Collegio Pres. De Felice, Est. Mele Parti ANAC (Avvocatura Generale dello Stato) Meit Multiservices s.r.l. mandataria R.T.I. (Avv. Gianluca Greco de Pascalis) A.DI.SU. Puglia- Agenzia per il Diritto Allo Studio Universitario, Regione Puglia, Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società  Cooperativa Consortile Stabile, Soc. Coop. di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle, C.S.F. Costruzioni e Servizi S.r.l., Consorzio Integra Società  Cooperativa, Services Facility Logistics (SFL) Società  Cooperativa (non costituiti in giudizio

Sull’impugnabilità  ed annullabilità  dei pareri non vincolanti dell’ANAC e sulla legittimazione passiva dell’ANAC

1. Appalti – Pareri non vincolanti ANAC – Impugnabilità  – Ammissibile

2. Appalti – Pareri non vincolanti ANAC – Impugnabilità  – Legittimazione passiva ANAC

3. Appalti – Pareri non vincolanti ANAC – Annullabilità  – Ammissibile

1. I pareri non vincolanti dell’ANAC non sono autonomamente lesivi in quanto non producono un vulnus nella sfera del destinatario e, pertanto, non sono autonomamente impugnabili. Tuttavia, gli stessi possono essere impugnati congiuntamente al provvedimento conclusivo che dispone in senso negativo per il destinatario, purchè il provvedimento finale abbia recepito nella propria motivazione il parere, divenendo quest’ultimo atto presupposto ed integrativo della motivazione del provvedimento finale.

2. E’ ammissibile il ricorso avverso il parere non vincolante dell’ANAC qualora lo stesso sia impugnato unitamente al provvedimento finale che la stazione appaltante ha adottato, integrandone la motivazione ed incidendo sulla decisione adottata in riferimento alla fattispecie concreta. Di conseguenza, il parere non vincolante dell’ANAC divenendo atto presupposto o parte del segmento procedimentale comporta la sussistenza della legittimazione passiva dell’ANAC in giudizio.

3. I pareri non vincolanti dell’ANAC possono essere oggetto di annullamento se resi in riferimento ad una fattispecie concreta, in quanto gli stessi non dettano una regola giuridica generale ed astratta, bensì, una regola giuridica dirimente il caso concreto ed intesa ad orientare la successiva azione amministrativa.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7868 del 2018, proposto da
ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Meit Multiservices s.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con La Cascina Global Service s.r.l., La cascina Global Service s.r.l. , in proprio e quale mandante del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con Meit Multiservices s.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Gianluca Greco de Pascalis, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliate in Roma alla P.zza San Lorenzo in Lucina n. 26 presso l’avv. Ugo de Luca c/o studio legale Sticchi Damiani;

nei confronti

A.DI.SU. Puglia- Agenzia per il Diritto Allo Studio Universitario, Regione Puglia, Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società Cooperativa Consortile Stabile, Soc. Coop. di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle, C.S.F. Costruzioni e Servizi S.r.l., Consorzio Integra Società Cooperativa, Services Facility Logistics (SFL) Società Cooperativa, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- Sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 01220/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di La Cascina Global Service S.r.l. e di Meit Multiservice S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Francesco Mele e uditi, per le parti, gli avvocati Fabrizio Fedeli dell’Avvocatura Generale dello Stato e Gianluca Greco De Pascalis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 1220/2018 del 26-7-2018, resa ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia –Lecce (Sezione Seconda) accoglieva il ricorso proposto da La Cascina Global Services s.r.l. e Meit Multiservices s.r.l., inteso ad ottenere l’annullamento della determina del Direttore Generale dell’A.DI.SU. Puglia n. 377 del 26 aprile 2018, con la quale si disponeva l’annullamento della procedura aperta per l’affidamento del servizio di global service delle residenze studentesche di Lecce, Monteroni di Lecce e degli uffici amministrativi della sede di Lecce, nonché, ove occorra, del parere ANAC reso con delibera n. 335 del 28 marzo 2018.

Esso, di conseguenza, disponeva l’annullamento degli atti impugnati.

La prefata sentenza esponeva in fatto quanto segue.

“Parte ricorrente premette che l’A.DI.SU. Puglia, con atto n. 487 del 14 giugno 2017, indiceva una procedura di gara per l’affidamento del servizio di global service, della durata di sei anni, per le residenze studentesche di Lecce, Monteroni di Lecce e degli Uffici amministrativi della sede di Lecce (CIG 7089031571). Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’importo a base d’asta veniva stabilito in euro 10.414.400,00, oltre euro 4.010,50 per oneri di sicurezza da interferenze non soggetti a ribasso (il tutto oltre IVA). Il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 10 agosto 2017.

Con determina di settore n. 93 del 3 agosto 2017, la Stazione Appaltante rettificava l’importo degli oneri di sicurezza per rischi da interferenza, portandolo a euro 4.305,00, quindi innalzandolo di soli euro 294,50 (a fronte di una gara di valore superiore a 10 milioni di euro). L’A.DI.SU., sempre in tale delibera, riteneva di dare pubblicità, alla modifica apportata, sul proprio sito istituzionale e di pubblicare un nuovo modello di offerta con l’indicazione degli oneri corretti, precisando che, qualora un concorrente avesse usato il modello precedente, ciò non avrebbe costituito causa di esclusione. Precisava, altresì, l’A.DI.SU., che la modifica non incideva sulle condizioni di partecipazione, trattandosi di importi riconosciuti integralmente all’appaltatore e non suscettibili di ribasso.

Con ulteriore determina di settore n. 95 del 4 agosto 2017, la Stazione Appaltante precisava, tra l’altro, che l’importo della cauzione provvisoria da presentare in sede di gara, stante l’irrisoria differenza, sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’originario importo.

In data 8 agosto 2017, la società Services Facility Logistics, SFL, chiedeva all’ANAC un parere di precontenzioso ex art. 211 D.Lgs. n. 50/2016, al fine di chiarire se il contegno fino allora tenuto dalla Stazione Appaltante ( e sopra sintetizzato) fosse stato corretto. Sosteneva, in particolare, l’esponente SFL che la predetta modifica dovesse considerarsi sostanziale, con conseguente necessità di nuova pubblicazione degli atti di gara rettificati con le stesse modalità di originaria pubblicazione (cioè sulla GURI e sulla GUUE) – e non semplicemente sul sito istituzionale della Stazione Appaltante, come invece era stato fatto – e con assegnazione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte (cosa che la Stazione Appaltante non aveva concesso).

Nelle more del parere dell’ANAC – alla quale la Stazione Appaltante aveva inviato le proprie osservazioni (dicendosi, in buona sostanza, convinta delle proprie ragioni in quanto trattavasi di una modifica “davvero irrisoria”, v. nota A.DI.SU. prot. 463 del 4 settembre 2017, doc.9 ricorrente, pag. 7) e rappresentato, da ultimo, l’esigenza di avere notizie in tempi ragionevolmente brevi (dovendo, altrimenti, insediare la Commissione di gara nella prima settimana di marzo 2018, v. nota A.DI.SU. prot. 129 del 9 febbraio 2018, doc. 10 ricorrente) -, l’A.DI.SU., in data 14 marzo 2018, provvedeva all’apertura delle offerte, all’esito della quale (v. doc. 8 ricorrente), parte ricorrente risultava collocata al primo posto. Dopo tale atto – che, per sola comodità espositiva, può di seguito chiamarsi “graduatoria provvisoria”, atteso che non risulta essere stata approvata – interveniva il parere dell’ANAC, datato 28 marzo 2018 e comunicato alla Stazione Appaltante nelle date 18-19 aprile 2018. In considerazione del predetto parere, che esprimeva un orientamento opposto a quello sino ad allora seguito dalla Stazione Appaltante, l’A.DI.SU., con determina n. 377 – determina di settore n. 65 – del 26 aprile 2018, decideva di annullare la procedura di che trattasi e di indirne una nuova, di tenore identico a quella annullata.”.

Il Tribunale Amministrativo, con la citata sentenza, riteneva preliminarmente che non vi fosse carenza di legittimazione passiva dell’ANAC e che il ricorso proposto avverso il parere da essa reso fosse ammissibile, in quanto l’ANAC non si era limitata ad un pronunciamento di diritto, evidenziando che tale parere si atteggiava, in concreto, quale atto presupposto della determina dell’A.DI.SU., che aveva avuto efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento di annullamento della procedura.

Riteneva, poi, l’illegittimità degli atti impugnati per contraddittorietà e carenza di motivazione, in quanto né ANAC, nel suo parere, né la Stazione Appaltante con la decisione di annullamento n. 377/2018 avevano dato conto per quale motivo le modifiche apportate, considerate dalla Stazione Appaltante come irrisorie, fossero divenute – in assenza di ulteriori elementi di valutazione – di natura sostanziale e tali da giustificare la caducazione della procedura fino ad allora svolta.

Avverso la sentenza di accoglimento del giudice di primo grado l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione ha proposto appello, nella parte in cui è stata ritenuta l’ammissibilità del ricorso proposto avverso il parere da essa reso e ne è stato disposto l’annullamento, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma.

Ha in proposito lamentato: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 – vizio di motivazione; 2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 211 del D.Lgs. n. 50/2016, 3 della legge n. 241/1990, 79 del D.Lgs. n. 50/2016, 21 quinquies l. n. 241/1990 – vizio di motivazione.

Si sono costituiti in giudizio Cascina Global Service s.r.l. (in proprio ed in qualità di società mandante del raggruppamento temporaneo di imprese con la capogruppo Meit Multiservices s.r.l.) e Meit Multiservices s.r.l. (in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la mandante Cascina Global Services s.r.l.), deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

Rilevavano che il parere ANAC, ove ritenuto atto in concreto lesivo e recante una decisione direttamente riferibile alla fattispecie piuttosto che recante valutazioni di ordine generale ed enunciazioni di principio, era da ritenersi illegittimo, conformemente a quanto statuito dal giudice di primo grado.

La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 7 marzo 2019.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere rilevato che l’appello dell’ANAC si rivolge ai quei capi della sentenza che hanno ritenuto l’ammissibilità del ricorso contro un parere non vincolante dalla stessa emanato in fase di precontenzioso, nonché ritenuto quest’ultimo affetto da contraddittorietà e carenza di motivazione, con conseguente annullamento del medesimo.

Il gravame non è, dunque, rivolto avverso la pronuncia del giudice di primo grado nella parte in cui dispone l’annullamento della determina dirigenziale n. 377 del 26-4-2018, la quale ha annullato la procedura aperta per l’affidamento del servizio di global service, di durata sessennale, delle residenze studentesche di Lecce, Monteroni e degli uffici amministrativi.

Tale parte della pronuncia rimane estranea al presente gravame, con la conseguenza che sono fatti salvi lo svolgimento e gli esiti della gara medesima.

Ciò premesso, può passarsi alla disamina dei motivi di appello.

Con il primo motivo l’ANAC lamenta: Violazione e falsa applicazione dell’articolo 100 c.p.c. e dell’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016 – vizio di motivazione.

Lamenta che erroneamente il giudice di primo grado non ha accolto l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso nei suoi confronti, atteso che avverso la sua delibera non sono state formulate specifiche doglianze, se non in via meramente strumentale per sostenere l’illegittimità del provvedimento della Stazione appaltante.

Inoltre, il Tribunale non avrebbe tenuto conto che il parere da essa reso riveste carattere non vincolante ai sensi dell’articolo 3 del Regolamento per il rilascio di pareri di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, come tale non lesivo degli interessi dell’appellata.

Richiama giurisprudenza secondo cui è escluso che i pareri di precontenzioso possono arrecare pregiudizio diretto nei confronti di chi non ha acconsentito alla loro vincolatività, derivandone l’inammissibilità dei ricorsi avverso gli stessi.

Essi avrebbero natura meramente interlocutoria e non vincolante, evidenziando che la determinazione dell’A.DI.SU. n. 377/2018 di annullare la procedura aperta ha implicato valutazioni di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, la quale ha in proposito esercitato il proprio potere discrezionale.

Né rileverebbe la circostanza, rappresentata dal giudice di primo grado, che ANAC avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie, atteso che essa, per rendere un parere, deve esaminare la fattispecie che le viene sottoposta, ma ciò non incide sulla natura non vincolante del parere, lasciando integra la discrezionalità dell’amministrazione interessata.

Il motivo di appello non è meritevole di favorevole considerazione.

La gravata sentenza così motiva sul punto.

“Occorre preliminarmente chiarire che, nel caso di specie, ANAC non si è limitata ad un pronunciamento di diritto, in quanto risulta, in atti, che l’Autorità avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie; la società FSL, infatti, nel richiedere il parere di precontenzioso (v. doc.7 del ricorrente), aveva illustrato lo svolgimento della vicenda e, nello stesso parere ANAC n. 335 del 28 marzo 2018, si legge come, sia nell’oggetto che nelle premesse, l’Autorità avesse contezza della vicenda di cui trattasi. Né risulta che la Stazione Appaltante, nella successiva decisione di annullamento, abbia sostanzialmente addotto una motivazione che vada al di là del richiamo al predetto parere, parere che, quindi, si atteggia, in concreto, come atto presupposto che ha avuto efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento – impugnato in via principale-di annullamento della procedura de qua. Ne deriva che sussiste la legittimazione passiva di ANAC, contrariamente a quanto eccepito dall’Avvocatura dello Stato”.

Il Collegio condivide le determinazioni del giudice di primo grado, che resistono rispetto ai dedotti motivi di appello.

E tanto per le ragioni che di seguito si svolgono.

L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.

Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.

Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.

Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.

Ritiene, peraltro, la Sezione che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto.

Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.

Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.

La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante.

Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.

Questo stesso Consiglio (cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).

Dalle considerazioni sopra svolte consegue, dunque, che correttamente il giudice di primo grado non ha pronunziato l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è stato proposto, sia pure “per quanto occorra”, nei confronti del parere ANAC né ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva di quest’ultima, considerandosi che le conclusioni rese nel citato parere sono state poste a base del provvedimento di annullamento della stazione appaltante quale ragione di illegittimità degli atti della procedura.

