltre ad essere posti a presidio della tutela della salute dei lavoratori, acquisterebbero rilevanza decisiva anche in punto di tutela della concorrenza; l’impresa aggiudicataria avrebbe violato i principi generali in materia di evidenza pubblica secondo cui gli oneri per la sicurezza non possono essere pretermessi ovvero assoggettati a ribasso, nonché la normativa di gara che imponeva di tenere indenni da qualsiasi operazione matematica o tecnica gli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso e richiedeva che i medesimi venissero indicati nel prezzo complessivo offerto per l’aggiudicazione dell’appalto; in conclusione, la controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per aver formulato un’offerta economica in cui la componente degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso è stata erroneamente quantificata nella misura di €. 70.000,00 e non già nel più esatto importo di €. 94.501,01.

Con ricorso per motivi aggiunti la Apulia s.r.l. impugna il contratto rep. n. 609 del 9.5.2012 stipulato dal Comune di Poggiorsini con la controinteressata C.C.C., deducendo censure di illegittimità derivata.

Si costituivano l’Amministrazione comunale e la controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., resistendo al gravame.

La controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a. ha notificato ricorso incidentale, con cui deduce la carenza, in capo alla ricorrente principale Apulia s.r.l. (in possesso della sola classifica II della categoria OG13), dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando (punto II.2.1) con riferimento alla categoria OG13 – classifica III (scorporabile non subappaltabile), con la conseguenza che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 27 giugno 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, sia manifestamente infondato.

Data la manifesta infondatezza del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).

Va, infatti, rimarcato con riferimento al primo motivo del ricorso introduttivo, che i componenti del Consiglio di Amministrazione della controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a. privi del potere di rappresentanza non sono tenuti agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006, essendo a ciò obbligato unicamente il Presidente del CdA (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 15 novembre 2011, n. 1711).

Inoltre, il verbale del Consiglio di Amministrazione della controinteressata del 3 luglio 2008 (cfr. pag. 3), diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, attribuisce al Presidente del CdA della C.C.C. tutti i poteri e le facoltà occorrenti per rappresentare la società nelle gare d’appalto. Il che conferma ulteriormente che solo questi era tenuto agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006.

Quanto alla seconda doglianza, risulta dagli atti di causa che la controinteressata ha formulato un’offerta economica in cui la componente degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso era stata correttamente quantificata nella misura di €. 70.000,00.

A tal riguardo, deve essere evidenziato che le previsioni del bando prevalgono, in caso di contrasto, su tutti gli altri atti della procedura di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 agosto 2006, n. 5035).

Il punto II.2.1 del bando prescrive inequivocabilmente che gli oneri per la sicurezza (non soggetti a ribasso) ammontano all’importo di €. 70.000,00 IVA esclusa (non già €. 94.501,01 pari ad €. 24.501,01 per “oneri sicurezza a carico impresa” + €. 70.000,00 per “oneri sicurezza specifici”, importo di €. 94.501,01 desumibile dalla relazione generale al progetto esecutivo e dall’art. 2 del capitolato speciale d’appalto).

Peraltro, ai sensi dell’art. 131, comma 3 dlgs n. 163/2006 gli oneri per la sicurezza vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d’asta.

In ogni caso, la ricorrente principale Apulia s.r.l. ha omesso di impugnare in parte qua il bando di gara (e cioè nella parte in cui quantifica al citato punto II.2.1 in €. 70.000,00 anziché €. 94.501,01 gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso d’asta).

Dunque, il bando di gara poteva e doveva legittimamente (alla stregua del disposto di cui all’art. 131 dlgs n. 163/2006) prevedere unicamente gli oneri per la sicurezza di cui al PSC (Piano di Sicurezza e Coordinamento: in tal caso €. 70.000,00), come appunto avvenuto nel caso di specie.

Gli ulteriori oneri per la sicurezza potevano essere legittimamente quantificati in sede di progetto esecutivo.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, e la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:

1) respinge il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti;

2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a.

Condanna la ricorrente principale Apulia s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Poggiorsini, liquidate in complessivi €. 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna la ricorrente principale Apulia s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della controinteressata C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., liquidate in complessivi €. 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 28/8/2012 n.1631 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Russo
SMCL Pubblicità s.r.l. (Avv. Cannillo) c/ Comune di Roma (Avv. Delfini)

sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative all’impugnazione del provvedimento di rimozione dell’insegne pubblicitarie abusivamente installate su suolo demaniale

Giurisdizione e competenza – Suolo demaniale – Insegne pubblicitarie abusive- Ordine di rimozione – Impugnazione – Controversia – G.O. – Sussiste – Ragioni

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative all’impugnazione del provvedimento con cui la P.A. proprietaria della strada ordina la rimozione di insegne pubblicitarie abusivamente installate su suolo demaniale, in quanto trattandosi di questioni afferenti a sanzioni amministrative che seguono il procedimento disciplinato dagli art. 22 e 23 della L. 24 novembre 1981 n. 689

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 12564/2003 RG, proposto dalla

SMCL PUBBLICITÀ s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio CANNILLO, con domicilio eletto in Roma, via Casilina n. 1749,

il COMUNE DI ROMA, in persona del sig. Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo DELFINI, con domicilio eletto in Roma, via Tempio di Giove n. 21,

della determinazione dirigenziale n. 1510 del 26 giugno 2003, notificata il successivo 16 settembre, con cui il Comune intimato ha ingiunto alla Società ricorrente il pagamento delle somma di € 1.083,98 a titolo di rimborso spese per la rimozione di tre impianti pubblicitari abusivamente da essa a suo tempo installati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 27 gennaio 2010 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e udito altresì, per le parti, solo l’avv. MAGNANELLI (per delega dell’avv. DELFINI);

Ritenuto in fatto che la SMCL PUBBLICITÀ s.r.l., corrente in Roma, rende noto d’aver installato in Roma alcuni impianti pubblicitari, che il Comune di Roma aveva sanzionato con altrettante ordinanze di rimozione, reputandoli abusivi;

Rilevato che detta Società dichiara di non aver spontaneamente ottemperato alle ordinanze de quibus, sicché il Comune di Roma, con determinazione dirigenziale n. 1510 del 26 giugno 2003, notificata il successivo 16 settembre, le ha ingiunto il pagamento delle somma di € 1.083,98 a titolo di rimborso spese per la rimozione dei tre impianti stessi;

Rilevato quindi che detta Società adisce questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, impugnando la determinazione n. 1510/2003 e deducendo in punto di diritto vari profili di censura;

Considerato in diritto che il ricorso in epigrafe si appalesa manifestamente inammissibile, a causa del difetto di giurisdizione di questo Giudice sulla res controversa;

Considerato invero che il provvedimento, con cui la P.A. proprietaria della strada ordina la rimozione di insegne pubblicitarie abusivamente installate su suolo demaniale, costituisce un accessorio della sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall’art. 23, c. 11 Cod. str. e, come tale, è applicabile, a’sensi del successivo c. 13 quater, anche per l’installazione di impianti pubblicitari su strade demaniali, a nulla rilevando il difetto di un’espressa previsione in tal senso, perché ciò discende non da una precisa volontà del legislatore, ma solo da un mero difetto di coordinamento fra i vari commi del medesimo art. 23, come riscritti dalla novella del 1999 (cfr. così Cass., sez. un., 14 gennaio 2009 n. 563);

Considerato di conseguenza che pure le controversie, relative all’impugnazione del provvedimento con cui l’ente proprietario della strada ordina, a’sensi dell’art. 23, c. 13 quater cod. str., la rimozione di impianto pubblicitario non previamente ed espressamente autorizzato, sono devolute alla giurisdizione dell’AGO, trattandosi appunto di questioni afferenti a sanzioni amministrative che seguono il procedimento disciplinato dagli artt. 22 e 23 della l. 24 novembre 1981 n. 689 (cfr. così Cass., sez. un., 6 giugno 2007 n. 13230; id., n. 563/2009; TAR Catania, II, 17 marzo 2009 n. 506);

Considerato inoltre che al medesimo regime soggiace pure l’impugnazione dell’ordinanza con cui l’ente proprietario della strada ingiunge, ai sensi dell’art. 23, c. 13-quater, cod. str., il pagamento delle spese sostenute per la rimozione in danno di insegne pubblicitarie abusivamente installate su suolo demaniale, giacché anche questa vicenda costituisce un accessorio della sanzione prevista dal precedente c. 11, con conseguente applicazione dei citati artt. 22 e 23 della l. 689/1981 alle relative controversie (arg. ex Cass., sez. un., 18 novembre 2008 n. 27334);

Considerato al riguardo che l’art. 23, c. 11 Cod. str. prevede appunto una sanzione amministrativa per “… chiunque viola le disposizioni del presente articolo…” –comprese, quindi, le vicende di cui al successivo c. 13-quater– e che non può allora trovare applicazione il disposto dell’art. 34 del Dlg. 31 marzo 1998 n. 80, non vertendosi in tema di uso del territorio, bensì di godimento abusivo di beni demaniali, con riferimento al quale il legislatore detta una disciplina specifica;

Considerato, infine e quanto alle spese del presente giudizio, che queste seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. II, dichiara inammissibile il ricorso n. 12654/2003 RG in epigrafe.

