Est. Ianigro, Pres. Passoni Parti Giancaterino Costruzioni S.a.s. (Avv. Fausto Troilo) Comune di Montesilvano (Avv. Marina De Martiis)

Sulla legittimità  dell’accesso agli atti per verificare il rispetto del principio di rotazione

Contratti PA – Gare – Accesso agli atti – Principio di rotazione – Verifica di infrazioni della SA – Istanza – Legittimità .
 

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 23/5/2020 n.162 proviene da Giustamm.

Presidente Silvestri, Redattore Tesauro

Procreazione medicalmente assistita – Art. 4, comma 3, legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) – Divieto di ricorrere alla fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili – Q.l.c. sollevata dal Tribunale ordinario di Milano, dal Tribunale ordinario di Firenze e dal Tribunale ordinario di Catania – Lamentata degli artt. 3 Cost., 2, 31 e 32 Cost., artt. 29 e 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione EDU – Illegittimità costituzionale parziale.

Procreazione medicalmente assistita – Art. 9, commi 1 e 3, ed art. 12, comma 1, legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) – Previsione di sanzioni nei confronti delle strutture che praticano tecniche di procreazione eterologa – Q.l.c. sollevata dal Tribunale ordinario di Milano, dal Tribunale ordinario di Firenze e dal Tribunale ordinario di Catania – Lamentata degli artt. 3 Cost., 2, 31 e 32 Cost., artt. 29 e 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione EDU – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui stabilisce per la coppia di cui all’art. 5, comma 1, della medesima legge, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili;

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 9, comma 1, della legge n. 40 del 2004, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3»;

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 9, comma 3, della legge n. 40 del 2004, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3»;

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 12, comma 1, della legge n. 40 del 2004.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Gaetano SILVESTRI; Giudici : Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 4, comma 3, 9, commi 1 e 3, e 12, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), promossi dal Tribunale ordinario di Milano con ordinanza dell’8 aprile 2013, dal Tribunale ordinario di Firenze con ordinanza del 29 marzo 2013 e dal Tribunale ordinario di Catania con ordinanza del 13 aprile 2013, rispettivamente iscritte ai nn. 135, 213 e 240 del registro ordinanze 2013 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 24, 41 e 46, prima serie speciale, dell’anno 2013.

Visti gli atti di costituzione di P.E. ed altro, di C.P. ed altro, di V.A. e della società cooperativa UMR–Unità di Medicina della Riproduzione, nonchè gli atti di intervento della Associazione Luca Coscioni per la libertà di ricerca scientifica ed altri, della Associazione Vox–Osservatorio italiano sui diritti e del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica dell’8 aprile 2014 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;
uditi gli avvocati Filomena Gallo e Gianni Baldini per l’Associazione Luca Coscioni per la libertà di ricerca scientifica ed altri, Marilisa D’Amico, Maria Paola Costantini e Massimo Clara per P.E. ed altro, per C.P. ed altro e per V.A., Maria Paola Costantini e Massimo Clara per la società cooperativa UMR–Unità di Medicina della Riproduzione e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.– Il Tribunale ordinario di Milano, il Tribunale ordinario di Firenze ed il Tribunale ordinario di Catania, con ordinanze dell’8 aprile, del 29 marzo e del 13 aprile 2013, hanno sollevato, in riferimento agli artt. 3 Cost. (tutte le ordinanze), 2, 31 e 32 Cost. (la prima e la terza ordinanza), nonché (la prima ordinanza) agli artt. 29 e 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (d’ora in avanti: CEDU), questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) (tutte le ordinanze) e degli artt. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3», e 12, comma 1, di detta legge (la prima e la terza ordinanza).
2.– Il Tribunale ordinario di Milano premette che nel giudizio principale due coniugi hanno proposto reclamo ex art. 669-terdecies del codice di procedura civile chiedendo, in riforma dell’ordinanza pronunciata dal giudice di prima istanza, che sia ordinato in via d’urgenza ad un medico chirurgo al quale si erano rivolti, di eseguire in loro favore, secondo le metodiche della procreazione medicalmente assistita (di seguito: PMA) la fecondazione di tipo eterologo, mediante donazione di gamete maschile, a causa dell’infertilità assoluta, dovuta ad azoospermia completa, da cui risulta affetto il coniuge maschio.
Il rimettente deduce che, con ordinanza del 2 febbraio 2011, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale delle norme sopra indicate, in riferimento a molteplici parametri costituzionali, e questa Corte, con ordinanza n. 150 del 2012, ha ordinato la restituzione degli atti, per un rinnovato esame dei termini delle stesse, in considerazione della sopravvenuta sentenza della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo del 3 novembre 2011, S.H. e altri contro Austria.
2.1.– Il giudice a quo svolge ampie argomentazioni per sostenere che quest’ultima sentenza permetterebbe di ritenere che il divieto in esame si pone in contrasto con gli artt. 8 e 14 della CEDU. A suo avviso, «devono, dunque, essere integralmente riproposti i principi illustrati e le argomentazioni dispiegate a sostegno della questione di legittimità costituzionale già sollevata», in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost. ed in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU.
2.2.– Secondo il rimettente, il quale implicitamente, ma chiaramente, deduce la sussistenza dei requisiti di cui all’art. 5 della legge n. 40 del 2004, le disposizioni censurate si porrebbero, altresì, in contrasto con gli artt. 2, 29 e 31 Cost., poiché violerebbero il diritto fondamentale alla piena realizzazione della vita privata familiare ed il diritto di autodeterminazione delle coppie colpite da sterilità o infertilità irreversibile. L’art. 2 Cost. garantisce, infatti, anche il diritto alla formazione di una famiglia, riconosciuto dall’art. 29 Cost., mentre il successivo art. 30, stabilendo la giusta e doverosa tutela dei figli, reca un «passaggio che presuppone – riconoscendolo – e tutela la finalità procreativa del matrimonio». I concetti di famiglia e genitorialità dovrebbero essere, inoltre, identificati tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento e del principio in virtù del quale «la Costituzione non giustifica una concezione della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti» (sentenza n. 494 del 2002).
Il concepimento mediante pratiche di PMA non violerebbe il diritto del concepito al riconoscimento formale e sostanziale di un proprio status filiationis, «elemento costitutivo dell’identità personale», congruamente tutelato anche in caso di fecondazione eterologa, in considerazione dell’assunzione dei pertinenti obblighi da parte dei genitori biologici e non genetici. La citata sentenza della Grande Camera della Corte di Strasburgo avrebbe, inoltre, confermato la riconducibilità del diritto in esame all’art. 8 della CEDU e, in definitiva, il diritto di identità e di autodeterminazione della coppia in ordine alla propria genitorialità sarebbe leso dal divieto di accesso ad un certo tipo di fecondazione anche quando, come nella specie, essa sia indispensabile.
2.3.– Le norme in esame violerebbero anche gli artt. 3 e 31 Cost., dato che i principi di non discriminazione e ragionevolezza rendono ammissibile la fissazione di determinati limiti ai diritti, ma vietano di stabilire una diversità di trattamento di situazioni identiche o omologhe, in difetto di ragionevoli giustificazioni.
La formazione di una famiglia, che include la scelta di avere figli, costituirebbe un diritto fondamentale della coppia, rispondente ad un interesse pubblico riconosciuto e tutelato dagli art. 2, 29 e 31 Cost. Obiettivo della legge n. 40 del 2004 sarebbe «quello di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità della coppia mediante il ricorso alla procreazione medicalmente assistita». In considerazione di tale finalità, il divieto stabilito dal citato art. 4, comma 3, recherebbe vulnus a detti parametri, perché discriminatorio ed irragionevole, in quanto per esso sono «trattate in modo opposto coppie con limiti di procreazione, risultando differenziate solo in virtù del tipo di patologia che affligge l’uno o l’altro dei componenti della coppia». Nonostante sussistano elementi di diversità tra fecondazione omologa ed eterologa, «l’esame comparato delle due situazioni evidenzia comunque nel confronto tra le condizioni delle due categorie di coppie infertili una loro sostanziale sovrapponibilità, pur in assenza di coincidenza di tutti gli elementi di fatto». In particolare, «all’identico limite (infertilità e sterilità di coppia) dovrebbe corrispondere la comune possibilità di accedere alla migliore tecnica medico-scientifica utile per superare il problema, da individuarsi in relazione alla causa patologica accertata». L’elemento non comune (costituito dalla specificità della patologia) non sarebbe sufficiente ad escludere l’eguaglianza delle situazioni, sotto il profilo giuridico, e sarebbe palese la «natura discriminatoria del divieto totale di fecondazione eterologa […], [che non costituirebbe] l’unico mezzo, e nemmeno il più ragionevole, per rispondere alla tutela dei concorrenti diritti, potenzialmente confliggenti con il riconoscimento del diritto di accedere alle pratiche di PMA eterologa».
Secondo il giudice a quo, nel nostro ordinamento vi sono istituti che, ammettendo «la frattura tra genitorialità genetica e genitorialità legittima, quali l’adozione», conforterebbero la legittimità di rapporti parentali che prescindono da una relazione biologica genitoriale.
2.4.– Le norme censurate violerebbero, inoltre, gli artt. 3 e 32 Cost., poiché il divieto dalle stesse posto «rischia di non tutelare l’integrità fisica e psichica delle coppie in cui uno dei due componenti non presenta gameti idonei a concepire un embrione». Ad avviso del rimettente, le tecniche di PMA costituirebbero rimedi terapeutici «sia in relazione ai beni che ne risultano implicati, sia perché consistono in un trattamento da eseguirsi sotto diretto controllo medico, finalizzato a superare una causa patologica comportante un difetto di funzionalità dell’apparato riproduttivo di uno dei coniugi (o conviventi) che impedisce la procreazione, rimuovendo, nel contempo, le sofferenze psicologiche connesse alla difficoltà di realizzazione della scelta genitoriale». La scienza medica consente, poi, di eseguire tecniche di fecondazione in vivo e in vitro di tipo eterologo, con utilizzo di gameti sia maschili, sia femminili, provenienti da un donatore terzo rispetto alla coppia. Vertendosi in materia di pratica terapeutica, «la regola di fondo» dovrebbe essere «l’autonomia e la responsabilità del medico che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali» (sentenza n. 151 del 2009), mentre le disposizioni in esame vieterebbero, non ragionevolmente, l’espansione della genitorialità, in presenza di cause ostative superabili sulla scorta delle nuove metodiche mediche.
3.– Il Tribunale ordinario di Firenze espone che nel giudizio principale, introdotto con ricorso ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ., una coppia di coniugi ha chiesto che sia accertato il diritto di essi istanti a: a) ricorrere alle metodiche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo; b) utilizzare il materiale genetico di terzo donatore anonimo acquisito direttamente dalla coppia ovvero dal centro secondo quanto previsto dai decreti legislativi 6 novembre 2007, n. 191 (Attuazione della direttiva 2004/23/CE sulla definizione delle norme di qualità e di sicurezza per la donazione, l’approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani), e 25 gennaio 2010, n. 16 (Attuazione delle direttive 2006/17/CE e 2006/86/CE, che attuano la direttiva 2004/23/CE per quanto riguarda le prescrizioni tecniche per la donazione, l’approvvigionamento e il controllo di tessuti e cellule umani, nonché per quanto riguarda le prescrizioni in tema di rintracciabilità, la notifica di reazioni ed eventi avversi gravi e determinate prescrizioni tecniche per la codifica, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani), «per la fecondazione degli ovociti della sig.ra B.». I ricorrenti hanno dedotto di essere sposati dal 2004 e di non essere riusciti a concepire un figlio per vie naturali, a causa della assoluta sterilità del marito, provata dalla documentazione medica prodotta, e di avere vanamente tentato all’estero, per tre anni, la fecondazione eterologa, sia in vivo sia in vitro, affrontando notevoli sacrifici economici ed un elevato stress psico-fisico, provocato dall’invasività dei relativi trattamenti.
Il rimettente deduce che, con ordinanza del 6 settembre 2010, ha sollevato questione di legittimità costituzionale del citato art. 4, comma 3, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., in relazione al combinato disposto degli artt. 8 e 14 della CEDU, e questa Corte, con ordinanza n. 150 del 2012, ha disposto la restituzione degli atti.
3.1.– Posta questa premessa, il giudice a quo puntualizza che i ricorrenti versano nella condizione prevista dagli artt. 1, comma 2, e 4, comma 1, della legge n. 40 del 2004, in virtù dei quali il ricorso alla PMA è consentito «qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità» e sia «accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico». Nella specie, dalla documentazione prodotta risulta che il coniuge maschio è affetto da «azoospermia con assenza di cellule spermatogeniche» ed «azoospermia non ostruttiva in ipogonadismo-ipogonadotropo (azoospermia non ostruttiva secretoria pre-testicolare)», anche a seguito dei trattamenti con gonadotropine e terapia androgenica sostitutiva, risultando effettuati senza successo alcuni tentativi di PMA di tipo omologo. Pertanto, sussisterebbe, come previsto dalla legge n. 40 del 2004, l’impossibilità di rimuovere le ragioni impeditive della procreazione ed un’ipotesi di sterilità da causa accertata, con la conseguenza che l’unica tecnica di PMA possibile sarebbe quella di tipo eterologo, vietata dalla norma censurata. I ricorrenti vantano, inoltre, i requisiti stabiliti dall’art. 5 della legge n. 40 del 2004, «essendo viventi, coniugi, maggiorenni ed in età parzialmente fertile». La considerazione che la questione di legittimità costituzionale è stata sollevata nel corso di un giudizio cautelare non ne escluderebbe l’ammissibilità, dato che lo stesso non è stato definito e non è stato reso alcun provvedimento sulla domanda cautelare.
3.2.– Il giudice a quo, dopo avere motivato in ordine alla manifesta infondatezza dell’eccezione di illegittimità costituzionale proposta in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU, sostiene che il citato art. 4, comma 3, violi il principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.). L’art. 1 della legge n. 40 del 2004 precisa, infatti, che obiettivo di questa legge è quello di «favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana» consentendo a questo scopo «Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita […] qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità». Il divieto in esame realizzerebbe, invece, un diverso trattamento delle coppie aventi problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità, nonostante che la sostanziale eguaglianza delle situazioni dovrebbe comportare l’eguale possibilità di ricorrere alla PMA, mediante il ricorso alla tecnica idonea per porre rimedio alla causa della patologia.
4.– Il Tribunale ordinario di Catania premette che, nel processo principale, i ricorrenti, coniugati dal 2005, hanno dedotto che il partner femmina è stato colpito da sterilità assoluta causata da menopausa precoce e, per questa ragione, si sono rivolti alla società cooperativa UMR–Unità di Medicina della Riproduzione (infra: UMR), la quale ha indicato quale unico metodo per avere figli quello della «ovodonazione», che ha, tuttavia, rifiutato di praticare, a causa del divieto stabilito dal citato art. 4, comma 3. I coniugi hanno, quindi, convenuto in giudizio la UMR, chiedendo, ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ., che sia ordinato alla stessa di eseguire «secondo l’applicazione delle metodiche della procreazione assistita, la c.d. fecondazione eterologa e nel caso di specie la donazione di gamete femminile, secondo le migliori e accertate pratiche mediche», eccependo, in linea gradata, l’illegittimità costituzionale del citato art. 4, comma 3.
Il rimettente espone che, con ordinanza del 21 ottobre 2010, ha sollevato le questioni di legittimità costituzionale ora, in parte, riproposte e questa Corte, con ordinanza n. 150 del 2012, ha disposto la restituzione degli atti, per le ragioni sopra ricordate.
Riassunto il giudizio, il Tribunale ordinario di Catania, con ordinanza del 28 gennaio 2013, ha ritenuto manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale del citato art. 4, comma 3; in sede di reclamo, il Collegio ha, invece, sollevato le questioni in esame.
Secondo il giudice a quo, sussistono sia i presupposti del chiesto provvedimento cautelare, sia le condizioni stabilite dall’art. 5 della legge n. 40 del 2004, poiché i ricorrenti sono maggiorenni, di sesso diverso, coniugati, in età fertile e la ricorrente è affetta da accertata sterilità secondaria da menopausa precoce. L’accoglimento della domanda è, quindi, impedito esclusivamente dal divieto stabilito dal citato dall’art. 4, comma 3, del quale, a suo avviso, non è possibile offrire un’interpretazione costituzionalmente orientata, con conseguente rilevanza delle sollevate questioni di legittimità costituzionale.
4.1.– Ad avviso del rimettente, le norme censurate si porrebbero anzitutto in contrasto con gli artt. 3 e 31 Cost., in quanto stabiliscono un divieto discriminatorio, lesivo del diritto fondamentale alla formazione della famiglia, riconosciuto e tutelato dagli artt. 2 e 31 Cost., che concernerebbe anche il profilo relativo alla soluzione dei problemi riproduttivi della coppia. Inoltre, esse realizzerebbero un diverso trattamento di coppie con identici problemi di procreazione, penalizzando irragionevolmente quella colpita dalla patologia più grave, in violazione anche dell’art. 2 Cost., con pregiudizio del diritto a formare una famiglia e della libertà di autodeterminazione in relazione a scelte riconducibili alla sfera più intima della persona.
4.2.– Secondo il giudice a quo, l’art. 32 Cost. sarebbe violato, in quanto il divieto in esame irragionevolmente impedirebbe di curare la patologia più grave. Nella specie vengono, inoltre, in rilievo i diritti della madre genetica, della madre biologica e del nascituro e, in considerazione delle risultanze della scienza medica, la fecondazione eterologa non comporterebbe rischi per la salute (fisica o mentale) né della madre biologica, né della donatrice. Per quest’ultima, il rischio di «stressare il proprio fisico per l’eventuale commercializzazione dei gameti» sarebbe scongiurato dal divieto stabilito dalla legge n. 40 del 2004 di commercializzare gli ovuli e, comunque, sarebbe comune ad altre più rilevanti ipotesi, eticamente e socialmente approvate, di donazione di tessuti, organi o parti di essi tra soggetti viventi.
Quanto, invece, al diritto del nascituro alla conoscenza della propria origine genetica, benché la tutela del concepito rinvenga fondamento costituzionale negli artt. 31, secondo comma, e 2 Cost., alla stessa non potrebbe essere data prevalenza totale ed assoluta, non esistendo «equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare» (sentenza n. 27 del 1975).
La soluzione dei problemi riproduttivi della coppia sarebbe riconducibile al diritto fondamentale alla maternità/paternità ed il bilanciamento del diritto costituzionalmente protetto alla creazione di una famiglia (riconosciuto e tutelato dagli artt. 2 e 31 Cost.) spettante «a soggetti esistenti (persone in senso tecnico)» e del diritto riconoscibile «ad una entità (embrione, feto) che soggetto (nel senso pieno di persona) ancora non è, non sembra possa ragionevolmente risolversi in favore del secondo». L’ampia tutela del nascituro deve tenere conto che, comunque, questi non sarebbe equiparabile alla persona già nata; la stessa legge n. 40 del 2004 tutela il concepito, ma non «arriva […] a modificare l’art. 1 del codice civile che […] riconosce la capacità giuridica solo al momento della nascita e subordina ad essa l’effettivo sorgere dei diritti ivi menzionati con riferimento agli artt. 462, 687 e 715 c.c. (per donazione e testamento)». Siffatta legge ha inteso garantire che il concepito non subisca «trattamenti disumani», cui potevano esporlo la crioconservazione, la sperimentazione e la selezione genetica, ma il Capo III della medesima non riguarderebbe la tutela diretta del concepito, bensì lo stato giuridico del nato, come risulta dagli artt. 8 e 9. Queste disposizioni tutelano l’interesse del nascituro e garantiscono una «stabilità parentale» non deteriore rispetto a quella del figlio nato dalla fecondazione omologa «e, per certi versi, anche migliore di quella di cui gode il figlio nato da ogni unione “naturale”, soggetto, com’è noto, alle azioni di disconoscimento di stato o al mancato riconoscimento da parte del padre o della madre che ha anche il diritto di non essere nominata al momento del parto».
Ad avviso del giudice a quo, il censurato divieto non sarebbe giustificato dall’asserito diritto del nascituro a conoscere la propria origine genetica anche perché il citato art. 9, comma 3, come nel caso dell’adozione, mira a recidere ogni relazione giuridica parentale del nato con il donatore di gameti e nei confronti di quest’ultimo non può essere fatto valere nessun diritto. Sarebbe, inoltre, irragionevole che, per scongiurare l’ipotetica sofferenza di un futuro soggetto (dovuta all’ignoranza della propria origine genetica), sia precluso il più rilevante diritto di venire al mondo. Quanto, invece, all’esigenza di garantire al nascituro stabili relazioni parentali, gli studi al riguardo avrebbero dimostrato che soltanto in una bassa percentuale di casi i genitori biologici hanno rivelato al figlio la sua origine genetica ed in questi lo sviluppo psicosociale del predetto non si discosterebbe da quello dei figli nati senza il ricorso alla fecondazione eterologa.
5.– Nel giudizio davanti a questa Corte promosso dal Tribunale ordinario di Milano si sono costituiti i ricorrenti nel processo principale, chiedendo, anche nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, che le questioni siano dichiarate fondate.
Le parti, premesso che costituiscono una coppia infertile, ai sensi della legge n. 40 del 2004, poiché il coniuge maschio è affetto da infertilità assoluta, con azoospermia completa, sostengono che la locuzione «fecondazione eterologa» sia impropria, occorrendo argomentare di «donazione di gameti», che va tenuta distinta dalla cosiddetta «surrogazione di maternità» (vietata dall’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004) e richiamano la sentenza di questa Corte n. 151 del 2009, per affermare che la disciplina in esame concerne «un ambito d’interesse sanitario». Inoltre, sottolineano che le questioni concernerebbero esclusivamente le coppie di maggiorenni, di sesso diverso, in età potenzialmente fertile «e (va da sé) entrambi viventi» ed involge un problema quale quello dell’infertilità maschile e femminile assai diffuso nelle società occidentali.
I ricorrenti nel processo principale svolgono ampie argomentazioni a conforto della violazione dell’art. 3, primo comma, Cost., determinata dalla discriminazione tra i potenziali destinatari della fecondazione medicalmente assistita in danno delle coppie colpite dalla patologia più grave. A loro avviso, le situazioni delle coppie che possono porre rimedio alla causa di sterilità o infertilità mediante la fecondazione omologa, ovvero a quella eterologa, sarebbero analoghe e gli studi dell’Organizzazione mondiale della sanità (richiamati negli atti difensivi) avrebbero dimostrato l’inconsistenza delle pretese esigenze di tutela di carattere psicologico del nascituro, basate su presunti disturbi e sofferenze dello stesso, nel caso in cui abbia un solo genitore biologico. Il divieto censurato avrebbe, inoltre, alimentato una sorta di «turismo procreativo», dando luogo a situazioni di rischio, a causa dell’inferiore livello di assistenza sanitaria garantito in altri Paesi, specie in quelli in cui i costi sono più bassi.
5.1.– Le situazioni di infertilità superabili mediante l’uso di gameti interni, ovvero esterni alla coppia, sarebbero omologhe, in relazione all’accesso alle tecniche di fecondazione assistita. Il citato art. 4, comma 3, sarebbe viziato, in primo luogo, da irrazionalità «interna», a causa dell’incoerenza tra mezzi e fini, determinata dal difetto di ogni ragionevole giustificazione del divieto in esame, che preclude il conseguimento dello scopo dichiarato dalla legge n. 40 del 2004. In secondo luogo, da irragionevolezza «esterna», poiché nel nostro ordinamento vi è un istituto, quale l’adozione, che prevede la possibilità di una discrasia tra genitorialità genetica e legittima, mentre la fecondazione eterologa garantirebbe meglio l’identità biologica, che verrebbe a mancare soltanto per uno dei genitori.
Sotto un ulteriore profilo, la disciplina in esame discriminerebbe le coppie in base alla situazione patrimoniale. Quelle abbienti possono, infatti, praticare la fecondazione eterologa all’estero, ricorrendo ad una sorta di «turismo procreativo» che vanificherebbe il divieto censurato, nel quadro di una regolamentazione viziata da incoerenza, poiché, da un canto, stabilisce il divieto di tale tecnica terapeutica, dall’altro, prevede la non punibilità di coloro che vi fanno ricorso e disciplina compiutamente la situazione del nato.
5.2.– In relazione alle censure riferite agli artt. 2, 29 e 31 Cost., le parti reiterano gli argomenti svolti dal rimettente e richiamano ricerche e studi i quali hanno escluso che il difetto di parentela genetica comprometta lo sviluppo del bambino, mentre la sentenza n. 151 del 2009 avrebbe fatto emergere un valore costituzionale nuovo, costituito dalle «giuste esigenze della procreazione».
L’art. 32 Cost. sarebbe violato, alla luce della giurisprudenza di questa Corte richiamata dal giudice a quo, perché il divieto in esame lederebbe l’integrità psichica e fisica delle coppie con più gravi problemi di sterilità o infertilità.
Le norme censurate non garantirebbero, inoltre, alle coppie affette da sterilità o infertilità assoluta il proprio diritto all’identità ed autodeterminazione, espresso dal principio personalistico dell’art. 2 Cost. La lesione di questo diritto sarebbe confortata anche dalle sentenze della Corte di Strasburgo, Grande Camera, 3 novembre 2011, S.H. e altri contro Austria, seconda sezione, 28 agosto 2012, Costa Pavan contro Italia, e Grande Camera, 4 dicembre 2007, Dickson contro Regno Unito, che indurrebbero a ritenere violato l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU.
5.3.– Secondo le parti, l’accoglimento delle questioni non comporterebbe nessun vuoto normativo. La legge n. 40 del 2004 ha, infatti, abrogato la disciplina previgente, caratterizzata dalla regolamentazione della fecondazione eterologa da parte di circolari e decreti del Ministro della sanità (analiticamente indicati nell’atto di costituzione) e, quindi, la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle norme in esame comporterebbe la reviviscenza di tali atti. Anche negando l’ammissibilità di detta reviviscenza, la disciplina applicabile sarebbe, peraltro, desumibile dal d.lgs. n. 191 del 2007, dal d.lgs. n. 16 del 2010 e dall’Accordo del 15 marzo 2012 tra il Governo, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano sul documento concernente «Requisiti minimi organizzativi, strutturali e tecnologici delle strutture sanitarie autorizzate di cui alla legge 19 febbraio 2004, n. 40 per la qualità e la sicurezza nella donazione, l’approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di cellule umane». L’applicabilità degli artt. 9 e 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, nonché i principi della volontarietà e gratuità della donazione stabiliti dal d.lgs. n. 191 del 2007 e dal d.lgs. n. 16 del 2010, concorrerebbero, inoltre, a dimostrare l’inesistenza del vuoto normativo paventato dall’Avvocatura generale dello Stato. In ogni caso, l’esistenza di profili che richiedono un’espressa regolamentazione neppure inciderebbe sull’ammissibilità delle questioni, il cui accoglimento renderebbe ammissibile il ricorso alla PMA di tipo eterologo esclusivamente da parte di quanti sono in possesso dei requisiti stabiliti dall’art. 5 della legge n. 40 del 2004.
5.4.– Nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, le parti, oltre a ribadire gli argomenti svolti nell’atto di costituzione, contestano la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità proposte nell’atto di intervento dal Presidente del Consiglio dei ministri.
6.– Nel giudizio da ultimo richiamato si è costituito anche il medico convenuto nel processo principale, svolgendo argomentazioni sostanzialmente coincidenti con quelle del rimettente, chiedendo l’accoglimento delle sollevate questioni di legittimità costituzionale.
7.– Nel giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Catania si sono costituiti i ricorrenti nel giudizio principale, chiedendo, anche nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, che le sollevate questioni di legittimità costituzionale siano accolte.
Le parti premettono che costituiscono una coppia infertile, ai sensi della legge n. 40 del 2004, poiché il coniuge femmina è stata colpita da sterilità assoluta causata da menopausa precoce e le molteplici cure alle quali si è sottoposta (analiticamente indicate) si sono rivelate inutili e, da ultimo, il medico responsabile dell’UMR li ha informati del fatto che potrebbero avere un figlio esclusivamente facendo ricorso alla donazione di ovuli esterni alla coppia che, però, è vietata dalla legge n. 40 del 2004.
Nel merito, in riferimento ai parametri evocati dal rimettente, le parti deducono argomentazioni in larga misura coincidenti con quelle svolte dai ricorrenti costituitisi nel giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Milano, in relazione ai corrispondenti parametri da questo ritenuto lesi, sopra sintetizzate.
8.– In quest’ultimo giudizio si è costituita, altresì, la società cooperativa UMR–Unità di Medicina della Riproduzione, parte nel processo principale, deducendo, anche nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, la fondatezza delle censure proposte dal rimettente. In particolare, svolge argomenti sostanzialmente analoghi a quelli addotti dai ricorrenti negli atti di costituzione sopra richiamati, allo scopo di dimostrare che, qualora le questioni di legittimità costituzionale siano accolte, non sussisterebbe nessun vuoto normativo, ciò anche alla luce della legge 8 novembre 2012, n. 189 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, recante disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute) e del parere espresso in data 30 marzo 2012 dalla Società italiana di fertilità e sterilità e medicina della riproduzione in merito alla donazione dei gameti, che ha posto in luce i rischi correlati al permanere del divieto in esame.
Nella memoria, la parte approfondisce l’iter dei lavori parlamentari della legge n. 40 del 2004, allo scopo di evidenziare come nel corso degli stessi sia stata già segnalata la contraddizione insita nella circostanza che è stato regolamentato lo status del nato dalla fecondazione eterologa, ma la stessa è stata poi vietata. Quest’ultima pratica terapeutica costituirebbe espressione di una concezione solidaristica, fondata sul concetto di «dono» e cioè di atto volontario e gratuito caratterizzato da istanze di solidarietà e in tali termini è accolta in Francia, in cui è ammessa solo per le coppie e nel caso di vano esperimento della PMA omologa, e nel Regno Unito.
9.– In tutti e tre i giudizi davanti alla Corte è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo, negli atti di costituzione e nelle memorie depositate in prossimità dell’udienza pubblica, di contenuto in larga misura coincidente, che le questioni di legittimità costituzionale siano dichiarate inammissibili e, comunque, infondate.
9.1.– Secondo l’interveniente, le questioni sarebbero inammissibili, poiché i rimettenti non avrebbero adempiuto l’onere, derivante dall’ordinanza di questa Corte n. 150 del 2012, di riesaminare le questioni alla luce della giurisprudenza europea. Inoltre, il Tribunale ordinario di Milano avrebbe inesattamente interpretato la sentenza della Grande Camera della Corte di Strasburgo 3 novembre 2011, S.H. e altri contro Austria, diffusamente approfondita, allo scopo di dimostrare che la stessa ha escluso che il divieto di praticare la PMA di tipo eterologo violi gli artt. 8 e 14 della CEDU, anche in considerazione dell’ampio margine di discrezionalità di cui godono gli Stati nel disciplinare la materia in esame.
A suo avviso, le questioni sarebbero inammissibili anche perché il loro eventuale accoglimento determinerebbe un vuoto normativo (in relazione alla tutela di tutte le parti coinvolte dalla PMA eterologa, al numero delle donazioni possibili, al diritto a conoscere il genitore genetico, al diritto di accesso alla fecondazione eterologa), che può essere colmato esclusivamente dal legislatore ordinario, al quale sono riservate le relative scelte.
Nel merito, secondo l’interveniente, le censure riferite agli artt. 2 e 29 Cost. sarebbero state proposte mediante un percorso argomentativo che «procede per assiomi e/o postulati» e non considera la preoccupazione del legislatore per i rischi derivanti dalla mancanza di un rapporto biologico tra figlio e genitore ed il ragionevole scopo di tutelare il diritto all’identità biologica del nascituro. Il legislatore avrebbe scelto, non irragionevolmente, di favorire il concepimento all’interno della coppia, in coerenza con la ratio legis, che sarebbe quella di tutelare il diritto all’identità biologica del nascituro, considerato quale bene giuridico preminente.
La diversità delle situazioni poste in comparazione escluderebbe, poi, la denunciata violazione dell’art. 3 Cost., essendo riconducibile la scelta di «tutela esclusiva della genitorialità biologica» alla discrezionalità spettante al legislatore ordinario.
10.– Nel giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Catania è intervenuta l’Associazione Vox–Osservatorio italiano sui diritti, che non è parte nel processo principale, la quale ha diffusamente approfondito la questione dell’ammissibilità dell’intervento, richiamando alcune pronunce che, in qualche caso, hanno ritenuto di estendere il contraddittorio a soggetti non costituiti nel giudizio a quo, benchè abbia dato atto che questa Corte è orientata nel negare che coloro i quali non hanno nessun legame specifico con la questione possano intervenire nel giudizio di costituzionalità. A suo avviso, la circostanza che essa, per statuto, si propone di analizzare gli sviluppi della società dal punto di vista giuridico, socio-economico e culturale, per individuare l’insieme dei diritti da proteggere e potenziare, comporterebbe che l’oggetto delle questioni sia riconducibile nell’ambito delle attività svolte, con conseguente ammissibilità dell’intervento. Nel merito, l’Associazione svolge argomentazioni a conforto della fondatezza delle censure proposte dal rimettente.
11.– In quest’ultimo giudizio sono altresì intervenute, con un unico atto, l’Associazione Luca Coscioni, per la libertà di ricerca scientifica, l’Associazione Amica Cicogna Onlus, l’Associazione cerco un bimbo e l’Associazione Liberi di decidere, le quali, anche nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, hanno premesso di essere state ammesse nel giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Firenze sopra richiamato, e deducono che «per intervenuta separazione personale dei coniugi […] non hanno depositato costituzione nel procedimento originato dall’ordinanza di rimessione pronunciata da detto giudice».
A loro avviso, in considerazione degli scopi statutari e dell’attività svolta, sarebbero titolari di un interesse qualificato, direttamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e chiedono, quindi, che la Corte dichiari ammissibile l’intervento ed accolga le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale ordinario di Catania.