Invero, la determinazione dirigenziale n. 337 del 26-4-2018 pone a fondamento del disposto annullamento proprio il parere di precontenzioso ANAC prot. n. 0034145 del 18-4-2018, così esprimendosi: “Visto il parere di precontenzioso Anac del giorno 18-4-2018 prot. n. 0034145 acquisito al prot. n. 517 del giorno 19-4-2018, nel frattempo pervenuto, che riporta letteralmente la seguente disposizione: “la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze di cui i concorrenti devono tener conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e doveva essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui era stata data pubblicità ai documenti di gara, con proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

Tale conclusione evidenzia, invero, la ragione di illegittimità che aveva inficiato i pregressi comportamenti dell’Amministrazione (la quale aveva ritenuto di dover rettificare, a seguito di errore materiale, l’importo degli oneri di sicurezza da euro 4.010, 50 ad euro 4.305,00 e conseguentemente l’importo della cauzione in aumento di euro 6, dandone pubblicità unicamente sul sito dell’ADISU).

Da quanto sopra consegue che il parere dell’ANAC è impugnabile unitamente alla determinazione di autotutela della stazione appaltante, considerandosi che i contenuti del richiamato parere hanno individuato il vizio di legittimità, presupposto necessario per disporre l’annullamento della procedura di gara.

Né a diversa conclusione conduce il rilievo dell’ANAC secondo cui, trattandosi di parere facoltativo e non vincolante, la determinazione provvedimentale sarebbe stata rimessa all’autonomo ed esclusivo apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

Va in proposito osservato, come si evince dai contenuti della richiamata determina dirigenziale n. 377/2018, che la Stazione appaltante ha svolto autonomamente le sue valutazioni in punto di valutazione comparativa degli interessi coinvolti e di interesse pubblico, mentre, quanto allo specifico presupposto del vizio di legittimità, si è riportata in maniera pedissequa al contenuto del parere ANAC, il quale ne ha , pertanto, integrato la motivazione in un aspetto essenziale, con conseguente sua impugnabilità unitamente al provvedimento finale.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, il primo motivo di appello è infondato.

Con il secondo motivo l’ANAC lamenta: Violazione e falsa applicazione degli artt. 211 del d.lgs. n. 50/2016, 3 l. n. 241/1990, 79 del d.lgs. n. 50/2016, 21 quinquies l. n. 241/1990.

L’Autorità ritiene che la sentenza sia censurabile anche nel merito, in quanto l’ANAC, con il parere n. 335/2018 avrebbe enunciato un principio giuridico generale, utile per orientare la stazione appaltante nell’esercizio delle sue esclusive funzioni e competenze, richiamando propri precedenti.

Deduce che i rilievi del TAR nel merito riguardano aspetti procedimentali afferenti alla carenza di motivazione e valutazioni esclusivamente imputabili all’A.DI.SU., per cui non si comprendono le ragioni per le quali venga illegittimamente coinvolta anche l’ANAC in determinazioni che esulano le proprie competenze, confondendo i ruoli dei diversi soggetti; l’ANAC sarebbe estranea all’esercizio del potere di autotutela.

Sarebbe, pertanto, erronea la sentenza gravata laddove conclude per l’annullamento del parere di ANAC “per contraddittorietà e difetto di motivazione”, risultando il parere adeguatamente motivato ed adottato nell’esercizio della funzione consultiva.

Ad opinione di questo Giudicante, il motivo non è meritevole di favorevole considerazione.

La Sezione non condivide il rilievo dell’appellante secondo il quale il parere reso si sarebbe limitato ad esprimere un principio giuridico generale, attraverso il richiamo a propri precedenti.

Il parere reso, invero, non presenta il carattere di atto meramente interlocutorio, non impugnabile, intendendosi per tale l’atto preordinato alla mera ed astratta illustrazione di principi di carattere generale, inteso ad orientare la successiva azione amministrativa, integralmente rimessa all’autonomo apprezzamento della stazione appaltante (così Cons. Stato, V, 17-9-2018, n. 5424).

Esso, infatti, si è pronunciato con riferimento alla fattispecie concreta sottoposta al suo esame, dettando non un principio giuridico astratto bensì indicando in quale modo andasse regolamentata la concreta fattispecie.

Va, in primo luogo, considerato che la delibera ANAC n. 335 del 28 marzo 2018 descrive la vicenda concreta in relazione alla quale il parere è stato richiesto.

Essa indica in premessa la posizione di Service Facility Logistics, soggetto richiedente il parere, specificando che esso: “ …riferisce che la S.A., a pochi giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, variava in aumento i costi della sicurezza, che passavano da euro 4.010,50 a euro 4.305,00, e pubblicava un nuovo modello di offerta economica, dandone notizia solo sul proprio sito istituzionale. L’istante rileva che tale rettifica incideva sulla base d’asta, nonché sull’importo della cauzione, e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di pubblicazione con le stesse modalità di pubblicazione iniziale e avrebbe dovuto comportare un differimento del termine per la presentazione delle offerte”.

Richiama, poi, i contenuti delle memorie della stazione appaltante (prot. 104435 del 5-9-2017 e prot. 12583 del 9-2-2018), evidenziando che: “…a seguito dell’accoglimento di alcuni rilievi sulle modalità di determinazione degli oneri della sicurezza, essa ne modificava l’importo da euro 4.010,00 a euro 4.305,00, mentre l’importo della cauzione provvisoria subiva un’integrazione…Nel ritenere che ciò non comportava modifiche alle condizioni di partecipazione né alla predisposizione dell’offerta tecnica, la S.A. riteneva di dare notizia delle suddette modifiche solo attraverso il proprio sito istituzionale….”.

Orbene, rileva il Collegio che la fattispecie concreta non viene richiamata e descritta unicamente per inquadrare la vicenda in relazione alla quale esprimere un principio giuridico generale, bensì per inferirne la concreta regola applicabile al caso di specie.

Invero, l’Autorità non si limita all’affermazione generale secondo cui “una volta accertata la necessità di una rettifica della lex specialis che comporti modifiche sostanziali alla procedura, la stazione appaltante è tenuta a prorogare i termini originari per la ricezione delle offerte”, lasciando alla stazione appaltante ogni valutazione sull’applicazione del principio alla fattispecie concreta, con precipuo riferimento al carattere sostanziale delle modifiche in concreto apportate.

L’Autorità piuttosto entra nel merito della vicenda concreta, indicando quale sia per essa la concreta regola da seguire.

Tanto si evince, in primo luogo, dall’inciso “nel caso di specie”, contenuto nel penultimo periodo della motivazione, ove si legge: “RITENUTO, pertanto, che, nel caso di specie, la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze, di cui i concorrenti devono tenere conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e deve essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui è stata data pubblicità ai documenti di gara, con conseguente proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

Dunque, in tal modo l’Autorità non si è limitata alla affermazione del principio generale della necessità della ripubblicazione degli atti di gara in caso di modifiche sostanziali lasciando la verifica concreta di tale presupposto alla stazione appaltante, ma ha affermato essa stessa che “nel caso di specie” la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza ha carattere sostanziale e comporta la ripubblicazione.

Tale conclusione risulta, poi, avvalorata dal dispositivo del parere, il quale si esprime nel senso che: “ –la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze, di cui i concorrenti devono tenere conto ai fini della formulazione dell’ offerta, ha carattere sostanziale e doveva essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui era stata data pubblicità ai documenti di gara., con proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

L’utilizzo dell’inciso “doveva essere pubblicizzata”, con il tempo imperfetto, rende chiaramente la valutazione operata non espressione di una regola di carattere generale, la cui concreta applicazione al caso concreto andava verificata dalla stazione appaltante, ma di una regola dettata con specifico riferimento a quest’ultimo, oggetto di specifica e concreta valutazione.

Sicchè il parere reso dall’Autorità viene, nella cennata configurazione, ad integrare la motivazione della determinazione dell’A.DI.SU. n. 377 del 26-4-2018 quale specifico vizio di legittimità degli atti posti in essere dall’amministrazione universitaria, costituente presupposto per l’esercizio del potere di annullamento dalla stessa esercitato.

Correttamente, pertanto, a giudizio del Collegio, la sentenza di primo grado ha disposto l’annullamento per contraddittorietà e difetto di motivazione anche del parere dell’ANAC.

Essendosi, come sopra visto, pronunciata l’Autorità con riferimento al caso concreto, la sua valutazione del carattere sostanziale delle modifiche apportate (tali da comportare la ripubblicazione degli atti di gara e la concessione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte) non ha, infatti, tenuto conto della peculiarità della vicenda, della quale essa comunque è stata portata a conoscenza con la produzione delle determine di settore n. 93 del 3 agosto 2017 e n. 95 del 4 agosto 2017.

Essa, invero, non ha motivato sul perché le modificazioni apportate rivestissero comunque carattere sostanziale, nonostante la Stazione appaltante avesse rilevato, nelle richiamate determine, l’irrisorietà delle modificazioni (aumento dell’importo degli oneri della sicurezza di euro 294,50 e della cauzione provvisoria di soli 6 euro), avesse disposto che, ove il concorrente avesse utilizzato, per l’offerta economica, il modello precedente alla modifica, non sarebbe stato escluso, nonché chiarito che l’importo della cauzione provvisoria sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’importo originario di euro 208.368,21 piuttosto che in quello rideterminato in euro 208.374,10.

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, in conclusione, l’appello è infondato e deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

Le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, confermando l’appellata sentenza.

Condanna l’ANAC al pagamento, in favore di La Cascina Global Service s.r.l. e di Meit Multiservices s.r.l., delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 2000 (duemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2019 n.1622 – Appalto dei lavori proviene da Giustamm.

De Felice Pres., Mele Est., Parti ANAC (Avvocatura Generale dello Stato) Meit Multiservices s.r.l (Avv. Gianluca Greco de Pascalis)

Sui presupposti per l’ammissibilità  dell’impugnazione avverso pareri di precontenzioso non vincolanti.

Contratti della P.A. – ANAC – Parere di precontenzioso non vincolante – Impugnazione – Ammissibilità  – Condizioni. 

In materia di impugnazioni, è da ritenersi ammissibile quella avverso un parere di precontenzioso non vincolante, congiuntamente al provvedimento conclusivo della stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione, infatti l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Pubblicato il 11/03/2019

N. 01622/2019REG.PROV.COLL.

N. 07868/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7868 del 2018, proposto da
ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Meit Multiservices s.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con La Cascina Global Service s.r.l., La cascina Global Service s.r.l. , in proprio e quale mandante del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con Meit Multiservices s.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Gianluca Greco de Pascalis, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliate in Roma alla P.zza San Lorenzo in Lucina n. 26 presso l’avv. Ugo de Luca c/o studio legale Sticchi Damiani;

nei confronti

A.DI.SU. Puglia- Agenzia per il Diritto Allo Studio Universitario, Regione Puglia, Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società Cooperativa Consortile Stabile, Soc. Coop. di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle, C.S.F. Costruzioni e Servizi S.r.l., Consorzio Integra Società Cooperativa, Services Facility Logistics (SFL) Società Cooperativa, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- Sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 01220/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di La Cascina Global Service S.r.l. e di Meit Multiservice S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Francesco Mele e uditi, per le parti, gli avvocati Fabrizio Fedeli dell’Avvocatura Generale dello Stato e Gianluca Greco De Pascalis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 1220/2018 del 26-7-2018, resa ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia –Lecce (Sezione Seconda) accoglieva il ricorso proposto da La Cascina Global Services s.r.l. e Meit Multiservices s.r.l., inteso ad ottenere l’annullamento della determina del Direttore Generale dell’A.DI.SU. Puglia n. 377 del 26 aprile 2018, con la quale si disponeva l’annullamento della procedura aperta per l’affidamento del servizio di global service delle residenze studentesche di Lecce, Monteroni di Lecce e degli uffici amministrativi della sede di Lecce, nonché, ove occorra, del parere ANAC reso con delibera n. 335 del 28 marzo 2018.

Esso, di conseguenza, disponeva l’annullamento degli atti impugnati.

La prefata sentenza esponeva in fatto quanto segue.

“Parte ricorrente premette che l’A.DI.SU. Puglia, con atto n. 487 del 14 giugno 2017, indiceva una procedura di gara per l’affidamento del servizio di global service, della durata di sei anni, per le residenze studentesche di Lecce, Monteroni di Lecce e degli Uffici amministrativi della sede di Lecce (CIG 7089031571). Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’importo a base d’asta veniva stabilito in euro 10.414.400,00, oltre euro 4.010,50 per oneri di sicurezza da interferenze non soggetti a ribasso (il tutto oltre IVA). Il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 10 agosto 2017.

Con determina di settore n. 93 del 3 agosto 2017, la Stazione Appaltante rettificava l’importo degli oneri di sicurezza per rischi da interferenza, portandolo a euro 4.305,00, quindi innalzandolo di soli euro 294,50 (a fronte di una gara di valore superiore a 10 milioni di euro). L’A.DI.SU., sempre in tale delibera, riteneva di dare pubblicità, alla modifica apportata, sul proprio sito istituzionale e di pubblicare un nuovo modello di offerta con l’indicazione degli oneri corretti, precisando che, qualora un concorrente avesse usato il modello precedente, ciò non avrebbe costituito causa di esclusione. Precisava, altresì, l’A.DI.SU., che la modifica non incideva sulle condizioni di partecipazione, trattandosi di importi riconosciuti integralmente all’appaltatore e non suscettibili di ribasso.

Con ulteriore determina di settore n. 95 del 4 agosto 2017, la Stazione Appaltante precisava, tra l’altro, che l’importo della cauzione provvisoria da presentare in sede di gara, stante l’irrisoria differenza, sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’originario importo.

In data 8 agosto 2017, la società Services Facility Logistics, SFL, chiedeva all’ANAC un parere di precontenzioso ex art. 211 D.Lgs. n. 50/2016, al fine di chiarire se il contegno fino allora tenuto dalla Stazione Appaltante ( e sopra sintetizzato) fosse stato corretto. Sosteneva, in particolare, l’esponente SFL che la predetta modifica dovesse considerarsi sostanziale, con conseguente necessità di nuova pubblicazione degli atti di gara rettificati con le stesse modalità di originaria pubblicazione (cioè sulla GURI e sulla GUUE) – e non semplicemente sul sito istituzionale della Stazione Appaltante, come invece era stato fatto – e con assegnazione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte (cosa che la Stazione Appaltante non aveva concesso).