Condanna la Società ricorrente al pagamento, a favore della P.A. resistente e costituita, delle spese del presente giudizio, che sono complessivamente liquidate in € 2.000,00 (Euro duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 27 gennaio 2010, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Giampiero Lo Presti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 8/2/2010 n.1631 proviene da Giustamm.

sulla distinzione tra variante alla concessione edilizia e nuova concessione edilizia

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Distinzione tra variante alla concessione edilizia e nuova concessione edilizia – Modesta roto-traslazione della sagoma dell’edificio – Variante minore

Per stabilire se si è di fronte ad una variante alla concessione edilizia ovvero ad una nuova concessione edilizia occorre far riferimento alle modifiche di carattere qualitativo o quantitativo apportate al progetto originario, in particolare, a quelle relative alla superficie coperta, al perimetro, alla volumetria ed alle caratteristiche funzionali e strutturali (interne ed esterne) dell’edificio.

Deve considerarsi variante minore, o non essenziale, quella consistente in una modesta roto-traslazione della sagoma dell’edificio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 15 del 2006, proposto da:
Massimiliano Guerini, Nadia Barbieri, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

contro

Comune di Rovegno, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Damonte, con domicilio eletto presso Roberto Damonte in Genova, via Corsica 10/4;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento adottato in data 29/10/2005 prot. n. 3821 del responsabile di Servizio Edilizia ed Urbanistica del Comune di Rovegno portante l’ingiunzione a sensi dell’art. 31, comma 2, TUE di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi;
di tutti gli atti presupposti e/o preparatori e/o connessi e/o conseguenziali, tra i quali:
a. la nota 1/10/2005 prot. n. 3460;
b. la nota 3/9/2005 n. 375;
c. la nota 6/7/2005 n. 2520;
d. la nota 2/4/2005 n. 1158;
e. il parere espresso dalla C.E. 5/7/2005..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rovegno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19/06/2008 il dott. Roberto Pupilella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso regolarmente notificato e depositato i ricorrenti chiedono al tribunale l’annullamento del provvedimento adottato in data 29/10/2005 prot. n. 3821 dal responsabile di Servizio Edilizia ed Urbanistica del Comune di Rovegno portante l’ingiunzione a sensi dell’art. 31, comma 2, TUE di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi e di tutti i provvedimenti collegati alla ingiunzione.
Il provvedimento sanzionatorio risulta determinato dalla traslazione del sedime dell’immobile di proprietà dei due coniugi ricorrenti per il quale il comune aveva rilasciato in data 2732004 un apposito permesso di costruire.
Questi i motivi posti a sostegno della impugnativa:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 36 TUE in relazione agli artt. 2, 3 e 10 bis l.n.24190 e s.m.i. Difetto di istruttoria eo di motivazione.
2)- )-violazione degli artt. 31, 32 e 36 TUE in relazione agli artt. 3, comma 1, lett. d), del medesimo TUE, nonché dalla’art.12 L.R. n.71987. Eccesso di potere per difetto di istruttoria eo motivazione. Illogicità eo contraddittorietà..
Si costituiva in giudizio il comune resistente che confermava la legittimità dell’operato dell’amministrazione confutando nel merito la fondatezza delle censure presentate.
All’udienza del 1962008 la causa veniva trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Questa sezione ha accolto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato sul presupposto della mancata (preventiva) definizione del procedimento di sanatoria.
In sede di memoria conclusiva il difensore del comune afferma che il principio di economicità che permea la legge sul procedimento amministrativo ha indotto l’amministrazione ad inglobare nel procedimento sanzionatorio la conclusione (negativa) della richiesta di sanatoria presentata dai proprietari del bene.
L’assunto non è condivisibile per diverse ragioni.
Innanzitutto la legge 24190 nasce nell’intento di deflazionare il contenzioso anticipando i principi del contraddittorio, della leale collaborazione tra parte pubblica e destinatario dell’atto finale, in un intento di trasparenza dell’azione amministrativa che attraverso una istruttoria più completa dia la maggior certezza possibile all’assetto d’interessi sottoposto all’amministrazione.
Nella specie poi , l’affidamento dei proprietari derivava dall’approvazione di un progetto edilizio di ristrutturazione che si era ritenuto compatibile con i parametri edilizi della zona.
Ne deriva che, a fronte della valutazione dell’amministrazione secondo la quale la traslazione dell’immobile eccedeva i limiti previsti dall’art. 12 l.r. Liguria n.787, l’istanza di sanatoria volta a confutare la violazione essenziale del permesso di costruire insita nel procedimento sanzionatorio, imponeva al comune di dare priorità assoluta al procedimento di sanatoria introdotto dai ricorrenti.
Risulta quindi fondato, con valore assorbente, il primo motivo di ricorso non potendosi ritenere vincolato l’esito dell’accertamento della incompatibilità del manufatto, sia in relazione all’area di sedime sulla quale è stato realizzato, sia in relazione al riconosciuto rispetto di tutti gli altri parametri costruttivi (sagoma, volume, dimensioni) ed in relazione alla circostanza che, nella nuova collocazione, l’immobile risulta allineato agli edifici circostanti con miglioramento della situazione urbanistica, sia sotto l’aspetto della omogeneità con il tessuto edilizio esistente, che con riferimento alla viabilità di zona contrassegnata da una curva piuttosto malagevole dalla quale l’immobile oggi si allontana.
Quindi era necessaria l’espressa conclusione del procedimento di sanatoria introdotto dai ricorrenti prima della definizione del procedimento sanzionatorio avviato, posto che il Consiglio di Stato (sez. V, 03 agosto 2004 , n. 5429; sez. V, 2001 n.1898) ritiene che “gli elementi rilevanti al fine della distinzione tra variante alla concessione edilizia e nuova concessione edilizia sono esclusivamente le modifiche di carattere qualitativo o quantitativo rispetto al progetto originario apportate, in particolare, a superficie coperta, perimetro, volumetria ed alle caratteristiche funzionali e strutturali (interne ed esterne) dell’edificio”.
Conseguenze di questa giurisprudenza sono che “deve considerarsi variante minore, o non essenziale, quella consistente in una modesta roto-traslazione della sagoma dell’edificio oggetto della concessione di costruzione rispetto all’ubicazione originaria”.
Ne deriva che l’importanza della traslazione e la sua incidenza sull’assetto urbanistico dell’area e la violazione delle specifiche norme edilizie devono formare oggetto di una puntuale motivazione (nella specie assente) dell’amministrazione comunale, cui compete la responsabilità amministrativa in materia.
Il ricorso va, quindi accolto per le ragioni sopra indicate.
Le spese possono essere integralmente compensate tra le parti in lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sez. prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto in epigrafe impugnato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 19/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Santo Balba, Presidente
Roberto Pupilella, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/08/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 27/8/2008 n.1631 proviene da Giustamm.

sulla imposizione di vincoli storico artistici e sul principio di razionalità e proporzionalità dell’aziona amministrativa, inteso come congruità del mezzo rispetto al fine perseguito

Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici e storico artistici – Principio di proporzionalità – Imposizione di vincoli ingiustificatamente gravosi per il privato – Illegittimità

L’imposizione dei vincoli storico-artistici previsti dalla legge n. 1089/1939, pur essendo conseguente ad una valutazione ampiamente discrezionale dell’Amministrazione, deve comunque rispettare i principi di razionalità e proporzionalità dell’azione amministrativa, sanciti dall’articolo 1 della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, (congruità del mezzo rispetto al fine perseguito), della specifica valutazione dell’interesse pubblico ‘particolare’ perseguito e della necessità che nella motivazione del provvedimento sia chiaramente espressa l’impossibilità di scelte alternative meno onerose per il privato gravato del vincolo. Ciò al fine di evitare che l’imposizione del vincolo diretto si trasformi in una vincolatività generale e indifferenziata, pur sussistendo situazioni obiettivamente diverse, anche nei casi in cui potrebbe essere sufficiente l’imposizione di un vincolo indiretto per perseguire le medesime finalità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE SECONDA

composto dai Signori:
Dott. Giorgio Calderoni Presidente –
Dott. Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.Est. –
Dott. Sergio Fina Consigliere –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 1431/2005 proposto da

Giacobazzi Riciero rappresentato e difeso dall’Avv. to Giovanni Bertolani, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Giliana Binni Brugni, in Bologna, via Farini n. 24;

contro

il Ministero per i Beni e le attività culturali e la Soprintendenza Regionale per i Beni e le attività culturali dell’Emilia – Romagna, costituiti in giudizio, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura dello Stato, via Guido Reni n. 4;
quanto al ricorso principale:

per l’annullamento
-del decreto n. 106/04, in data 26 luglio 2004, con il quale il Soprintendente Regionale per i Beni e le attività culturali dell’Emilia – Romagna ha decretato ad ampliamento e completamento del decreto del 2/8/1990, ai sensi dell’articolo 10, comma 3°, le
-dell’acclusa relazione storico – artistica;
-dell’allegato estratto planimetrico, delimitativo dell’ambito interessato dall’introdotto vincolo diretto;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza del 27 ottobre 2005 gli Avv. ti presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con decreto 9757 del 1990 il Ministero per i Beni e le attività culturali ha dichiarato il complesso immobiliare Villa Sacerdoti, sito in provincia di Modena, Comune di Nonantola, di interesse storico artistico particolarmente importante ed è stato sottoposto a tutte le disposizioni di tutela ai sensi della legge n. 1089/1939.
Con nota prot. N. 2500 del 14/2/1997 il Soprintendente ha reso noto al Ministero per i Beni e le Attività Culturali ed al Comune di Nonantola l’opportunità di procedere al rinnovo della tutela di Villa Sacerdoti con ampliamento dell’area di pertinenza.
Con successiva nota del 9/9/1999, n. 15979 il Soprintendente ha avvisato i proprietari dell’avvio del relativo procedimento.
Con successiva nota del 4/9/2003, n. 7775, il Soprintendente ha nuovamente avvisato i proprietari dell’avvio del procedimento di estensione ed ampliamento del vincolo di tutela dell’immobile.
Con nota del 1/10/2004 il sig. Giacobazzi, proprietario di alcuni terreni presentava le proprie osservazioni segnalando che i propri terreni non avevano mai fatto parte delle pertinenze della villa.