1.– Il Tribunale ordinario di Milano, il Tribunale ordinario di Firenze ed il Tribunale ordinario di Catania hanno sollevato, in riferimento agli artt. 3 Cost. (tutte e tre le ordinanze), 2, 31 e 32 Cost. (la prima e la terza ordinanza), nonché (la prima ordinanza) agli artt. 29 e 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (di seguito: CEDU), questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) (tutte le ordinanze) e degli artt. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3», e 12, comma 1, di detta legge (la prima e la terza ordinanza).
La legge n. 40 del 2004 reca norme in materia di procreazione medicalmente assistita (infra: PMA) e permette, «Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana», il ricorso alla PMA, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla stessa (art. 1). L’art. 4, comma 3, di detta legge stabilisce che «È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo»; l’art. 9, concernente il «Divieto del disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre», dispone, in primo luogo, che, «Qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3, il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall’articolo 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l’impugnazione di cui all’articolo 263 dello stesso codice» (comma 1); in secondo luogo, prevede che, «In caso di applicazione di tecniche di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi» (comma 3). L’art. 12, comma 1, stabilisce, infine, che «Chiunque a qualsiasi titolo utilizza a fini procreativi gameti di soggetti estranei alla coppia richiedente, in violazione di quanto previsto dall’articolo 4, comma 3, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 300.000 a 600.000 euro».
2.– Secondo tutti i rimettenti, il citato art. 4, comma 3, si porrebbe in contrasto con l’art. 3 Cost., in quanto, avendo la legge n. 40 del 2004 lo scopo di «favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana», il divieto dallo stesso stabilito realizzerebbe un diverso trattamento delle coppie affette da sterilità o da infertilità, nonostante esse versino in situazioni sostanzialmente omologhe e, quindi, debbano avere l’eguale possibilità di ricorrere alla tecnica più utile di PMA, al fine di porre rimedio alla patologia dalla quale sono affette.
Ad avviso del Tribunale ordinario di Milano, tutte le norme censurate recherebbero vulnus anche agli artt. 2, 29 e 31 Cost., in quanto – benché il primo di detti parametri riconosca e tuteli il diritto alla formazione della famiglia (oggetto anche del secondo parametro) – non garantiscono alle coppie colpite da sterilità o infertilità assoluta ed irreversibile il diritto fondamentale alla piena realizzazione della vita privata familiare e di autodeterminazione in ordine alla medesima, con pregiudizio, secondo il Tribunale ordinario di Catania, per le coppie colpite dalla patologia più grave, del diritto di formare una famiglia e costruire liberamente la propria esistenza. Per entrambi i rimettenti, la considerazione che il divieto in esame non tuteli l’integrità fisica e psichica di dette coppie e che in materia di pratica terapeutica la regola debba essere l’autonomia e la responsabilità del medico, il quale, con il consenso del paziente, effettua le necessarie scelte professionali, evidenzierebbe il contrasto delle disposizioni con gli artt. 3 e 32 Cost.
Sotto un ulteriore profilo, secondo il Tribunale ordinario di Catania, gli artt. 2 e 31 Cost. sarebbero lesi, poiché la soluzione dei problemi riproduttivi della coppia sarebbe riconducibile al diritto fondamentale alla maternità/paternità e le norme censurate avrebbero realizzato un irragionevole bilanciamento del diritto alla salute della madre biologica e della madre genetica, del diritto costituzionalmente protetto alla formazione della famiglia e dei diritti del nascituro, anche in considerazione del carattere ipotetico dell’eventuale sofferenza psicologica provocata dalla mancata conoscenza della propria origine genetica e dell’esistenza di un istituto quale l’adozione, che ammette le relazioni parentali atipiche.
Il Tribunale ordinario di Milano censura, infine, le norme sopra indicate, in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione al combinato disposto degli artt. 8 e 14 della CEDU, approfondendo gli argomenti che, a suo avviso, dimostrerebbero l’esistenza di siffatto contrasto anche avendo riguardo alla sentenza della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo 3 novembre 2011, S.H. e altri contro Austria.
3.– In linea preliminare, va ribadito quanto statuito con l’ordinanza della quale è stata data lettura in udienza, allegata al presente provvedimento, in ordine alla disposta riunione dei giudizi (aventi ad oggetto, in parte, le stesse norme, censurate in relazione a parametri costituzionali per profili e con argomentazioni in larga misura coincidenti) ed all’inammissibilità dell’intervento nel giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Catania dell’Associazione Vox–Osservatorio italiano sui diritti, nonché di quello, spiegato con un unico atto, dall’Associazione Luca Coscioni, per la libertà di ricerca scientifica, dall’Associazione Amica Cicogna Onlus, dall’Associazione Cerco un bimbo e dall’Associazione Liberi di decidere.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, sono, infatti, ammessi a intervenire nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale le sole parti del giudizio principale ed i terzi portatori di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura (per tutte, sentenze n. 134 e n. 85 del 2013). Pertanto, poiché le suindicate associazioni non sono parti nel processo principale e non risultano essere titolari di un siffatto interesse qualificato, gli interventi vanno dichiarati inammissibili. In ordine a quello spiegato dalle ultime Associazioni sopra richiamate, va, inoltre, ribadito come la circostanza che esse siano parti in un giudizio diverso da quello oggetto dell’ordinanza di rimessione, nel quale è stata sollevata analoga questione di legittimità costituzionale, neppure è sufficiente a renderlo ammissibile (ex plurimis, sentenza n. 470 del 2002; ordinanza n. 150 del 2012).
3.1.– Le questioni di legittimità costituzionale oggetto di scrutinio costituiscono una nuova proposizione di quelle, in parte analoghe, sollevate dai giudici a quibus nel corso dei medesimi processi principali, decise da questa Corte con l’ordinanza n. 150 del 2012 che – dopo averle ritenute ammissibili – ha disposto la restituzione degli atti, per un rinnovato esame delle stesse, alla luce della sopravvenuta sentenza della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo 3 novembre 2011, S.H. e altri c. Austria.
I Tribunali ordinari di Firenze e di Catania, nell’osservanza di siffatto onere, hanno formulato una nuova e diversa prospettazione delle stesse questioni, esplicitando gli argomenti che, a loro avviso, dimostrano la perdurante rilevanza e la non manifesta infondatezza esclusivamente delle censure riferite agli artt. 2, 3, 31 e 32 Cost.; non hanno, quindi, più proposto quelle concernenti l’art. 117, primo comma, Cost. in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU. Queste ultime sono state, invece, reiterate dal Tribunale ordinario di Milano, il quale ha, tuttavia, diffusamente motivato sul punto ed è palese che l’eventuale fondatezza dei relativi argomenti concerne esclusivamente il merito delle censure. Sotto questo profilo, non è, quindi, fondata l’eccezione con cui l’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità delle questioni, deducendo la violazione del suindicato onere. L’ulteriore eccezione di inammissibilità, proposta sul rilievo che l’accoglimento delle censure determinerebbe incolmabili «vuoti normativi», sarà esaminata in seguito, unitamente allo scrutinio nel merito delle censure.
3.2.– La questione di legittimità costituzionale può poi essere sollevata anche in sede cautelare, qualora il giudice non abbia provveduto sulla domanda (come accaduto nei giudizi in esame), ovvero quando abbia concesso la relativa misura, purché tale concessione non si risolva nel definitivo esaurimento del potere del quale egli è titolare in tale sede (tra le molte, ordinanze n. 3 del 2014 e n. 150 del 2012). Anche in relazione a questo profilo le questioni sono pertanto ammissibili.
3.3.– Sull’ammissibilità della questione sollevata dal Tribunale ordinario di Firenze non incide, inoltre, l’omessa censura degli artt. 9, commi 1 e 3, e 12, comma 1, della legge n. 40 del 2004, poiché la norma della quale il rimettente deve fare immediata e diretta applicazione nel processo principale è soltanto il citato art. 4, comma 3, mentre la mancata considerazione di quelle ulteriori non influisce sulla correttezza della ricostruzione del quadro normativo di riferimento.
Parimenti irrilevante è che nel relativo processo principale, secondo quanto dedotto da alcune delle associazioni intervenute nel giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Catania, sarebbe sopravvenuta la separazione personale dei coniugi ricorrenti. Indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla prova di siffatta sopravvenienza, la stessa non può esplicare effetti sul giudizio di legittimità costituzionale, in quanto questo, una volta iniziato in seguito ad ordinanza di rinvio del giudice rimettente, non è suscettibile di essere influenzato da successive vicende di fatto concernenti il rapporto dedotto nel processo che lo ha occasionato, come previsto dall’art. 18 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, nel testo approvato il 7 ottobre 2008 (sentenze n. 274 del 2011 e n. 227 del 2010).
3.4.– Secondo i giudici a quibus, nelle fattispecie sottoposte alla loro decisione sussistono, inoltre, i requisiti soggettivi di cui all’art. 5 della legge n. 40 del 2004, ma i ricorrenti, allo scopo di avere un figlio, non possono fare ricorso alla PMA di tipo omologo, in quanto uno dei componenti della coppia è stato colpito da patologie produttive della sterilità o infertilità assolute ed irreversibili, mentre potrebbero utilmente avvalersi di quella di tipo eterologo.
Tutte le ordinanze di rinvio hanno, quindi, argomentato in modo non implausibile in ordine alla rilevanza delle questioni, che, in coerenza con il petitum formulato, sussiste esclusivamente in riferimento alla previsione del divieto, nella parte in cui impedisce ai soggetti che vantano i requisiti di cui all’art. 5 della legge n. 40 del 2004, di fare ricorso alla PMA di tipo eterologo, qualora sia stata accertata l’esistenza di una patologia che sia causa irreversibile di sterilità o infertilità assoluta.
Sussiste, inoltre, l’incidentalità delle sollevate questioni. Le censure hanno, infatti, ad oggetto norme che i rimettenti devono applicare, quale passaggio obbligato al fine della decisione sulle domande proposte nei processi principali, concernenti il riconoscimento del diritto delle parti attrici ad ottenere la condanna dei convenuti ad eseguire la prestazione richiesta, con conseguente esistenza di un petitum distinto dalle sollevate questioni di legittimità costituzionale.
3.5.– Ancora in linea preliminare, occorre precisare che non possono essere presi in considerazione, oltre i limiti fissati nelle ordinanze di rimessione, ulteriori questioni o profili di costituzionalità dedotti dalle parti, tanto se siano stati eccepiti ma non fatti propri da queste ultime, quanto se siano diretti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto delle stesse ordinanze (per tutte, sentenza n. 275 del 2013, ordinanza n. 10 del 2014).
Spetta, inoltre, a questa Corte valutare il complesso delle eccezioni e delle questioni costituenti il thema decidendum e stabilire, anche per economia di giudizio, l’ordine con cui affrontarle nella sentenza, dichiarandone eventualmente assorbite alcune, quando si è in presenza di questioni tra loro autonome per l’insussistenza di un nesso di pregiudizialità (sentenze n. 278 e n. 98 del 2013, n. 293 del 2010).
4.– Nel merito, le questioni sollevate in riferimento agli artt. 2, 3, 29, 31 e 32 Cost. sono fondate nei termini di seguito precisati.
5.– Lo scrutinio delle censure va effettuato, avendo riguardo congiuntamente a tutti questi parametri, poiché la procreazione medicalmente assistita coinvolge «plurime esigenze costituzionali» (sentenza n. 347 del 1998) e, conseguentemente, la legge n. 40 del 2004 incide su una molteplicità di interessi di tale rango. Questi, nel loro complesso, richiedono «un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa» ad ognuno (sentenza n. 45 del 2005), avendo, infatti, questa Corte già affermato che la stessa «tutela dell’embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione» (sentenza n. 151 del 2009).
Le questioni toccano temi eticamente sensibili, in relazione ai quali l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene «primariamente alla valutazione del legislatore» (sentenza n. 347 del 1998), ma resta ferma la sindacabilità della stessa, al fine di verificare se sia stato realizzato un non irragionevole bilanciamento di quelle esigenze e dei valori ai quali si ispirano. Il divieto in esame non costituisce, peraltro, il frutto di una scelta consolidata nel tempo, in quanto è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico proprio dal censurato art. 4, comma 3. Anteriormente, l’applicazione delle tecniche di fecondazione eterologa era, infatti, «lecita […] ed ammessa senza limiti né soggettivi né oggettivi» e, nell’anno 1997, era praticata da 75 centri privati (Relazione della XII Commissione permanente della Camera dei deputati presentata il 14 luglio 1998 sulle proposte di legge n. 414, n. 616 e n. 816, presentate nel corso della XII legislatura). Tali centri operavano nel quadro delle circolari del Ministro della sanità del 1° marzo 1985 (Limiti e condizioni di legittimità dei servizi per l’inseminazione artificiale nell’ambito del Servizio sanitario nazionale), del 27 aprile 1987 (Misure di prevenzione della trasmissione del virus HIV e di altri agenti patogeni attraverso il seme umano impiegato per fecondazione artificiale) e del 10 aprile 1992 (Misure di prevenzione della trasmissione dell’HIV e di altri agenti patogeni nella donazione di liquido seminale impiegato per fecondazione assistita umana e nella donazione d’organo, di tessuto e di midollo osseo), nonché dell’ordinanza dello stesso Ministero del 5 marzo 1997, recante «Divieto di commercializzazione e di pubblicità di gameti ed embrioni umani» (avente efficacia temporalmente limitata, poi prorogata per ulteriori novanta giorni da una successiva ordinanza del 4 giugno 1997).
Il primo di tali atti vietava, infatti, esclusivamente la possibilità di praticare la PMA eterologa all’interno di strutture del Servizio sanitario nazionale; il secondo aveva, invece, avuto cura di stabilire i protocolli per l’utilizzazione del seme «per le inseminazioni eterologhe», dettando altresì le regole di approntamento dello schedario delle coppie che si sottoponevano a tale pratica e dei donatori di gameti, nonché della tipologia di accertamenti da svolgere su questi ultimi; il terzo aveva ulteriormente specificato la disciplina concernente le modalità di raccolta, preparazione e crioconservazione del liquido seminale dei donatori, nonché dello screening cui doveva essere sottoposta la donna ricevente la donazione, «al fine di tutelare l’eventuale nascituro»; il quarto aveva, infine, vietato «ogni forma di remunerazione, diretta o indiretta, immediata o differita, in denaro od in qualsiasi altra forma per la cessione di gameti, embrioni o, comunque, di materiale genetico», nonché ogni forma di intermediazione commerciale finalizzata a tale cessione, disponendo l’obbligo da parte dei centri che la praticavano di comunicare taluni dati al Ministero della sanità.
Siffatto divieto neppure è, poi, conseguito ad obblighi derivanti da atti internazionali, dato che, come già è stato puntualizzato da questa Corte, la sua eliminazione in nessun modo ed in nessun punto viola i principi posti dalla Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 (che solo vieta la PMA a fini selettivi ed eugenetici e, peraltro, è ancora priva degli strumenti di attuazione) e dal Protocollo addizionale del 12 gennaio 1998, n. 168, sul divieto di clonazione di esseri umani, recepiti nel nostro ordinamento con la legge di adattamento 28 marzo 2001, n. 145 (Ratifica della Convenzione di Oviedo) (sentenza n. 49 del 2005).
6.– Posta questa premessa, opportuna al fine della contestualizzazione del divieto in esame, occorre constatare che esso, impedendo alla coppia destinataria della legge n. 40 del 2004, ma assolutamente sterile o infertile, di utilizzare la tecnica di PMA eterologa, è privo di adeguato fondamento costituzionale.
Deve anzitutto essere ribadito che la scelta di tale coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà che, come questa Corte ha affermato, sia pure ad altri fini ed in un ambito diverso, è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare. Conseguentemente, le limitazioni di tale libertà, ed in particolare un divieto assoluto imposto al suo esercizio, devono essere ragionevolmente e congruamente giustificate dall’impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari rango (sentenza n. 332 del 2000). La determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perché anch’essa attiene a questa sfera. In tal senso va ricordato che la giurisprudenza costituzionale ha sottolineato come la legge n. 40 del 2004 sia appunto preordinata alla «tutela delle esigenze di procreazione», da contemperare con ulteriori valori costituzionali, senza peraltro che sia stata riconosciuta a nessuno di essi una tutela assoluta, imponendosi un ragionevole bilanciamento tra gli stessi (sentenza n. 151 del 2009).
Va anche osservato che la Costituzione non pone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli (come è deducibile dalle sentenze n. 189 del 1991 e n. 123 del 1990). Nondimeno, il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerata dall’ordinamento giuridico, in applicazione di principi costituzionali, come dimostra la regolamentazione dell’istituto dell’adozione. La considerazione che quest’ultimo mira prevalentemente a garantire una famiglia ai minori (come affermato da questa Corte sin dalla sentenza n. 11 del 1981) rende, comunque, evidente che il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa.
La libertà e volontarietà dell’atto che consente di diventare genitori e di formare una famiglia, nel senso sopra precisato, di sicuro non implica che la libertà in esame possa esplicarsi senza limiti. Tuttavia, questi limiti, anche se ispirati da considerazioni e convincimenti di ordine etico, pur meritevoli di attenzione in un ambito così delicato, non possono consistere in un divieto assoluto, come già sottolineato, a meno che lo stesso non sia l’unico mezzo per tutelare altri interessi di rango costituzionale.
7.– La disciplina in esame incide, inoltre, sul diritto alla salute, che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, va inteso «nel significato, proprio dell’art. 32 Cost., comprensivo anche della salute pischica oltre che fisica» (sentenza n. 251 del 2008; analogamente, sentenze n. 113 del 2004; n. 253 del 2003) e «la cui tutela deve essere di grado pari a quello della salute fisica» (sentenza n. 167 del 1999). Peraltro, questa nozione corrisponde a quella sancita dall’Organizzazione Mondiale della Sanità, secondo la quale «Il possesso del migliore stato di sanità possibile costituisce un diritto fondamentale di ogni essere umano» (Atto di costituzione dell’OMS, firmato a New York il 22 luglio 1946).
In relazione a questo profilo, non sono dirimenti le differenze tra PMA di tipo omologo ed eterologo, benché soltanto la prima renda possibile la nascita di un figlio geneticamente riconducibile ad entrambi i componenti della coppia. Anche tenendo conto delle diversità che caratterizzano dette tecniche, è, infatti, certo che l’impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo, possa incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia, nell’accezione che al relativo diritto deve essere data, secondo quanto sopra esposto.
In coerenza con questa nozione di diritto alla salute, deve essere, quindi, ribadito che, «per giurisprudenza costante, gli atti dispositivi del proprio corpo, quando rivolti alla tutela della salute, devono ritenersi leciti» (sentenza n. 161 del 1985), sempre che non siano lesi altri interessi costituzionali.