Nelle more del parere dell’ANAC – alla quale la Stazione Appaltante aveva inviato le proprie osservazioni (dicendosi, in buona sostanza, convinta delle proprie ragioni in quanto trattavasi di una modifica “davvero irrisoria”, v. nota A.DI.SU. prot. 463 del 4 settembre 2017, doc.9 ricorrente, pag. 7) e rappresentato, da ultimo, l’esigenza di avere notizie in tempi ragionevolmente brevi (dovendo, altrimenti, insediare la Commissione di gara nella prima settimana di marzo 2018, v. nota A.DI.SU. prot. 129 del 9 febbraio 2018, doc. 10 ricorrente) -, l’A.DI.SU., in data 14 marzo 2018, provvedeva all’apertura delle offerte, all’esito della quale (v. doc. 8 ricorrente), parte ricorrente risultava collocata al primo posto. Dopo tale atto – che, per sola comodità espositiva, può di seguito chiamarsi “graduatoria provvisoria”, atteso che non risulta essere stata approvata – interveniva il parere dell’ANAC, datato 28 marzo 2018 e comunicato alla Stazione Appaltante nelle date 18-19 aprile 2018. In considerazione del predetto parere, che esprimeva un orientamento opposto a quello sino ad allora seguito dalla Stazione Appaltante, l’A.DI.SU., con determina n. 377 – determina di settore n. 65 – del 26 aprile 2018, decideva di annullare la procedura di che trattasi e di indirne una nuova, di tenore identico a quella annullata.”.

Il Tribunale Amministrativo, con la citata sentenza, riteneva preliminarmente che non vi fosse carenza di legittimazione passiva dell’ANAC e che il ricorso proposto avverso il parere da essa reso fosse ammissibile, in quanto l’ANAC non si era limitata ad un pronunciamento di diritto, evidenziando che tale parere si atteggiava, in concreto, quale atto presupposto della determina dell’A.DI.SU., che aveva avuto efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento di annullamento della procedura.

Riteneva, poi, l’illegittimità degli atti impugnati per contraddittorietà e carenza di motivazione, in quanto né ANAC, nel suo parere, né la Stazione Appaltante con la decisione di annullamento n. 377/2018 avevano dato conto per quale motivo le modifiche apportate, considerate dalla Stazione Appaltante come irrisorie, fossero divenute – in assenza di ulteriori elementi di valutazione – di natura sostanziale e tali da giustificare la caducazione della procedura fino ad allora svolta.

Avverso la sentenza di accoglimento del giudice di primo grado l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione ha proposto appello, nella parte in cui è stata ritenuta l’ammissibilità del ricorso proposto avverso il parere da essa reso e ne è stato disposto l’annullamento, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma.

Ha in proposito lamentato: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 – vizio di motivazione; 2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 211 del D.Lgs. n. 50/2016, 3 della legge n. 241/1990, 79 del D.Lgs. n. 50/2016, 21 quinquies l. n. 241/1990 – vizio di motivazione.

Si sono costituiti in giudizio Cascina Global Service s.r.l. (in proprio ed in qualità di società mandante del raggruppamento temporaneo di imprese con la capogruppo Meit Multiservices s.r.l.) e Meit Multiservices s.r.l. (in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la mandante Cascina Global Services s.r.l.), deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

Rilevavano che il parere ANAC, ove ritenuto atto in concreto lesivo e recante una decisione direttamente riferibile alla fattispecie piuttosto che recante valutazioni di ordine generale ed enunciazioni di principio, era da ritenersi illegittimo, conformemente a quanto statuito dal giudice di primo grado.

La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 7 marzo 2019.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere rilevato che l’appello dell’ANAC si rivolge ai quei capi della sentenza che hanno ritenuto l’ammissibilità del ricorso contro un parere non vincolante dalla stessa emanato in fase di precontenzioso, nonché ritenuto quest’ultimo affetto da contraddittorietà e carenza di motivazione, con conseguente annullamento del medesimo.

Il gravame non è, dunque, rivolto avverso la pronuncia del giudice di primo grado nella parte in cui dispone l’annullamento della determina dirigenziale n. 377 del 26-4-2018, la quale ha annullato la procedura aperta per l’affidamento del servizio di global service, di durata sessennale, delle residenze studentesche di Lecce, Monteroni e degli uffici amministrativi.

Tale parte della pronuncia rimane estranea al presente gravame, con la conseguenza che sono fatti salvi lo svolgimento e gli esiti della gara medesima.

Ciò premesso, può passarsi alla disamina dei motivi di appello.

Con il primo motivo l’ANAC lamenta: Violazione e falsa applicazione dell’articolo 100 c.p.c. e dell’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016 – vizio di motivazione.

Lamenta che erroneamente il giudice di primo grado non ha accolto l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso nei suoi confronti, atteso che avverso la sua delibera non sono state formulate specifiche doglianze, se non in via meramente strumentale per sostenere l’illegittimità del provvedimento della Stazione appaltante.

Inoltre, il Tribunale non avrebbe tenuto conto che il parere da essa reso riveste carattere non vincolante ai sensi dell’articolo 3 del Regolamento per il rilascio di pareri di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, come tale non lesivo degli interessi dell’appellata.

Richiama giurisprudenza secondo cui è escluso che i pareri di precontenzioso possono arrecare pregiudizio diretto nei confronti di chi non ha acconsentito alla loro vincolatività, derivandone l’inammissibilità dei ricorsi avverso gli stessi.

Essi avrebbero natura meramente interlocutoria e non vincolante, evidenziando che la determinazione dell’A.DI.SU. n. 377/2018 di annullare la procedura aperta ha implicato valutazioni di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, la quale ha in proposito esercitato il proprio potere discrezionale.

Né rileverebbe la circostanza, rappresentata dal giudice di primo grado, che ANAC avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie, atteso che essa, per rendere un parere, deve esaminare la fattispecie che le viene sottoposta, ma ciò non incide sulla natura non vincolante del parere, lasciando integra la discrezionalità dell’amministrazione interessata.

Il motivo di appello non è meritevole di favorevole considerazione.

La gravata sentenza così motiva sul punto.

“Occorre preliminarmente chiarire che, nel caso di specie, ANAC non si è limitata ad un pronunciamento di diritto, in quanto risulta, in atti, che l’Autorità avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie; la società FSL, infatti, nel richiedere il parere di precontenzioso (v. doc.7 del ricorrente), aveva illustrato lo svolgimento della vicenda e, nello stesso parere ANAC n. 335 del 28 marzo 2018, si legge come, sia nell’oggetto che nelle premesse, l’Autorità avesse contezza della vicenda di cui trattasi. Né risulta che la Stazione Appaltante, nella successiva decisione di annullamento, abbia sostanzialmente addotto una motivazione che vada al di là del richiamo al predetto parere, parere che, quindi, si atteggia, in concreto, come atto presupposto che ha avuto efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento – impugnato in via principale-di annullamento della procedura de qua. Ne deriva che sussiste la legittimazione passiva di ANAC, contrariamente a quanto eccepito dall’Avvocatura dello Stato”.

Il Collegio condivide le determinazioni del giudice di primo grado, che resistono rispetto ai dedotti motivi di appello.

E tanto per le ragioni che di seguito si svolgono.

L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.

Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.

Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.

Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.

Ritiene, peraltro, la Sezione che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto.

Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.

Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.

La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante.

Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.

Questo stesso Consiglio (cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).

Dalle considerazioni sopra svolte consegue, dunque, che correttamente il giudice di primo grado non ha pronunziato l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è stato proposto, sia pure “per quanto occorra”, nei confronti del parere ANAC né ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva di quest’ultima, considerandosi che le conclusioni rese nel citato parere sono state poste a base del provvedimento di annullamento della stazione appaltante quale ragione di illegittimità degli atti della procedura.

Invero, la determinazione dirigenziale n. 337 del 26-4-2018 pone a fondamento del disposto annullamento proprio il parere di precontenzioso ANAC prot. n. 0034145 del 18-4-2018, così esprimendosi: “Visto il parere di precontenzioso Anac del giorno 18-4-2018 prot. n. 0034145 acquisito al prot. n. 517 del giorno 19-4-2018, nel frattempo pervenuto, che riporta letteralmente la seguente disposizione: “la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze di cui i concorrenti devono tener conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e doveva essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui era stata data pubblicità ai documenti di gara, con proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

Tale conclusione evidenzia, invero, la ragione di illegittimità che aveva inficiato i pregressi comportamenti dell’Amministrazione (la quale aveva ritenuto di dover rettificare, a seguito di errore materiale, l’importo degli oneri di sicurezza da euro 4.010, 50 ad euro 4.305,00 e conseguentemente l’importo della cauzione in aumento di euro 6, dandone pubblicità unicamente sul sito dell’ADISU).

Da quanto sopra consegue che il parere dell’ANAC è impugnabile unitamente alla determinazione di autotutela della stazione appaltante, considerandosi che i contenuti del richiamato parere hanno individuato il vizio di legittimità, presupposto necessario per disporre l’annullamento della procedura di gara.

Né a diversa conclusione conduce il rilievo dell’ANAC secondo cui, trattandosi di parere facoltativo e non vincolante, la determinazione provvedimentale sarebbe stata rimessa all’autonomo ed esclusivo apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

Va in proposito osservato, come si evince dai contenuti della richiamata determina dirigenziale n. 377/2018, che la Stazione appaltante ha svolto autonomamente le sue valutazioni in punto di valutazione comparativa degli interessi coinvolti e di interesse pubblico, mentre, quanto allo specifico presupposto del vizio di legittimità, si è riportata in maniera pedissequa al contenuto del parere ANAC, il quale ne ha , pertanto, integrato la motivazione in un aspetto essenziale, con conseguente sua impugnabilità unitamente al provvedimento finale.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, il primo motivo di appello è infondato.

Con il secondo motivo l’ANAC lamenta: Violazione e falsa applicazione degli artt. 211 del d.lgs. n. 50/2016, 3 l. n. 241/1990, 79 del d.lgs. n. 50/2016, 21 quinquies l. n. 241/1990.

L’Autorità ritiene che la sentenza sia censurabile anche nel merito, in quanto l’ANAC, con il parere n. 335/2018 avrebbe enunciato un principio giuridico generale, utile per orientare la stazione appaltante nell’esercizio delle sue esclusive funzioni e competenze, richiamando propri precedenti.

Deduce che i rilievi del TAR nel merito riguardano aspetti procedimentali afferenti alla carenza di motivazione e valutazioni esclusivamente imputabili all’A.DI.SU., per cui non si comprendono le ragioni per le quali venga illegittimamente coinvolta anche l’ANAC in determinazioni che esulano le proprie competenze, confondendo i ruoli dei diversi soggetti; l’ANAC sarebbe estranea all’esercizio del potere di autotutela.

Sarebbe, pertanto, erronea la sentenza gravata laddove conclude per l’annullamento del parere di ANAC “per contraddittorietà e difetto di motivazione”, risultando il parere adeguatamente motivato ed adottato nell’esercizio della funzione consultiva.

Ad opinione di questo Giudicante, il motivo non è meritevole di favorevole considerazione.

La Sezione non condivide il rilievo dell’appellante secondo il quale il parere reso si sarebbe limitato ad esprimere un principio giuridico generale, attraverso il richiamo a propri precedenti.

Il parere reso, invero, non presenta il carattere di atto meramente interlocutorio, non impugnabile, intendendosi per tale l’atto preordinato alla mera ed astratta illustrazione di principi di carattere generale, inteso ad orientare la successiva azione amministrativa, integralmente rimessa all’autonomo apprezzamento della stazione appaltante (così Cons. Stato, V, 17-9-2018, n. 5424).

Esso, infatti, si è pronunciato con riferimento alla fattispecie concreta sottoposta al suo esame, dettando non un principio giuridico astratto bensì indicando in quale modo andasse regolamentata la concreta fattispecie.

Va, in primo luogo, considerato che la delibera ANAC n. 335 del 28 marzo 2018 descrive la vicenda concreta in relazione alla quale il parere è stato richiesto.

Essa indica in premessa la posizione di Service Facility Logistics, soggetto richiedente il parere, specificando che esso: “ …riferisce che la S.A., a pochi giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, variava in aumento i costi della sicurezza, che passavano da euro 4.010,50 a euro 4.305,00, e pubblicava un nuovo modello di offerta economica, dandone notizia solo sul proprio sito istituzionale. L’istante rileva che tale rettifica incideva sulla base d’asta, nonché sull’importo della cauzione, e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di pubblicazione con le stesse modalità di pubblicazione iniziale e avrebbe dovuto comportare un differimento del termine per la presentazione delle offerte”.

Richiama, poi, i contenuti delle memorie della stazione appaltante (prot. 104435 del 5-9-2017 e prot. 12583 del 9-2-2018), evidenziando che: “…a seguito dell’accoglimento di alcuni rilievi sulle modalità di determinazione degli oneri della sicurezza, essa ne modificava l’importo da euro 4.010,00 a euro 4.305,00, mentre l’importo della cauzione provvisoria subiva un’integrazione…Nel ritenere che ciò non comportava modifiche alle condizioni di partecipazione né alla predisposizione dell’offerta tecnica, la S.A. riteneva di dare notizia delle suddette modifiche solo attraverso il proprio sito istituzionale….”.

Orbene, rileva il Collegio che la fattispecie concreta non viene richiamata e descritta unicamente per inquadrare la vicenda in relazione alla quale esprimere un principio giuridico generale, bensì per inferirne la concreta regola applicabile al caso di specie.

Invero, l’Autorità non si limita all’affermazione generale secondo cui “una volta accertata la necessità di una rettifica della lex specialis che comporti modifiche sostanziali alla procedura, la stazione appaltante è tenuta a prorogare i termini originari per la ricezione delle offerte”, lasciando alla stazione appaltante ogni valutazione sull’applicazione del principio alla fattispecie concreta, con precipuo riferimento al carattere sostanziale delle modifiche in concreto apportate.

L’Autorità piuttosto entra nel merito della vicenda concreta, indicando quale sia per essa la concreta regola da seguire.

Tanto si evince, in primo luogo, dall’inciso “nel caso di specie”, contenuto nel penultimo periodo della motivazione, ove si legge: “RITENUTO, pertanto, che, nel caso di specie, la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze, di cui i concorrenti devono tenere conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e deve essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui è stata data pubblicità ai documenti di gara, con conseguente proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

Dunque, in tal modo l’Autorità non si è limitata alla affermazione del principio generale della necessità della ripubblicazione degli atti di gara in caso di modifiche sostanziali lasciando la verifica concreta di tale presupposto alla stazione appaltante, ma ha affermato essa stessa che “nel caso di specie” la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza ha carattere sostanziale e comporta la ripubblicazione.

Tale conclusione risulta, poi, avvalorata dal dispositivo del parere, il quale si esprime nel senso che: “ –la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze, di cui i concorrenti devono tenere conto ai fini della formulazione dell’ offerta, ha carattere sostanziale e doveva essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui era stata data pubblicità ai documenti di gara., con proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

L’utilizzo dell’inciso “doveva essere pubblicizzata”, con il tempo imperfetto, rende chiaramente la valutazione operata non espressione di una regola di carattere generale, la cui concreta applicazione al caso concreto andava verificata dalla stazione appaltante, ma di una regola dettata con specifico riferimento a quest’ultimo, oggetto di specifica e concreta valutazione.