2. Dopo aver esaminato le osservazioni il Soprintendente per i beni architettonici ed il paesaggio di Bologna comunicava con nota 5124 del 25/3/2004 alla Soprintendenza Regionale che la proposta avanzata poteva essere rettificata nel senso del mantenimento del vincolo diretto su Villa Sacerdoti e di apposizione di un vincolo indiretto sui mappali 26, 30, 31, 506, 258, 309, 197, 420,421,422 del foglio 55 del comune di Nonantola (Modena).
La Soprintendenza Regionale con nota 3031 del 1/4/2004 trasmetteva alle proprietà interessate la suddetta nota 5124 del 25/3/2004 della Soprintendenza di Bologna di proposta di vincolo indiretto.
Con successiva nota n. 5758 del 8/4/2004 la Soprintendenza di Bologna comunicava alla Soprintendenza Regionale le ragioni della propria proposta di vincolo indiretto su dette aree a modifica della precedente proposta di vincolo diretto.
Tuttavia, con decreto n. 106/04, in data 26 luglio 2004, il Soprintendente Regionale per i Beni e le attività culturali dell’Emilia – Romagna ha decretato ad ampliamento e completamento del decreto del 2/8/1990, ai sensi dell’articolo 10, comma 3°, lettera a) del decreto legislativo 42/2004, estendendo il vincolo diretto sui terreni in questione.

3.L’interessato ha impugnato il suddetto decreto deducendone l’illegittimità.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura dello Stato, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive difese e la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 27 ottobre 2005.

4. Il ricorso è fondato con riferimento alla seconda censura dedotta, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori doglianze.
Va, infatti, osservato, come sopra specificato, che l’istruttoria del procedimento si era decisamente orientata nel senso dell’imposizione di un vincolo indiretto sui mappali in questione. La Soprintendenza di Bologna, infatti, sia pure in sede istruttoria, aveva comunicato agli interessati di aver proposto l’imposizione del vincolo indiretto in accoglimento delle osservazioni presentate dalle parti con ciò attivando un diverso procedimento rispetto a quello in atto volto alla estensione del vincolo diretto.
Il provvedimento finale di imposizione del vincolo diretto, invece, pur dando atto che la definitiva proposta della Soprintendenza di Bologna era nel senso della imposizione di un vincolo indiretto, non indica alcuna ragione per cui disattende tale proposta e non valuta neppure le osservazioni degli interessati in tal senso.
La proposta della Soprintendenza di Bologna del 25 marzo 2004, n. 5124, infatti, aveva creato un affidamento ai proprietari in ordine all’abbandono della proposta iniziale di imposizione del vincolo diretto al fine di procedere alla imposizione di un vincolo indiretto sui terreni in questione.
Vi è, pertanto un’evidente contraddittorietà tra il contenuto del provvedimento finale e l’istruttoria espletata nonché una carenza di motivazione non essendo evidenziate le ragioni per cui in sede di determinazione finale si disattende il contenuto della proposta della Soprintendenza di Bologna.

5. Del resto va osservato che l’imposizione dei vincoli previsti dalla L. n.1089/1939, pur essendo conseguente ad una valutazione ampiamente discrezionale dell’Amministrazione, deve comunque rispettare i principi di razionalità e proporzionalità dell’azione amministrativa, sanciti dall’articolo 1 della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, (congruità del mezzo rispetto al fine perseguito), della specifica valutazione dell’interesse pubblico ‘particolare’ perseguito e della necessità che nella motivazione del provvedimento sia chiaramente espressa l’impossibilità di scelte alternative meno onerose per il privato gravato del vincolo. Ciò al fine di evitare che l’imposizione del vincolo diretto si trasformi in una vincolatività generale e indifferenziata, pur sussistendo situazioni obiettivamente diverse, anche nei casi in cui potrebbe essere sufficiente l’imposizione di un vincolo indiretto per perseguire le medesime finalità.

6.Per tali ragioni, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori doglianze, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati.

7.Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, il giorno 27/10/2005.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 14/11/2005 n.1631 proviene da Giustamm.

Luigi Antonio Esposito – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore
Comune di Polia (avv. G. Pitaro) c. A.s.l. n.8 di Vibo Valentia (avv. C. Mazzù)

sull’azione risarcitoria proposta da un Comune a difesa di interessi della collettività di riferimento per danni conseguenti ad una condotta omissiva di un’a.s.l.

1. Pubblica amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Privato titolare di diritti di credito – Procedura per la formazione del silenzio-rifiuto – Non può venire in rilievo.

2. Autonomia e decentramento – Disciplina di province comuni ed enti locali – Interessi riferibili alla collettività comunale – Provvedimenti amministrativi aventi effetti pregiudizievoli – Impugnazione – Comune – E’ legittimato.
3. Responsabilità e risarcimento – Residenza sanitaria per anziani – Realizzazione – Appalto indetto dalla a.s.l. – Ritardi dell’appaltatore – Inerzia dell’a.s.l. – Danni arrecati alla collettività comunale – Azione risarcitoria proposta dal Comune – Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

4. Responsabilità e risarcimento – Condotte omissive di una p.a. – Azione risarcitoria – In mancanza di previo esperimento del ricorso ex art.21-bis, l. n.1034 del 1971 – E’ inammissibile.

1. Allorquando il privato eserciti diritti di credito dal contenuto patrimoniale, non può venire in rilievo la procedura per la formazione del silenzio-rifiuto, né la sua appendice processuale di cui all’art. 21-bis, l. 6 dicembre 1971 n.1034.

2. Il comune, quale ente esponenziale degli interessi riferibili alla collettività dei residenti sul suo territorio, è legittimato all’impugnazione dei provvedimenti amministrativi aventi effetti pregiudizievoli per la comunità locale rappresentata nonché alle azioni dirette alla tutela degli interessi di detta comunità.

3. Nel caso in cui un Comune si dolga nei confronti di un’a.s.l. dei danni arrecati alla comunità dei residenti a causa del ritardo nella ultimazione dei lavori di costruzione della residenza sanitaria per anziani già oggetto di contratto di appalto stipulato tra a.s.l. e l’impresa aggiudicataria, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la domanda risarcitoria riguardante i danni per il mancato tempestivo inserimento degli anziani nella residenza sanitaria pubblica, per la perdita di chances per i numerosi giovani disoccupati presenti in loco che facevano affidamento sulla nuova iniziativa imprenditoriale pubblica e sanitaria al fine di trovare un’occupazione nonché per la perdita dello sviluppo economico-finanziario dell’intera comunità susseguente alla circolazione di moneta a titolo di stipendi e retribuzioni, in quanto si tratta di pregiudizi riconducibili a posizioni di interessi legittimi (rectius: collettivi).

4. Posto che non è concesso al giudice amministrativo di sindacare in via incidentale la legittimità dell’esercizio del potere, è inammissibile un’azione risarcitoria per condotte omissive di una p.a., la quale non faccia seguito all’esperimento del ricorso ex art. 21-bis, l. 6 dicembre 1971 n.1034, ciò tanto più dopo la riscrittura dell’art. 2, l. 7 agosto 1990 n.241, per effetto dell’art. 3 comma 6 bis, l. 14 maggio 2005 n. 80, che attribuisce al giudice amministrativo adìto con il rito del silenzio il potere di “conoscere della fondatezza dell’istanza”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Catanzaro – Sezione Seconda

composto dai signori magistrati:
Dr. Luigi Antonio ESPOSITO – Presidente;
Dr. Giuseppe CHINE’ – Giudice rel.;
Dr. Carlo DELL’OLIO – Giudice,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 348/2004 proposto da

Comune di Polia, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Pitaro, elettivamente domiciliato in Catanzaro, C.so Mazzini n. 25/A presso lo studio del predetto difensore,