Nel caso di patologie produttive di una disabilità – nozione che, per evidenti ragioni solidaristiche, va accolta in un’ampia accezione – la discrezionalità spettante al legislatore ordinario nell’individuare le misure a tutela di quanti ne sono affetti incontra, inoltre, il limite del «rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati» (sentenze n. 80 del 2010, n. 251 del 2008). Un intervento sul merito delle scelte terapeutiche, in relazione alla loro appropriatezza, non può nascere da valutazioni di pura discrezionalità politica del legislatore, ma deve tenere conto anche degli indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi a ciò deputati (sentenza n. 8 del 2011), anche in riferimento all’accertamento dell’esistenza di una lesione del diritto alla salute psichica ed alla idoneità e strumentalità di una determinata tecnica a garantirne la tutela nei termini nei quali essa si impone alla luce della nozione sopra posta. Pertanto, va ribadito che, «in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve essere la autonomia e la responsabilità del medico, che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali» (sentenza n. 151 del 2009), fermo restando il potere del legislatore di intervenire in modo conforme ai precetti costituzionali. Non si tratta di soggettivizzare la nozione di salute, né di assecondare il desiderio di autocompiacimento dei componenti di una coppia, piegando la tecnica a fini consumistici, bensì di tenere conto che la nozione di patologia, anche psichica, la sua incidenza sul diritto alla salute e l’esistenza di pratiche terapeutiche idonee a tutelarlo vanno accertate alla luce delle valutazioni riservate alla scienza medica, ferma la necessità di verificare che la relativa scelta non si ponga in contrasto con interessi di pari rango.
8.– Il censurato divieto incide, quindi, sui richiamati beni costituzionali. Tuttavia, ciò non è sufficiente a farlo ritenere illegittimo, occorrendo a questo scopo accertare se l’assolutezza che lo connota sia l’unico mezzo per garantire la tutela di altri valori costituzionali coinvolti dalla tecnica in esame.
9.– In linea preliminare, va osservato che la PMA di tipo eterologo mira a favorire la vita e pone problematiche riferibili eminentemente al tempo successivo alla nascita. La considerazione che il divieto è stato censurato nella parte in cui impedisce il ricorso a detta tecnica nel caso in cui sia stata accertata l’esistenza di una patologia, che è causa irreversibile di sterilità o infertilità assolute, deve escludere, in radice, infatti, un’eventuale utilizzazione della stessa ad illegittimi fini eugenetici.
La tecnica in esame (che va rigorosamente circoscritta alla donazione di gameti e tenuta distinta da ulteriori e diverse metodiche, quali la cosiddetta «surrogazione di maternità», espressamente vietata dall’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, con prescrizione non censurata e che in nessun modo ed in nessun punto è incisa dalla presente pronuncia, conservando quindi perdurante validità ed efficacia), alla luce delle notorie risultanze della scienza medica, non comporta, inoltre, rischi per la salute dei donanti e dei donatari eccedenti la normale alea insita in qualsiasi pratica terapeutica, purché eseguita all’interno di strutture operanti sotto i rigorosi controlli delle autorità, nell’osservanza dei protocolli elaborati dagli organismi specializzati a ciò deputati.
10.– L’unico interesse che si contrappone ai predetti beni costituzionali è, dunque, quello della persona nata dalla PMA di tipo eterologo, che, secondo l’Avvocatura generale dello Stato, sarebbe leso a causa sia del rischio psicologico correlato ad una genitorialità non naturale, sia della violazione del diritto a conoscere la propria identità genetica. Le censure, ad avviso dell’interveniente, sarebbero inoltre inammissibili, come sopra accennato, poiché il loro eventuale accoglimento determinerebbe incolmabili «vuoti normativi» in ordine a rilevanti profili della disciplina applicabile, venendo in rilievo «una questione di politica e di tecnica legislativa di competenza del conditor iuris», che porrebbe esclusivamente «scelte di opportunità», riconducibili alla discrezionalità riservata al legislatore ordinario.
Questa eccezione evidenzia l’inestricabile correlazione esistente tra profili concernenti l’ammissibilità ed il merito delle questioni. Devono, per ciò stesso, essere esaminati congiuntamente.
L’eccezione di inammissibilità non è fondata, anche se va escluso che l’accoglimento delle questioni possa far rivivere gli atti amministrativi sopra richiamati, come sostenuto invece dalle parti private. Il contenuto del divieto introdotto dal citato art. 4, comma 3, e l’impossibilità di qualificare detta norma (e l’intera legge) come esclusivamente ed espressamente abrogatrice di una norma preesistente, nonché la natura di tali atti, rendono infatti palese che non ricorre nessuna delle «ipotesi tipiche e molto limitate» di reviviscenza che l’ordinamento costituzionale tollera (tra le più recenti, sentenza n. 70 del 2013).
11.– Posta questa premessa, deve essere ribadito che la legge n. 40 del 2004 costituisce la «prima legislazione organica relativa ad un delicato settore […] che indubbiamente coinvolge una pluralità di rilevanti interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa» e, quindi, sotto questo profilo, è «costituzionalmente necessaria» (sentenza n. 45 del 2005). Nondimeno, in parte qua, essa non ha contenuto costituzionalmente vincolato; infatti, nel dichiarare ammissibile la richiesta di referendum popolare per l’abrogazione, tra gli altri, dell’art. 4, comma 3, è stato sottolineato che l’eventuale accoglimento della proposta referendaria non avrebbe fatto «venir meno un livello minimo di tutela costituzionalmente necessario, così da sottrarsi alla possibilità di abrogazione referendaria» (sentenza n. 49 del 2005).
In relazione al «vuoto normativo» paventato dall’interveniente, rinviando alle considerazioni svolte di seguito per l’identificazione delle lacune eventualmente conseguenti all’accoglimento delle questioni, occorre, peraltro, ricordare che questa Corte sin dalla sentenza n. 59 del 1958 ha affermato che il proprio potere «di dichiarare l’illegittimità costituzionale delle leggi non può trovare ostacolo nella carenza legislativa che, in ordine a dati rapporti, possa derivarne; mentre spetta alla saggezza del legislatore […] di eliminarla nel modo più sollecito ed opportuno» e, di recente, ha ribadito che, «posta di fronte a un vulnus costituzionale, non sanabile in via interpretativa – tanto più se attinente a diritti fondamentali – la Corte è tenuta comunque a porvi rimedio» (sentenza n. 113 del 2011).
L’esigenza di garantire il principio di costituzionalità rende, infatti, imprescindibile affermare che il relativo sindacato «deve coprire nella misura più ampia possibile l’ordinamento giuridico» (sentenza n. 1 del 2014), non essendo, ovviamente, ipotizzabile l’esistenza di ambiti sottratti allo stesso. Diversamente, si determinerebbe, infatti, una lesione intollerabile per l’ordinamento costituzionale complessivamente considerato, soprattutto quando risulti accertata la violazione di una libertà fondamentale, che non può mai essere giustificata con l’eventuale inerzia del legislatore ordinario. Una volta accertato che una norma primaria si pone in contrasto con parametri costituzionali, questa Corte non può, dunque, sottrarsi al proprio potere-dovere di porvi rimedio e deve dichiararne l’illegittimità, essendo poi «cómpito del legislatore introdurre apposite disposizioni» (sentenza n. 278 del 2013), allo scopo di eliminare le eventuali lacune che non possano essere colmate mediante gli ordinari strumenti interpretativi dai giudici ed anche dalla pubblica amministrazione, qualora ciò sia ammissibile.
Nella specie sono, peraltro, identificabili più norme che già disciplinano molti dei profili di più pregnante rilievo, anche perché il legislatore, avendo consapevolezza della legittimità della PMA di tipo eterologo in molti paesi d’Europa, li ha opportunamente regolamentati, dato che i cittadini italiani potevano (e possono) recarsi in questi ultimi per fare ad essa ricorso, come in effetti è accaduto in un non irrilevante numero di casi.
11.1.– La ritenuta fondatezza delle censure non determina incertezze in ordine all’identificazione dei casi nei quali è legittimo il ricorso alla tecnica in oggetto. L’accoglimento delle questioni, in coerenza con il petitum formulato dai rimettenti, comporta, infatti, l’illegittimità del divieto in esame, esclusivamente in riferimento al caso in cui sia stata accertata l’esistenza di una patologia che sia causa irreversibile di sterilità o infertilità assolute. In particolare, secondo quanto stabilito dagli artt. 1, comma 2, e 4, comma 1, della legge n. 40 del 2004, all’evidenza direttamente riferibili anche alla PMA di tipo eterologo, il ricorso alla stessa, una volta dichiarato illegittimo il censurato divieto, deve ritenersi consentito solo «qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere» le cause di sterilità o infertilità e sia stato accertato il carattere assoluto delle stesse, dovendo siffatte circostanze essere «documentate da atto medico» e da questo certificate. Il ricorso a questa tecnica, non diversamente da quella di tipo omologo, deve, inoltre, osservare i principi di gradualità e del consenso informato stabiliti dal citato art. 4, comma 2.
Nessuna lacuna sussiste in ordine ai requisiti soggettivi, poiché la dichiarata illegittimità del divieto non incide sulla previsione recata dall’art. 5, comma 1, di detta legge, che risulta ovviamente applicabile alla PMA di tipo eterologo (come già a quella di tipo omologo); quindi, alla stessa possono fare ricorso esclusivamente le «coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi». Ad analoga conclusione deve pervenirsi quanto alla disciplina del consenso, dato che la completa regolamentazione stabilita dall’art. 6 della legge n. 40 del 2004 – una volta venuto meno, nei limiti sopra precisati, il censurato divieto – riguarda evidentemente anche la tecnica in esame, in quanto costituisce una particolare metodica di PMA. È, inoltre, parimenti chiaro che l’art. 7 della legge n. 40 del 2004, il quale offre base giuridica alle Linee guida emanate dal Ministro della salute, «contenenti l’indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita», avendo ad oggetto le direttive che devono essere emanate per l’esecuzione della disciplina e concernendo il genus PMA, di cui quella di tipo eterologo costituisce una species, è, all’evidenza, riferibile anche a questa, come lo sono altresì gli artt. 10 ed 11, in tema di individuazione delle strutture autorizzate a praticare la procreazione medicalmente assistita e di documentazione dei relativi interventi.
Siffatta considerazione permette, poi, di ritenere che le norme di divieto e sanzione non censurate (le quali conservano validità ed efficacia), preordinate a garantire l’osservanza delle disposizioni in materia di requisiti soggettivi, modalità di espressione del consenso e documentazione medica necessaria ai fini della diagnosi della patologia e della praticabilità della tecnica, nonché a garantire il rispetto delle prescrizioni concernenti le modalità di svolgimento della PMA ed a vietare la commercializzazione di gameti ed embrioni e la surrogazione di maternità (art. 12, commi da 2 a 10, della legge n. 40 del 2004) sono applicabili direttamente (e non in via d’interpretazione estensiva) a quella di tipo eterologo, così come lo sono le ulteriori norme, nelle parti non incise da pronunce di questa Corte.
I profili sui quali si è soffermato l’interveniente, concernenti lo stato giuridico del nato ed i rapporti con i genitori, sono, inoltre, anch’essi regolamentati dalle pertinenti norme della legge n. 40 del 2004, applicabili anche al nato da PMA di tipo eterologo in forza degli ordinari canoni ermeneutici. La constatazione che l’art. 8, comma 1, di detta legge contiene un ampio riferimento ai «nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita», in considerazione della genericità di quest’ultima locuzione e dell’essere la PMA di tipo eterologo una species del genus, come sopra precisato, rende, infatti, chiaro che, in virtù di tale norma, anche i nati da quest’ultima tecnica «hanno lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime». Della nuova concezione della paternità il legislatore ordinario si è, peraltro, di recente dimostrato consapevole, modificando l’art. 231 del codice civile, il quale, nel testo novellato dall’art. 8 del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 (Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219), stabilisce, significativamente, che «Il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio», risultando così sostituita l’originaria formulazione della norma, la quale disponeva, invece, che «Il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio».
Una volta espunte dai commi 1 e 3 dell’art. 9 della legge n. 40 del 2004, a seguito dell’accoglimento delle sollevate questioni, le parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3» risulta, infine, confermata sia l’inammissibilità dell’azione di disconoscimento della paternità (il richiamo dell’art. 235 cod. civ. a seguito delle modifiche realizzate dagli artt. 17 e 106 del d.lgs. n. 154 del 2013 deve ritenersi ora riferito all’art. 243-bis cod. civ.) e dell’impugnazione ex art. 263 cod. civ. (nel testo novellato dall’art. 28 del d.lgs. n. 154 del 2013), sia che la nascita da PMA di tipo eterologo non dà luogo all’istituzione di relazioni giuridiche parentali tra il donatore di gameti ed il nato, essendo, quindi, regolamentati i principali profili dello stato giuridico di quest’ultimo.
12.– Dalle norme vigenti è, dunque, già desumibile una regolamentazione della PMA di tipo eterologo che, in relazione ai profili ulteriori rispetto a quelli sopra approfonditi, è ricavabile, mediante gli ordinari strumenti interpretativi, dalla disciplina concernente, in linea generale, la donazione di tessuti e cellule umani, in quanto espressiva di principi generali pur nelle diversità delle fattispecie (in ordine, esemplificativamente, alla gratuità e volontarietà della donazione, alle modalità del consenso, all’anonimato del donatore, alle esigenze di tutela sotto il profilo sanitario, oggetto degli artt. 12, 13, comma 1, 14 e 15 del decreto legislativo 6 novembre 2007, n. 191, recante «Attuazione della direttiva 2004/23/CE sulla definizione delle norme di qualità e di sicurezza per la donazione, l’approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umane»). In relazione al numero delle donazioni è, poi, possibile un aggiornamento delle Linee guida, eventualmente anche alla luce delle discipline stabilite in altri Paesi europei (quali, ad esempio, la Francia e il Regno Unito), ma tenendo conto dell’esigenza di consentirle entro un limite ragionevolmente ridotto.
La questione del diritto all’identità genetica, nonostante le peculiarità che la connotano in relazione alla fattispecie in esame, neppure è nuova. Essa si è posta, infatti, in riferimento all’istituto dell’adozione e sulla stessa è di recente intervenuto il legislatore, che ha disciplinato l’an ed il quomodo del diritto dei genitori adottivi all’accesso alle informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici dell’adottato (art. 28, comma 4, della legge 4 maggio 1983, n. 184, recante «Diritto del minore ad una famiglia», nel testo modificato dall’art. 100, comma 1, lettera p, del d.lgs. n. 154 del 2013). Inoltre, in tale ambito era stato già infranto il dogma della segretezza dell’identità dei genitori biologici quale garanzia insuperabile della coesione della famiglia adottiva, nella consapevolezza dell’esigenza di una valutazione dialettica dei relativi rapporti (art. 28, comma 5, della legge n. 184 del 1983). Siffatta esigenza è stata confermata da questa Corte la quale, nello scrutinare la norma che vietava l’accesso alle informazioni nei confronti della madre che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata, ha affermato che l’irreversibilità del segreto arrecava un insanabile vulnus agli artt. 2 e 3 Cost. e l’ha, quindi, rimossa, giudicando inammissibile il suo mantenimento ed invitando il legislatore ad introdurre apposite disposizioni volte a consentire la verifica della perdurante attualità della scelta compiuta dalla madre naturale e, nello stesso tempo, a cautelare in termini rigorosi il suo diritto all’anonimato (sentenza n. 278 del 2013).
13.– Il censurato divieto, nella sua assolutezza, è pertanto il risultato di un irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, in violazione anche del canone di razionalità dell’ordinamento, non giustificabile neppure richiamando l’esigenza di intervenire con norme primarie o secondarie per stabilire alcuni profili della disciplina della PMA di tipo eterologo.
A tal proposito, va ricordato che la giurisprudenza costituzionale «ha desunto dall’art. 3 Cost. un canone di “razionalità” della legge svincolato da una normativa di raffronto, rintracciato nell’“esigenza di conformità dell’ordinamento a valori di giustizia e di equità” […] ed a criteri di coerenza logica, teleologica e storico-cronologica, che costituisce un presidio contro l’eventuale manifesta irrazionalità o iniquità delle conseguenze della stessa» (sentenza n. 87 del 2012). Lo scrutinio di ragionevolezza, in ambiti connotati da un’ampia discrezionalità legislativa, impone, inoltre, a questa Corte di verificare che il bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti non sia stato realizzato con modalità tali da determinare il sacrificio o la compressione di uno di essi in misura eccessiva e pertanto incompatibile con il dettato costituzionale. Tale giudizio deve svolgersi «attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti» (sentenza n. 1130 del 1988). A questo scopo può essere utilizzato il test di proporzionalità, insieme con quello di ragionevolezza, che «richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalità di applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi» (sentenza n. 1 del 2014).
In applicazione di tali principi, alla luce del dichiarato scopo della legge n. 40 del 2004 «di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana» (art. 1, comma 1), la preclusione assoluta di accesso alla PMA di tipo eterologo introduce un evidente elemento di irrazionalità, poiché la negazione assoluta del diritto a realizzare la genitorialità, alla formazione della famiglia con figli, con incidenza sul diritto alla salute, nei termini sopra esposti, è stabilita in danno delle coppie affette dalle patologie più gravi, in contrasto con la ratio legis. Non rileva che le situazioni in comparazione non sono completamente assimilabili, sia perché ciò è ininfluente in relazione al canone di razionalità della norma, sia perché «il principio di cui all’art. 3 Cost. è violato non solo quando i trattamenti messi a confronto sono formalmente contraddittori in ragione dell’identità delle fattispecie, ma anche quando la differenza di trattamento è irrazionale secondo le regole del discorso pratico, in quanto le rispettive fattispecie, pur diverse, sono ragionevolmente analoghe» (sentenza n. 1009 del 1988), come appunto nel caso in esame.
Il divieto in esame cagiona, in definitiva, una lesione della libertà fondamentale della coppia destinataria della legge n. 40 del 2004 di formare una famiglia con dei figli, senza che la sua assolutezza sia giustificata dalle esigenze di tutela del nato, le quali, in virtù di quanto sopra rilevato in ordine ad alcuni dei più importanti profili della situazione giuridica dello stesso, già desumibile dalle norme vigenti, devono ritenersi congruamente garantite.
La regolamentazione degli effetti della PMA di tipo eterologo praticata al di fuori del nostro Paese, benché sia correttamente ispirata allo scopo di offrire la dovuta tutela al nato, pone, infine, in evidenza un ulteriore elemento di irrazionalità della censurata disciplina. Questa realizza, infatti, un ingiustificato, diverso trattamento delle coppie affette dalla più grave patologia, in base alla capacità economica delle stesse, che assurge intollerabilmente a requisito dell’esercizio di un diritto fondamentale, negato solo a quelle prive delle risorse finanziarie necessarie per potere fare ricorso a tale tecnica recandosi in altri Paesi. Ed è questo non un mero inconveniente di fatto, bensì il diretto effetto delle disposizioni in esame, conseguente ad un bilanciamento degli interessi manifestamente irragionevole. In definitiva, le norme censurate, pur nell’obiettivo di assicurare tutela ad un valore di rango costituzionale, stabiliscono una disciplina che non rispetta il vincolo del minor sacrificio possibile degli altri interessi e valori costituzionalmente protetti, giungendo a realizzare una palese ed irreversibile lesione di alcuni di essi, in violazione dei parametri costituzionali sopra richiamati.
Deve essere quindi dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004, nella parte in cui stabilisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili, nonché dell’art. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3», e dell’art. 12, comma 1, di detta legge.
14.– Restano assorbiti i motivi di censura formulati in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU.

LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui stabilisce per la coppia di cui all’art. 5, comma 1, della medesima legge, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili;
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, della legge n. 40 del 2004, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3»;
3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 3, della legge n. 40 del 2004, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3»;
4) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 12, comma 1, della legge n. 40 del 2004.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 aprile 2014.

Depositata in Cancelleria il 10 giugno 2014.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/6/2014 n.162 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Cartabia

sull’illegittimità della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. delle controversie in materia di sanzioni irrogate dalla CONSOB

1. Processo amministrativo – Artt. 133, comma 1, lettera l), 135, comma 1, lettera c), e 134, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) e art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del d.lgs. n. 104 del 2010 – Controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) – Devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Q.l.c. sollevata dalla Corte d’Appello di Torino – Asserita violazione degli artt. 3, 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, commi secondo, settimo e ottavo, della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale;

2. Processo amministrativo – Art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile) – Q.l.c. sollevata dalla Corte d’Appello di Torino – Asserita violazione dell’art. 76 della Costituzione – Non fondatezza.

1. Sono costituzionalmente illegittimi gli articoli 133, comma 1, lettera l), 135, comma 1, lettera c), e 134, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), e dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010;

2. non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dalla Corte d’appello di Torino con l’ordinanza indicata in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Alfonso QUARANTA;

Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, e dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), promosso dalla Corte d’appello di Torino nel procedimento vertente tra INPROGRAMME s.a.s. ed altri e la Commissione nazionale per le società e la borsa (d’ora in poi, CONSOB) con ordinanza del 25 marzo 2011, iscritta al n. 220 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 21 marzo 2012 il Giudice relatore Marta Cartabia.

1.— Con ordinanza emessa dalla Corte d’appello di Torino, in data 25 marzo 2011, nel procedimento civile promosso da INPROGRAMME s.a.s., A.C. e P.D. contro la Commissione nazionale per le società e la borsa (d’ora in poi, CONSOB), è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), nonché degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), «nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa in generale, e del T.A.R. Lazio – sede di Roma in specie», le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB. Inoltre, è stata contestualmente sollevata questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui abroga l’art. 187-septies, comma 4, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52). Secondo il giudice rimettente, tali disposizioni sarebbero configgenti con gli artt. 3, 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, commi secondo, settimo e ottavo, della Costituzione.

2.— Il giudice a quo osserva, in particolare, che nel procedimento civile pendente è stata impugnata la delibera della CONSOB, adottata il 1° settembre 2010 e notificata in data 9 settembre 2010, che ha irrogato ad A.C. e a P.D. sanzioni amministrative pecuniarie e accessorie ai sensi degli artt. 187-ter e 187-quater, del d.lgs. n. 58 del 1998, con contestuale ingiunzione di pagamento delle somme ai medesimi e a INPROGRAMME s.a.s. di Castelli Antonio & C., quale società obbligata in solido. I fatti generatori della sanzione erano costituiti, nella ricostruzione offerta dall’ordinanza di rimessione, da una serie di operazioni “a doppio incrocio” svoltesi tra il 19 febbraio e il 30 maggio 2007, mentre i ricorsi contro la delibera sono stati depositati in data 8 novembre 2010. In data 16 settembre 2010 – quindi dopo la notifica del provvedimento che aveva irrogato le sanzioni, ma prima del deposito dei ricorsi – è entrato, peraltro, in vigore il codice del processo amministrativo approvato con il d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, il cui art. 133, comma 1, lettera l) ha devoluto alla «giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salve ulteriori previsioni di legge (…) le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privato, adottati (…) dalla Commissione nazionale per le società e la borsa». Più specificamente il successivo art. 135, comma 1, lettera c), ha attribuito alla «competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, (…) le controversie di cui all’art.133, comma 1, lettera l)», in riferimento alle quali il precedente art. 134, comma 1, lettera c), attribuiva al giudice amministrativo la «cognizione estesa al merito» nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione amministrativa, comprese quelle applicate dalle Autorità indipendenti. Coerentemente con simili disposizioni, l’art. 4, numero 19), dell’Allegato numero 4, del d.lgs. n. 104 del 2010 ha abrogato l’art. 187-septies, comma 4, del d.lgs. n. 58 del 1998, che attribuiva alla Corte d’appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla CONSOB.

3.— In punto di rilevanza della questione, il giudice a quo osserva che, ai sensi dell’art. 5 del codice di procedura civile, il momento determinante per individuare la giurisdizione e la competenza è costituito da quello di proposizione della domanda, che nella specie cade in data 8 novembre 2010, data in cui già erano entrate in vigore le disposizioni sopra menzionate, che attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e alla competenza funzionale del TAR Lazio, sede di Roma, la cognizione delle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti sanzionatori in esame. A fronte di un dato normativo di simile chiarezza, secondo il rimettente, risulta preclusa qualsiasi interpretazione costituzionalmente orientata e, d’altro canto, dalla soluzione della questione di legittimità costituzionale delle disposizioni impugnate dipende la declinatoria della giurisdizione (ove la questione sia ritenuta infondata) ovvero la pronuncia nel merito sulla domanda di annullamento delle sanzioni (ove la questione sia ritenuta fondata). Sulla scorta di tali considerazioni la Corte d’appello di Torino ritiene sussistente la rilevanza della questione nel procedimento a quo.

4.— In punto di non manifesta infondatezza della denunziata illegittimità costituzionale, il giudice rimettente ritiene che le disposizioni censurate violino gli artt. 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, secondo, settimo e ottavo comma, e 3 Cost.

4.1.— Con particolare riferimento alla ritenuta violazione dell’art. 76 della Costituzione, il giudice rimettente ritiene che le disposizioni censurate eccedano la delega conferita. Infatti, l’art. 44, commi 1 e 2, della legge n. 69 del 2009 delegava il Governo al «riassetto del processo» amministrativo (…) riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni», al fine di adeguare le medesime «alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori». Tale direttiva deve interpretarsi, ad avviso del giudice a quo, nel senso che essa legittimi solo le modificazioni strumentali delle norme vigenti rispetto allo scopo di comporle in un testo normativo unitario, così come già precisato dalla giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 112 del 2008). Il nuovo codice amministrativo ha, invece, profondamente inciso sulla precedente ripartizione di giurisdizione e competenze, sottraendo importanti settori alle Corti d’appello e concentrandoli nella competenza funzionale e territoriale di un unico ufficio giurisdizionale amministrativo. Inoltre, in base alla delega si sarebbe dovuto procedere ad un adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale che, ad avviso del rimettente, avrebbe già statuito l’illegittimità costituzionale dell’assegnazione al giudice amministrativo di interi blocchi di materie (sentenza n. 204 del 2004). Il giudice rimettente rileva ulteriormente come, in base alla delega, si sarebbe dovuto attuare il principio della ragionevole durata del processo, mentre il legislatore delegato ha di fatto diminuito le possibilità di rapida decisione concentrando in un unico ufficio giudiziario (il TAR Lazio – sede di Roma) controversie prima distribuite tra le varie Corti d’appello italiane. Osserva poi il giudice rimettente che, ove si fosse inteso il riferimento, contenuto nel citato art. 44, comma 2, lettera b), numero 1), della legge di delega, al «riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni», non già come una direttiva al legislatore delegato «entro il perimetro della delega di cui al comma precedente» (vale a dire il riassetto del processo avanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e di assicurare la concentrazione delle tutele), ma come «un’autonoma direttiva che concorresse a delimitare il perimetro stesso» della delega, allora si sarebbe dovuta ravvisare la violazione del canone di specificità della delega quale fissato dall’art. 76 Cost., con conseguente questione di illegittimità costituzionale al riguardo.

4.2.— In riferimento alla denunciata violazione degli artt. 103, primo comma, e 113, primo comma, della Costituzione, il giudice a quo osserva che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 204 del 2004, ha già fissato un triplice limite all’espansione della competenza del giudice amministrativo, precisando che ogni ulteriore ampliamento della sua giurisdizione esclusiva deve anzitutto riguardare materie particolari; in secondo luogo tali materie particolari debbono vedere la pubblica amministrazione agire in forza dei suoi poteri autoritativi, con conseguente insufficienza, ai fini del radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo, sia della mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio, sia del generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia; infine, si deve trattare comunque di ambiti in cui si verifica un intreccio di situazioni soggettive, interessi legittimi e diritti soggettivi. Nella specie, secondo il rimettente, mancherebbe proprio l’intreccio di situazioni soggettive, dato che in relazione al profilo della attività di vigilanza svolta dalla CONSOB – che per gli aspetti di discrezionalità amministrativa che la caratterizzano è soggetta giustificatamente alla giurisdizione amministrativa – il soggetto può vantare solo interessi legittimi, mentre in relazione al profilo sanzionatorio, significativamente attivabile anche su segnalazione di terzi e indipendentemente dall’attività di vigilanza, il sanzionato è titolare di diritti soggettivi.

Trattandosi di controversie aventi ad oggetto il profilo sanzionatorio di condotte realizzate da chiunque – e non solo da soggetti sottoposti alla vigilanza della CONSOB – deve osservarsi che l’atto sanzionatorio, dal lato dell’autorità indipendente, è caratterizzato dalla doverosità e che, dal lato del soggetto sanzionato, è invece caratterizzato dalla incidenza su posizioni di diritto soggettivo, ciò che non consentirebbe la devoluzione della giurisdizione al giudice amministrativo, secondo i criteri stabiliti nella citata sentenza della Corte costituzionale. La legge impugnata, ad avviso del rimettente, ha invece proceduto ad attribuire al giudice amministrativo una giurisdizione esclusiva soltanto ratione personae, cioè in quanto la CONSOB è parte della pubblica amministrazione, e non per il contenuto degli atti emanati. Quanto poi al bene giuridico protetto dalla sanzione, ovvero la tutela del mercato, questo è ritenuto costituire solo un generico riferimento al pubblico interesse, invero sotteso a qualsiasi attività sanzionatoria, inidoneo a giustificare la sussistenza di una “speciale materia” da devolvere interamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, considerata l’esplicita previsione dell’art. 113, primo comma, della Costituzione sulla ripartizione di competenza tra giudice ordinario e giudice amministrativo, derogabile solo a fronte di evidenti ragioni di tutela del cittadino non ravvisabili nella specie. D’altro canto, poiché l’attività sanzionatoria doveva ritenersi esulare dalla materia della vigilanza (affidata a quell’autorità indipendente) e trattandosi di attività incidente esclusivamente sulla materia dei diritti soggettivi (così come ritenuto dal diritto vivente, quale espresso dalla Corte di cassazione, sezioni unite civili, 29 novembre 2007, n. 24816), neppure può configurarsi alcun intrinseco o inestricabile collegamento con pubblici interessi tale da poter configurare una “particolare materia” nella quale attribuire la giurisdizione agli organi di giustizia amministrativa anche sui diritti soggettivi, ai fini di quanto previsto dall’art. 103 della Costituzione.

4.3.— In riferimento alla ritenuta violazione dell’art. 111 della Costituzione, il rimettente osserva come l’art. 111, settimo comma, Cost. configuri un sistema giurisdizionale segnato dalla prevalenza istituzionale del giudice ordinario rispetto a quello amministrativo. In un tale sistema, la sottrazione alla giurisdizione di nomofilachia della Corte di cassazione di una materia, come quella in esame, che incide su diritti soggettivi, deve ritenersi violare l’art. 111, ottavo comma, della Costituzione, atteso il rilievo costituzionale del grado di legittimità come elemento integrante il canone del giusto processo (quale si ritiene affermato dalla Corte costituzionale nella motivazione della sentenza n. 170 del 2009), da garantire a tutela del diritto potenzialmente compromesso nella controversia, anch’esso di rilievo costituzionale, afferendo alla libertà di iniziativa economica ex art. 41, primo comma, della Costituzione. Inoltre, la concentrazione in un unico ufficio giudiziario (il TAR del Lazio – sede di Roma) delle controversie prima distribuite fra tutte le Corti di appello confligge, ad avviso del giudice a quo, con il canone della ragionevole durata del processo di cui all’art. 111, secondo comma, della Costituzione.

4.4.— In riferimento alla ritenuta violazione dell’art. 3 della Costituzione, è stata denunciata l’“irrazionale” disparità di trattamento cui viene ad essere sottoposta l’ipotesi in esame rispetto agli altri casi in cui la pubblica amministrazione svolge un’attività di vigilanza ed è altresì dotata di un potere sanzionatorio che si esplica nell’adozione di ordinanze-ingiunzione, impugnabili dinanzi al giudice ordinario ex art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), come avviene, ad esempio, in materia di giuochi d’azzardo, di attività veterinaria o di lavoro subordinato.