Sicchè il parere reso dall’Autorità viene, nella cennata configurazione, ad integrare la motivazione della determinazione dell’A.DI.SU. n. 377 del 26-4-2018 quale specifico vizio di legittimità degli atti posti in essere dall’amministrazione universitaria, costituente presupposto per l’esercizio del potere di annullamento dalla stessa esercitato.

Correttamente, pertanto, a giudizio del Collegio, la sentenza di primo grado ha disposto l’annullamento per contraddittorietà e difetto di motivazione anche del parere dell’ANAC.

Essendosi, come sopra visto, pronunciata l’Autorità con riferimento al caso concreto, la sua valutazione del carattere sostanziale delle modifiche apportate (tali da comportare la ripubblicazione degli atti di gara e la concessione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte) non ha, infatti, tenuto conto della peculiarità della vicenda, della quale essa comunque è stata portata a conoscenza con la produzione delle determine di settore n. 93 del 3 agosto 2017 e n. 95 del 4 agosto 2017.

Essa, invero, non ha motivato sul perché le modificazioni apportate rivestissero comunque carattere sostanziale, nonostante la Stazione appaltante avesse rilevato, nelle richiamate determine, l’irrisorietà delle modificazioni (aumento dell’importo degli oneri della sicurezza di euro 294,50 e della cauzione provvisoria di soli 6 euro), avesse disposto che, ove il concorrente avesse utilizzato, per l’offerta economica, il modello precedente alla modifica, non sarebbe stato escluso, nonché chiarito che l’importo della cauzione provvisoria sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’importo originario di euro 208.368,21 piuttosto che in quello rideterminato in euro 208.374,10.

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, in conclusione, l’appello è infondato e deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

Le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, confermando l’appellata sentenza.

Condanna l’ANAC al pagamento, in favore di La Cascina Global Service s.r.l. e di Meit Multiservices s.r.l., delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 2000 (duemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2019 n.1622 proviene da Giustamm.

Pres. Alessandro Pagano, est. Massimo Santini
Comune di Casalnuovo di Napoli (Avv. Felice Laudadio) c. Regione Campania (Avv. Angelo Marzocchella), Ministero dell’Interno (Avvocatura distrettuale), Arpac (non costituito), A.S.L. Napoli 2 Nord (non costituito),Amministrazione Provinciale di Napoli (non costituito),Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali (non costituito), Autorità di Bacino Nord Occidentale della Campania (non costituita), Arin S.p.A.(non costituita),Ente D’Ambito Sarnese Vesuviano Ato 3 (non costituito),Agc Sviluppo Economico della Regione Campania (non costituito), Co.Ma.Sa. S.a.s.(Avv. Riccardo Marone)

sulla legittimità all’autorizzazione alla realizzazione e all’esercizio di un impianto termoelettrico

1. Attività amministrativa- Art. 21 l.241/1990 -Ai fini dell’adozione dell’atto di autotutela – Valutazione della P.A. “aggravata” della possibile contrarietà alla legge del provvedimento che tenga conto delle posizioni dei privati – Concreto interesse pubblico -Necessità- Sussiste

2. Salute-Industrie insalubri- Art. 216 T.U.L.S. n. 1265/1934-Installazione nei centri abitati-Non è vietata in assoluto- Cautele n grado di escludere qualsiasi rischio di compromissione della salute del vicinato- Necessità -Sussiste

3. Industrie e commercio-Energie rinnovabili- Linee guida ministeriali (DM 10 settembre 2010)-Concessione per la derivazione di acque pubbliche – Autorizzazione unica di cui all’art. 12 D.Lgs. 387/2003- Rilascio contestuale – Necessità -Non sussiste- Acquisizione della concessione successivamente all’autorizzazione-Legittimità dell’impianto-Non incide

1. Ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, ai fini dell’annullamento in autotutela di un provvedimento, la P.A. è tenuta ad una valutazione “aggravata” che tenga conto non tanto, e non solo, della possibile contrarietà a legge dell’intervento ma che evidenzi la sussistenza di un interesse pubblico effettivo alla rimozione dell’atto, tenuto peraltro conto delle posizioni dei privati, che sul punto si sono medio tempore consolidate. Ne deriva che, ai fini dell’adozione dell’atto di autotutela, deve emergere non il mero interesse al ripristino della legalità, se del caso violata, ma piuttosto l’ individuazione di un concreto interesse pubblico all’annullamento.

2. L’installazione all’interno di un centro abitato di un’industria insalubre non è di per sé vietata in assoluto, dal momento che l’art. 216, t.u.l.s. 27 luglio 1934 n. 1265, lo consente se la stessa installazione è accompagnata dall’introduzione di particolari metodi produttivi o cautele in grado di escludere qualsiasi rischio di compromissione della salute del vicinato (1). (Nel caso di specie il Comune ricorrente non ha provato in giudizio alcunché circa l’ assenza di tali cautele, con la conseguenza che il Giudice ha ritenuto conforme alla cit. normativa l’istallazione dell’impianto termoelettrico e legittime le relative autorizzazioni alla realizzazione e all’esercizio)

3. In applicazione delle Linee Guida ministeriali in materia di energie rinnovabili (DM 10 settembre 2010), la concessione per la derivazione di acque pubbliche non necessariamente deve essere rilasciata in esito alla conferenza di servizi preordinata alla adozione dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003. Ne deriva che l’impresa può acquisire tale concessione anche a seguito della predetta autorizzazione unica, ossia in occasione dell’avvio dell’attività produttiva, senza che tale circostanza incida sulla legittimità della costruzione e dell’esercizio dell’ impianto.

— *** —

(1). Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4952

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5520 del 2011, proposto da:
Comune di Casalnuovo di Napoli in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Felice Laudadio, presso il cui studio in Napoli, via Caracciolo n.15, è elettivamente domiciliato;

Regione Campania in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Marzocchella, con domicilio eletto in Napoli, via S. Lucia n. 81;
Arpac, A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rapp.te p.t.,
Amministrazione Provinciale di Napoli, in persona del legale rapp.te p.t.,
Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, in persona del legale rapp.te p.t.,
Autorità di Bacino Nord Occidentale della Campania, in persona del legale rapp.te p.t.,
Arin S.p.A., in persona del legale rapp.te p.t., – tutte non costituite;
Ente D’Ambito Sarnese Vesuviano Ato 3, in persona del legale rapp.te p.t.,
Agc Sviluppo Economico della Regione Campania in persona del legale rapp.te p.t., – non costituiti;
Ministero dell’Interno, in persona del legale rapp.te p.t.,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, via Diaz n. 11;

Co.Ma.Sa. S.a.s., in persona del legale rapp.te p.t.,
rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Marone, presso il cui studio in Napoli, via Cesario Console n.3, è elettivamente domiciliata;
Giuseppe Salzano e Gse S.p.A., in persona del legale rapp.te p.t., – non costituiti;

ad adiuvandum:
Comune di Afragola in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv.ti Rosa Balsamo e Alessandra Iroso, con domicilio eletto presso la Casa Comunale di Afragola, piazza Municipio n. 1;
Provincia di Napoli, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Di Falco e Luciano Scetta, con domicilio eletto in Napoli, piazza Matteotti n. 1;

del decreto dirigenziale della Regione Campania n.372/2011, avente ad oggetto il provvedimento conclusivo di una conferenza di servizi indetta per l’esercizio del potere di autotutela in merito ad autorizzazioni alla realizzazione e all’esercizio di un impianto termoelettrico rilasciate nel 2006 e nel 2008.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della contro interessata Co.Ma.Sa. S.a.s. e del Ministero dell’Interno;

Visti gli interventi ad adiuvandum del Comune di Afragola e della Provincia di Napoli;

Visto il ricorso incidentale della COMASA;

Viste le memorie difensive rispettivamente prodotte dalle parti costituite;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2012 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto dirigenziale n. 4 del 25 gennaio 2006 la Regione Campania autorizzava la CAMASA sas alla realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato da biomasse, per un potenza complessiva pari a 1.400 kw.

Con nota in data 18 luglio 2006 veniva autorizzato l’aumento delle potenza sino a 2,6 MW.

Con decreto dirigenziale n. 314 del 23 ottobre 2008 veniva inoltre autorizzata la realizzazione di un connesso deposito di stoccaggio di biomasse e relativo serbatoio antincendio di accumulo acque a servizio dell’impianto stesso.

A seguito di opposizione alla realizzazione del suddetto impianto da parte del Comune di Casalinuovo veniva indetta specifica conferenza di servizi, con nota in data 8 settembre 2010, per la verifica dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela in merito alle autorizzazioni sopra richiamate.

All’esito della predetta conferenza l’amministrazione regionale, con ulteriore decreto dirigenziale n. 372 del 9 agosto 2011, pur rilevando la sussistenza di alcune posizioni negative, osservava in ogni caso come non fosse emerso, nell’ambito dei relativi lavori, uno specifico e concreto interesse pubblico alla rimozione dei predetti atti. Pertanto si confermava l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto, pur nel rispetto di talune prescrizioni di funzionamento.

Siffatto decreto veniva impugnato dal Comune di Casalinuovo per i motivi di seguito sintetizzati:

a) violazione dell’art. 14-ter della legge n. 241 del 1990 nella parte in cui l’amministrazione procedente, nel valutare la sussistenza dei presupposti per l’autotutela, non avrebbe considerato che le posizioni prevalenti sarebbero risultate contrarie alla realizzazione dell’impianto;

b) violazione dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990 nella parte in cui la determinazione finale, in presenza di pareri negativi espressi da alcune amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili (ambiente e salute), non sarebbe stata rimessa alle superiori valutazioni del Consiglio dei ministri;

c) difetto di istruttoria nella parte in cui l’amministrazione regionale non avrebbe considerato che, in occasione delle conferenze di servizi preordinate alla adozione dei provvedimenti autorizzatori del 2006 e del 2008, la posizione di alcune amministrazioni (ASL di Napoli, Provincia di Napoli e poi anche ARPAC) sarebbe stata in realtà negativamente e non positivamente espressa come erroneamente ritenuto dalla amministrazione regionale titolare del procedimento;

d) violazione dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990 nella parte in cui l’amministrazione regionale ha ritenuto che il parere negativo espresso in materia di tutela della salute dalla ASL di Napoli non rientrerebbe tra quelli “a tutela rafforzata” di cui al comma 3 della citata disposizione, ossia tra quelli che sono in grado di innescare valutazioni di secondo livello davanti al Consiglio dei ministri;

e) difetto di motivazione nella parte in cui l’amministrazione regionale, nel ritenere non sussistenti i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, si sarebbe attenuta alla espressione di mere petizioni di principio;

f) violazione dell’art. 216 del R.D. n. 1265 del 1934 laddove sarebbe stata assentita la realizzazione di una industria insalubre all’interno del centro abitato;

g) violazione del PRG e del DPR n. 327 del 2001 nella parte in cui sarebbe stata assentita la realizzazione di un’opera incompatibile con le disposizioni di piano. E ciò in considerazione del fatto che la possibilità di costituire variante automatica alle disposizioni di piano, ad opera della autorizzazione unica di cui all’art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003, è stata una prerogativa introdotta soltanto con la legge n. 244 del 2007, dunque a seguito della prima autorizzazione rilasciata nel 2006;

h) mancato rilascio della concessione di derivazione di acqua pubblica, ai fini dell’emungimento di tale risorsa preordinata al raffreddamento dell’impianto;

i) difetto di istruttoria nella parte in cui la PA non si sarebbe avveduta che l’impianto, in realtà, sarebbe stato realizzato per una potenza pari a quasi 10 MW e non a 6 MW, come previsto nel titolo autorizzatorio del 2006. Allo stesso modo non sarebbe stato installato il previsto “bruciatore pilota”: dunque vi sarebbe difformità tra quanto autorizzato e quanto in effetti realizzato;

l) violazione dell’art. 267 del decreto legislativo n. 152 del 2006 nella parte in cui non sarebbero stati rispettati i valori limite e le prescrizioni previste per gli impianti di incenerimento e coincenerimento.

Si costituivano in giudizio il Comune di Afragola e la Provincia di Napoli per chiedere, a sostegno delle ragioni di parte ricorrente, l’accoglimento del presente gravame.

Si costituivano altresì la Regione Campania e la società controinteressata COMASA per chiedere il rigetto del gravame. Quest’ultima proponeva in particolare una serie di eccezioni di inammissibilità basate: a) sulla non definitività del provvedimento impugnato, dato che lo stesso sarebbe condizionato al parere favorevole di ARPAC; b) sulla ritenuta illegittimità di aspetti (pareri negativi di ASL e Provincia) che sarebbero emersi in particolare in occasione della adozione delle due autorizzazioni del 2006 e del 2008, sulle quali si sarebbe dunque radicata acquiescenza; c) sulla incompetenza dell’amministrazione comunale a farsi portatore di taluni interessi ambientali e sanitari che, a ben vedere, esulerebbero dalla propria sfera di attribuzioni istituzionali.

La stessa società controinteressata spiegava ricorso incidentale per i motivi di seguito sintetizzati: a) incompetenza della Regione Campania nella parte in cui avrebbe previsto, in fase di esercizio a regime dell’impianto, una serie di controlli che in realtà sarebbero di esclusivo appannaggio di ASL e ARPAC; b) omessa comunicazione di avvio del suddetto procedimento di controllo.

Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2012 le parti rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso incidentale va innanzitutto dichiarato inammissibile in quanto diretto non a paralizzare l’azione giurisdizionale di parte ricorrente quanto, piuttosto, ad evidenziare ulteriori profili di illegittimità del provvedimento n. 372 del 2011 che avrebbero dovuto formare oggetto di separata ed autonoma azione di annullamento mediante giudizio ordinario di cognizione: ed infatti ritenere illegittima la previsione di un sistema di controlli sanitari ed ambientali nella fase di esercizio a regime dell’impianto, come sostenuto dal ricorrente in via incidentale, non impedirebbe in alcun modo al Comune ricorrente di continuare a coltivare le censure a suo tempo formulate in sede di ricorso principale.

Quanto invece al medesimo ricorso principale si prescinde innanzitutto dalle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla società contro interessata, stante in ogni caso l’infondatezza di tutte le censure in esso formulate.

Nel merito si affrontano innanzitutto le censure indicate sub lettere a), b), c), d), e), g) della parte in fatto.

Osserva al riguardo il collegio che l’autotutela, come peraltro evidenziato dalla difesa dell’amministrazione regionale, senz’altro costituisce il frutto di un potere ampiamente discrezionale.