CONTRO

l’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Mazzù, elettivamente domiciliata in Catanzaro v. Milano n. 9, presso lo studio dell’avv. Roberto Colica,

per l’annullamento
del silenzio – rifiuto ritualmente formatosi sull’istanza e sulla diffida del Comune di Polia;

e per la condanna
dell’A.S.L. n. 8 di Vibo Valentia al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi del Comune di Polia a causa dell’illegittimità del comportamento della predetta Amministrazione e quantificati in euro 600.000, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, fino all’effettivo soddisfo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza dell’8 luglio 2005 il magistrato relatore, dr. Giuseppe Chiné;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Polia, con delibera consiliare n. 24 del 18.05.1996, ha deliberato la variante al regolamento edilizio, con annesso programma di fabbricazione, per la costruzione di una residenza sanitaria assistenziale. Tale variante è stata approvata con decreto del Presidente della Regione Calabria n. 631 del 21.11.1996.
Con domanda del 13.06.1997, l’A.S.L. n. 8 di Vibo Valentia ha chiesto il rilascio della concessione edilizia per la costruzione di una residenza sanitaria per anziani; con successivo provvedimento n. 21 del 7.05.1998, il Comune di Polia ha rilasciato il titolo edilizio richiesto.
L’A.S.L. n. 8 di Vibo Valentia ha quindi bandito una gara di appalto per la costruzione della residenza sanitaria, aggiudicata alla I.sv.e.co. S.p.a.
I lavori di costruzione della residenza, pur iniziati dalla impresa appaltatrice, sono stati dapprima iniziati dalla impresa appaltatrice e poi sospesi, senza che la stazione appaltante prendesse iniziative di sorta idonee a sciogliere il contratto per colpa dell’appaltatrice e riaffilare a terzi i lavori.
Poiché tale situazione di stallo ha determinato ingenti danni al Comune di Polia, tuttora privo di una residenza sanitaria per anziani, quest’ultimo: a) con istanza del 16.10.2003, comunicata a mezzo di raccomandata a.r., ha chiesto alla A.S.L. n. 8 il pagamento di tutti i danni patiti e patiendi; b) con atto di diffida del 19.12.2003, ricevuto il 24.12.2003, ha reiterato la richiesta di risarcimento quantificato nella somma di complessivi euro 600.000, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
Sul presupposto della formazione del silenzio rifiuto sulla diffida del 24.12.2003, il Comune di Polia, con il presente gravame, ha chiesto l’annullamento del silenzio rifiuto ed ha spiegato domanda di risarcimento dei danni subiti in virtù della mancata costruzione della residenza per anziani nel territorio comunale.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, instando per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del prescritto gravame.
All’udienza dell’8 luglio 2005, sentiti i difensori delle parti, come da relativo verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con il presente gravame, il Comune di Polia, ha formulato una duplice domanda: 1) di annullamento del silenzio – rifiuto formatosi sull’atto di diffida e messa in mora notificato il 24.12.2003; 2) di risarcimento dei danni da esso subiti per la mancata, tempestiva realizzazione di una residenza sanitaria per anziani nel territorio comunale.
E’ alla luce delle predette domande, che devono essere, preliminarmente, scrutinate le eccezioni di inammissibilità proposte dalla difesa del Comune.

2. Mettendo a fuoco l’impugnazione del silenzio-rifiuto, occorre sin da subito evidenziare che il Comune ricorrente, dapprima con l’istanza del 16.10.2003, successivamente con l’atto di diffida e messa in mora notificato il 24.12.2003, ha invitato l’Azienda sanitaria “a provvedere nel termine di giorni trenta dal ricevimento della presente al pagamento a favore del Comune di Polia della somma di euro 600.000,00 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria fino al soddisfo, a titolo di risarcimento del danno in favore del Comune di Polia per la mancata costruzione della residenza sanitaria per anziani”.
Tale essendo il contenuto della diffida, non può che essere rilevata, sulla falsariga degli scritti difensivi dell’Amministrazione intimata, l’inammissibilità del gravame avverso il silenzio – rifiuto.
Ed invero, costituisce indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato (cfr. ex multis, C.d.S., sez. IV, 2 novembre 2004, n. 7088), dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, che il rito per la formazione del silenzio-rifiuto, regolato, per quanto concerne gli aspetti processuali, dall’art. 21 bis della legge n. 1034/1971 non è esperibile allorché l’istante agisca, non per la tutela di una posizione soggettiva di interesse legittimo e per l’adozione di un provvedimento amministrativo da parte di una pubblica amministrazione, bensì per la salvaguardia di posizioni di diritto soggettivo. Ciò in quanto l’ordinamento non ha disciplinato il rito del silenzio alla stregua di un meccanismo “di chiusura” del sistema, che permetta al cittadino di superare qualsiasi inerzia delle pubbliche amministrazioni, bensì quale strumento di impulso per sollecitare l’adozione di provvedimenti amministrativi a fronte dei quali l’istante azioni posizioni di mero interesse legittimo.
Ne consegue che, allorquando il privato eserciti diritti di credito dal contenuto patrimoniale, non può venire in rilievo la procedura per la formazione del silenzio-rifiuto, né la sua appendice processuale di cui all’art. 21 bis l. n. 1034/1971. Quivi, il titolare della pretesa patrimoniale può agire direttamente, nel termine di prescrizione, davanti al giudice munito di giurisdizione per l’accertamento del diritto e l’eventuale condanna del debitore (cfr. ex multis, C.d.S., sez. VI, 9 febbraio 2004, n. 441; T.A.R. Lazio, sez. III, 20 gennaio 2005, n. 448; T.A.R. Bari, sez. I, 21 novembre 2003, n. 4252).
Traslando i superiori principi al presente gravame, ne discende l’inammissibilità della impugnazione del silenzio-rifiuto nella specie proposta dal Comune ricorrente che, con la diffida e messa in mora del 24.12.2003, ha chiaramente azionato una pretesa dal contenuto patrimoniale inerente un diritto di credito.

3. Passando all’esame della domanda di risarcimento dei danni, deve essere, anzitutto, respinta l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse formulata dalla difesa dell’Azienda sanitaria.
Sul punto non può che essere rievocato l’indirizzo giurisprudenziale assolutamente consolidato (cfr. ex multis, C.d.S., sez. IV, 24 marzo 2004, n. 1559; Id. 6 ottobre 2001, n. 5296), secondo cui il comune, quale ente esponenziale degli interessi riferibili alla collettività dei residenti sul suo territorio, e ciò in ossequio alla chiara previsione contenuta nell’art. 3, 2° comma, del d. lgv. 18 agosto 2000, n. 267, deve ritenersi legittimato all’impugnazione dei provvedimenti amministrativi aventi effetti pregiudizievoli per la comunità locale rappresentata nonché alle azioni dirette alla tutela degli interessi di detta comunità.
Leggendo il presente atto di gravame si evince univocamente che il Comune ricorrente agisce per il risarcimento dei danni arrecati alla comunità dei residenti a causa del ritardo nella ultimazione dei lavori di costruzione della residenza sanitaria per anziani già oggetto di contratto di appalto stipulato tra la A.S.L. n. 8 e l’impresa aggiudicataria. Tali danni vengono analiticamente individuati con riferimento “al mancato inserimento degli anziani nella residenza sanitaria pubblica, nella perdita di chances per i numerosi giovani disoccupati presenti in loco che facevano affidamento sulla nuova iniziativa imprenditoriale pubblica e sanitaria al fine di trovare un’occupazione e nella perdita dello sviluppo economico-finanziario dell’intera comunità susseguente alla circolazione di moneta a titolo di stipendi e retribuzioni che avrebbe permesso, tra l’altro, anche la nascita di iniziative imprenditoriali connesse a quelle della residenza sanitaria pubblica”. Per quanto quivi esclusivamente rileva, trattasi all’evidenza di pregiudizi asseritamente subiti dalla comunità dei cui interessi l’Ente ricorrente è esponenziale. Di qui l’infondatezza della proposta eccezione.