4.5.— Per tutte le ragioni di cui sopra, il giudice a quo ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità posta nei termini di cui sopra e, sospesi i procedimenti riuniti, ha ordinato la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, nonché la notifica dell’ordinanza alla Presidenza del Consiglio dei ministri e la comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.

5.— Con atto depositato in data 23 novembre 2011, si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, chiedendo che sia dichiarata l’inammissibilità per irrilevanza della questione relativa all’irragionevole durata del processo e l’infondatezza di tutte le altre questioni sollevate dalla Corte d’appello di Torino.

5.1.— In particolare, con riferimento alle censure relative all’irragionevole durata del processo ex art. 111, secondo comma, della Costituzione, per concentrazione della competenza funzionale in primo grado presso il TAR Lazio – sede di Roma, la difesa dello Stato ha osservato come la questione potrebbe assumere rilevanza solo in un giudizio vertente dinanzi al giudice amministrativo, mentre non ha nessuna utilità in un giudizio pendente dinanzi al giudice ordinario che, come nella specie, abbia sollevato questione di costituzionalità per conservare la sua giurisdizione. Conseguentemente la questione medesima dovrebbe dichiararsi inammissibile per irrilevanza nel giudizio a quo.

5.2.— In riferimento alle censure fondate sull’art. 76 della Costituzione, la difesa dello Stato ha osservato come la norma delegante contenga principi e criteri sufficientemente specifici, assegnando al legislatore delegato il compito di riordinare le norme sulla giurisdizione del giudice amministrativo, adeguandolo alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori e coordinandole con le altre giurisdizioni nella prospettiva tendenziale della concentrazione delle tutele. A questo proposito, si rimarca come la materia delle sanzioni pecuniarie agli intermediari finanziari avesse formato oggetto di una rilevante elaborazione giurisprudenziale, che riconosceva la giurisdizione ordinaria per le sanzioni e la giurisdizione amministrativa (esclusiva, a partire dal d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59) in materia di provvedimenti di vigilanza adottati dalla CONSOB, evidenziando così una esigenza di ricomposizione e concentrazione delle tutele. Neppure, afferma l’Avvocatura dello Stato, si può fondatamente ritenere che le norme delegate abbiano ecceduto la delega, posto che la concentrazione presso un solo giudice (quello amministrativo) delle controversie in esame risponde proprio all’attuazione dei principi e dei criteri della delega, tenuto anche conto che il Consiglio di Stato già aveva riconosciuto l’intima connessione tra attività di vigilanza e attività sanzionatoria, reputando che l’attribuzione della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo dei provvedimenti in tema di vigilanza, quale operata dal d.lgs. n. 80 del 1998 e dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), avesse comportato l’abrogazione tacita dell’attribuzione al giudice ordinario della cognizione in tema di sanzioni pecuniarie prevista dagli artt. 187-septies e 195 del d.lgs. n. 58 del 1998 (sul punto si richiama la decisione del Consiglio di Stato, sezione VI, 13 maggio 2003, n. 2533). A fronte di tale situazione le norme delegate avrebbero quindi operato il coordinamento e la concentrazione delle tutele in precedenza controverse, imputandole tutte al giudice amministrativo.

5.3.— In riferimento alle censure fondate sulla violazione degli artt. 103 e 113 della Costituzione, la difesa dello Stato ha osservato come proprio i criteri enunciati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 portino alla concentrazione presso il giudice amministrativo della tutela dei diritti soggettivi degli operatori interessati, in quanto inseriti in un’attività riservata facente parte di un ordinamento sezionale che, pure nell’attività di vigilanza, coinvolge non solo interessi legittimi, ma anche diritti soggettivi – potendo la CONSOB intervenire sull’organizzazione e sul funzionamento delle imprese finanziarie e, quindi, sui loro diritti soggettivi connessi alla libertà di iniziativa economica. In tale ordinamento l’attività di vigilanza è legata da una connessione del tipo premessa-conseguenza all’attività sanzionatoria, dovendosi rilevare come l’eventuale estensione delle sanzioni a soggetti formalmente estranei all’ordinamento sezionale del mercato finanziario, si giustifichi proprio per la connessione dell’operato di tali soggetti (operatori abusivi) con i compiti di vigilanza della CONSOB e con l’interesse alla trasparenza e all’efficienza del mercato finanziario. Simile interesse, infatti, rimane lo stesso, sia che la violazione venga commessa da un operatore autorizzato, sia che venga commessa da un operatore abusivo.

5.4.— In riferimento alle censure fondate in relazione ai parametri costituzionali di cui agli artt. 111 e 3 della Costituzione, la difesa dello Stato ha osservato che tutte le volte in cui sia costituzionalmente giustificato, come nella specie, devolvere alla cognizione di ultima istanza del Consiglio di Stato una particolare materia, deve ritenersi di necessità legittima la riduzione, alle sole questioni di giurisdizione, dell’intervento della Cassazione, ciò in quanto la connotazione costituzionale del Consiglio di Stato come giurisdizione suprema integra quelle garanzie che risiedono, altrimenti, nel giudizio di legittimità della Cassazione.

Considerato in diritto

1.— Con ordinanza emessa in data 25 marzo 2011, la Corte d’appello di Torino ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), nonché degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), «nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa in generale, e del T.A.R. Lazio – sede di Roma in specie», le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (d’ora in poi, CONSOB). Inoltre, è stata contestualmente sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui abroga l’art. 187-septies, comma 4, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), che attribuiva alla Corte d’appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla CONSOB.

In particolare, il giudice rimettente, verificata la rilevanza delle questioni sottoposte all’esame della Corte, ritiene che tali disposizioni confliggano con gli artt. 3, 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, commi secondo, settimo e ottavo, della Costituzione.

2.— Tali essendo le questioni proposte, occorre anzitutto ribadire quanto più volte affermato da questa Corte a proposito della «pregiudizialità logico-giuridica» delle censure riferite all’art. 76 Cost., «giacché esse investono il corretto esercizio della funzione legislativa e, quindi, la loro eventuale fondatezza eliderebbe in radice ogni questione in ordine al contenuto precettivo della norma in esame» (ex plurimis, sentenze n. 80 del 2012 e n. 293 del 2010). Pertanto, devono essere esaminate in primo luogo le questioni di legittimità costituzionale prospettate in relazione all’art. 76 Cost. e fra queste, seguendo la medesima linea di pregiudizialità logico-giuridica, quelle relative alla genericità e indeterminatezza della delega, indipendentemente dall’ordine seguito dal giudice rimettente.

3.— La Corte d’appello di Torino dubita, infatti, della legittimità costituzionale dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009, recante delega al governo per il riassetto del processo davanti ai giudici amministrativi, in quanto tale delega sarebbe generica e indeterminata e non soddisferebbe pertanto i criteri stabiliti dall’art. 76 Cost.

La questione non è fondata.

La delega contenuta nella norma censurata ne definisce, conformemente a quanto previsto dall’articolo 76 della Costituzione, l’oggetto, indica un tempo limitato e certo per l’esercizio della stessa e determina i principi e i criteri direttivi, con indicazioni di contenuto idonee a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato, che, in ogni caso, è sempre garantita quando l’elaborazione di testi legislativi complessi viene affidata al Governo nella forma della delega legislativa (tra le molte sentenza n. 230 del 2010).

In particolare, rispetto alle censure mosse dal giudice rimettente, basti osservare il tenore testuale della disposizione sottoposta all’esame della Corte, che definisce l’oggetto della delega nei seguenti termini: delega «per il riassetto del processo dinanzi ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele». In riferimento ai principi e criteri direttivi, inoltre, ai fini che qui rilevano per l’esame della sollevata questione di illegittimità costituzionale, la delega specifica che il Governo deve «assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo (…); disciplinare le azioni e le funzioni del giudice: 1. Riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni; 2. Riordinando i casi di giurisdizione estesa al merito».

Complessivamente intesa, dunque, la delega, vòlta al riordino e alla razionalizzazione del processo amministrativo e ai necessari aggiustamenti del riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi, risulta idonea a circoscrivere i pur necessari margini di discrezionalità del legislatore delegato.

La delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009 deve pertanto ritenersi sufficientemente specifica e determinata secondo i canoni della giurisprudenza costituzionale relativa all’art. 76 Cost. (da ultimo sentenza n. 80 del 2012).

4.— Quanto ai decreti legislativi adottati in attuazione della delega sopramenzionata, il giudice rimettente dubita anzitutto della legittimità costituzionale del “combinato disposto” degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, e alla competenza funzionale del TAR Lazio – sezione di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla CONSOB, per avere il legislatore delegato ecceduto dai limiti stabiliti dalla legge di delega (art. 44 della legge n. 69 del 2009), con conseguente violazione dell’art. 76 Cost. Contestualmente il giudice rimettente dubita della legittimità costituzionale anche dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del d.lgs. n. 104 del 2010, da intendersi censurato nella parte in cui abroga le previgenti disposizioni attributive della giurisdizione in materia alla Corte d’appello.

4.1.— Nel merito, la questione è fondata con riferimento al parametro di cui all’art. 76 Cost.

In riferimento alle deleghe per il riordino o il riassetto di settori normativi – tra le quali, come si è detto poco sopra, deve essere annoverata la delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009 – questa Corte ha sempre inquadrato in limiti rigorosi l’esercizio, da parte del legislatore delegato, di poteri innovativi della normazione vigente, non strettamente necessari in rapporto alla finalità di ricomposizione sistematica perseguita con l’operazione di riordino o riassetto. La Corte ha sempre rimarcato che, a proposito di deleghe che abbiano ad oggetto la revisione, il riordino ed il riassetto di norme preesistenti, «l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente è (…) ammissibile soltanto nel caso in cui siano stabiliti principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato», giacché quest’ultimo non può innovare «al di fuori di ogni vincolo alla propria discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge-delega» (sentenza n. 293 del 2010), specificando che «per valutare se il legislatore abbia ecceduto [i] – più o meno ampi – margini di discrezionalità, occorre individuare la ratio della delega» (sentenza n. 230 del 2010).

Questi principi, costantemente affermati dalla giurisprudenza di questa Corte e ribaditi da ultimo nella sentenza n. 80 del 2012, impongono, nel caso di deleghe per il riordino o il riassetto normativo, un’interpretazione restrittiva dei poteri innovativi del legislatore delegato, da intendersi in ogni caso strettamente orientati e funzionali alle finalità esplicitate dalla legge di delega.

Alla luce di tali principi, in merito alla questione oggi all’esame della Corte, occorre ricordare che la delega – che deve essere qualificata come una delega per il riordino e il riassetto normativo – abilitava il legislatore delegato a intervenire, oltre che sul processo amministrativo, sulle azioni e le funzioni del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni e in riferimento alla giurisdizione estesa al merito, ma sempre entro i limiti del riordino della normativa vigente; il che comporta di certo una capacità innovativa dell’ordinamento da parte del Governo delegato all’esercizio della funzione legislativa, da interpretarsi però in senso restrittivo e comunque rigorosamente funzionale al perseguimento delle finalità espresse dal legislatore delegante.

4.2.— In base alla delega conferitagli, il legislatore delegato, nel momento in cui interveniva in modo innovativo sul riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi, doveva tenere conto della «giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori» nell’assicurare la concentrazione delle tutele, secondo quanto prescritto dalla legge di delega (art. 44, commi 1 e 2, della legge n.69 del 2009).

Attribuendo le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla CONSOB, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (con la competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, e con cognizione estesa al merito), il legislatore delegato non ha invece tenuto conto della giurisprudenza delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, formatasi specificamente sul punto.

La Corte di cassazione ha, infatti, sempre precisato che la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni (art. 196 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) avverso le sanzioni inflitte dalla CONSOB ai promotori finanziari, anche di tipo interdittivo, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria, posto che anche tali sanzioni, non diversamente da quelle pecuniarie, debbono essere applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva e quindi sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa (Corte di cassazione, sezioni unite civili, 22 luglio 2004, n. 13703; nello stesso senso 11 febbraio 2003, n. 1992; 11 luglio 2001, n. 9383). Anche il Consiglio di Stato ha riconosciuto che, in punto di giurisdizione sulle controversie aventi per oggetto sanzioni inflitte dalla CONSOB, sussistessero precedenti giurisprudenziali nel senso della giurisdizione ordinaria, affermando da ultimo la giurisdizione del giudice amministrativo solo sulla base dell’insuperabile dato legislativo espressamente consolidato nell’art. 133 (materie di giurisdizione esclusiva), comma 1, lettera l), del d.lgs. n. 104 del 2010, che prevede testualmente che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati (…) dalla Commissione nazionale per la società e la borsa» (Consiglio di Stato, sezione VI, 19 luglio 2011, n. 10287), vale a dire sulla base proprio delle disposizioni impugnate in questa sede. Precedentemente all’intervento legislativo qui in esame, invece, lo stesso Consiglio di Stato aveva aderito all’impostazione della Cassazione, secondo cui doveva attribuirsi al giudice ordinario la giurisdizione sulle sanzioni inflitte dalla CONSOB (Consiglio di Stato, sezione VI, 6 novembre 2007, n. 6474; cfr. in precedenza, sezione VI, 19 marzo 2002, n. 4148).

La citata giurisprudenza della Corte di cassazione, la quale esclude che l’irrogazione delle sanzioni da parte della CONSOB sia espressione di mera discrezionalità amministrativa, unitamente alla considerazione che tali sanzioni possono essere sia di natura pecuniaria, sia di tenore interdittivo (giungendo persino ad incidere sulla possibilità che il soggetto sanzionato continui ad esercitare l’attività intrapresa), impedisce di giustificare sul piano della legittimità costituzionale l’intervento del legislatore delegato, il quale, incidendo profondamente sul precedente assetto, ha trasferito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla CONSOB, discostandosi dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, che invece avrebbe dovuto orientare l’intervento del legislatore delegato, secondo quanto prescritto dalla delega. Di conseguenza, deve ritenersi che, limitatamente a simile attribuzione di giurisdizione, siano stati ecceduti i limiti della delega conferita, con conseguente violazione dell’art. 76 Cost.

5.— Per le medesime ragioni sopra illustrate deve ritenersi affetto da illegittimità costituzionale anche l’intero articolo 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, nella parte in cui abroga le disposizioni del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, che attribuiscono alla Corte d’appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla CONSOB, con la conseguenza che queste ultime disposizioni, illegittimamente abrogate, tornano ad avere applicazione.

6.— Restano assorbiti tutti gli altri profili di illegittimità costituzionale delle norme impugnate, prospettati in riferimento agli artt. 3, 103, 111 e 113 della Costituzione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 133, comma 1, lettera l), 135, comma 1, lettera c), e 134, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), e dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010;

2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dalla Corte d’appello di Torino con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 giugno 2012.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Marta CARTABIA, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 27 giugno 2012.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: Gabriella MELATTI

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 27/6/2012 n.162 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
Vodafone Omnitel N.V. (avv.ti A. Mariani Marini e L. Mariani Marini) c/ Agenzia Umbria Sanita’ – A.U.S. (avv.ti P. Bececco e D. Antonucci) e nei confronti di Telecom Italia S.p.a. (avv.ti F. Cintioli, D. Ielo e A. Pierini)

offerte tecniche e pubblicità delle sedute di gara

Contratti della P.A. – Gara – Seduta pubblica – Offerte tecniche – Vi rientrano – Apertura in seduta riservata – Illegittimità – Sussiste

Integra violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di apertura e verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 544 del 2011, proposto da:

Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alarico Mariani Marini e Laura Mariani Marini, presso i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

contro

Agenzia Umbria Sanita’ – A.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso l’avv. Donato Antonucci in Perugia, via Baglioni, 10;

nei confronti di

Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Cintioli e Domenico Ielo, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Pierini in Perugia, corso Vannucci, 10;

per l’annullamento

della determinazione del D.G. dell’A.U.S. n. 39 in data 17 novembre 2011 di aggiudicazione definitiva del servizio di telefonia mobile occorrente alle Agenzie Sanitarie Umbre, comunicata alla ricorrente in data 18 novembre 2011, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ed, in particolare, della determinazione dirigenziale n. 32 del 24 agosto 2011 di aggiudicazione provvisoria, degli atti del procedimento di gara, tra cui i verbali di gara, e, per quanto possa occorrere, del disciplinare e del capitolato tecnico in parte qua, nonché del diniego di autotutela, oltre che per l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto, con richiesta di aggiudicazione della gara, od in subordine per il risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Umbria Sanita’ – A.U.S. e di Telecom Italia S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Telecom Italia S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente impugna la determinazione del Direttore dell’A.U.S. n. 39 del 17 novembre 2011, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della Telecom Italia S.p.a. del servizio di telefonia mobile occorrente alle Aziende ospedaliere ed alle Aziende sanitarie umbre, chiedendo altresì il risarcimento del danno in forma specifica, od, in subordine, per equivalente.

Premette di avere partecipato alla procedura aperta bandita dall’A.U.S., da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; espone che il disciplinare di gara, all’art. 7, prevedeva tre distinte fasi della procedura : una prima fase in “seduta pubblica” per l’apertura dei plichi, verifica della produzione delle buste prescritte, apertura della busta “A” contenente la documentazione amministrativa; una seconda fase “in sedute non pubbliche” destinata alla valutazione tecnica sulla base dei parametri previsti dal capitolato di gara da parte della Commissione giudicatrice; una terza fase “in seduta pubblica” destinata alla lettura dei punteggi assegnati alle offerte tecniche, all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche con attribuzione del relativo punteggio, alla determinazione dei punteggi complessivi e della graduatoria finale.

Dai verbali di gara risulta che nella seduta pubblica del 7 settembre 2010 venivano aperti il plico di Telecom Italia e quello della società ricorrente, contenenti le tre buste (“A”, “B”, “C”), e venivano aperte le sole buste “A”, con verifica della documentazione amministrativa ivi contenuta, ed all’esito entrambe le società venivano ammesse; nella seduta riservata del 21 settembre 2010 la Commissione giudicatrice procedeva all’apertura dei plichi contenenti la documentazione tecnica, e, constatata la regolarità formale dei medesimi, procedeva all’apertura e ad una prima lettura del progetto di Telecom; quindi nelle sedute riservate del 24 settembre 2010 e del 28 settembre 2010 veniva letto il progetto di Vodafone Omnitel, e si procedeva alla valutazione dei progetti delle due concorrenti, con attribuzione dei punteggi parziali a ciascuna voce; all’esito Telecom Italia conseguiva 37 punti e Vodafone Omnitel 37,03 punti.

La procedura di gara restava dunque sospesa per vari mesi; con nota del 28 febbraio 2011 la Stazione appaltante comunicava alla ricorrente che Telecom Italia S.p.a. aveva dichiarato di essere in grado di formulare una nuova offerta a condizioni migliorative rispetto a quelle precedentemente presentate.

Con nota del 7 aprile 2011 la Stazione appaltante comunicava che in data 21 aprile 2011 si sarebbe svolta la seduta pubblica per l’apertura delle buste “C” contenenti le offerte economiche, chiedendo alle concorrenti di confermare le offerte già presentate e rinnovare le garanzie a corredo delle stesse.

Nella seduta pubblica del 21 aprile 2011 l’A.U.S. procedeva all’apertura delle buste “C”, con attribuzione di 52,79 punti all’offerta economica di Vodafone, e di 60 punti all’offerta economica di Telecom.

Risultava dunque prima graduata Telecom Italia con un punteggio complessivo di 97 punti, mentre la ricorrente conseguiva 89,82 punti; con determina dirigenziale n. 32 del 24 agosto 2011 veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore di Telecom Italia.

E’ poi intervenuta l’aggiudicazione definitiva con la determina direttoriale oggetto del presente gravame.

Espone di avere inviato in data 24 novembre 2011 all’A.U.S. l’informativa di ricorso ai sensi dell’art. 243-bis del codice dei contratti pubblici.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione del principio di par condicio; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà intrinseca, nella considerazione che l’offerta di Telecom Italia avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difformità rispetto a quanto richiesto, a pena di esclusione, dal capitolato tecnico, che, al paragrafo 4.6, concernente il “servizio di ricaricabile aziendale”, prevede che «il fornitore dovrà obbligatoriamente attivare, su richiesta delle Amministrazioni aderenti, SIM ricaricabili intestate all’Azienda. Il sistema di ricarica deve essere unico per ogni Azienda sanitaria. Il fornitore dovrà descrivere nell’offerta tecnica : -le modalità di attivazione/disattivazione delle singole SIM; -le modalità di ricarica e pagamento del conto aziendale; -le modalità di notifica della necessità di ricarica del conto aziendale». Lo stesso capitolato, nella “premessa” (a pag. 6), precisa che l’impiego dei termini “deve” o “dovrà” indica requisiti rilevanti di servizio o di offerta ai quali il concorrente è richiesto di rispondere in maniera puntuale ed esaustiva; qualora poi i predetti termini siano seguiti dall’avverbio “obbligatoriamente”, la non ottemperanza alla richiesta determina l’esclusione dalla gara.

Discende da tali prescrizioni che il “sistema di ricarica unico per ogni Azienda Sanitaria” deve ritenersi un elemento richiesto a pena di esclusione, come pure l’attivazione, su richiesta dell’Amministrazione, di SIM ricaricabili intestate all’Azienda.