In ogni caso, nel momento in cui l’amministrazione si autodetermini all’applicazione di tale istituto del procedimento amministrativo, la stessa deve poi attenersi al rispetto delle regole che ad esso presiedono, prime tra tutte quelle contemplate nell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

Qualora poi, come nel caso di specie, il provvedimento suscettivo di autotutela sia stato adottato a seguito di un procedimento svoltosi in conferenza di servizi, lo stesso deve essere nuovamente sottoposto al vaglio del medesimo modulo procedimentale, in base al principio del contrarius actus.

In questa direzione le regole che presiedono all’autotutela amministrativa e alla conferenza di servizi si compenetrano a vicenda. Compito del Collegio sarà dunque quello di valutare l’eventuale rispetto dei principi posti alla base dei due predetti istituti del procedimento amministrativo.

Tanto premesso, l’eventuale sfavore nei confronti dell’intervento, da manifestare all’interno della conferenza di servizi preordinata all’esercizio del potere di autotutela (rectius, preordinata alla valutazione circa la sussistenza dei presupposti per l’autotutela), non potrà ovviamente essere manifestata sic et simpliciter, ma dovrà essere suscettiva di una valutazione aggravata che tenga conto non tanto e non solo della possibile contrarietà a legge dell’intervento ma che evidenzi altresì la sussistenza di un interesse pubblico effettivo alla rimozione dell’atto, tenuto peraltro conto delle posizioni dei privati che sul punto si sono medio tempore consolidate.

Deve dunque emergere non il mero interesse al ripristino della legalità se del caso violata (interesse questo che nel caso di specie viene di volta in volta ricondotto, nel contesto del ricorso, sia alla violazione di norme procedimentali in tema di conferenza di servizi, sia alla violazione di norme urbanistiche, sia alla errata considerazione di alcuni pareri come positivamente espressi) ma piuttosto la individuazione di un concreto interesse pubblico all’annullamento: interesse pubblico da riallacciare in particolare ad una situazione di oggettiva ed incontrovertibile nocività, anche solo potenziale, dell’impianto da realizzare.

Ebbene una simile valutazione non emerge con nettezza sia nella sede procedimentale, sia in quella processuale.

Dal verbale delle conferenza, il quale è atto pubblico che fa fede sino a querela di falso, nonché da alcuni pareri allegati e prodotti in atti, si evince infatti una contrarietà del tutto generica rispetto all’intervento, nonché la violazione di normative urbanistiche che da sola, per le ragioni sopra dette, non può costituire ragione sufficiente a determinare l’annullamento delle precedenti volizioni della PA. In questa direzione, dunque, correttamente l’amministrazione regionale ha ritenuto inammissibili taluni pareri negativi in quanto contrastanti con il combinato disposto di cui agli artt. 14-quater, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (secondo cui il dissenso deve essere sempre circostanziato) e 21-nonies della stessa legge generale sul procedimento amministrativo, con particolare riferimento alla evidenziazione di un concreto interesse pubblico alla rimozione.

Parimenti generiche, in termini di effettivo interesse pubblico alla rimozione nel senso già indicato, sono le deduzioni formulate con il ricorso introduttivo (cfr. pag 36), laddove si afferma che: a) l’impianto realizzato è difforme da quello progettato (aspetto questo da denunziare mediante diversi mezzi, ossia da riservare all’attività amministrativa di vigilanza e controllo successivo); b) i funzionari regionali sarebbero stati tratti in inganno circa la proprietà di alcune particelle di terreno; c) il finanziamento sarebbe stato illegittimo; d) l’iniziativa imprenditoriale non sarebbe stata ancora avviata. Oppure ancora laddove, in modo altrettanto generico (pag. 59) si parla di “effetti nocivi per la salute umana delle sostanze prodotte”.

Agli atti del giudizio emerge anzi come l’impianto rispetti i parametri ed i valori previsti dalla normativa vigente per queste tipologie di impianti (cfr. nota ARPAC in data 13 marzo 2012).

Dunque, al di là di alcune erronee interpretazioni della normativa vigente da parte dell’amministrazione regionale (in particolare laddove si considera che quello alla salute non sia annoverabile tra gli interessi sensibili ai sensi dell’art. 14-quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990), risulta evidente come la stessa non sia incorsa in alcuno dei vizi denunziati e, in particolare, in quello di carente motivazione, atteso che la genericità dei pareri contrari (o comunque favorevoli all’autotutela) non poteva che essere ritenuta fonte di inammissibilità dei medesimi ai fini di cui sopra. Tanto meno, dunque, poteva ravvisarsi una prevalenza di posizioni favorevoli all’annullamento oppure la presenza di dissensi espressi in materia di interessi sensibili, idonei a determinare valutazioni di secondo livello ad opera del Consiglio dei ministri.

Per tutte le ragioni sopra evidenziate il complesso dei motivi qui esaminati deve essere integralmente rigettato.

Parimenti da rigettare sono gli ulteriori motivi di gravame. In particolare:

1) in merito al motivo sub f) si rammenta che l’installazione nell’abitato di un’industria insalubre non è di per sé vietata in assoluto, dal momento che l’art. 216, t.u.l.s. 27 luglio 1934 n. 1265, lo consente se la stessa installazione è accompagnata dall’introduzione di particolari metodi produttivi o cautele in grado di escludere qualsiasi rischio di compromissione della salute del vicinato (Cons. Stato, sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4952). Ebbene il Comune ricorrente non ha dedotto alcunché circa la assenza di tali cautele, al contrario della società contro interessata (la quale ha altresì fornito le indagini di ARPAC sopra rassegnate), con ogni conseguenza ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a., ai fini del raggiungimento della prova;

2) quanto al motivo sub i), come si evince chiaramente dal punto 18.3. delle linee guida ministeriali in materia di energie rinnovabili (DM 10 settembre 2010) la concessione per la derivazione di acque pubbliche non necessariamente deve essere rilasciata in esito alla conferenza di servizi preordinata alla adozione dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003. Si tratta infatti di una facoltà che le Regioni possono decidere di esercitare e che, al momento della emanazione del decreto n. 416 del 2006, non poteva dunque ritenersi cogente. Di qui la possibilità di acquisire tale concessione anche a seguito della predetta autorizzazione unica, ossia in occasione dell’avvio dell’attività produttiva;

3) in ordine alla difformità tra quanto realizzato e quanto autorizzato (motivo sub i) si tratta di aspetti legati alla attività di vigilanza e controllo cui la PA è tenuta in fase di realizzazione dell’impianto, dunque estranei all’oggetto di tale sindacato, oggetto che è esclusivamente costituito dalla legittimità o meno del momento autorizzatorio;

4) generico si rivela infine il motivo sub l), atteso che non vengono offerti dati precisi e circostanziati circa il sostenuto superamento dei valori limiti di emissione. E ciò a fronte di una dimostrazione contraria ad opera della società contro interessata (cfr. citata nota ARPA del 13 marzo 2012).

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Stante la complessità delle questioni esaminate sussistono peraltro giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Marina Perrelli, Primo Referendario

Massimo Santini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 25/3/2013 n.1622 proviene da Giustamm.

Va accolta la domanda incidentale di sospensione avverso il provvedimento di non ammissione alle prove scritte del concorso in magistratura e va disposta l’ammissione con riserva a sostenere le prove scritte. (G.S.)

N. 01622/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00201/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 201 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Matilde Del Gaudio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucio Iannotta e Andrea Iannotta, con domicilio eletto presso Lucio Iannotta in Roma, via Cola di Rienzo, 111;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione del C.S.M., adottata nella seduta del 4 aprile 2012, con la quale è stata decretata la non ammissione della ricorrente, al concorso a 370 posti di magistrato ordinario indetto con D.M. 22.9.2011 nonché della nota prot. n. 1737 del 19 aprile 2012, notificato in data 20 aprile 2012, della Direzione Generale dei Magistrati, Ufficio III Concorsi, Ministero della Giustizia con la quale è stata comunicata alla ricorrente la deliberazione adottata dal C.S.M. in data 4 aprile 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare, che le censure svolte dalla ricorrente non sembrano sfornite di sufficienti profili di fumus boni juris;

Considerato che l’indifferibilità della sollecitata cautela consegue – in presenza del provvedimento di non ammissione dell’interessata a sostenere le prove scritte del concorso per cui è causa – dalla calendarizzazione delle predette prove, fissate per i giorni 23, 24 e 25 maggio 2012;

Valutata positivamente, per l’effetto, l’accoglibilità della istanza all’esame, alla quale accede la sospensione del provvedimento impugnato ai fini dell’ammissione con riserva della candidata alle prove scritte del concorso,

Ritenuto di poter compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

Accoglie la domanda incidentale di sospensione e, per l’effetto, sospende l’esecuzione del gravato provvedimento di non ammissione e dispone l’ammissione con riserva della ricorrente a sostenere le prove scritte relative alla selezione concorsuale precedentemente indicata.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 10/5/2012 n.1622 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. De Leoni
Società Forester Costruzioni s.r.l. (Avv.ti G. e M. Taglialatela) c/ Società Autostrade per l’Italia s.p.a. (Avv. L. Scordino), Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avv. dello Stato), Società Da.Co. Sud s.a.s. (n.c.)

sulla possibilità di identificare l’atto di esclusione dalla gara, nella missiva contenente la contestazione della violazione di una specifica disposizione normativa

Contratti della p.a. – Gara – Violazione disposizione normativa – Contestazione scritta – Atto di esclusione – Configurabilità – Immediata impugnazione – Necessità

Nelle gare d’appalto, la nota con la quale la stazione appaltante contesti ad una impresa concorrente la violazione di una precisa disposizione normativa che preveda l’esclusione dei soggetti che si trovino nelle condizioni in essa previste -nella specie trattasi dell’art. 34, co. 2, d.lgs. 163/2006-, costituisce provvedimento di esclusione, come tale avente valenza di atto immediatamente lesivo. Ne deriva l’irricevibilità del ricorso per mancata impugnativa nei termini decadenziali di tale provvedimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:

Italo RIGGIO – Presidente

Maria Luisa DE LEONI – Consigliere, relatore

Giulia FERRARI – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5780/8/Reg. Gen., proposto dalla

Società FORESTER COSTRUZIONI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Taglialatela e Monica Tagliatatela e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, Viale Castrense, n. 7;

la Società Autostrade per l’Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Scordino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via dei Caprettari, n. 70;

l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;

della Società DA.CO Sud S.a.s., non costituita;

A) del provvedimento di data e contenuto non conosciuto della Soc. Autostrade per l’Italia S.p.A. indirizzata ed inviata alla sola Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con cui il responsabile del procedimento della gara d’appalto dei lavori di ripristino del V.tto Torrente Scrivia Pietrabissara alla progr. Km. 94+ 838 Carr. Sud dell’Autostrada Genova-Serravalle comunicava che erano stati individuati profili di violazione dell’art. 34, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006 in relazione al presunto collegamento societario con altra impresa concorrente individuata nella DA.CO Sud S.a.s.;

B) del provvedimento di contenuto non conosciuto con cui la S.A. provvedeva a disporre l’incameramento della cauzione a mezzo riscossione polizza fideiussoria;

C) della stessa nota sub A) per la conseguente annotazione sul casellario informatico ai sensi dell’art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000, in relazione alla violazione dell’art. 34, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006 effettuata, peraltro, senza alcun provvedimento di esclusione;

D) di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi e, comunque, per l’accertamento dell’inesistenza dei fatti contestati e, dunque, per la veridicità della dichiarazione di cui all’art. 34, comma 2, d. lgs. n. 163/2006 per inesistenza dell’addebitato collegamento sostanziale;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti notificato il 17 giugno 2008 e depositato il successivo 18 giugno 2008;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio della Società Autostrade per l’Italia S.p.A. e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI tutti gli atti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 5 febbraio 2009 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 30 giugno 2008 e depositato il successivo 10 giugno, la Società ricorrente impugna gli atti specificati in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Espone in fatto di aver partecipato alla gara ad evidenza pubblica indetta dalla Società Autostrade per l’Italia S.p.a. per l’affidamento in appalto dei lavori di ripristino del V.tto Torrente Scrivia Pietrabissara alla progr. Km. 94+ 838 Carr. Sud dell’Autostrada Genova-Serravalle, Cod. di appalto 0136/A07 e senza preventiva contestazione ed apertura del procedimento in contraddittorio e senza la formale esclusione dalla gara, la predetta S.A. segnalava all’Autorità per la Vigilanza la violazione, da parte della ricorrente, dell’art. 34, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 sul falso presupposto di aver reso dichiarazione di non trovarsi in una situazione di controllo di cui al predetto art. 34 con altra impresa partecipante, individuata nella DA.CO Sud S.a.s..

Deduce al riguardo:

1.violazione e falsa applicazione degli artt. 34 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006 e della Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 6 maggio 2003, nonché dell’art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000; eccesso di potere per assenza dei presupposti e difetto di istruttoria. Infondatezza manifesta e violazione del giusto procedimento.

Assume, parte ricorrente, la inosservanza delle procedure previste dall’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e, in particolare, l’omessa adozione del preventivo provvedimento di esclusione.

La S.A., infatti, avrebbe dovuto instaurare con la ricorrente il dovuto contraddittorio e poi, eventualmente, adottare il provvedimento di esclusione e conseguentemente inviare la segnalazione all’Autorità di Vigilanza. Alla luce dei rilievi testè riportati, è illegittima anche l’avvenuta escussione della cauzione, poiché in mancanza del provvedimento sanzionatorio dell’esclusione la S.A. non avrebbe potuto disporre in via autonoma sulla cauzione, come prevede il citato art. 48;

2. Inesistenza dei presupposti per la violazione dell’art. 34 d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere manifesto, difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento.

Assume parte ricorrente la inesistenza di un collegamento societario ex art. 2359 c.c. con la Società DA.CO. Sud S.a.s., come risulta dalla visura storica delle due imprese concorrenti estratta dal Registro delle Imprese presso la Camera di commercio. Né sussiste alcun elemento univoco e certo per ritenere esistente la presunta imputazione delle offerte presentate ad un unico centro di imputazione di interessi, come può evincersi dalla documentazione versata in atti.

3. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 17 giugno e depositato il successivo 18 giugno 2008, parte ricorrente impugna la nota prot. 6474 del 13 marzo 2008, indicata dalla Società Autostrade per l’Italia S.p.a. quale provvedimento di esclusione della Società ricorrente, chiamando in giudizio anche la Società DA.CO. Sud S.a.s., deducendo:

4. Mancanza del provvedimento di esclusione. Inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto per identificare la missiva del 13.3.2008 quale provvedimento di esclusione. Eccesso di potere manifesto per assenza dei presupposti e difetto di istruttoria. Violazione del giusto procedimento. Incompetenza.