4.1 Le considerazioni precedenti meritano un maggiore approfondimento al precipuo fine di confermare la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia.
Con la proposta domanda di risarcimento danni il Comune ricorrente ha dichiaratamente lamentato la lesione da parte della Azienda sanitaria degli interessi dei cittadini alla tempestiva realizzazione di una residenza per anziani nel territorio comunale. Più in particolare, ha censurato la condotta tenuta dall’Azienda nei confronti dell’impresa appaltatrice dei lavori, la mancanza di iniziative idonee a garantire il rispetto dei tempi stabiliti per la conclusione dei lavori nonché per l’eventuale sostituzione della stessa impresa negligente. Tali condotte, secondo la prospettazione dell’Amministrazione ricorrente, avrebbero causato un danno ingiusto risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c.
Poiché l’art. 2043 c.c., proprio in virtù della formula normativa “danno ingiusto”, configura una clausola generale che fornisce tutela a qualsiasi posizione giuridica soggettiva meritevole di protezione secondo l’ordinamento giuridico in un dato momento storico, come tale idonea a garantire copertura anche a posizioni giuridiche nuove risultanti dall’evoluzione dei valori e beni giuridici all’interno dell’ordinamento stesso, è necessario accertare se la lesione lamentata dal Comune sia astrattamente ascrivibile tra quelle suscettibili di protezione ai sensi della richiamata norma codicistica.
E’ convincimento del Collegio che al quesito debba darsi risposta positiva.
Senza rievocare la nota e tormentata vicenda giurisprudenziale della tutela giurisdizionale dei c.d. interessi diffusi, può in questa sede ricordarsi che tali interessi si caratterizzano per la loro natura ultraindividuale ed adespota: l’acceso alla tutela davanti agli organi di giustizia, certamente conforme al precetto di cui all’art. 113 Cost. secondo il quale contro gli atti della pubblica amministrazione “è sempre ammessa la tutela giurisdizionale”, è storicamente avvenuta per il tramite di un processo di trasformazione graduale degli interessi diffusi in interessi collettivi. I primi sono, invero, interessi privi di titolare, che si imputano ad una pluralità di individui facenti parte di un gruppo non organizzato; essi sono indifferenziati e non qualificati, come tali non azionabili in sede giurisdizionale, sebbene eventualmente tutelabili mediante strumenti diversi (cfr. artt. 11 e 127, 2° comma, d. lgv. n. 267/2000; art. 9 l .n. 241/90). I secondi, pur costituendo una evoluzione dei primi, attengono ad un gruppo organizzato e ad una comunità differenziata; essi si imputano ad un ente esponenziale, il quale ne cura il soddisfacimento e la tutela in sede giurisdizionale. Il processo di trasformazione dell’interesse diffuso in collettivo segnala, quindi, l’emersione di soggetti che assumono, per legge o per statuto, il compito di proteggere l’interesse omogeneo degli appartenenti alla collettività organizzata, il quale, per tale via, si soggettivizza e si qualifica, distinguendosi anche da quello individuale dei singoli appartenenti al gruppo.
Il descritto processo di trasformazione, come segnalato dai repertori, ha interessato principalmente il fenomeno associativo, ovvero i casi in cui associazioni private, effettivamente rappresentative di un gruppo organizzato, hanno assunto il compito istituzionale di salvaguardare, anche nelle competenti sedi giurisdizionali, con assoluta continuità, beni suscettibili di fruizione collettiva. La storia recente delle associazioni di protezione ambientale e consumeristiche, prima dell’espresso riconoscimento legislativo, esemplifica la descritta vicenda.
A tale processo ha contribuito in misura rilevante il legislatore che, con specifiche previsioni normative, ha individuato enti esponenziali pubblici, ovvero soggetti istituiti e disciplinati con l’obiettivo di salvaguardare gli interessi degli appartenenti ad una categoria (ordini e collegi professionali) o ad una collettività organizzata (enti locali territoriali).
Tra questi ultimi enti è senz’altro ascrivibile il comune che, per espressa previsione degli artt. 3, 2° comma, e 13, 1° comma, del d. lgv. n. 267/2000, è esponenziale degli interessi dei residenti sul territorio comunale, e ciò con riferimento ai più vari settori, dalla tutela dei livelli dei servizi alla persona, a quella del territorio e dello sviluppo economico.
Ne consegue, per univoca volontà legislativa, che: a) gli interessi degli appartenenti ad una comunità territoriale municipale, nei settori espressamente contemplati dal legislatore, assurgono ad interessi collettivi suscettibili di protezione in sede giurisdizionale; b) il comune, quale ente esponenziale di detti interessi, è legittimato ad agire in giudizio per la loro tutela.
In altri termini, è conforme ad espressa scelta legislativa che interessi diffusi, come tali normalmente non suscettibili di differenziazione e qualificazione, si trasformino, imputandosi all’ente territoriale, in interessi collettivi, e trovino per detta via sfogo giurisdizionale.
4.2 Le conclusioni sopra raggiunte fanno luce sulla natura delle posizioni giuridiche soggettive azionate nel presente giudizio dal Comune ricorrente.
Si è detto che il danno lamentato inerisce alla mancata tempestiva realizzazione di una residenza per anziani e che tale ritardo viene imputato al comportamento inerte ed, al contempo, negligente dell’Azienda sanitaria resistente.
Più in particolare, l’Azienda sanitaria avrebbe dapprima manifestato interesse per la realizzazione dell’opera pubblica, presentando istanza di concessione edilizia in data 13.06.1997 ed, ottenuta la concessione n. 21 del 7.05.1998, provvedendo all’espletamento della gara ed all’aggiudicazione dei relativi lavori, mentre avrebbe successivamente omesso di intraprendere tutte quelle iniziative, di natura amministrativa e/o giurisdizionale, necessarie perché i lavori intrapresi fossero portati a compimento nei termini stabiliti nel titolo edilizio rilasciato dal Comune. L’Azienda, per tale via, avrebbe tradito l’affidamento inizialmente ingenerato nel Comune e, per esso, nella comunità dei residenti, di poter fruire in tempi brevi di un’opera pubblica di rilevante interesse collettivo.
Tanto premesso, esclusa, per le ragioni già scrutinate, la possibilità di intravedere nelle posizioni azionate dal Comune la natura di interessi (diffusi) non suscettibili di tutela giurisdizionale, non può che imporsi la conclusione che si verta in materia di interessi collettivi, ovvero di quella sottospecie di interessi legittimi la cui tutela è imputabile ad un ente esponenziale.
Ed invero, il danno lamentato dal Comune riguarda, testualmente, il mancato tempestivo inserimento degli anziani nella residenza sanitaria pubblica, la perdita di chances per i numerosi giovani disoccupati presenti in loco che facevano affidamento sulla nuova iniziativa imprenditoriale pubblica e sanitaria al fine di trovare un’occupazione nonché la perdita dello sviluppo economico-finanziario dell’intera comunità susseguente alla circolazione di moneta a titolo di stipendi e retribuzioni, ovvero pregiudizi tutti correlati alla lesione di interessi sociali ed economici della comunità municipale amministrata dall’Ente locale, di cui quest’ultimo è, per chiara scelta normativa, esponenziale.
Che non si tratti di diritti soggettivi, ma di interessi legittimi (rectius: collettivi) discende, poi, dai caratteri delle condotte lesive denunciate dal Comune.
In stretta aderenza alle risultanze dell’atto introduttivo, può dirsi che il Comune lamenti condotte, attive ma soprattutto omissive, rientranti nel fuoco di scelte discrezionali dell’Azienda sanitaria, come tali esercizio di poteri pubblicistici riservati alla predetta amministrazione. E così, la scelta di intraprendere determinate, e non altre, iniziative giurisdizionali nei confronti dell’appaltatore e di non attivare i procedimenti amministrativi necessari per giungere ad una nuova aggiudicazione dei lavori di realizzazione dell’opera pubblica, è espressione di potere pubblicistico a fronte del quale non possono che essere correlate posizioni di interesse legittimo.
Poiché il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 7, 3° comma, l. n. 1034/1971, “nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno”, si impone, quindi, la conclusione che la domanda risarcitoria nella specie spiegata dall’Ente locale rientri a pieno titolo nella sfera di giurisdizione riconosciuta dall’ordinamento al Tribunale adìto.