Conseguentemente, la riscontrata difformità delle caratteristiche del progetto presentato da Telecom Italia rispetto a quelle stabilite nel capitolato in merito al sistema di ricarica telefonica avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’offerta. Il riferimento è, in particolare, a quanto si evince dal verbale delle sedute del 24 e 28 settembre 2010, ove si afferma che «dall’esame del progetto Telecom non risultano modalità di ricarica e pagamento del conto aziendale, proponendo invece una gestione per singola SIM».

2) Violazione del principio di pubblicità della gara, di trasparenza, del principio di concorrenza e di par condicio, in quanto la verifica dell’integrità e l’apertura delle buste “B”, contenenti l’offerta tecnica, è avvenuta in seduta riservata, con conseguente invalidità derivata degli atti di gara, e della finale aggiudicazione, secondo l’orientamento giurisprudenziale da ultimo ribadito da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13, sentenza intervenuta prima dell’aggiudicazione provvisoria.

Come già esposto, infatti, nella seduta riservata del 21 settembre 2010 la Commissione ha proceduto all’apertura dei plichi contenenti la documentazione tecnica ed alla verifica della regolarità formale dei medesimi, nonché all’esame ed alla valutazione delle rispettive offerte tecniche.

Si aggiunga che, nel caso in esame, la lex specialis di gara non prevedeva che l’apertura e la verifica del contenuto delle buste contenenti l’offerta tecnica avvenisse in seduta riservata; nel disciplinare di gara infatti nulla viene detto in merito all’apertura delle buste “B”, a differenza che per le buste”C” contenenti le offerte economiche, la cui apertura è espressamente prevista nella terza fase, in seduta pubblica.

L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta riservata viola il principio di pubblicità e trasparenza, senza soddisfare alcuna apprezzabile esigenza, trattandosi di attività distinta da quella, necessariamente riservata, di valutazione dell’offerta tecnica.

Una diversa interpretazione delle prescrizioni della lex specialis risulterebbe in contrasto con i principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza e determinerebbe l’illegittimità, in parte qua, del disciplinare, che viene cautelativamente impugnato, anch’esso, in questa sede.

3) Violazione del par. 11.1 del capitolato tecnico di gara, assumendosi che l’A.U.S. ha erroneamente condotto le verifiche tecniche di copertura, nelle dieci località individuate, soltanto all’esterno, e non anche all’interno delle strutture ospedaliere e sanitarie, ovvero nei luoghi in cui doveva effettivamente sussistere la copertura, atteso che oggetto dell’appalto è la fornitura del servizio di telefonia mobile per le Aziende ospedaliere e per le A.S.L. della Regione Umbria. L’aggiudicazione gravata è dunque illegittima, in quanto Telecom Italia non possedeva il requisito (della copertura di rete) richiesto dal capitolato tecnico a pena di esclusione.

4) A seguito della pubblicazione del bando di gara, l’A.U.S. ha ricevuto numerose richieste di chiarimenti in merito alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara; la Stazione appaltante ha risposto apportando vere e proprie modifiche ed integrazioni al capitolato tecnico, che sono poi state pubblicate nel proprio sito internet (tra queste, a titolo esemplificativo, la durata del contratto di 36 mesi con possibilità di rinnovo biennale, e non di 24 mesi prorogabile fino ad un massimo di ulteriori sei mesi).

Si tratta di modifiche sostanziali della lex specialis, e non già di meri chiarimenti, che avrebbero dovuto essere pubblicate con le stesse modalità proprie del bando di gara, e comportare una proroga del termine fissato nel bando per la presentazione delle offerte, dovendo i soggetti interessati essere posti in condizione di provvedere ad una riformulazione dell’offerta.

Si è costituita in giudizio l’Agenzia Umbra Sanità – A.U.S. controdeducendo puntualmente alle censure di parte ricorrente e chiedendone la reiezione.

Si è altresì costituita in giudizio Telecom Italia S.p.a. eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso; la controinteressata ha altresì esperito ricorso incidentale condizionato avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, deducendo le seguenti censure :

5) Violazione dei principi di trasparenza, tipicità delle cause di esclusione e di favor partecipationis; eccesso di potere per contraddittorietà tra gli artt. 1 e 4.6 del capitolato tecnico; eccesso di potere per illogicità manifesta degli artt. 1 e 4.6 del medesimo capitolato.

Con riguardo al primo motivo del ricorso principale, con cui si lamenta l’omessa esclusione di Telecom dalla gara, la cui offerta sarebbe difforme da quanto richiesto dall’art. 4.6 del capitolato tecnico (con riguardo al sistema di ricarica unico), si deduce che, ove interpretato in tale senso, l’art. 4.6 sarebbe illegittimo, determinando un’estensione analogica delle cause di esclusione previste dall’art. 1 dello stesso capitolato. La Stazione appaltante ha infatti distinto tra gli elementi essenziali dell’offerta e gli elementi che non possiedono tale carattere di essenzialità, attraverso l’utilizzo dell’avverbio “obbligatoriamente”. Tale avverbio è riferito solamente all’attivazione delle SIM ricaricabili, e non anche al “sistema di ricarica”.

Anche sul piano sostanziale, è impossibile affermare che il carattere dell’unicità del sistema di ricarica costituisca un elemento in mancanza del quale l’offerta rappresenterebbe una sorta di aliud pro alio rispetto a quanto richiesto dal capitolato. In sintesi, nella denegata ipotesi in cui l’art. 4.6 del capitolato tecnico venga interpretato nel senso che il criterio dell’unicità del sistema di ricarica costituisca non un criterio di valutazione dell’offerta, ma un elemento dell’offerta a pena di esclusione, lo stesso art. 4.6 del capitolato sarebbe illegittimo per illogicità manifesta e contraddittorietà con l’art. 1 del capitolato.

6) Violazione del principio di pubblicità delle sedute di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, nel senso che tale vizio, ove configurabile, costituisce presupposto logico-giuridico rispetto alle altre censure proposte dalla ricorrente principale. Conseguentemente l’eventuale e comunque contestato accoglimento del ricorso di Vodafone non potrà mai produrre come effetto l’aggiudicazione a quest’ultima, ma solamente l’obbligo di rinnovare l’intera gara.

All’udienza del 22 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo del ricorso principale si deduce la violazione del principio di par condicio nell’assunto che l’offerta tecnica di Telecom avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difformità rispetto alla lex specialis, ed in particolare a quanto previsto, a pena di esclusione, dal paragrafo 4.6 del capitolato tecnico, con riguardo al “servizio di ricaricabile aziendale”, unico per ogni struttura sanitaria; in particolare, ad avviso di parte ricorrente, il progetto di Telecom Italia non descrive le modalità di ricarica e pagamento del conto aziendale, proponendo invece una gestione per singola SIM card, come evidenziato nei verbali delle sedute del 24 e 28 settembre 2010, all. A.

Il motivo non appare meritevole di positiva valutazione.

Per una migliore comprensione della questione, giova prendere le mosse dalla prescrizione del capitolato tecnico che si assume violato, e cioè il punto 4.6, ove è affermato, a proposito del “servizio di ricaricabile aziendale”, che «il Fornitore dovrà obbligatoriamente attivare, sui richiesta delle Amministrazione aderenti, SIM ricaricabili intestate all’Azienda. Il sistema di ricarica deve essere unico per ogni Azienda sanitaria. Il Fornitore dovrà descrivere nell’offerta tecnica : • le modalità di attivazione/disattivazione delle singole SIM; • le modalità di ricarica e pagamento del conto aziendale; • le modalità di notifica della necessità di ricarica del conto aziendale».

Ragionando anzitutto sul piano formale, occorre osservare come lo stesso capitolato, nella premessa (punto 1), ha stabilito che «l’impiego dei termini “deve” o “dovrà” indica requisiti rilevanti di servizio o di offerta ai quali al concorrente -[è]- richiesto di rispondere in maniera puntuale ed esaustiva. Qualora i predetti termini siano seguiti dall’avverbio “obbligatoriamente” la non ottemperanza alla richiesta determina l’esclusione dalla gara».

Appare corretto, sotto il profilo dell’interpretazione letterale, ritenere che il contenuto previsto a pena di esclusione dell’offerta sia soltanto l’attivazione di SIM ricaricabili intestate all’Azienda, mentre l’unicità del sistema di ricarica per ogni azienda sanitaria, le modalità di ricarica e pagamento del conto aziendale (al pari delle modalità di attivazione/disattivazione delle singole SIM, e delle modalità di notifica della necessità di ricarica del conto aziendale) sono profili contenutistici dell’offerta non prescritti a pena di esclusione, ma ovviamente incidenti sull’attribuzione del punteggio.

Milita inoltre, sul piano sostanziale, in senso contrario all’interpretazione “estensiva” della ricorrente l’assorbente considerazione per cui gli elementi previsti dal punto 4.6 del capitolato non costituiscono requisiti di partecipazione, ma profili dell’offerta che rilevano ai fini dell’attribuzione dei punteggi.

Si desume ciò non soltanto dalla considerazione che i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento sono, in linea di principio, contenuti nel bando, secondo quanto previsto dall’art. 275 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici), e non già nel capitolato tecnico, e dall’ulteriore considerazione per cui è lo stesso bando, al punto IV.2.1), a stabilire che il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa avviene, tra l’altro, in base ai “criteri indicati nel capitolato d’oneri”, ma soprattutto dalla constatazione per cui il “servizio di ricaricabile aziendale” è espressamente contemplato dalla Tabella 4 del capitolato per l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica (per un massimo di 5 punti).

Appare conseguentemente legittimo l’operato della Stazione appaltante che ha attribuito il punteggio tenendo conto delle offerte di ricaricabile aziendale presentate da Telecom Italia e da Vodafone Omnitel, in conformità dei parametri fissati dall’art. 13.1 dello stesso capitolato (rispettivamente assegnando punti 1,5 e 5), come si evince dal giudizio espresso nel verbale del 24 e 28 settembre 2010.

Resta solo da aggiungere, in relazione alle allegazioni di Vodafone Omnitel N.V., che ravvisa un aliud pro alio nell’offerta tecnica di Telecom, che l’unicità del sistema di ricarica richiesta dal capitolato sembra dover essere intesa non già dal punto di vista contabile, quanto piuttosto dal punto di vista tecnico, afferendo essenzialmente all’omogeneità ed all’automatismo della modalità di ricarica della SIM.

2. – Con il secondo mezzo di gravame si deduce la violazione del principio, comunitario e nazionale, di pubblicità della gara, nell’assunto che l’apertura delle buste “B”, contenenti l’offerta tecnica, e la verifica della loro regolarità formale sono avvenute in sede riservata, nella seduta del 21 settembre 2010, con conseguente illegittimità derivata degli atti di gara ed in particolare dell’aggiudicazione definitiva.

La censura è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Occorre premettere come il tema dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche nelle gare d’appalto abbia dato luogo a soluzioni non univoche, e dunque ad oscillazioni nella giurisprudenza amministrativa; in particolare, una parte della stessa riteneva che l’obbligo di pubblicità riguardasse esclusivamente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica (a titolo puramente esemplificativo, Cons. Stato, Sez. III, 12 luglio 2011, n. 4168; Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470), mentre un altro indirizzo estendeva la pubblicità anche alla verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta tecnica (anche in tale caso, a titolo puramente indicativo, Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155; Sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), fermo restando, evidentemente, che la fase di valutazione del pregio tecnico dell’offerta debba avvenire in seduta riservata.

Tale quadro disarmonico è stato superato con la recente pronuncia di Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13, che, rinvenendo il fondamento normativo dei principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara nell’art. 97 della Costituzione, oltre che nelle direttive comunitarie, recepite dal d.lgs. n. 163 del 2006, ha sottolineato come la verifica dell’integrità dei plichi «non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacchè la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato». La regola in questione deve essere applicata anche all’apertura dell’offerta tecnica, trattandosi di un’operazione che, come per la documentazione amministrativa e l’offerta economica, «costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento»; naturalmente, ha ribadito l’Adunanza Plenaria, l’apertura pubblica dell’offerta tecnica non deve andare al di là del mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati di prenderne visione del contenuto.

Il Collegio non ha motivo di discostarsi da tale approdo giurisprudenziale, espresso, tra l’altro, nella sede più autorevole, e successivamente già ribadito, con riferimento ad ogni tipo di procedura (cfr. C.G.A. Sicilia, 6 marzo 2012, n. 276; T.A.R. Lazio, Sez. II, 23 dicembre 2011, n. 10159).

Ciò tanto più in considerazione del fatto che il disciplinare di gara, peraltro fatto oggetto di gravame ove diversamente interpretabile (ed a prescindere anche dal ricorso incidentale condizionato esperito dalla controinteressata Telecom Italia), nell’enucleare, all’art. 7, tre fasi di svolgimento del procedimento, per le buste “B”, non ha previsto, a stretto rigore, l’apertura in seduta riservata dell’offerta tecnica, in qualche misura cristallizzando la disciplina del procedimento.

A questo riguardo, giova anche ricordare come l’A.V.C.P., con deliberazione n. 76 dell’1 dicembre 2010, abbia affermato che il principio di pubblicità delle sedute di gara trova immediata applicazione, indipendentemente dalla previsione nella lex specialis.

Di contro, non appare condivisibile la tesi espressa, nei propri scritti difensivi, dall’Amministrazione resistente circa l’insensibilità dei procedimenti di valutazione comparativa concorrenziale, retti da una lex specialis, allo ius superveniens (Cons. Stato, Ad. Plen., 14 maggio 2011, n. 9), proprio perché in tale caso non vi è un mutamento del quadro normativo preesistente.

L’incertezza ermeneutica sulla portata del principio di pubblicità della gara, antecedente alla decisione dell’Adunanza Plenaria, e nella stessa ampiamente evidenziato mediante richiamo dei diversi orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia, non consente neppure di parlare di un vero e proprio overruling correttivo, presupponente l’imprevedibilità del mutamento di indirizzo, che ha portato ad affermare, in materia di preclusioni processuali, la salvezza degli atti e dei comportamenti tenuti in conformità con l’orientamento overruled (Cass., Sez. Un., 11 luglio 2011, n. 15144). Conseguentemente, non è neppure ravvisabile la possibilità, che sarebbe comunque il frutto di un’evidente forzatura del sistema, di fare salvi gli atti e le operazioni di gara effettuate prima ed in contrasto con il portato della sentenza n. 13 del 2011.

2.1. – Allo stesso modo, non persuade, nonostante l’eleganza dell’argomentazione, l’assunto difensivo di Telecom Italia, secondo cui la mancata apertura in pubblico, nella fattispecie in esame, delle offerte tecniche sarebbe comunque irrilevante (nel senso che non porterebbe all’annullamento degli atti) alla stregua di quanto disposto dall’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 sui vizi non invalidanti, con conseguente inammissibilità, per carenza di interesse, della censura oggetto di scrutinio. In particolare, assume la controinteressata, da un canto, la natura vincolata dell’attività di accertamento dell’integrità e completezza delle buste, e, dall’altro lato, che la verifica della regolarità dei plichi (contenenti le tre buste) in seduta pubblica è comunque avvenuto nella seduta pubblica del 7 settembre 2010, mentre l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica costituisce adempimento meramente formale, che non avrebbe potuto portare ad un esito diverso da quello dell’ammissione dell’offerta di Telecom, esistendo un rischio solamente teorico di sostituzione, o comunque manomissione dell’offerta stessa, che comunque, è per lo più conosciuta, riguardando l’architettura di rete, l’evoluzione dei servizi, la copertura di un incumbent nel settore delle comunicazioni elettroniche.

Ed invero, ad avviso del Collegio, non risulta applicabile l’art. 21-octies, comma 2, anzitutto perché la mancata pubblicità (di un segmento) del procedimento di gara non è un vizio puramente formale, ma piuttosto un vizio di forma sostanziale, dubbiamente configurante attività vincolata, ed inoltre perchè il giudizio sulla “inevitabilità” od “ineluttabilità” del provvedimento non può essere condotto nel caso di specie.

Come si è cercato di evidenziare in precedenza, la mancata pubblicità della seduta di gara rileva di per sé, senza che occorra un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio, trattandosi di adempimento posto a tutela della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ed anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative non sono apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato. Non è dunque neppure necessaria la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta, che si trasformerebbe in una petizione di principio, essendo impossibile dimostrare un fatto (id est, l’alterazione dei plichi) verificabile unicamente attraverso il rispetto della formalità sostanziale (l’apertura pubblica delle buste) in concreto omessa.

3. – L’accoglimento del secondo motivo comporta l’annullamento dell’intera gara, ed in particolare dell’impugnata aggiudicazione, e la necessità di rinnovare la procedura. La portata del vizio riscontrato esime il Collegio dalla disamina delle ulteriori censure; l’assorbimento discende dalla considerazione che il giudice amministrativo procede nell’ordine logico (in tale caso corrispondente anche all’ordine seguito da parte ricorrente) segnato dai motivi che evidenziano una più radicale illegittimità del provvedimento, e comunque idonei, in caso di accoglimento, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; Sez. V, 5 settembre 2006, n. 5108). In tale caso l’assorbimento si impone anche in considerazione del secondo motivo del ricorso incidentale (condizionato, ma l’aggettivo probabilmente è superfluo, in quanto, non essendo il gravame incidentale volto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, non è destinato ad un esame prioritario) di contenuto speculare, e finalizzato a precludere l’aggiudicazione della gara alla ricorrente principale, che, per le stesse ragioni suesposte, deve essere accolto.

Deve invece essere disattesa la domanda con cui si chiede la pronuncia di inefficacia del contratto, non stipulato (almeno per quanto emerge dagli atti di causa) anche in ragione della concessa misura cautelare, nonché la domanda di risarcimento del danno per equivalente, in quanto del tutto generica ed indimostrata.

La peculiarità della vicenda, caratterizzata dal sopraggiungere della sentenza dell’Adunanza Plenaria in corso di gara, seppure anteriormente al provvedimento di aggiudicazione (sia provvisoria, che definitiva), giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso introduttivo, nei limiti di cui alla motivazione, nonché il ricorso incidentale, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/5/2012 n.162 proviene da Giustamm.

L. Marzano Pres.ff – M. Poppi Est.
Koppel A.W. S.r.l. (Avv.ti P. Michiara e B. Mazzullo) contro Acer Parma (Avv. E. Pontiroli) e nei confronti di Elman S.r.l. (Avv.ti S. Orlandi, M. Grandi e L. Toschi)

sui limiti al sindacato del giudizio di congruità dell’offerta e sulla sua illegittimità per contraddittorietà

Contratti della P.A. – Commissione di gara – Giudizio di congruità dell’offerta – Sindacabilità – Limiti – Illegittimità – Fattispecie

I giudizi discrezionali espressi da una commissione di gara non godono di una totale immunità e possono di conseguenza essere sindacati laddove, sebbene sulla base di indici sintomatici di assoluta evidenza, emergano elementi distonici tali da indurre a ritenere che il potere valutativo attribuito sia stato esercitato in contrasto con i canoni di logicità, congruità, proporzionalità e ragionevolezza che delimitano i confini della discrezionalità amministrativa. Tali elementi debbono ritenersi sussistenti ogni qual volta le conclusioni cui l’Amministrazione perviene siano manifestamente contraddittorie, illogiche, basate su dati di fatto errati o non compatibili o non coerenti con le evidenze istruttorie (fattispecie in cui è stato ritenuto illegittimo per contraddittorietà il giudizio di congruità di una offerta formulato prescindendo dalla valutazione dell’incidenza sull’offerta dell’utile di impresa, mai precisato dall’aggiudicataria, nonostante, in fase istruttoria, tale carenza avesse costituito oggetto di specifica richiesta di integrazione)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11 del 2012, proposto da:

Koppel A.W. S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv. Paolo Michiara e Barbara Mazzullo, con domicilio eletto presso il secondo, in Parma, borgo Antini n. 3;

Acer Parma – Azienda Casa Emilia Romagna, rappresentata e difesa dall’Avv. Elena Pontiroli presso la quale elegge domicilio, in Parma, via Mistrali n. 4;

Elman S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv. Stefano Orlandi, Michela Grandi e Laura Toschi, con domicilio eletto presso il terzo, in Parma, piazzale Arrigo Boito n. 5;

dell’aggiudicazione definitiva della procedura negoziata di cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio di manutenzione e assistenza agli impianti ascensore presenti negli edifici in Parma e Provincia gestiti da Acer Parma per il biennio 01/01/2012 – 31/12/2013 relativamente ai tre lotti di aggiudicazione;

della delibera n. 217 del 19.12.2011 del Consiglio di Amministrazione di Acer Parma – Azienda Casa Emilia Romagna;

della aggiudicazione provvisoria e del verbale di gara rep. n. 14364 del 19.12.2011;

della relazione del R.U.P. Ing. Michela Pancaldi – Ufficio Manutenzione Acer Parma del 15.12.2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acer Parma – Azienda Casa Emilia Romagna e di Elman S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con lettera di invito del 27 ottobre 2011, l’Azienda Casa Emilia – Romagna (ACER) indiceva una procedura negoziata di cottimo fiduciario ex art. 125, comma 1, lett. b), comma 9 e 11, del D. Lgs. n. 163/2006, per il conferimento del servizio di manutenzione ed assistenza degli impianti ascensore presenti negli edifici di proprietà in Parma e provincia, suddiviso n. 3 lotti, cui partecipavano, fra le altre imprese, le odierne controinteressata e ricorrente che si classificavano, rispettivamente, prima e seconda in tutti e tre i lotti.