Assume parte ricorrente che la resistente Amministrazione tenta di dimostrare l’esistenza del provvedimento di esclusione, indicandolo in una missiva che sia per contenuto che per tempistica non può identificarsi in un provvedimento di esclusione. Infatti, in tale comunicazione non vi è alcun cenno all’esclusione della ricorrente, che, peraltro, avrebbe dovuto precedere l’annullamento della gara già disposto, di cui se ne dà atto.

Sul punto, inoltre, viene eccepita la incompetenza all’emanazione del provvedimento di esclusione da parte della S.A., rientrando tale potere nella competenza della Commissione di gara, che, nella specie, non pare abbia provveduto in tal senso;

5. violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 24 Cost.. Mancanza di motivazione e inesistenza dei presupposti per la violazione dell’art. 34 d. lgs. n.163 del 2006; eccesso di potere manifesto, difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento.

Parte ricorrente sottolinea ancora una volta la mancanza di specifiche contestazioni e dei provvedimenti conseguenti con cui esplicitare le motivazioni poste a base della imputata violazione dell’art. 34 del citato decreto legislativo, rilevando anche la violazione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost.; mentre dalla documentazione inviata dalla stessa S.A. può evincersi il regolare svolgimento della gara senza che alcuna contestazione venisse sollevata alla ricorrente, che risulta essere stata regolarmente ammessa ed utilmente inserita in graduatoria.

6. Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

7. Con atto depositato il 24 giugno 2008 si è costituita la Società Autostrade per l’Italia, eccependo, preliminarmente, la irricevibilità del ricorso per mancata impugnativa nei termini decadenziali del provvedimento del 13 marzo 2008, con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara della Società ricorrente; nel merito, conclude per la infondatezza del ricorso.

8. Anche l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture si è costituita in giudizio, concludendo per il rigetto del ricorso.

9. All’udienza del 5 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Come esposto in narrativa, l’oggetto del presente giudizio è costituito dall’esclusione della Società ricorrente dalla gara d’appalto indetta per l’affidamento dei lavori di ripristino del V.tto Torrente Scrivia Pietrabissara alla progr. Km. 94+838 Carr. Sud dell’Autostrada Genova-Serravalle e le conseguenti comunicazioni all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per ‘annotazione sul Casellario informatico, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000” nonché dal provvedimento di escussione della cauzione.

Va, in via preliminare, esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, sollevata dalla Società Autostrade per l’Italia S.p.A., per mancata impugnativa nei termini decadenziali del provvedimento del 13 marzo 2008, con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara della Società ricorrente.

L’eccezione è fondata.

Invero, con la nota 13 marzo 2008 la S.A. contesta all’Impresa ricorrente la individuazione di profili di “violazione dell’art. 34, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006, riferibili all’attività posta in essere da codesta Impresa unitamente ad altre partecipanti”.

Giova, in proposito, richiamare il testo normativo che interessa il caso di specie, vale a dire il comma 2 del predetto art. 34, che è del seguente tenore: “(…)Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.

Orbene, il chiaro richiamo all’art. 34, comma 2, del decreto legislativo citato, contenuto nella suddetta comunicazione del 13 marzo 2008, nel prevedere l’esclusione dalle gare dei soggetti che si trovino nelle condizioni in essa previste, non può non indurre ad una valutazione in senso sostanziale del contenuto della predetta nota, riconoscendo ad essa la valenza di atto di immediata lesività.

Infatti, il concetto di lesività dell’atto ha connotazioni oggettive e non soggettive, poiché l’atto produce i suoi effetti tipici a prescindere da ogni considerazione sul suo contenuto. Quindi, un atto la cui valenza di atto lesivo non poteva essere disconosciuta da parte ricorrente e che avrebbe dovuto far sorgere immediatamente l’interesse all’impugnazione, poiché con esso vengano contestati degli addebiti rilevati in sede di gara, con un chiaro riferimento alla disposizione violata, e che costituisce il presupposto dei successivi adempimenti, come, peraltro, specificato nella nota stessa.

Parte ricorrente, peraltro, fa riferimento alla predetta nota del 13 marzo, interpretandola, tuttavia, come atto di “intenzione di procedere…per violazione dell’art. 34 d. lgs. n. 163 del 2006(…)”, ma, nella specie, il preciso riferimento alla disposizione violata ed alla volontà di procedere agli adempimenti consequenziali avrebbero dovuto condurre ad altra valutazione, con l’immediata impugnazione della nota stessa e contestarla.

Ciò, nella specie, non è avvenuto, poiché il ricorso è stato notificato il 3 giugno 2008 ed i motivi aggiunti, che esplicitamente annovera tra gli atti impugnati la nota del 13 marzo 2008 sono stati notificati il 21 giugno 2006, quando il termine decadenziale era ampiamente trascorso sia per l’uno che per gli altri, posto che – come risulta dalla distinta delle raccomandate depositata da parte resistente il 4 luglio 2008 – la spedizione della raccomandata riporta la data del 15 marzo 2008 e risulta consegnata allo sportello di Cancello ed Arnone (luogo di residenza dell’Impresa ricorrente) il 20 marzo 2008.

Il ricorso e con esso i motivi aggiunti devono, quindi, essere dichiarati irricevibili.

Le spese, tuttavia, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara irricevibile.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 5 febbraio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 18/2/2009 n.1622 proviene da Giustamm.

Pres. Giancarlo Coraggio, est. Fabio Donadono
Esposito Carlo ed altri (Avv. Riccardo Marone) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli), Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli), Ufficio Territoriale del Governo (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli)

scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose: sulla rilevanza di affidamenti irregolari di gare d’appalto

1. Comune e Provincia – Consiglio comunale – Scioglimento – Per infiltrazioni mafiose o per condizionamenti della criminalità organizzata – Ex art. 143 del T.U. EE.LL. – Presupposti

2. Comune e Provincia – Consiglio comunale – Scioglimento – Per infiltrazioni mafiose o per condizionamenti della criminalità organizzata – Ex art. 143 del T.U. EE.LL. – Motivazione – Illegittimità perpetrate dai dirigenti del comune – Mancata vigilanza da parte del Consiglio Comunale – Legittimità dell’atto di scioglimento – Sussiste.

3. Comune e Provincia – Consiglio comunale – Scioglimento – Per infiltrazioni mafiose o per condizionamenti della criminalità organizzata – Ex art. 143 del T.U. EE.LL. – Motivazione – Affidamento di appalti pubblici ad imprese destinatarie di informative antimafia – Legittimità – Sussiste.

4. Comune e Provincia – Consiglio comunale – Scioglimento – Per infiltrazioni mafiose o per condizionamenti della criminalità organizzata – Ex art. 143 del T.U. EE.LL. – Motivazione – Affidamento di appalti pubblici senza la richiesta, da parte del Comune, della informativa prefettizia, prescritta dall’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 – Falsa attestazione nel contratto di appalto dell’acquisizione dell’informativa antimafia – Legittimità dell’atto di scioglimento – Sussiste.

1. Ai fini della legittimità del provvedimento di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose non è necessario che i fatti considerati assumano la consistenza di un comportamento illecito, penalmente rilevante, in quanto i “collegamenti indiretti” e le “forme di condizionamento” possono verificarsi anche quando il coinvolgimento degli amministratori negli affari della criminalità organizzata non concretizzi gli estremi, oggettivi e/o soggettivi, di una condotta delittuosa. Neppure è richiesto che di tali fatti sia raggiunto la pienezza del riscontro probatorio, essendo per contro espressamente previsto dalla disposizione di legge che è sufficiente la acquisizione di “elementi”, e quindi di circostanze che hanno un grado di significatività inferiore rispetto alle prove che determinano l’applicazione di sanzioni penali o di misure di sicurezza personali .
2. In tema di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, il principio della separazione tra funzione di gestione, devoluta ai dirigenti dell’apparato burocratico degli enti, e funzione di indirizzo e di controllo, rientrante nelle attribuzioni degli organi elettivi, non esclude le responsabilità che fanno capo a questi ultimi, attraverso l’esercizio dei poteri a loro devoluti, qualora emergano azioni od omissioni tali da manifestare l’inidoneità dell’organo collegiale, considerato nel suo complesso, ad assicurare l’indipendenza dell’attività amministrativa da pressioni o condizionamenti della criminalità mafiosa.

3. E’ legittimo il provvedimento di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, motivato con riferimento all’interessamento manifestato dagli amministratori locali per assecondare l’affidamento dell’appalto ad una ditta destinataria di l’informativa prefettizia antimafia di natura interdittiva: ed infatti, non esiste alcun potere discrezionale della stazione appaltante di affidare l’appalto ad una ditta per la quale la Prefettura aveva comunicato l’esistenza di elementi interdittivi antimafia, essendo l’informativa ostativa alla stipula del contratto (1).
4. E’ legittimo il provvedimento di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, motivato con riferimento all’affidamento di un servizio pubblico che, pur se assistito da una certificato camerale munito del nulla-osta antimafia, non è preceduto dalla richiesta della informativa prefettizia, prescritta dall’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 in ragione dell’ammontare del servizio, contrariamente a quanto riferito nel contratto all’uopo stipulato.

_____________________________________-
(1) Nella fattispecie considerata, l’Amministrazione Comunale, pur in presenza di un’informativa antimafia interdittiva emessa in danno della società aggiudicataria di un appalto pubblico, eludendo la doverosa osservanza del divieto a contrarre chiedeva l’informativa ad altra autorità prefettizia, manifestandosi acquiescente alla operazione di trasferimento della sede sociale attuato dall’impresa in quel frangente.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania
sezione prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7600/05 reg. gen. proposto da
Esposito Carlo, Galante Raffaele, Mazzara Enrico, Galante Giuseppe, Frezza Giuseppe, Esposito Salvatore, Gallo Angelo, Casaburi Sossio e Imitazione Gregorio, rappresentati e difesi dall’avv. Riccardo Marone, presso lo stesso elettivamente domiciliati Napoli alla via Cesario Console n. 3,

contro

– Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente del Consiglio in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa legalmente domiciliata,
– Ministero dell’interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa legalmente domiciliato,
– Ufficio territoriale del Governo, in persona del Prefetto della provincia di Napoli, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa legalmente domiciliato,

e nei confronti di
Comune di Crispano di Napoli, in persona della Commissione straordinaria per la provvisoria gestione dell’ente, n. c.,

per l’annullamento
del decreto del Presidente della Repubblica del 25/10/2005, concernente lo scioglimento del Consiglio comunale di Crispano ai sensi dell’art. 143 del d. lgs. n. 267 del 2000, della deliberazione del Consiglio dei ministri del 21/10/2005, del decreto del Prefetto della provincia di Napoli prot. n. 2407/04/R del 30/9/2004, recante la nomina della Commissione di accesso per verificare condizionamenti ed infiltrazioni della criminalità organizzata sulla vita amministrativa del Comune, della relazione della Commissione di accesso in data 11/5/2005, della relazione del Prefetto in data 6/6/2005, della nota prefettizia prot. n. 2004/area II EE.LL. del 31/10/2005, concernente la comunicazione del d.P.R. di scioglimento del Consiglio comunale, del decreto del Prefetto del 22/10/2005, recante la sospensione del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 143 del d. lgs. n. 267 del 2000, nonché di ogni altro atto connesso ivi compresi i verbali e le relazioni della Commissione di accesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
viste le memorie difensive e i documenti prodotti dalle parti;
vista la documentazione prodotta dalla amministrazioni resistenti in esecuzione dell’ordinanza presidenziale istruttoria;
visti gli atti tutti di causa;
alla pubblica udienza del 21/12/2005, relatore il cons. Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza.

FATTO

All’esito degli accertamenti effettuati dalla Commissione di accesso nominata con decreto prefettizio del 30/9/2004 ai sensi dell’art. 1, co. 4, del decreto legge n. 629 del 1982, il Prefetto di Napoli disponeva, con proprio decreto del 22/10/2005, la sospensione in via cautelare del Consiglio comunale di Crispano, da ultimo rinnovato nella tornata elettorale del 26/5/2002.
Con decreto del Presidente della Repubblica del 25/10/2005, l’organo elettivo veniva sciolto per 18 mesi in applicazione dell’art. 143 del d. lgs. n. 267 del 2000 e veniva insediata la Commissione straordinaria per la gestione dell’ente.
Avverso tali determinazioni insorgevano, con ricorso notificato il 7/11/2005, i sig.ri Esposito Carlo, Galante Raffaele, Mazzara Enrico, Galante Giuseppe, Frezza Giuseppe, Esposito Salvatore, Gallo Angelo, Casaburi Sossio e Imitazione Gregorio.
L’amministrazione dello Stato si costituiva in giudizio resistendo all’impugnativa.
Con ordinanza presidenziale n. 149 del 9/11/2005 venivano disposti incombenti istruttori, ai quali il Ministero e l’U.T.G.-Prefettura davano esecuzione esibendo i documenti richiesti.