5. Sciolti i dubbi relativi alla giurisdizione ed alla legittimazione ad agire del ricorrente, è venuto il momento di accertare l’ammissibilità della proposta azione risarcitoria da affatto diverso punto di osservazione.
Dopo la riformulazione dell’art. 7, 3° comma, l. n. 1034/1971 in virtù della legge n. 205/2000, la giurisprudenza amministrativa (v. C.d.S., Ad. Pl., 26 marzo 2003, n. 4, punto 5) ha condiviso il principio che l’azione risarcitoria per danni conseguenti ad attività provvedimentale presuppone l’avvenuta impugnazione nell’ordinario termine di decadenza dell’atto illegittimo pregiudizievole, e ciò per l’impossibilità di un accertamento incidentale da parte del giudice degli interessi della illegittimità di un atto divenuto inoppugnabile. Ed invero, al giudice amministrativo non è dato disapplicare atti amministrativi non regolamentari. Di qui il fondamentale corollario della inammissibilità di azioni risarcitorie c.d. pure, proposte in relazione a provvedimenti amministrativi non impugnati nei termini e non rimossi in autotutela dall’amministrazione ovvero in sede giustiziale.
Sebbene la risposta non sia analogamente consolidata, la giurisprudenza si è interrogata in ordine all’estensibilità del principio ai casi in cui il danno lamentato non derivi da un’attività commissiva, bensì dalla mera inerzia dell’amministrazione protrattasi per un lasso temporale più o meno lungo. La questione involge inevitabilmente la tematica del silenzio, ed in particolare la possibilità per il giudice amministrativo, adìto soltanto con l’azione risarcitoria, di accertare l’illegittimità della condotta omissiva tenuta da una pubblica amministrazione al solo fine di pronunciare sulla domanda di risarcimento danni. In altri termini, occorre interrogarsi sull’ammissibilità di una simile domanda allorquando all’inerzia del soggetto pubblico corrisponda l’inerzia del danneggiato, che abbia omesso di utilizzare gli strumenti apprestati dall’ordinamento per l’accertamento in via principale della illegittimità della condotta omissiva serbata ai suoi danni.
In tempi recenti, la Cassazione (Cass. 26 settembre 2003, n. 14333), pronunciandosi sulla questione, ha affermato che la situazione di incertezza discendente dal mancato esercizio della potestà di pianificazione di un’area può costituire titolo per il risarcimento del danno subìto da parte del proprietario dell’area stessa “solo all’esito di un accertamento giudiziale dell’inadempimento all’obbligo di ripianificazione cui il proprietario dell’area dimostri di avere specifico interesse attivando la procedura di annullamento del silenzio”.
Sulla medesima lunghezza d’onda, la giurisprudenza amministrativa di prime cure (T.A.R. Bari, sez. II, 13 gennaio 2005, n. 56), chiamata a pronunciarsi su di un’azione risarcitoria pura avente ad oggetto una fattispecie di danno c.d. “da ritardo” (derivante dal mancato tempestivo esercizio di potestà pubblicistiche), ha precisato che “il previo esperimento della procedura del silenzio – rifiuto rileva come requisito per il risarcimento del danno da ritardo sotto due distinti profili: 1) su un piano sostanziale per la stessa configurabilità di un ritardo imputabile; 2) su un piano processuale per l’accertamento, riservato al giudice amministrativo, dell’esistenza di un obbligo pubblicistico di provvedere e della sua violazione”.
E’ opinione del Collegio che le tesi suesposte colgano nel segno e siano meritevoli di condivisione.
Quivi, non si ignora l’esistenza di un’opinione esattamente opposta da ultimo recepita in pronunce del Consiglio di Stato (cfr. C.d.S., sez. IV, 7 marzo 2005, n. 875, che rimette la questione di diritto all’Adunanza Plenaria), secondo cui la pregiudiziale del rito del silenzio non sarebbe necessaria nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno da inerzia della pubblica amministrazione, e ciò in quanto il predetto rito è finalizzato ad ottenere un provvedimento positivo, “sicché non appare coerente con la ratio dell’istituto imporre di ricorrere ad esso vuoi al fine di accertare, in prospettiva, la spettanza del bene della vita, vuoi al fine di accertare in via principale l’obbligo di adempimento da utilizzare, in realtà incidentalmente, nel distinto giudizio risarcitorio”.
Ma tale ultimo indirizzo presenta profili di criticità proprio in relazione a fattispecie, come quella dedotta nel presente giudizio, in cui – per l’assenza di termini legislativi e regolamentari – il rito del silenzio assurge a strumento privilegiato di emersione dell’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione. In tali casi, non è possibile sostenere una ricostruzione del danno da ritardo “come danno conseguente alla violazione dell’interesse procedimentale al rispetto dei tempi posti dall’ordinamento” (C.d.S. n. 875/2005, punto 6), giacché detti tempi non vengono posti da alcuna specifica norma di azione, e l’illegittimità dell’inerzia, a sostenere l’assenza della pregiudiziale del rito del silenzio, scaturirebbe esclusivamente dalla valutazione del giudice adìto con l’azione risarcitoria. Ciò che, con riferimento alla simmetrica situazione del danno da attività amministrativa commissiva, si esclude categoricamente possa fare il giudice amministrativo.
Nella specie, risulta, invero, per tabulas che il Comune ricorrente, prima delle due istanze (rispettivamente, del 16.10.2003 e 24.12.2003) con le quali ha chiesto il pagamento della somma di euro 600.000 a titolo di risarcimento danni, non ha provveduto a sollecitare in alcun modo (con istanze, denunce o altri atti propulsivi) l’azione amministrativa dell’Azienda sanitaria, in modo da indurre l’attivazione di procedimenti eventualmente diretti all’emanazione di quei provvedimenti la cui mancanza è stata denunciata in sede giurisdizionale soltanto con la presente azione risarcitoria. Ne consegue che, in assenza di atti di impulso provenienti dal ricorrente o da terzi, è esclusa in radice la possibilità di ritenere l’illegittimità dell’inerzia in relazione al termine fissato dalla norma legislativa o regolamentare per la conclusione del procedimento, di talché delle due l’una: o l’illegittimità può essere oggetto di accertamento incidentale nell’ambito del giudizio risarcitorio; o si ammette la pregiudiziale del rito del silenzio, quale meccanismo processuale necessario per accertare principaliter che l’inerzia serbata dall’amministrazione si pone contra ius.
Poiché, per le ragioni già esposte, non è concesso al giudice amministrativo di sindacare in via incidentale la legittimità dell’esercizio del potere, si impone la conclusione della inammissibilità di un’azione risarcitoria per condotte omissive di una pubblica amministrazione la quale non faccia seguito all’esperimento del ricorso ex art. 21 bis l. n. 1034/1971.
Ciò tanto più dopo la riscrittura dell’art. 2 della legge n. 241/1990, per effetto dell’art. 3, comma 6 bis, della legge 14 maggio 2005, n. 80, che attribuisce al giudice amministrativo adìto con il rito del silenzio il potere di “conoscere della fondatezza dell’istanza”.
Facendo applicazione dei suesposti principi, può quindi conclusivamente essere rilevato che: a) il Comune ricorrente ha proposto un’azione risarcitoria lamentando una pluralità di pregiudizi, tutti correlati alla lesione di interessi collettivi della comunità amministrata; b) tali pregiudizi, secondo la prospettazione del ricorrente, discendono da condotte attive ed omissive tenute dall’Azienda sanitaria in relazione al progetto di realizzazione di una residenza per anziani già oggetto di concessione edilizia n. 21 del 7.05.1998; c) più in particolare, il Comune censura le iniziative intraprese dall’Azienda sanitaria nella gestione dei rapporti con l’impresa appaltatrice dell’opera pubblica nonché la mancata attivazione di procedimenti di autotutela finalizzati al ritiro dell’aggiudicazione ed a conseguente nuova aggiudicazione; d) tali condotte, attive ed omissive, non sono state oggetto di iniziative giurisdizionali idonee all’accertamento in via principale della illegittimità delle scelte compiute dall’Azienda sanitaria, ovvero dalla impugnativa giurisdizionale degli atti e dall’attivazione del rito del silenzio.
Tanto rilevato, acclarata l’assenza di iniziative pregiudiziali dirette all’accertamento in via principale dell’illegittimità delle condotte all’origine della invocata responsabilità dell’Azienda sanitaria resistente, si impone la declaratoria di inammissibilità dell’azione di risarcimento danni proposta dal Comune di Polia.

6. Tenuto conto della natura delle questioni scrutinate, sussistono, comunque, giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro – Sez. II – dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe, nei termini meglio precisati in motivazione.
Compensa integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio dell’8 luglio 2005.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 6/10/2005 n.1631 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione , est. Lamberti
Comune di Milano (avv.ti M. R. Surano, M. T. Maffey e R. Izzo) c. Cooperativa Sociale Cascina Bianca s.c. r.l.(avv.ti C. Piana, F. Orlandi e L. Tamos)

sulla corretta interpretazione della clausola che prescriva per i concorrenti l’obbligo di dimostrare di aver svolto nel triennio precedente servizi di gestione delle strutture sociali

Contratti della p.a. – Servizi pubblici – Bando di gara – Ammissione limitata a coloro che dimostrino di aver svolto nel triennio precedente servizi identici a quelli richiesti dal bando – Interpretazione restrittiva della clausola – Non sussiste – Ragioni – Necessità di chiara ed inequivoca specificazione dell’identità dei servizi oggetto dell’appalto e rispondenza ad un precipuo interesse della P.A. – Conseguenze – Interpretazione della clausola nel senso di richiedere la dimostrazione della capacità imprenditoriale dei partecipanti a gestire servizi di accoglienza

Nelle gare d’appalto pubblico di servizi, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, legittimamente la p.a appaltante può limitare con un’apposita clausola nel bando di gara l’ammissione dei concorrenti soltanto a quelli che abbiano svolto e documentino servizi identici a quello oggetto dell’appalto nel triennio precedente. Tale clausola, tuttavia, atteso il contenuto restrittivo rispetto al criterio di massima apertura concorrenziale alle gare della p.a., implica che l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione. Così, la clausola che richiede ai partecipanti la dimostrazione dell’esperienza per un determinato lasso di tempo nel campo dei servizi di gestione delle strutture sociali deve essere interpretata nel senso che debba dimostrarsi non il precedente svolgimento di servizi identici a quelli previsti nella lex specialis, bensì la capacità imprenditoriale dei partecipanti a gestire servizi di accoglienza, caratteristici delle funzioni assistenziali che espletano i comuni.

sulla corretta interpretazione della clausola che prescriva per i concorrenti l’obbligo di dimostrare di aver svolto nel triennio precedente servizi di gestione delle strutture sociali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1631/05 REG.DEC.
N. 10871 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 10871/2003, proposto dal
comune di Milano in persona del sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e dall’avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Cicerone n. 28

CONTRO

la Cooperativa Sociale Cascina Bianca s.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Piana, Ferruccio Orlandi e Lorenzo Tamos, con domicilio eletto in Roma, via Sistina n. 121, presso lo studio Piana & Partners Tamos

E NEI CONFRONTI

di Progest Busto S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido Bardelli, Maurizio Tidona e Salvatore Napolitano, con domicilio eletto in Roma via Zara n. 16 presso lo studio dell’avv. Salvatore Napolitano;

per l’annullamento
della sentenza del Tar Lombardia – Milano -Sezione Terza n. 4813/2003, in data 20 ottobre 2003 e notificata in data 22 ottobre 2003, che ha annullato i provvedimenti di aggiudicazione alla Progest Busto S.p.A. dell’appalto del servizio docce pubbliche del Comune di Milano di Via Monte Piana n. 13, Via Anse1mo da Baggio n. 50 e Via Pucci n. 3, per il periodo 1.10.2003 – 31.12.2006 ed ordinato all’Amministrazione aggiudicare alla Cooperativa Cascina Bianca s.c.r.l..

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa sociale Cascina Bianca s.c.r.l. e della Progest Busto s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati M.T. Maffey e B.Piccini per delega dell’avv.to F. Orlandi.