Esperite le verifiche di affidabilità delle offerte in gara mediante acquisizione ed esame delle giustificazioni richieste ex art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006, la Stazione appaltante aggiudicava la gara alla Società Elman S.r.l..

La ricorrente impugnava i descritti esiti concorsuali chiedendo l’esclusione dell’aggiudicataria sul presupposto che questa avesse presentato una offerta inammissibile.

L’Amministrazione e la controinteressata si costituivano in giudizio confutando le avverse doglianze e chiedendo la reiezione del ricorso.

Nella camera di consiglio del 25 gennaio veniva accolta l’istanza di sospensione ed all’esito della pubblica udienza del 4 aprile 2012, la causa veniva trattenuta in decisione.

La ricorrente, con un primo ordine di censure, evidenziata la natura dei ribassi offerti dalla controinteressata in relazione ai tre lotti di gara (99,10%, 99,20% e 99,30%), deduce l’inammissibilità dell’offerta che non presenterebbe margini di utile e non considererebbe alcun costo a titolo di spese generali.

L’Amministrazione si difende evidenziando che l’appalto in esame prevedeva un importo a base d’asta pari a € 168.740,00 dei quali € 13.499,20 per oneri di sicurezza ed € 91.093,26 per costi di manodopera, non soggetti a ribasso.

L’intangibilità delle voci di costo più rilevanti (personale e oneri per la sicurezza) comportava, pertanto, che anche ribassi poco contenuti in termini monetari, se operati sulla sola componente della base d’asta ribassabile, pari a € 64.740,00, corrispondessero, come si è verificato, a percentuali apparentemente abnormi.

Ciò troverebbe conferma nel raffronto delle due offerte (ricorrente e controinteressata) che differirebbero solo di circa € 1.500,00 annui per una incidenza di “20/30 euro all’anno per impianto ascensore”.

La controinteressata, premessa l’insindacabilità delle determinazioni di competenza delle Stazioni appaltanti in materia di verifica di anomalia, afferma la correttezza del procedimento di anomalia che si sarebbe sviluppato attraverso una richiesta di giustificazioni debitamente fornite e oggetto di un giudizio conclusivo del RUP in merito al quale la ricorrente non avrebbe formulato puntuali censure di irragionevolezza o incongruità.

La peculiare formulazione della lex specialis che, come anticipato, non consentiva di ribassare i costi del personale che di norma rappresentano la voce di costo sulla quale si incentrano le valutazioni di congruità, impedirebbe la stessa possibilità di formulare un’offerta anomala.

Nel merito della specifica doglianza formulata con il motivo di ricorso in disamina, Elman S.r.l. allega che nella gara di interesse in questa sede intenderebbe perseguire “un utile non solo di tipo economico ma relativo al beneficio marginale”. In altri termini, una utilità in termini di “prestigio professionale, entità del fatturato ed incremento dei requisiti di prequalificazione da far valere in successivi appalti”.

Circa l’entità dell’utile afferma l’irrilevanza di una ipotetica esiguità del medesimo in quanto elemento inidoneo a comprovare di per sé l’inaffidabilità dell’offerta che potrebbe considerarsi ingiustificata unicamente in presenza di un utile pari a zero (Cons. Stato, Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801): la circostanza che il ribasso non fosse pari al 100% sarebbe senza dubbio sufficiente ad escludere l’insostenibilità dell’offerta.

A conferma che un utile (peraltro mai quantificato) è comunque presente allega, infine, di poter realizzare economie non meglio specificate sui costi del personale.

Sotto un primo profilo, afferma che l’intervenuto decremento degli ordini di installazione di nuovi impianti, che caratterizzerebbe il mercato di riferimento nell’ultimo anno, renderebbe sovradimensionate le risorse umane destinate all’istallazione di impianti consentendo di impiegare le eccedenze, già retribuite, nei servizi mantenutivi oggetto del presente appalto.

Sotto altro profilo sostiene che le censure della ricorrente sconterebbero la mancata conoscenza dei risparmi di spesa che potrebbe realizzare, ricavando un utile, sui costi del proprio personale ammontanti per i tre lotti, rispettivamente, a € 2.630,24, € 4.101,69 e € 2.205,36.

La controinteressata, a margine delle proprie difese, paventa infine una pretesa insostenibilità dell’offerta della ricorrente che deriverebbe da una condizione di generale inaffidabilità complessiva della medesima che avrebbe chiuso gli esercizi 2009 e 2010 registrando perdite di esercizio.

Il motivo di ricorso è fondato ed assorbente.

Preliminarmente, al fine di neutralizzare le affermazioni delle resistenti circa l’insindacabilità in sede giurisdizionale del giudizio di anomalia, il Collegio condivide la posizione che riconosce una ampia discrezionalità dell’Amministrazione nell’esercizio dei poteri di verifica dello specifico profilo, ma ritiene, tuttavia, che una tale ampiezza dei poteri di apprezzamento possa essere fatta salva unicamente quando “l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e, a tale momento, dia garanzia di una seria esecuzione del contratto” (Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Ciò significa che i giudizi discrezionali in tali sedi espressi non godano di una totale immunità e possano di conseguenza essere sindacati laddove, sebbene sulla base di indici sintomatici di assoluta evidenza, emergano elementi distonici tali da indurre a ritenere che il potere valutativo attribuito sia stato esercitato in contrasto con i canoni di logicità, congruità, proporzionalità e ragionevolezza che delimitano i confini della discrezionalità amministrativa.

Elementi che debbono ritenersi sussistenti ogni qual volta le conclusioni cui l’Amministrazione perviene siano manifestamente contraddittorie, illogiche, basate su dati di fatto errati o non compatibili o non coerenti con le evidenze istruttorie (Cons. St., Sez. V, 22 settembre 2009, n. 5642; Sez. IV, 11 aprile 2007 n. 1658; Sez. V, 20 settembre 2005 n. 4856; Sez. VI, 7 settembre 2006 n. 5191).

Nei descritti limiti residua, pertanto, un margine di sindacabilità del giudizio di anomalia “ove tale opinione non venga considerata errata sul piano della tecnica, essendo compito primario del giudice verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con un utilizzo delle regole conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti” (Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2007, n. 4694).

Quanto al merito delle censure formulate con il motivo di ricorso in disamina, si richiama l’ormai pacifico orientamento giurisprudenziale, di recente riaffermato dal Consiglio di Stato, in base al quale “il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato a consentire che gli appalti vengano affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, nella convinzione che le acquisizioni in perdita portino gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso. Inoltre, tale forma di dumping finirebbe con l’alterare il sistema di libera concorrenza del mercato, permettendo la sopravvivenza alle sole imprese fornite di maggiori risorse economiche, che possono consentirsi contratti in perdita (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2003, n. 863)” (Cons. Stato, 27 marzo 2012, n. 1800).

Nel caso di specie, la Stazione appaltante, agendo in contrasto con il richiamato indirizzo, ha formulato un giudizio di congruità prescindendo dalla valutazione dell’incidenza sull’offerta dell’utile non allegato in alcuna fase dalla controinteressata, nonostante, in fase istruttoria, avesse costituito oggetto di specifica richiesta di integrazione.

La Stazione appaltante, con nota del 28 novembre 2011 procedeva, infatti, alla richiesta delle giustificazioni ex artt. 86, 87 e 88 del D. Lgs. n. 163/2006 con specifico riferimento all’organizzazione del servizio, ai prezzi unitari, alle spese generali d’impresa ed all’utile di impresa.

Elman S.r.l., pur affermando genericamente l’esistenza di un utile di impresa, non lo specificava e giustificava la propria offerta, come anticipato, richiamando il concetto di “beneficio marginale” e precisando che con la partecipazione alla gara oggetto del presente giudizio si prefiggeva “di raggiungere anche altri risultati che non siano esclusivamente e prioritariamente quello dell’utile economico”.

Allo stesso modo, non quantificava alcun importo (anche questo oggetto di richiesta di giustificazioni) riferito alle spese generali.

Elman, si limitava a precisare che “le spese generali dell’impresa, di cui al progressivo mese di novembre 2011 sono pari a 439.715 euro”, con ciò illustrando un dato riferito alla complessiva attività svolta dalla Società sul mercato, ma senza precisare l’incidenza di tale voce sulla presente gara.

Con riferimento a quanto allegato sul punto dalla controinteressata, deve riconoscersi che le voci di spesa riconducibili alle spese generali non incidono per la loro totalità sul singolo appalto trattandosi di costi riferibili a componenti deputate a compiti di gestione che si estrinsecano in attività di supporto, coordinamento e controllo che vanno a beneficio dell’intero complesso aziendale impegnato in una pluralità di commesse.

Ciò nonostante deve pur sempre considerarsi che si tratta di un segmento strutturale dell’Azienda che comporta dei costi che, proprio perché sostenuti in relazione alla gestione di singoli servizi, non possono che gravare, sebbene per quota parte, sui ricavi da questi conseguibili.

Di tale incidenza non vi è traccia né in sede di offerta né in sede di giustificazioni.

Chiarita la imprescindibilità della puntuale specificazione tanto dell’utile di impresa quanto delle spese generali deve evidenziarsi che la contestata omissione era nota alla Stazione appaltante per averla rilevata in sede di verifica.

Il RUP, infatti, nella propria relazione del 15 dicembre 2011 in relazione alle specifiche voci riporta:

– “3) spese generali di Impresa … dato generale e non relativo all’appalto (€ 439.715,00 – spese generali + € 776.694,00 costo salari)”;

– 4) utile di Impresa … dato generale e non relativo all’appalto (€ 4.644.533,00 ricambi generali con utile ante imposte € 1.812.891,00)”.

Dati, all’evidenza, riferibili alla complessiva attività operativa della Società e dai quali non è dato ricavare alcun elemento circa l’ammontare delle componenti imputabili alla gara oggetto del presente giudizio.

La mancata allegazione, e quindi mancata considerazione, delle voci di costo in questione si palesa nelle conclusioni del RUP ove, replicando alle lacunose e fuorvianti giustificazioni della controinteressata, rileva che Elman S.r.l. considera l’utile di impresa “non come utile in senso economico ma come beneficio marginale dato dal reimpiego di personale ora inattivo, prestigio aziendale, aumento del fatturato, etc.”.

Ciò nonostante il RUP conclude per la congruità dell’offerta adottando un giudizio palesemente contraddittorio in relazione alle emergenze istruttorie, frutto di una omessa ottemperanza della controinteressata alla richiesta ricevuta.

Irrilevanti, ai fini in esame, sono le già richiamate difese dell’aggiudicataria.

Dato per assodato, come precisato dalla richiamata giurisprudenza (C.S. n. 1800/2012, cit.), che un utile di impresa deve necessariamente esistere, non può riconoscersi alcuna rilevanza, nel senso invocato dalla controinteressata, alla circostanza che una riallocazione di risorse umane, di norma impiegate in altri settori aziendali, possa determinare risparmi di spesa suscettibili di creare utili.

Si tratta, infatti, di personale che, se e in quanto impiegato (con retribuzione) nelle prestazioni oggetto del presente appalto, determina costi su questo incidenti indipendentemente da quello che risulta essere l’ordinario impiego delle medesime risorse (scelta di organizzazione aziendale assolutamente irrilevante ai fini della presente decisione).

Allo stesso modo non rileva che i costi classificabili nelle voce “spese generali” risultino già sostenuti dall’Impresa a prescindere dall’esecuzione o meno del presente appalto trattandosi di importi che, come già rappresentato, devono necessariamente essere spalmati su tutte le commesse con conseguente imputazione di una quota delle medesime anche alla gara oggetto del giudizio.

Non può infine dimostrare la sussistenza di un utile di impresa l’affermato risparmio sui costi del personale trattandosi di voce quantificata dalla Stazione appaltante senza possibilità di ribasso (tanto che lo specifico profilo non ha costituito oggetto di esame di congruità).

Ne deriva che la Stazione appaltante ha formulato un giudizio di congruità illogico, inattendibile e non coerente con le risultanze dell’istruttoria compiuta, nell’ambito della quale la controinteressata, omettendo le integrazioni richieste, non è stata in grado di comprovare la sostenibilità della propria offerta con conseguente illegittimità della mancata esclusione della medesima.

Del tutto estranea all’oggetto del presente giudizio è, in conclusione, la affermata inaffidabilità dell’Impresa ricorrente trattandosi di profilo non in discussione per difetto di una espressa impugnazione in via incidentale.

Per quanto precede il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, gli atti impugnati devono essere annullati con condanna delle resistenti al pagamento delle spese di giudizio nella misura liquidata in dispositivo cui dovrà aggiungersi il rimborso del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna le resistenti al pagamento in solido delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 4.000,00 oltre ad oneri di legge (12,5 %, IVA e CPA).

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Laura Marzano, Presidente FF

Ugo De Carlo, Primo Referendario

Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 18/4/2012 n.162 proviene da Giustamm.

Va sospesa, con ammissione con riserva del ricorrente, la graduatoria definitiva per l’assegnazione di alloggi di residenzialita’ pubblica, se nelle more della decisione di merito, il ricorrente vedrebbe irreparabilmente pregiudicata la possibilità di ottenere un alloggio adeguato alle sue esigenze; inoltre, appare illegittima l’esclusione dalla graduatoria per la titolarità di un diritto di proprietà su un alloggio improprio ed antigienico alla stregua dei criteri fissati dall’art.5 della legge regionale n. 32/1996. (G.S.)

N. 00162/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00252/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 252 del 2012, proposto da:

Giovanni Aloisio, rappresentato e difeso dagli avv. Laura Bozzo, Eugenio Caruso, con domicilio eletto presso Eugenio Caruso in Cosenza, via Alberto Serra, 14;

contro

Comune di Aiello Calabro, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Pignanelli, con domicilio eletto presso Mariagemma Talerico in Catanzaro, via Schipani, 110; Commissione Circondariale Assegnazione Alloggi Paola;

nei confronti di

Maria Rosa Baldini, Robertino Mazzuca, Eugenio Chiarello, Rosaria Maria Maione, Rosario Sicoli, Battista Rocchetta, Donato Mazzuca, Bruno Antonio Bossio, Margherita Coccimiglio, Fabio Plastino, Giuseppe Caruso, Francesco Cuglietta, Attilio Muti, Florindo Veltri, Franco Guercio, Francesco Pagnotta, Salvatore Guzzo, Daniela Maione, Armando Mazzuca, Leonardo Bernardo, Florinda Greco, Vincenzo Umberto Chiarello, Bruno Caruso, Bruno Foliaro Guzzo, Antonio Rossi, Francesco Luigi Coccimiglio, Carmina Guidoccio, Maurizio Luci Guglietta, Carmine Bruno Bossio, Gaetano Stella, Lucia Vera Amendola, Eugenia Graziana Pagnotta, Emma Coccimiglio, Massimo Chiarello, Eugenio Guercio, Armando Bernardo, Mafalda Chiarello, Francesco Bruno Bossio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DELLA GRADUATORIA DEFINITIVA PER L’ASSEGNAZIONE DI ALLOGGI DI RESIDENZIALITA’ PUBBLICA del 10.1.2012, bando 10.2.2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Aiello Calabro;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che, in relazione al pregiudizio prospettato ed alle censure proposte in ricorso, sussistono le ragioni per l’applicazione delle misure cautelari previste dall’art. 55 c. p .a.;

che, nelle more della decisione di merito, il ricorrente vedrebbe irreparabilmente pregiudicata la possibilità di ottenere un alloggio adeguato alle sue esigenze;

che, ad una sommaria cognizione, propria della fase cautelare, il ricorso presenta profili di fondatezza, apparendo illegittima l’esclusione dalla graduatoria per la titolarità di un diritto di proprietà su un alloggio improprio ed antigienico alla stregua dei criteri fissati dall’art.5 della legge regionale n. 32/1996;

ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato debba essere accolta e, per l’effetto, il ricorrente debba essere inserito, con riserva, nella graduatoria definitiva;

che debba essere fissata l’udienza per la trattazione di merito;

che le spese della fase cautelare debbano seguire il criterio della soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

Accoglie l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato e, per l’effetto, ordina l’ammissione, con riserva, del ricorrente nella graduatoria definitiva.

Fissa la trattazione di merito all’udienza pubblica del 19 ottobre 2012.

Compensa le spese della fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente FF

Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

Emiliano Raganella, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 23/3/2012 n.162 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli – Est. Pennetti
Edenred Italia Srl (già Accor Service Italia s.r.l.) (Avv.ti R. De Bonis, F. Satta, A. Romano) c/ Università degli Studi della Basilicata (Avv. Stato)

sui presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto in caso di violazione dell’obbligo di standstill

1. Contratti della p.a. – Gara – Apertura plichi – Seduta pubblica – Inderogabilità – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Sedute – Pubblicità – Violazione – Invalidità atti – Conseguenze – Concorrenti – Lesione effettiva – Necessità – Non sussiste

3. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Obbligo standstill – Violazione – Dichiarazione inefficacia contratto – Presupposti – Preclusione affidamento – Conseguenze

4. Responsabilità e risarcimento – Danno emergente – Costi presentazione offerta – Esclusione – Ragioni

5. Responsabilità e risarcimento – Perdita di chance – Risarcimento – Quantificazione – Proporzione somma con concrete possibilità vittoria – Necessità

1. L’obbligo di pubblicità delle sedute di gara è inderogabile per quanto riguarda la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, essendo finalizzato non solo al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma anche a presidio della correttezza, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa.

2. La mancata pubblicità delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato.

3. In materia di appalti, ai fini della dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto stipulato in violazione dell’obbligo di standstill, è necessario che tale violazione abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento. Pertanto, è irricevibile la domanda di declaratoria d’inefficacia del contratto qualora l’illegittimità della gara derivi da vizi che hanno invalidato la procedura e che pertanto, da soli, precludono alla ricorrente la possibilità di ottenere l’affidamento, così escludendo l’operatività dell’art. 121, comma 1 lett. c) C.P.A.

4. In tema di risarcimento del danno emergente, non devono considerarsi rimborsabili i costi affrontati dall’impresa per la presentazione dell’offerta dato che gli stessi non sono ordinariamente rimborsabili in caso di aggiudicazione dell’appalto e dovendosi altresì ritenere che tale costo costituisca sì un investimento ma anche un rischio d’impresa, funzionale alla previsione di guadagno in astratto quantificata.

5. In tema di liquidazione del danno, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura, valutabili con riferimento agli indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente quali, a titolo esemplificativo: il numero di concorrenti, la configurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell’offerta presentata dall’impresa danneggiata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 332 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Edenred Italia Srl (già Accor Service Italia s.r.l.) in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele De Bonis, Filippo Satta, Anna Romano, con domicilio eletto presso Raffaele De Bonis Avv. in Potenza, via N. Sauro, n.102;

Universita’ degli Studi della Basilicata in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Potenza, domiciliata per legge in Potenza, corso 18 Agosto 1860;

Day Ristoservice Spa in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

del provvedimento dell’Università degli studi della Basilicata di aggiudicazione definitiva in favore di Day Ristoservice s.p.a. n.251 del 30/8/10;

della nota prot. n.12834 ricevuta il 7/9/10 con la quale l’Università degli studi della Basilicata ha comunicato ad Edenred l’aggiudicazione definitiva del servizio in favore di Day Ristocervice s.p.a.;

-dei verbali della commissione esaminatrice, in particolare dei nn.3, 4, 5 del 2010;

-per quanto occorrer possa, dell’art. 4, punto 2) lett. D), del disciplinare di gara, nella parte in cui precisa che per valutare la rete degli esercizio convenzionati “si terrà conto delle sole convenzioni….per le quali risulta emessa una fattura nei sei
nonché

-per il risarcimento del danno ingiustamente subito, compresa la rifusione delle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara;

-per l’accertamento dell’inefficacia, ex art. 245 bis, d. lgs n.163/06, dell’eventuale contratto nelle more stipulato tra l’Università degli studi e la controinteressata;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi della Basilicata;

Vista l’ordinanza collegiale n.57/10 con cui sono stati ordinati incombenti istruttori cui l’amministrazione universitaria ha dato esecuzione il 10/11/10 con accoglimento della sospensiva nelle more;

Visto l’atto di motivi aggiunti notificato il 26/11/10 e depositato il successivo 29/11/10;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. Giancarlo Pennetti e uditi per le parti i difensori Avv. Laura Gentile, su delega di Filippo Satta, per la parte ricorrente; Avv. Domenico Mutino, per l’Amministrazione dello Stato resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Università degli studi della Basilicata ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, per la durata di 48 mesi, del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il valore dell’appalto era di euro 1.280.000. Partecipavano alla gara la ricorrente e la controinteressata. Nelle sedute del 14 gennaio e del 25 febbraio 2010 la commissione apriva e valutava le offerte tecniche in seduta riservata per poi attribuire il punteggio. In quella occasione la commissione preso atto che nessuna delle offerte presentate dalle tre candidate indicava la data di sottoscrizioni delle convenzioni, decideva di tener conto, ai fini del punteggio, esclusivamente del numero degli esercizi da convenzionare. Ciò, secondo il ricorrente, in contrasto col disciplinare di gara, che, fra l’altro, richiedeva che almeno un terzo degli esercizi dichiarati fosse stato convenzionato in precedenza. In tal modo non sarebbe stato valutato un requisito minimo e nel contempo sarebbe stato introdotto un criterio nuovo e diverso di valutazione delle offerte rispetto a quello previsto nella lex specialis. Il 9 marzo poi veniva effettuata un’altra seduta di gara per l’apertura delle offerte economiche e veniva inoltre data lettura dei punteggi che vedevano la controinteressata prima e la ricorrente seconda (in gara come Accor Service, poi trasformatasi in Edenred Italia s.r.l.). Precisa la ricorrente che la seduta predetta non è mai stata comunicata alla ricorrente e non si è svolta in forma pubblica (presente la sola controinteressata); non vi sarebbe stata nessuna previa informativa individuale. Infine, il 9 giugno si svolgeva un’ulteriore seduta nel corso della quale veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata. Veniva pure formulata istanza di accesso agli atti (verbali e documentazione dei candidati) che veniva differita fino all’aggiudicazione definitiva. Il 28 luglio la ricorrente diffidava la stazione appaltante dal procedere all’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata avvertendola nel contempo, ex art. 243 bis del codice dei contratti che, in mancanza, avrebbe proposto ricorso giurisdizionale. L’università però, con provvedimento n.251 del 30/8/2010, aggiudicava definitivamente il servizio a Day Ristoservice.