DIRITTO

1. Preliminarmente la difesa erariale eccepisce l’inammissibilità dell’impugnativa in quanto i ricorrenti non avrebbero allegato la qualità da cui deriverebbe il loro interesse a ricorrere.
L’eccezione va disattesa: nella domanda incidentale cautelare proposta con il ricorso in esame viene espressamente precisato che i ricorrenti agiscono per la tutela del proprio mandato elettivo.
Inoltre è depositata in giudizio la copia del decreto di scioglimento notificata ad uno dei ricorrenti nella sua qualità di assessore.
Non vi è dubbio, pertanto, che il ricorso vada esaminato nel merito.
2. Il primo e gli ultimi due motivi di ricorso riguardano problematiche di carattere generale sull’esercizio del potere di scioglimento degli organi elettivi degli enti locali, per cui è opportuno esaminare le relative censure congiuntamente e con precedenza, al fine di delineare il quadro normativo generale che regola i presupposti e le modalità per l’applicazione delle misure previste dall’art. 143 del d. lgs. n. 267 del 2000.
In particolare, i ricorrenti lamentano che:
– l’istruttoria sarebbe carente in quanto non sarebbe sufficiente dimostrare presunte illegittimità; infatti mancherebbe la prova, il cui onere incomberebbe sull’amministrazione, che le eventuali irregolarità sarebbero causate da pressioni o da condizion
– nel complesso i provvedimenti impugnati non sarebbero sorretti da elementi oggettivi, coerenti, gravi, precisi e concordanti, secondo le statuizioni dettate in materia dalla sentenza della Corte costituzionale n. 103 del 1993; infatti nemmeno uno degli- le norme in materia di scioglimento degli organi elettivi degli enti locali, elaborate in un periodo in cui la competenza della gestione attiva era riservata in particolare al Sindaco ed alla Giunta, andrebbero interpretate in senso coerente con la succ
2.1. Secondo il dettato dell’art. 143 del d. lgs. n. 267 del 2000 (derivante dall’art. 15-bis della legge n. 55 del 1990), “i consigli comunali e provinciali sono sciolti quando … emergono elementi su collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata o su forme di condizionamento degli amministratori stessi, che compromettono la libera determinazione degli organi elettivi e il buon andamento delle amministrazioni comunali e provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi alle stesse affidati ovvero che risultano tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica”.
La Corte costituzionale, investita del giudizio di legittimità costituzionale della suddetta disposizione, con la sentenza n. 103 del 10-19 marzo 1993 (richiamata dagli stessi ricorrenti) ha escluso la violazione di precetti costituzionali, sulla base di una puntuale analisi interpretativa della norma, alla quale occorre ovviamente attenersi nella presente sede giudiziale.
In particolare il Giudice delle leggi ha chiarito che:
– nel quadro dei valori costituzionali coinvolti dall’azione amministrativa, nello spirito degli obiettivi perseguiti dal legislatore e nell’ambito dei principi regolatori dell’esercizio di funzioni autoritative, l’applicazione delle misure straordinarie- la relativa valutazione è rimessa all’apprezzamento latamente discrezionale degli organi istituzionali di vertice dell’autorità amministrativa, sotto il controllo del Parlamento, ed è soggetta al sindacato di legittimità demandato al giudice amministrat
Va, nel contempo, sottolineato che:
– non è necessario che i fatti considerati assumano la consistenza di un comportamento illecito, penalmente rilevante, in quanto i “collegamenti indiretti” e le “forme di condizionamento” possono verificarsi anche quando il coinvolgimento degli amministra
– neppure è richiesto che di tali fatti sia raggiunto la pienezza del riscontro probatorio, essendo per contro espressamente previsto dalla disposizione di legge che è sufficiente la acquisizione di “elementi”, e quindi di circostanze che hanno un grado d
– come pure non è richiesto che gli addebiti coinvolgano tutti, o la gran parte, o la maggioranza dei singoli amministratori, poiché ciò che interessa è l’interferenza esercitata dalla criminalità organizzata sull’organo inteso nel suo complesso, nonostan
In definitiva, la disposizione in esame presenta profili sostanzialmente coerenti con l’impostazione che va assumendo il complesso del sistema normativo emanato per fronteggiare e combattere il fenomeno mafioso.
L’esigenza di creare strumenti adeguati per difendere l’ordinamento, le istituzioni e la collettività dall’inquinamento dell’influenza mafiosa nella società civile, nella vita economica e nelle attività delle pubbliche amministrazioni, ha comportato l’introduzione, accanto alla repressione penale, di articolate misure di tutela preventiva.
Nella valutazione della legislazione “antimafia” la Corte costituzionale ha, in più occasioni, sottolineato l’esigenza di salvaguardare beni di primaria e fondamentale importanza per lo Stato, quali l’ordine e la sicurezza pubblica, la libera determinazione degli organi elettivi, nonché il buon andamento e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche, contro i pericoli di inquinamento derivanti dalla criminalità organizzata.
A fronte della situazione di emergenza determinata da tale minaccia, è stata riconosciuta la costituzionalità di strumenti anche eccezionali di reazione, in difesa degli interessi dell’intera collettività nazionale, purché commisurati alla gravità del pericolo, al rango dei valori tutelati, alle necessità da fronteggiare (cfr., tra le principali, Corte cost., 29/10/1992, n. 407; 31/3/1994, n. 118; 16/5/1994, n. 184; 11/2/2002, n. 25).
2.2. Il principio della separazione tra funzione di gestione, devoluta ai dirigenti dell’apparato burocratico degli enti, e funzione di indirizzo e di controllo, rientrante nelle attribuzioni degli organi elettivi, non esclude le responsabilità che fanno capo a questi ultimi, attraverso l’esercizio dei poteri a loro devoluti, qualora emergano azioni od omissioni tali da manifestare l’inidoneità dell’organo collegiale, considerato nel suo complesso, ad assicurare l’indipendenza dell’attività amministrativa da pressioni o condizionamenti della criminalità mafiosa.
Infatti, nonostante lo spostamento delle competenze relative alla gestione dell’ente, gli organi di vertice politico-amministrativo hanno comunque compiti pregnanti di pianificazione, di direttiva, di impulso, di vigilanza e di verifica che impongono l’esigenza di intervenire ed apprestare tutte le misure e le risorse necessarie per una effettiva e sostanziale cura e difesa dell’interesse pubblico dalla compromissione derivante da ingerenze estranee.
3. Tanto premesso, occorre quindi passare, qui di seguito, al vaglio le ulteriori censure con le quali sono contestati gli aspetti particolari posti a sostegno degli atti impugnati.
3.1. Ad avviso dei ricorrenti, sarebbero generici gli elementi posti a base della asserita interferenza della malavita nella operatività dell’ente; le presunte parentele, inevitabili in una piccola comunità di paese, non sarebbero neppure precisate, né sarebbero dimostrati i condizionamenti che ne sarebbero derivati; la frequentazione di pregiudicati potrebbe capitare a chiunque, come accaduto in altri casi, e non dimostrerebbe nulla.
Nella memoria difensiva i ricorrenti precisano che:
– un assessore sarebbe stato visto in compagnia di persone non collegate alla camorra (EDM, fratello del candidato sindaco sconfitto alle elezioni e del caporedattore di un noto quotidiano; GDA, le cui uniche colpe deriverebbero dalla tossicodipendenza; A
– i precedenti di altro assessore riguarderebbero reati di corruzione e non di camorra, tant’è che un incarico di natura fiduciaria sarebbe stato riconfermato al medesimo dalla gestione commissariale di altro Comune;
– i dipendenti comunali indicati negli atti impugnati non sarebbero stati assunti dalla disciolta amministrazione comunale, sarebbero in servizio da lungo tempo, anche al servizio di passate gestioni commissariali, comunque non avrebbero collegamenti con- le espressioni contenute nella relazione della Commissione di accesso dimostrerebbero un acritico e pedissequo recepimento delle informative degli organi di polizia.
Giova premettere che il lessico utilizzato nella relazione di accesso, con la testuale riproduzione del gergo caratteristico delle informative di polizia, non è circostanza idonea ad inficiare la legittimità della istruttoria compiuta.
Come si è detto, la determinazione di scioglimento del consiglio comunale rappresenta la risultante di una valutazione essenzialmente discrezionale di circostanze che, pur non raggiungendo la soglia di rilevanza nell’ambito di un giudizio penale o di prevenzione, nondimeno assumono, in base ai dati dell’esperienza, valore sintomatico dei canali attraverso i quali si attua, nella concreta realtà contingente, la pressione della criminalità organizzata.
Nella specie il riferimento nella relazione ministeriale alle frequentazioni ed alle parentele di amministratori e dipendenti, serve essenzialmente a delineare il contesto in cui si inseriscono specifici fatti, che evidenziano l’efficacia condizionante dei suddetti canali.
Nella relazione prefettizia ed in quella commissariale di accesso sono poi specificamente indicati i soggetti, le situazioni e gli episodi dalle quali è desunto il convincimento di una permeabilità dell’ente alla criminalità organizzata.
Al riguardo le doglianze dedotte dai ricorrenti non demoliscono la sostanza di tutti gli accertamenti investigativi, tratti anche da indagini della Direzione distrettuale antimafia, che compongono un quadro, per quanto indiziario, comunque sufficientemente dettagliato delle persone più vulnerabili all’interno dell’ente, con particolare riferimento alla figura e ai trascorsi di due assessori.
3.2. I ricorrenti deducono inoltre che l’amministrazione comunale, contrariamente a quanto asserito negli atti impugnati, avrebbe immediatamente e pubblicamente censurato gli episodi verificatisi durante la “Festa dei gigli” del giugno 2004 (esposizione di un telo inneggiante ad un noto capo-clan locale; lettura pubblica da parte del presidente del comitato organizzatore alla presenza del Sindaco di una missiva di saluto inviata dal carcere dal medesimo capo-clan); inoltre le attività di prevenzione di siffatti accadimenti spetterebbe agli organi di polizia dello Stato e non al Comune, che peraltro disporrebbe di soli 4 vigili urbani; gli organi locali non avrebbero responsabilità ma sarebbero le vittime delle carenze nella lotta alla camorra, che sarebbe compito primario dello Stato.
Nella memoria difensiva i ricorrenti precisano che:
– il citato capo-clan sarebbe stato di recente assolto;
– gli amministratori non avrebbero conosciuto l’esposizione del telo avvenuta ad un chilometro di distanza;
– la festa avrebbe una tradizione secolare che nulla avrebbe a che fare con la camorra, tant’è che il presidente della locale paranza sarebbe stato ricevuto in Municipio anche dalla terna commissariale in carica;
– né sarebbero ipotizzabili collegamenti con la malavita del presidente del comitato organizzatore della festa, visto che quest’ultimo avrebbe di recente ottenuto dalla Questura di Napoli il rilascio del porto d’armi;
– la lettura delle lettere durante la festa, alla presenza non solo del Sindaco ma anche delle forze dell’ordine, rientrerebbe nella tradizione della festa e si svolgerebbe in clima di grande confusione, che non avrebbe consentito, al Sindaco e neppure ai
– la stampa avrebbe riportato le dichiarazioni di condanna del Sindaco, il quale avrebbe ricevuto espressioni di apprezzamento da parte di due noti esponenti della Commissione parlamentare antimafia.
Le contestazioni dedotte dai ricorrenti non escludono il valore, attribuito ai fatti dalle relazioni impugnate, come emblematico di una oggettiva contaminazione della festa tradizionale.
Né possono assumere rilevanza nella presente sede giudiziale le notizie di stampa sulla successiva assoluzione del capo-clan locale in uno specifico procedimento penale, essendo per il resto incontroverso il ruolo di spicco svolto dal medesimo soggetto nella criminalità organizzata e la sua influenza fortemente radicata sul territorio, manifestatasi appunto in maniera eclatante nella citata occasione. Peraltro, secondo quanto riferito dalle amministrazioni resistenti, risulterebbe tuttora a carico del suddetto personaggio la pendenza di procedimenti penali per delitti di camorra.
Del resto la gravità degli episodi è colta dallo stesso Sindaco della disciolta amministrazione nelle dichiarazioni all’epoca rese alla stampa locale.
Sennonché, a parte la deplorazione all’epoca manifestata, rimane incontestata la sostanziale inerzia dell’amministrazione comunale, la cui decisione di prendere contromisure concrete è stata adottata solo in coincidenza con l’insediamento della Commissione di accesso. Come pure è pacifico l’aumento del contributo economico elargito dall’ente per la manifestazione.
Sotto altro profilo è evidente che le dichiarazioni rese alla stampa da singoli esponenti politici, per quanto impegnati sul fronte della lotta alla criminalità organizzata, non possono assumere il valore di attestazioni di estraneità, ma riflettono unicamente l’espressione di una opinione personale e contingente dei medesimi, avulsa peraltro dal quadro complessivo di tutti gli altri elementi raccolti negli atti istruttori delle determinazioni impugnate.
Come pure è da escludere che le lamentate carenze nell’opera svolta da altri organi dello Stato possono offrire una valida giustificazione all’inadeguatezza e alla incapacità o, tanto meno, alla tolleranza ed alla accondiscendenza nell’azione, essenziale anche a livello degli enti più immediatamente a contatto con le comunità locali, di contrapposizione alla criminalità organizzata e di difesa della legalità.
Del tutto irrilevante risulta, altresì, l’atteggiamento assunto nei confronti degli organizzatori della Festa dei gigli del 2006 dalla neo-insediata Commissione straordinaria, tant’è che il contributo comunale risulta al contrario negato (secondo quanto riferito dalle amministrazioni resistenti).
3.3. I ricorrenti lamentano che il riferimento negli atti impugnati alle carenza di correttezza, trasparenza e controllo nell’erogazione di benefici economici sarebbe generico e comporterebbe semmai la mera illegittimità degli atti, senza dimostrare alcuna forma di condizionamento della malavita.
Sull’argomento il significato degli addebiti mossi nella relazione ministeriale trova adeguata spiegazione nella relazione commissariale elaborata a conclusione dell’accesso.
Infatti emerge da tale documento la destinazione di risorse pubbliche con un sistema di tipo clientelare. Tant’è che le anomalie troverebbero conferma anche nelle successive verifiche eseguite dalla Commissione straordinaria, dalle quali è anche emerso un sistema tendente a privilegiare i nuclei familiari di soggetti in regime di carcerazione.
3.4. Con il ricorso si deduce che le anomalie riscontrate nell’appalto del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani sarebbero inconsistenti in quanto:
– le proroghe reiterate risulterebbero assentite dal Commissario di Governo per l’emergenza rifiuti nella Regione;
– le informative antimafia rilasciate dal Prefetto di Napoli e da quello di Roma sarebbero in contrasto;
– le informative prefettizie sarebbero comunque meramente indicative, per cui il Comune avrebbe in teoria la possibilità discrezionale di disattenderle in presenza di adeguate ragioni, riscontrabili nella specie per la natura essenziale del servizio pubbl
– le determinazioni attinenti alla gestione ordinaria dell’ente non sarebbero di competenza del Sindaco o della Giunta, ma spetterebbero ai funzionari responsabili dei relativi procedimenti;
– a seguito dell’esito sfavorevole sulla verifica antimafia effettuata dalla Prefettura di Napoli, il Comune avrebbe successivamente richiesto l’informativa alla Prefettura di Roma, competente in relazione al trasferimento della sede della società aggiudi
– l’Ufficio territoriale romano, con la nota in data 27/5/2004, avrebbe rappresentato la potestà della stazione appaltante di stipulare il contratto nei casi previsti dall’art. 11, co. 2, del d.P.R. n. 252 del 1998;
– il rapporto per l’effetto instaurato sarebbe stato comunque risolto a seguito della sentenza di rigetto del giudice amministrativo sull’impugnativa dell’informativa antimafia resa dal Prefetto di Napoli.
Al riguardo giova premettere che l’informativa prefettizia sulla sussistenza di elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa a carico di una impresa costituisce condizione ostativa alla stipula del contratto.
Ciò esclude alcun potere discrezionale della stazione appaltante di affidare l’appalto del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani ad una ditta per la quale il Prefetto di Napoli aveva comunicato l’esistenza di elementi interdittivi antimafia.
Sennonché, eludendo la doverosa osservanza di tale divieto, l’amministrazione comunale chiedeva l’informativa ad altra autorità prefettizia, manifestandosi acquiescente ad una operazione (il trasferimento della sede sociale attuato dall’impresa in quel frangente) con grande probabilità ispirata proprio dall’intento di aggirare le preclusioni normative.
E’ da notare, anche con riferimento alle doglianze dedotte dai ricorrenti in ordine alla separazione di poteri tra organi dirigenziali ed organi elettivi dell’ente, che in tale iniziativa si registra il diretto coinvolgimento di un amministratore del Comune (che ha gestito i contatti con l’impresa a seguito della comunicazione di avvio del procedimento scaturita dall’informativa sfavorevole), nonché dello stesso Sindaco (che ha provveduto in prima persona a chiedere una nuova liberatoria ad altro U.T.G.).
Orbene è evidente che tale seconda richiesta non eliminava certamente la prima informativa negativa, che non era né sospesa né annullata nelle forme previste dall’ordinamento, trovando al contrario successiva conferma nelle pronunce, in primo grado ed in appello, del giudice amministrativo.
Pertanto la stipula del contratto con un’impresa già interdetta non può essere giustificata dalla lettera indirizzata dalla Prefettura di Roma, che si limita peraltro a riportare il contenuto di una disposizione normativa riferibile unicamente ad un soggetto ancora in attesa della pronuncia sulla sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Il che non è nella specie, quantunque, evidentemente, la prefettura romana si sia dimostrata all’oscuro della circostanza, ben nota invece ai diretti interessati.
L’interessamento manifestato dagli amministratori per assecondare l’affidamento dell’appalto in questione nonostante l’interdittiva antimafia, rende plausibili le considerazioni svolte nelle relazioni impugnate in ordine non solo alla denunciata violazione delle disposizioni in materia, ma anche all’ipotesi che le anomalie riscontrate, risalenti fin dalla risoluzione nel 2001, sempre per motivi di infiltrazione mafiosa, dell’appalto per la gestione del servizio in questione, siano riconducili ad un pressante condizionamento mafioso esercitato sull’amministrazione locale.
3.5. Relativamente all’affidamento del servizio di refezione scolastica, i ricorrenti lamentano che le anomalie riscontrate negli atti impugnati riguarderebbero unicamente presunti vizi di legittimità, senza rivelare compromissioni, che sarebbero comunque imputabili unicamente ai dirigenti comunali; la gara sarebbe stata regolare; le informative di legge sarebbero state acquisite.
Analoghe contestazioni sono mosse con riferimento all’appalto per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria di un edificio scolastico.
Inoltre, per quanto riguarda altri lavori di edilizia scolastica appaltati, la stazione committente, contrariamente a quanto supposto dall’autorità ministeriale, non avrebbe titolo a contestare le percentuali irrisorie di ribasso offerte dalle concorrenti.
Nella memoria difensiva i ricorrenti precisano che:
– l’aggiudicataria del servizio di refezione scolastica avrebbe un regolare certificato di nulla-osta, rilasciato ai sensi dell’art. 10 della legge antimafia, e svolgerebbe servizi analoghi in molti comuni della provincia di Napoli;
– anche l’appaltatrice dei lavori relativi alla scuola elementare avrebbe regolare certificato antimafia, per un contratto “sotto soglia”; comunque gli indizi di infiltrazione mafiosa sarebbero inconsistenti, basandosi sulla cessione dell’azienda ad una s
– relativamente all’appaltatrice del servizio di pubblica illuminazione non sarebbe dimostrata alcuna infiltrazione camorristica; degli atti impugnati emergerebbe unicamente che la sede della società sarebbe in un negozio di vendita di telefonini nel qual
– per l’appaltatore dei lavori l’unico addebito consisterebbe nella parentela della moglie con soggetti coinvolti in fatti di corruzione, ma non di camorra.
Anche tali censure vanno nel complesso disattese.
Per quanto riguarda il servizio di refezione scolastica, è da osservare che, secondo quanto emerge dagli atti impugnati, l’appalto è stato affidato ad una ditta, unica partecipante alla gara con un ribasso peraltro irrisorio, dopo un susseguirsi di proroghe disposte in favore della stessa ditta, subentrata all’aggiudicataria di un precedente appalto. Tale affidamento, pur se assistito da una certificato camerale munito del nulla-osta antimafia, non è preceduto dalla richiesta della informativa prefettizia, prescritta dall’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 in ragione dell’ammontare del servizio, contrariamente a quanto riferito nel contratto all’uopo stipulato.
Anche per tale appaltatrice è emersa la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa. Così come per la precedente aggiudicataria (riconducibile peraltro ad una stessa famiglia) del servizio in questione, del pari affidato in base ad un mero certificato camerale e senza la necessaria richiesta di informativa prefettizia.
Per quanto riguarda l’appalto di manutenzione straordinaria dell’edificio adibito a scuola elementare, l’appalto dei lavori relativi alla scuola media statale, nonché l’appalto del servizio di manutenzione ed esercizio dell’impianto di pubblica illuminazione, gli atti istruttori hanno evidenziato una serie circostanziata di anomalie che pur non essendo direttamente collegabili con sicuri elementi di controindicazione mafiosa, giustificano comunque l’apprezzamento, nel complesso, di una grave vulnerabilità dell’amministrazione nel settore degli appalti al pericolo di condizionamenti.
3.6. Con il ricorso si deduce che l’inerzia contestata dagli atti impugnati, relativamente all’attività di vigilanza e repressione dell’abusivismo edilizio, sarebbe generalizzata nelle amministrazioni locali di tutto il Mezzogiorno; essa, nella specie, dipenderebbe dalle carenze di organico della polizia municipale; l’abusivismo sarebbe piuttosto incentivato dalle sanatorie previste dal legislazione nazionale. Per quanto riguarda le autorizzazioni commerciali, le contestazioni degli atti impugnati sarebbero generiche e comunque le eventuali illegittimità non sarebbero connesse a condizionamenti camorristici.
Nella memoria difensiva i ricorrenti precisano altresì che, nell’istruttoria posta a base delle determinazioni impugnate, non sarebbe indicato alcun atto illegittimo, ma si farebbero solo generiche allusioni ai destinatari dei provvedimenti, senza considerare che l’attività concessoria in materia edilizia e commerciale avrebbe carattere vincolato.
Al riguardo è da rilevare che su questi punti la sintetica motivazione espressa nella relazione ministeriale allegata al decreto di scioglimento trova più articolata e circostanziata precisazione nella relazione prefettizia ed in quella commissariale, con riferimento anche ai soggetti che in concreto hanno beneficiato delle disfunzioni amministrative.
La natura degli addebiti mossi coinvolge profili attinenti l’assetto organizzativo e dei controlli, rispetto ai quali le carenze e le inerzie sono direttamente imputabili agli organi istituzionali dell’ente.
4. In conclusione, gli atti impugnati risultano sorretti da una pluralità di elementi che, nel loro complesso, si rivelano sufficienti a giustificare le determinazioni adottate, in base ad una valutazione che non è censurabile nel merito in sede giudiziale e che risulta immune dai vizi dedotti sul piano della legittimità.
Infatti l’istruttoria compiuta e la motivazione enunciata rendono adeguatamente conto del convincimento maturato dall’autorità amministrativa, che non risulta scalfito, per gli aspetti di maggior rilievo, dalle contestazioni dei ricorrenti.
Del resto, è da soggiungere che tale apprezzamento va considerato, non solo nella sede procedimentale amministrativa, ma anche nella presente sede processuale, nella sua globalità e non potrebbe essere certamente inficiato dall’imprecisione di alcuni particolari di dettaglio marginale, che non risultano sostanzialmente determinanti né ai fini della emanazione degli atti impugnati, né ai fini della loro resistenza al vaglio giudiziale.
5. Il ricorso va dunque respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese di causa.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, respinge il ricorso n. n. 7600/05.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, addì 21 e 27 dicembre 2005, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Giancarlo Coraggio Presidente