FATTO

Con Deliberazione 8 luglio 2003 n. 1679 la Giunta Comunale di Milano approvava la spesa, i criteri, i limiti e gli indirizzi, per l’affidamento della gestione del servizio docce pubbliche di via Monte Piana 13, via Anselmo da Baggio 50, Via Pucci 3 e con determina dirigenziale 17 luglio 2003 n. 2737 veniva indetta la gara, mediante pubblico incanto in un unico lotto, per il periodo dal 1 ottobre 2003 al 31 dicembre 2006, con approvazione del capitolato speciale, del bando e della spesa complessiva di euro 1.087.475,00. Il pubblico incanto doveva tenersi con il metodo delle offerte segrete e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, procedendo alla valutazione di elementi qualitativi ed economici Il bando prevedeva, inoltre, a pena di esclusione, che l’offerta economica e quella tecnica dovessero essere chiuse in due buste distinte e inserite, insieme alla documentazione relativa ai requisiti di ammissione, in un’ulteriore busta chiusa e sigillata. Per la valutazione delle offerte, la Commissione predisponeva due schede di analisi, una per i requisiti di ammissione e l’altra per il progetto tecnico e gestionale. Nella seduta del 29 agosto 2003 il Presidente dalla Commissione rilevava che erano pervenute tre offerte: Il Tropico Coop; Progest Busto S.p.A. e A.T.I. Cascina Bianca e Farsi Prossimo. La Commissione procedeva perciò all’apertura delle buste ed ammetteva l’offerta della costituenda ATI Cascina Bianca e Farsi Prossimo nonostante l’offerta economica non fosse contenuta nella busta chiusa contenente l’offerta tecnica Anche le offerte della Progest Busto S.p.A. e della Tropico Cooperativa venivano ammesse alla gara. Al termine della valutazione delle offerte la Commissione attribuiva i seguenti punteggi parziali: Cascina Bianca 48 punti; Progest 58 punti e Tropico 37 punti per le offerte tecniche e Cascina Bianca 37 punti; Progest 37 punti e Tropico 40 punti per quelle economiche. La gara era pertanto aggiudicata alla Progest Busto S.p.A., risultata migliore offerente con 95 punti, a fronte degli 85 punti realizzati dalla Cascina Bianca e dei 77 dalla Tropico. Con determinazione 1.9.2003 n. 44, il Direttore Centrale dei Servizi socio-sanitari approvava il verbale della Commissione di gara e l’aggiudicazione del servizio docce pubbliche alla Progest Busto S.p.A.. L’aggiudicazione veniva impugnata al Tar della Lombardia dalla società Cascina Bianca per i seguenti motivi 1) mancata esclusione della controinteressata in mancanza del prescritto requisito dei ventiquattro mesi di attività nel triennio, avendola iniziata il 4 settembre 2001; 2) violazione del bando, con riguardo alla affermata erronea valutazione dei progetti di formazione del personale, non avendo la Progest evidenziato alcuna esperienza pregressa; 3) eccesso di potere sotto plurimi profili in relazione alle incongruità e disparità che avrebbero caratterizzato la valutazione delle offerte (servizi aggiuntivi – sportello lavoro); 4) violazione del principio di par condicio, utilizzo di criteri di valutazione estranei al bando ed errata motivazione, riguardo alla affermata valutazione del piano tecnico di manutenzione ordinaria; 5) impreparazione tecnica e mancanza di imparzialità della Commissione giudicatrice in violazione degli artt. 3 e 97 Cost., con riguardo anche alle contestazioni di cattiva esecuzione del precedente servizio, effettuate dal competente dirigente solo contestualmente ai lavori della Commissione di gara dallo stesso presieduta. Nel primo grado si sono costituiti il Comune di Milano e la Progest Busto. Con la decisione in epigrafe, il Tar della Lombardia accoglieva il ricorso considerata la fondatezza del primo motivo. Il bando di gara prevedeva fra i requisiti di partecipazione l’esperienza quantificata in almeno ventiquattro mesi continuativi nel triennio 2000/2002, nel campo dei servizi di gestione delle strutture sociali, mentre la controinteressata Progest Busto S.p.A., era costituita il 4 settembre 2001 ed aveva conseguito, per cessione di ramo d’azienda, il data 11 giugno 2003 le attività della capogruppo Progest S.p.A., che peraltro risultano espressamente limitate (nello stesso atto) alla “gestione del servizio alloggi per enti e società”;. La controinteressata era quindi succeduta nella posizione (e quindi nei requisiti di professionalità) della società madre, peraltro per gran parte limitati alla gestione di alloggi di servizio per dipendenti pubblici e di pensionati per studenti universitari, non riconducibili a un “servizio di gestione di strutture sociali” costituente esperienza utile ai fini dell’espletamento dell’appalto. La circostanza che la controinteressata avesse allegato anche una specifica esperienza nel settore (convenzione con il Comune di Legnano per la gestione di un centro di accoglienza notturna per indigenti ed extracomunitari e una convenzione con l’A.S.L. di Bolzano per la gestione di una casa di ospitalità per uomini senza fissa dimora, un dormitorio invernale e un centro di emergenza sociale in Bolzano) non valeva a dimostrare il possesso del requisito temporale di ventiquattro mesi continuativi nel triennio 2000/2002, prescritto dal bando e da cui l’Amministrazione non poteva certo prescindere ai fini della sua ammissione: la convenzione con il Comune di Legnano era stata stipulata il 27.11.2001 (prevedendosi l’apertura della struttura in una data da concordare entro i successivi tre mesi) e poi rinnovata il 24.12.2002 e la gestione del servizio per l’A.S.L, di Bolzano era stata aggiudicata l’11 dicembre 2002, come comunicato dall’ASL medesima. La sentenza è stata appellata dal comune di Milano in via principale e dalla Progest S.p.A. in via incidentale, che ha riprodotto le eccezioni di nullità della procura ad litem del ricorso della società Cascina Bianca e ha addotto che la sentenza aveva interpretato restrittivamente la locuzione “servizi di gestione delle strutture sociali” oggetto della richiesta esperienza. Resistite la società Cooperativa Sociale Cascina Bianca s.c.r.l., che nel proprio atto di costituzione ha richiamato in via cautelativa tutti i motivi di ricorso di primo grado ed ha rinunciato al motivo riportato sub (5) della narrativa inerente l’impreparazione tecnica e mancanza di imparzialità della Commissione giudicatrice. Con separata memoria la Cooperativa Sociale ha rinunciato alla domanda risarcitoria in forma specifica.