Fabio Donadono consigliere estensore

Paolo Corciulo 1° referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 6/2/2006 n.1622 proviene da Giustamm.

Dott. Eugenio Lazzeri Pres. Dott. saverio Romano Est.
Gualtieri Francesco e Morganti Claudio (Avv.ti Marialuisa Zanobini e Alessandra Frogheri) contro la Commissione Elettorale Circondariale di Prato (Avvocatura Distrettuale dello Stato) ed il Comune di Prato (non costituito) e nei confronti della lista “Giovani e famiglia(non costituita)

sugli effetti di una dichiarazione dei delegati di lista mancante del nominativo e dei dati anagrafici afferenti il candidato Sindaco

Elezioni – Giudizio elettorale – Art. 72 del D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 – Dichiarazione da parte dei delegati di lista senza l’indicazione del nominativo e dei relativi dati anagrafici afferenti il candidato alla carica di Sindaco – Conseguenze – Inefficacia della dichiarazione di collegamento con una o più liste resa dal Sindaco stesso – Integrazione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle candidature – Inammissibilità

Il secondo comma dell’art. 72 del D.L.vo. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. degli enti locali) recante “disposizioni in materia di elezioni comunali nei comuni con popolazione superiore ai quindicimila abitanti” afferma il principio che una incompleta dichiarazione da parte dei delegati di lista (nella specie mancava l’indicazione del nominativo e dei dati anagrafici afferenti il candidato alla carica di Sindaco) rende inefficace la stessa dichiarazione di collegamento con una o più liste resa dal Sindaco. Ne consegue che siffatte manifestazioni di volontà, che devono necessariamente esprimersi in atti formali, debbono risultare all’atto della presentazione della candidatura, nel senso che non é consentito disporre per la loro integrazione qualora essa debba aver luogo successivamente alla scadenza del termine perentorio, stabilito a pena di decadenza, per la presentazione delle candidature.

Sugli effetti di una dichiarazione dei delegati di lista mancante del nominativo e dei dati anagrafici afferenti il candidato Sindaco

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 1622 REG. SENT. ANNO 2004
N. 1010 REG. RIC. ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA

III^SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1010/2004 proposto da
GUALTIERI FRANCESCO, in qualità di presentatore della lista “LEGA NORD TOSCANA” nonché elettore nelle elezioni comunali di Prato 2004 e MORGANTI CLAUDIO, in qualità di delegato della lista “LEGA NORD TOSCANA” nelle elezioni comunali di Prato 2004, rappresentati e difesi dagli avv.ti Marialuisa Zanobini e Alessandra Frogheri ed elettivamente domiciliati presso la Segreteria del T.A.R. adito in Firenze, via Ricasoli n. 40;

contro

– COMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI PRATO, in persona del presidente pro tempore rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliata presso i suoi uffici in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;.

– COMUNE DI PRATO in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di

LISTA “GIOVANI E FAMIGLIA”, in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio;

PER L‘ANNULLAMENTO
del provvedimento della Commissione elettorale circondariale di Prato del 18 maggio 2004 (verbale n. 134) di ricusazione della lista “LEGA NORD TOSCANA”;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Commissione elettorale circondariale di Prato;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla camera di consiglio del 27 maggio 2004 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano -, gli avv.ti M. Zanobini e G. Cortigiani, avvocato dello Stato;
Avvisate le parti ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 26 della legge n. 1034/1971 nel testo modificato ed integrato dalla legge n. 205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Ritiene il Collegio che sussistano i presupposti di cui all’art. 26 della legge n. 1034/71, nel testo modificato ed integrato dalla legge n. 205/00, per la definizione della introdotta vicenda contenziosa con sentenza in forma abbreviata
Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
Con l’impugnato provvedimento, la commissione elettorale circondariale di Prato ha ricusato la lista “LEGA NORD TOSCANA” sulla considerazione, tra l’altro, che, nel modulo di dichiarazione di collegamento alla candidatura a sindaco, i delegati non hanno indicato né il nominativo né alcun dato anagrafico del candidato sindaco, al quale la lista aveva intenzione di collegarsi.
Nel caso di specie, la dichiarazione resa in data 12 maggio 2004 dai delegati della lista di cui trattasi, per il collegamento con il candidato alla carica di sindaco, risulta carente proprio dell’individuazione del nominativo e dei relativi dati anagrafici afferenti il candidato alla carica di sindaco.
Sulla base della esposta circostanza in fatto, va ritenuta legittima la motivazione addotta dalla predetta commissione elettorale agli effetti della controversa ricusazione.
Il secondo comma dell’art. 72 del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. degli enti locali) recante disposizioni in materia di elezioni comunali nei comuni con popolazione superiore ai quindicimila abitanti, recita testualmente: “Ciascun candidato alla carica di sindaco deve dichiarare all’atto della presentazione della candidatura il collegamento con una o più liste presentate per l’elezione del consiglio comunale. La dichiarazione ha efficacia solo se convergente con analoga dichiarazione resa dai delegati delle liste interessate”.
Ne risulta, in termini inequivoci, che la norma impone una reciproca (e convergente) manifestazione di volontà nel senso del collegamento tra il candidato alla carica di sindaco e i delegati delle liste interessate (Cons. St., V, dec. n. 2312 del 22 aprile 2004).
Più precisamente, la legge afferma il principio che la mancata dichiarazione da parte dei delegati di lista rende inefficace la stessa dichiarazione di collegamento con una o più liste resa dal sindaco.
Siffatta esigenza é espressione di uno degli elementi essenziali che connotano il nuovo regime giuridico in materia di elezioni comunali, nell’ambito del quale sono fin troppo note le implicazioni correlate alla convergenza tra le candidature a sindaco ed a consigliere.
Con l’ulteriore e decisiva conseguenza che siffatte manifestazioni di volontà, che devono necessariamente esprimersi in atti formali, debbono risultare all’atto della presentazione della candidatura, nel senso che non é consentito disporre per la loro integrazione qualora essa debba aver luogo successivamente alla scadenza del termine perentorio, stabilito a pena di decadenza, per la presentazione delle candidature.
La legittimità dell’esclusione per la considerata motivazione comporta l’irrilevanza delle altre censure intese a contestare anche le ulteriori argomentazioni addotte dalla commissione elettorale mandamentale, poiché, il contestato provvedimento si sostiene autonomamente alla stregua delle osservazioni che precedono.
Le spese del giudizio possono essere interamente compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 maggio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere rel. est.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 MAGGIO 2004
Firenze, lì 27 MAGGIO 2004

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