DIRITTO

Con la decisione impugnata il Tar della Lombardia, in accoglimento del ricorso proposto dalla Cooperativa Cascina Bianca s.c.r.l.., ha annullato l’aggiudicazione alla Progest Busto S.p.A. dell’appalto del servizio docce pubbliche del Comune di Milano di Via Monte Piana n. 13, Via Anselmo da Baggio n. 50 e Via Pucci n. 3, per il periodo 1.10.2003 – 31.12.2006, per mancanza in capo alla società aggiudicataria del requisito di ammissione inerente il possesso di ventiquattro mesi continuativi di attività nel triennio 2000/2002, prescritto dal bando alla lett. q) e per difetto nell’oggetto sociale dell’aggiudicataria dell’attività tipica da gestire nell’appalto.
Nel primo motivo dell’appello, il comune di Milano deduce che il requisito della capacità tecnica come esplicitato alla lett. q) del bando di gara sarebbe stato erroneamente inteso dal Tar di Milano in quanto l’art. 14 del D.Lgs. n. 157/1995 non prevede che i servizi svolti nel triennio da documentare debbano essere necessariamente identici a quelli oggetto di gara: la norma richiama, infatti, i “principali servizi prestati negli ultimi tre anni”, surrogabili o integrabili, comunque, in base alle scelte discrezionali della stazione appaltante, con uno o più degli altri elementi probatori ivi elencati, al fine di non precludere a nuovi imprenditori l’ingresso nel settore, altrimenti ristretto sempre agli stessi soggetti in grado di documentare l’avvenuto espletamento dei servizi di volta in volta richiesti.
Ad avviso del Collegio il motivo è fondato.
Negli d’appalti di servizi, la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, IV, 6 ottobre 2003, n. 5823) ammette che la stazione appaltante possa, con un’apposita clausola, limitare l’ammissione dei concorrenti, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, soltanto a quelli che abbiano svolto e documentino servizi identici a quello oggetto dell’appalto nel triennio precedente. Tale clausola, per il suo contenuto restrittivo rispetto al criterio della massima apertura concorrenziale alle gare della p.a., implica che l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione, che non si rinvengono nell’appalto di specie. La cui lett. q) del bando di gara prevede che possono essere ammesse imprese che dimostrino “esperienza, quantificata in almeno 24 mesi continuativi nel triennio 2000-2002 nel campo dei servizi di gestione delle strutture sociali. La capacità tecnica non era perciò da intendere limitata ai soli servizi alla persona, ma estesa alla gestione di strutture ricettive con finalità sociali. L’idoneità tecnica richiesta per partecipare alla gara non era quindi legata alla prova di avere in precedenza svolto servizi identici a quelli previsti nell’incanto (affidamento della gestione del servizio docce pubbliche), quanto alla capacità imprenditoriale dei partecipanti (Cons. Stato, V, 13 maggio 2002, n. 2580) a gestire i servizi di accoglienza caratteristici delle funzioni assistenziali che espletano i comuni. Nella specie, la società Progest Busto S.p.A., attuale aggiudicataria, risulta costituita dall’incorporazione di Progest s.a.s. di A. Padoan & C. (costituita il 1° aprile 1992, con oggetto sociale ed attività esercitata, tra l’altro di prestazione di servizi a favore di aziende, enti pubblici e privati e società nell’ambito dell’organizzazione aziendale e della selezione del personale (cfr. certificato C.I.I.A.A. di Varese 16.5.2001) con la società Progest S.p.A., che ha conseguito, l’11 giugno 2003, per cessione di ramo di azienda le attività della capogruppo Progest S.p.A. aventi ad oggetto la gestione del servizio di alloggi per enti e società (cfr. cessione di azienda per notaio Carugati di Legnano 26.6.2003, n. 643 – 2V). Fin dalla data di costituzione, soci della Progest S.a.s. e della Progest Busto S.p.A. sono stati i sigg.ri Roberto Garavello e Alessandra Padoan. Non pappare, a tal punto sostenibile l’assunto dei primi giudici che la Progest Busto S.p.A non abbia dimostrato lo svolgimento di servizi di gestione di strutture sociali nel periodo utile previsto dal bando di gara. La sentenza del Tar Lombardia trae siffatto convincimento dalla sola convenzione con il Comune di Legnano stipulata il 27 novembre 2001 e rinnovata il 24 dicembre 2002 e dalla gestione del servizio di accoglienza con l’A.S.L. di Bolzano, aggiudicata l’11 dicembre 2002. Il Tar non ha però considerato gli ulteriori servizi portati all’attenzione del Comune di Milano (cfr. doc. 4 deposito com. Milano) circa la gestione dal 1° luglio 2000 dell’alloggiamento delle Forze di Polizia di stanza all’aeroporto di Malpensa in forza di convenzione con il comune di Varese e i servizi di alloggiamento del personale di Polizia stradale di Busto Arsizio del commissariato di Busto Arsizio e della Polvolo di Malpensa, in base ai quali lo svolgimento dei servizi per i ventiquattro mesi continuativi nel triennio 2000/2002 previsto dal bando di gara, tenuto conto del cumulo di esperienze delle società incorporata e incorporante. Anche tali servizi si prestano ad integrare il requisito di ammissione richiesto dal punto 1 lett. q), in quanto idonei ad attestare l’esperienza tecnica dell’attuale aggiudicataria nel campo della gestione di strutture sociali, come riconosciuto dalla Commissione. L’appellante richiama, al proposito, la definizione di servizi sociali ex art. art. 128, comma 2, D.Lgs. n. 112/1998, ove prevede che per servizi sociali si intendono tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti e a pagamento o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà della persona umana. L’insieme dei predetti servizi nel triennio ben si presta a raggiungere i ventiquattro mesi continuativi richiesti dal bando di gara.
Sono altresì da condividere anche le ulteriori considerazioni del Comune circa l’infondatezza degli altri motivi di ricorso in primo grado proposto da Cascina Bianca avverso l’aggiudicazione, appuntati in particolare nei confronti dell’attribuzione dei punteggi. In relazione alla “formazione ed aggiornamento del personale”, il bando prevedeva che sarebbero stati attribuiti: fino a punti 15 alle organizzazioni che presenteranno un percorso pregresso già sistematizzato e un conseguente programma futuro, fino a 10 punti alle organizzazioni che certificano esperienze pregresse, ma non prevedono un dettagliato programma di aggiornamento e di formazione per il futuro e fino a 7 punti alle organizzazioni che presentano un programma futuro di formazione e aggiornamento, ma non certificano esperienze pregresse. Va ribadito come l’attribuzione del punteggio da parte della Commissione sia espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per palese irragionevolezza. Non appare irragionevole il punteggio attribuito al progetto di Progest Busto S.p.A., che comprende una dettagliata descrizione del percorso di formazione, articolato in cicli di incontri periodici relativi ai vari aspetti del processo lavorativo, al recupero di persone emarginate e ll’informatica con il supporto di professionisti indicati nominativamente. Solo parte del programma di formazione del personale riguarda progetti futuri di sicurezza sul lavoro ed istituzione di corsi con la Croce Rossa. Non appare pertanto inadeguato il punteggio attribuito in ragione dell’elemento qualitativo previsto dal bando. Infondate perché sfornite di specifica prova sono le censure dedotte con il terzo e quarto motivo di primo grado circa la valutazione dei progetti tecnici e gestionali avvenuta in modo non conforme al bando di gara, con evidente favor nei riguardi del progetto dell’aggiudicataria.
Gli appelli del Comune di Milano e di Progest S.p.A. decono essere conclusivamente accolti e va annullata, per l’effetto, la sentenza di primo grado. Va altresì respinto il ricorso originario proposto dalla società Cascina Bianca. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sul ricorso in premesse, accoglie gli appelli del Comune di Milano e di Progest S.p.A.; annulla, per l’effetto, la sentenza di primo grado e respinge il ricorso originario di Cascina Bianca. Condanna l’appellata alle spese di giudizio nei confronti del Comune di Milano che liquida nella misura di euro 3.000,00 (tremila) complessive. Compensate le spese nei confronti di Progest S.p.a.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 26 novembre 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Emidio Frascione Presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere est.

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 aprile 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/4/2005 n.1631 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo Rel. Peruggia
A. scarl (avv. Scaparone e Botasso) c. Provincia di Torino (avv. Gallo e Massacesi)

non spetta al G.A. la giurisdizione in merito all’impugnazione dei verbali per omesso versamento prelievo supplementare latte conferito oltre quota ex l. 119/03

Giurisdizione del G.A. – L. 119/2003 – Verbale per omesso versamento prelievo supplementare latte conferito oltre quota – Impugnazione – Atto prodromico a sanzione ex l. 689/81 – Non sussiste

Non sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo con riferimento all’impugnazione dei verbali per omesso versamento di prelievo supplementate per latte conferito oltre quota ex art. 5, 2° co. l. 119/2003 in quanto trattasi di atto finalizzato all’applicazione di sanzione ex l. 689/81.

Non spetta al G.A. la giurisdizione in merito all’impugnazione dei verbali per omesso versamento prelievo supplementare latte conferito oltre quota ex l. 119/03

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Piemonte – 1^ Sezione

composto dai
Signori:
Giuseppe CALVO – Presidente,
Roberta VIGOTTI – Consigliere,
Paolo PERUGGIA – Primo Referendario, estensore,
ha pronunciato la presente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 2 settembre 2004.

Visto il ricorso n. 1108/04 proposto da

ABIT s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Paolo Scaparone e Paolo Botasso, elettivamente domiciliata in Torino, via S. Francesco d’Assisi n. 14, presso lo studio del primo;

contro

la Provincia di TORINO, in persona del Presidente pro tempore, in persona del presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvana Gallo e Francesca Massaccesi, con loro elettivamente domiciliata a Torino, in via Maria Vittoria 12

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del verbale 22.6.2004 n. 060400104 con cui la Provincia di Torino ha contestato alla ABIT s.c.a.r.l. la violazione dell’art. 5, c. 2, l.n. 119/2003, per aver omesso il versamento del prelievo supplementare per il latte conferito oltre quota nei mesi di gennaio, febbraio e marzo 2004 dai produttori azienda agricola Della Rossa Claudio e Massimo F.lli s.s. e dall’azienda agricola Cagnassi Giovanni;

– del verbale 5.5.2004 n. 020101404 con cui la Provincia di Torino ha contestato alla ABIT s.c.a.r.l. la violazione dell’art. 5, c. 2, l.n. 119/2003, per aver omesso il versamento del prelievo supplementare per il latte conferito oltre quota nell’anno 2003 dai produttori azienda agricola Della Rossa Claudio e Massimo F.lli s.s. e dall’azienda agricola Costamagna Giovanni Battista e Francesco;

– di ogni altro atto antecedente, preordinato, consequenziale o comunque connesso del procedimento;

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla Società ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della provincia di Torino;

Relatore il 1° Referendario Paolo Peruggia e uditi gli avvocati professor Paolo Scaparone e Silvana Gallo
considerato che sono impugnati degli atti, con cui la p.a. ha constatato a carico dell’interessata delle violazioni relative alla materia dei prelievi per l’eccessiva produzione di latte;
considerato che sono dedotte:
violazione di legge, con riferimento all’art. 5, comma 3 della legge 30.5.2003, n. 119, dell’art. 2909 cc e dell’art. 282 cpc, difetto di motivazione;
considerato che è stata proposta la domanda cautelare per la sospensione della esecuzione dell’atto impugnato, e che tale circostanza abilita alla pronuncia della sentenza brevemente motivata, viste la rituale instaurazione del contraddittorio e l’inammissibilità della domanda;
considerato che gli atti impugnati prefigurano a carico dell’interessata la possibile irrogazione di una sanzione ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689, nei confronti della quale è unicamente esperibile l’opposizione avanti al giudice ordinario, ai sensi dell’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689;
considerato che gli atti in questione sono univocamente destinati, secondo il loro letterale tenore, alla conclusione procedimentale prevista dalla norma in questione;
ritenuto pertanto che gli atti in questione, ove direttamente lesivi, andranno impugnati avanti al tribunale competente;
che il ricorso va per ciò dichiarato inammissibile, potendosi compensare le spese, dati i giusti motivi;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 1^ Sezione -pronunciando sentenza brevemente motivata, dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione e compensa le spese.
Dispone che la p.a. dia esecuzione alla presente sentenza.

Torino, 2 settembre 2004.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 2/9/2004 n.1631 proviene da Giustamm.