Si deduce quanto segue:

1.- Si sostiene che sarebbe stato violato il principio di pubblicità previsto dal codice dei contratti (art. 2 co.1), dall’art. 1 della legge n.241/90 e dall’ordinamento comunitario posto a garanzia dei partecipanti e dell’interesse pubblico alla trasparenza con riferimento ala seduta di apertura delle buste contenenti le offerte economiche. Detta pubblicità sarebbe stata prevista pure dalla lex di gara ma nessuna comunicazione sarebbe mai stata inviata alla ricorrente in merito alla convocazione della seduta del 9 marzo u.s. alla quale però sarebbe stata presente l’aggiudicataria.

Ulteriori illegittimità vi sarebbero nell’attribuzione del punteggio massimo (20 punti) per la rete degli esercizio. Si sostiene che di fronte all’omessa indicazione della data di stipulazione delle convenzioni da parte dei concorrenti (tutti e tre avevano dichiarato di avere almeno un terzo degli esercizi già convenzionati), che peraltro impediva pure di distinguere quali fossero attive da più di sei mesi, la commissione, anziché scegliere fra la possibilità di escludere le offerte di tutti e la richiesta di chiarimenti e integrazioni documentali nei confronti di tutti per accertare quali fossero e da quanto tempo i convenzionamenti in essere, ha invece preso in considerazione i soli esercizi da convenzionare attribuendo il punteggio in base solo a detto parametro, in tal modo però, ad avviso dell’istante, snaturando i parametri del bando. In tal modo la controinteressata, unica concorrente avente esercizi da convenzionare, conseguiva i 20 punti e l’aggiudicazione mentre la ricorrente e la terza classificata punti 0. Risulterebbe violato il principio di predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte; essi sarebbero stati alterati, a buste ormai aperte, con attribuzione di punteggi non dovuti, con disparità di trattamento. Infine si rileva che il criterio stabilito ex post sarebbe illogico e irrazionale dato che la lex di gara confermava che l’amministrazione preferiva un’impresa che già disponesse di una rete operativa di esercizi affiliati.

Infine si chiede: a) il risarcimento dei danni anzitutto con riferimento alle spese inutilmente sostenute per partecipare alla gara; b) la dichiarazione d’inefficacia del contratto se stipulato ai sensi dell’art. 245 bis del codice dei contratti.

Con successivo atto di motivi aggiunti, sulla base della relazione esibita dall’Università in esecuzione della richiesta di chiarimenti, la ricorrente rileva che la seduta del 9/3/10 non è mai stata comunicata alla ricorrente e non si è svolta in forma pubblica. L’avviso pubblicato sul sito internet non sarebbe infatti un mezzo idoneo di comunicazione, oltretutto non previsto nella lex specialis di gara. Sarebbero perciò stati violati principi e disposizioni citati in ricorso;

Osserva ancora il ricorrente che il contratto è stato stipulato il 7/10/10 ma in violazione dell’art. 79 comma 5 bis e 5 ter del codice dei contratti dato che l’amministrazione avrebbe inviato la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva con raccomandata a.r. senza però comunicare contestualmente (con fax o posta elettronica) all’impresa l’avvenuta spedizione e senza specificare nella comunicazione la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.

A causa di ciò (mancata conoscenza della scadenza dello “stand still” e avendo ricevuto l’avviso il 7/9/10), ha notificato il ricorso il 6/10/10, pervenuto all’università l’11/10/10 (entro 35 giorni dalla comunicazione) quando il contratto era stato ormai sottoscritto (il 7/10/10); in tal modo la ricorrente assume di non aver potuto far valere l’effetto sospensivo del termine dilatorio legato alla notifica del ricorso e della domanda cautelare.

Inoltre la comunicazione dell’aggiudicazione non avrebbe contenuto alcuna indicazione sulle motivazioni né il relativo provvedimento veniva allegato e di conseguenza la ricorrente non avrebbe potuto ricostruire l’andamento della gara ai fini della difesa. L’istanza di accesso agli atti era stata oltretutto soddisfatta solo il 16/9/10. Sarebbe stata quindi violata la direttiva ricorsi nella parte in cui mira a garantire una tutela effettiva delle posizioni giuridiche.

Alla luce di ciò il ricorrente chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto facendo presente di essere disponibile a subentrare nel contratto in esecuzione. In caso si dovesse conservare lì’efficacia del contratto, si chiede l’applicazione della sanzione alternativa della riduzione della durata del contratto ex art. 123 comma 1 lett. b) c.p.a. In caso di esecuzione del contratto da parte del controinteressato si chiede che sia riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente. In particolare si chiede il danno emergente e cioè le spese per esborsi connessi all’inutile partecipazione alla gara. Relativamente al lucro cessante si chiede il risarcimento per perdita di chance di cui si chiede la liquidazione in via equitativa (5% del valore dell’appalto decurtato del ribasso offerto dalla ricorrente). L’elemento della colpa consisterebbe nella violazione del principio di pubblicità e di trasparenza al cui rispetto l’amministrazione non si sarebbe adeguata nonostante le diffide in tal senso inoltrate dalla ricorrente.

Si è costituita l’Università degli studi della Basilicata che resiste e chiede il rigetto del gravame. Non si è costituita la controinteressata aggiudicataria dell’appalto.

Con ordinanza collegiale n.57/10 sono stati ordinati incombenti istruttori cui l’amministrazione universitaria ha dato esecuzione il 10/11/10 con accoglimento della sospensiva nelle more.

Alla pubblica udienza del 10 marzo 2011 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Va anzitutto esaminato il ricorso introduttivo che va accolto in base al primo, assorbente motivo di gravame.

Col disciplinare di gara veniva stabilito che l’amministrazione, dopo la prima seduta pubblica di apertura della busta A (documenti), avrebbe provveduto “a comunicare, con idonei mezzi alle ditte partecipanti, il prosieguo delle procedure di gara”. Si prevedeva poi che la commissione avrebbe anzitutto effettuato, in seduta riservata, l’apertura, la verifica e l’attribuzione di punteggio alle offerte tecniche e, al termine, avrebbe proceduto, “in seduta pubblica”, all’apertura dell’offerta economica (pag. 10 disciplinare).

Senonchè è avvenuto che, mentre per la prima seduta pubblica di apertura della busta A la data veniva fissata direttamente dal disciplinare, la seconda, tenutasi il 9 marzo 2010, non previamente fissata nel disciplinare, neppure veniva comunicata alle ditte interessate limitandosi, la stazione appaltante, a pubblicare un avviso sul sito ufficiale dell’Università il giorno 25 febbraio 2010. Alla seduta del 9 marzo figurava presente esclusivamente la società poi aggiudicatasi la fornitura. Viceversa la terza seduta pubblica è stata preceduta, oltre che dalla pubblicazione di avviso sul citato sito Internet, anche da telegrammi individuali.

Ciò premesso il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale che ritiene che l’obbligo di pubblicità delle sedute di gara è inderogabile per quanto riguarda la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, essendo finalizzato non solo al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma anche a presidio della correttezza, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. St., 13/10/2010 n.7479; TAR Sardegna, I, 11/11/2010 n.2581; TAR Puglia, Lecce, II, 5/7/2010 n.1648). Il principio di pubblicità è del resto richiamato nell’articolo 2 (principi) del codice dei contratti che stabilisce pure che il suo rispetto avviene “con le modalità indicate nel presente codice”. A questo riguardo il codice dei contratti, all’art. 77 (regole applicabili alle comunicazioni) comma 1, consente le comunicazioni fra stazioni appaltanti e operatori economici mediante posta, fax, per via elettronica, per telefono, ma stabilisce pure che il mezzo o i mezzi prescelti “devono essere indicati nel bando”. Si tratta con tutta evidenza di disposizioni che mirano a garantire, nella procedure di gara, la conoscenza effettiva da parte dei concorrenti delle notizie concernenti lo svolgimento delle stesse, come del resto confermato dal comma 2 del citato articolo che esige che il mezzo di comunicazione prescelto deve essere comunemente disponibile onde non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione (cfr. TAR Campania, Napoli. I, 31/1/08 n.448). Nella specie, la disposizione della “lex specialis” con cui si prevedeva la seduta pubblica di apertura dell’offerta economica è stata nei fatti vanificata da una modalità assolutamente inidonea ad assicurare la concreta informazione delle ditte in gara ai fini della partecipazione dato che, senza che il bando neppure la prevedesse (o altra forma di comunicazione individuale l’avesse a monte indicato quale mezzo di comunicazione), è stata effettuata la mera pubblicazione sul sito internet dell’amministrazione della data e dell’orario della seduta che ovviamente di per sé non garantisce la conoscenza effettiva (in difetto pure di una comunicazione individuale a valle dell’avviso pubblico). L’odierna ricorrente non ha quindi potuto partecipare alla seduta in parola né può valere in contrario la deduzione della difesa dell’Amministrazione, secondo la quale le sedute successive alla prima, inerendo valutazioni discrezionali, non dovrebbero essere pubbliche; neppure rileva la presenza, nella seduta “de qua”, del rappresentante di una ditta (fra l’altro, trattasi della contro interessata), non essendo stata garantita la partecipazione, a detta seduta, di tutti, indistintamente, i concorrenti.

La mancata pubblicità delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta poi l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445). Di qui l’annullamento di tutti gli atti di gara successivi a quello censurato compresa l’aggiudicazione definitiva.

Occorre ora passare all’esame della domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato il 7 ottobre 2010 dall’amministrazione con la controinteressata con conseguente subentro della ricorrente nell’esecuzione dell’appalto.

Nella fattispecie, stando alle deduzioni attoree riportate nell’atto di motivi aggiunti e, in replica alla memoria dell’Avvocatura Statale, nella memoria finale, oltre che sulla base degli atti di causa, l’Università di Basilicata non ha rispettato il comma 10 dell’art. 11 del codice dei contratti che dispone che il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79. Quest’ultima disposizione, come è noto, prevede a sua volta che: -l’amministrazione comunichi agli ammessi alla gara l’avvenuta aggiudicazione definitiva con l’ulteriore onere, in caso di invio a mezzo posta o notificazione, di dare, dell’avvenuta spedizione, contestuale notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica ai numeri o indirizzi comunicati in sede di candidatura o di offerta; -la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva sia accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione (o in alternativa dei verbali di gara).

Ora, l’amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva mediante raccomandata con avviso di ricevimento trasmessa in data 2/9/2010 (doc. n.1 B allegato al ricorso), senza allegare il relativo provvedimento o i verbali di gara e senza dare contestualmente notizia di tale invio a mezzo fax o posta elettronica. Il contratto è stato poi stipulato il 7/10/2010, decorsi cioè solo 34 giorni dall’invio dall’unica (e quindi anche ultima) comunicazione inerente l’aggiudicazione definitiva. La notifica postale del presente gravame, in assenza della predetta comunicazione per fax o posta elettronica, avveniva soltanto il giorno appena precedente (6/10/2010) quello della stipula.

Sussiste quindi la violazione contemplata all’art. 121 comma 1 lettera c) del c.p.a. e cioè l’ipotesi del “contratto stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163”, in violazione dell’obbligo di standstill discendente dal combinato disposto dell’art. 11, decimo comma, e dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006.

Tuttavia, sempre ai sensi dell’art. 121, primo comma – lett. c), c. p. a., il contratto di appalto stipulato a seguito di aggiudicazione annullata è dichiarato inefficace quando l’Amministrazione abbia violato il termine dilatorio stabilito dall’art. 11 del Codice dei contratti pubblici, “… sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”. Ora, nella fattispecie, la gara controversa è risultata illegittima non per questioni attinenti all’ordine in graduatoria o all’ammissione dell’aggiudicataria, bensì per vizi che hanno invalidato la procedura, tale dovendosi considerare la sostanziale violazione dell’obbligo di pubblicità della seduta di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, sì che non è stato possibile accertare che la stazione appaltante avrebbe dovuto aggiudicare l’appalto alla ricorrente. Dunque, la violazione dell’obbligo di standstill non ha di per sé precluso alla ricorrente di ottenere l’affidamento: è così mancato, ai sensi dell’art. 121, primo comma – lett. c), cod. proc. amm., il presupposto per la declaratoria d’inefficacia del contratto.

Quella sopra esaminata (assieme alle altre tre indicate nel citato 121 co.1) è l’ipotesi di inefficacia che il G.A. è tenuto a considerare, per così dire d’ufficio, per il fatto stesso dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva. Poichè però il ricorrente ha avanzato una propria domanda di inefficacia ai fini del subentro nell’esecuzione della prestazione, residua, a questo punto, la possibile applicazione dell’art. 122 (inefficacia del contratto negli altri casi) c.p.a., norma che viene in considerazione “fuori dai casi indicati dall’art. 121, comma 1” e che consente al giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”. Nella fattispecie, tuttavia, si deve rilevare che il vizio riscontrato (violazione della prescrizione di pubblicità della seduta di gara inerente l’apertura delle buste economiche) è tale da comportare -almeno potenzialmente – l’obbligo di rinnovare la gara. Infatti, fra i vari elementi che l’art. 122 citato indica al giudice ai fini della decisione sulla domanda di inefficacia si indica pure “l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati.”.

La mancata applicazione dell’art. 121, comma 1, c.p.a., in presenza della violazione del termine di c.d. stand still, determina però, ai sensi del comma 4 dell’art. 121, l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. (come anche autonomamente confermato dal comma 3 del medesimo art. 123), peraltro espressamente richiesta dal ricorrente (in subordine alla domanda di subentro) nell’atto di motivi aggiunti la cui notifica alle parti intimate assicura quel “rispetto del principio del contraddittorio” che il codice del processo amministrativo richiede nel comma 2 del citato art. 123 (“Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il principio del contraddittorio…”).

Appare quindi equo disporre la riduzione temporale del contratto nella misura massima indicata dall’art. 123, primo comma – lett. b), cod. proc. amm., ossia il cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione della presente pronuncia (cfr. TAR PUGLIA – BARI, SEZ. I – sentenza 10 marzo 2011 n. 409). Tale sanzione, nella misura applicata, costituisce, a parere di questo Collegio, nella concreta fattispecie, non solo quella più corrispondente all’interesse del ricorrente, ma anche quella più idonea in termini di effettività e dissuasività tenuto conto della durata quadriennale dell’appalto (48 mesi decorrenti dalla stipula del contratto), dell’importo a base d’asta ammontante ad euro 1.280.000,00 e della gravità della violazione posta in essere dall’amministrazione quanto alle conseguenze sul piano della tutela processuale della controparte.

Va da ultimo esaminata la domanda risarcitoria per equivalente proposta con i motivi aggiunti dalla ricorrente proprio per l’ipotesi, verificatasi, della mancata dichiarazione di inefficacia del contratto (cfr. art. 124 c.p.a.). Quanto al danno emergente non devono considerarsi rimborsabili i costi affrontati dall’impresa per la presentazione dell’offerta dato che gli stessi non sono ordinariamente rimborsabili in caso di aggiudicazione dell’appalto e dovendosi altresì ritenere che tale costo costituisca sì un investimento ma anche un rischio d’impresa, funzionale alla previsione di guadagno in astratto quantificata (cfr. Cons. St., VI, 27/4/2010 n.2384). Quanto invece al lucro cessante la ricorrente, premesso che non può fornire la prova certa su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata (in particolare se si sarebbe aggiudicata la gara), chiede il risarcimento per la “perdita di chance” del conseguimento dell’appalto.

La domanda va accolta. Sussiste in primo luogo il requisito della colpa della p.a. dato che l’amministrazione ha violato principi fondamentali delle procedure di gara quale quello di pubblicità rispetto al quale la posizione della giurisprudenza è ormai consolidata. Anche le diffide rivolte dalla ricorrente all’amministrazione al fine di non portare a conclusione una procedura di gara inficiata dal predetto vizio di legittimità sono cadute nel vuoto (vedi doc. nn. 6 e 10 allegati al ricorso).

Relativamente alla liquidazione del danno, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura. Al fine di operare tale decurtazione vanno valorizzati tutti gli indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente, quali, ad esempio, il numero di concorrenti, la configurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell’offerta presentata dall’impresa danneggiata (cfr. TAR PIEMONTE, SEZ. II – sentenza 29 ottobre 2010 n. 3939). Nella specie va rilevato che i candidati erano solo tre e che la graduatoria finale ha visto la controinteressata riportare il punteggio complessivo di 99,00 contro la ricorrente, seconda classificata, con punti 78,465 e la terza, totalizzante punti 74,475. Può comunque aggiungersi che le differenze di punteggio per le offerte economiche erano meno significative: 50 punti per l’aggiudicataria, 49,975 per la ricorrente e la terza classificata con punti 49,975.

Ad avviso del Collegio, l’utile può essere calcolato in via equitativa e, per la precisione, nella misura del 5% del valore dell’appalto per come ribassato dall’offerta presentata dalla società ricorrente (cfr. TAR PIEMONTE cit.), decurtato del ribasso offerto dalla ricorrente (1.280.000 – 186.624,80 (sconto offerto) = 1.039.376) per un importo totale che, in caso di durata intera del contratto (48 mesi), sarebbe ammontato ad euro 54.668,80 ma che, considerato il dimezzamento derivante dalla sanzione alternativa, può essere ridotto ad un importo di euro 27.334,4. Quest’ultimo coefficiente può poi essere diviso per tre, tale essendo il numero dei partecipanti: ne consegue che euro 27.334,4 : 3 = euro 9.111,46. Su quest’ultimo importo vanno poi ovviamente riconosciuti rivalutazione monetaria e interessi.

Infine, le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate in euro 3.000 (euro tremila) da porre a carico dell’amministrazione resistente; possono invece essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

-accoglie la domanda impugnatoria e annulla l’aggiudicazione definitiva;

-rigetta la domanda di dichiarazione d’inefficacia del contratto di appalto stipulato con la contro interessata e di conseguente subentro della ricorrente;

-applica la sanzione alternativa della riduzione del 50% della durata del contratto predetto nei sensi di cui in motivazione;

-accoglie, nei sensi di cui in motivazione, la domanda risarcitoria e condanna l’Università degli Studi di Basilicata al pagamento in favore della ricorrente dell’importo di euro 9.111,46 incrementato degli accessori indicati in motivazione;

-condanna l’Università degli Studi di Basilicata alla refusione delle spese di giudizio nella misura di euro 3.000, mentre le compensa con riguardo alla controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere

Giancarlo Pennetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/04/2011

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 6/4/2011 n.162 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli Est. Dongiovanni
Financial Service S.r.l. (Avv. M. L. Acciari) c/ Provincia di Viterbo (Avv. M. T. Strangola)

sull’annullabilità della dichiarazione di pubblica utilità nelle ipotesi di mancata indicazione dei termini di avvio e conclusione della procedura espropriativa

1. Espropriazione per P.U. – Termini – Mancata indicazione – Nullità – Esclusione – Annullabilità – Sussistenza – Conseguenze

2. Espropriazione per P.U. –- Occupazione usurpativa ed appropriativa – Risarcimento del danno –- Dies a quo – Individuazione – Conseguenze

1. Nelle procedure espropriative, la mancata o incompleta indicazione dei termini di avvio e di conclusione della procedura, di cui all’art13 della l. 2359/1865, nell’atto con cui si dichiara la pubblica utilità, non determina la nullità ma soltanto l’annullabilità dell’atto stesso. Di conseguenza tale dichiarazione di pubblica utilità va impugnata nei termini decadenziali di cui all’art.21 della l. n. 1034/1971(1).

2. In materia di espropriazioni, in caso di occupazione usurpativa, il dies a quo di commissione dell’illecito va fatto decorrere dal momento dell’immissione in possesso da parte dell’amministrazione mentre, in caso di occupazione appropriativa, va fatto decorrere dalla scadenza del termine di occupazione legittima del terreno. Di conseguenza, il momento in cui misurare il valore venale del bene ai fini della quantificazione del risarcimento del danno è diverso a seconda che si tratti di occupazione usurpativa o appropriativa.

— *** —

1) TAR Lazio, sez. II, n. 6377/2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO

(Sezione Seconda Ter)



ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5598/2005 proposto da

Financial Services s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Luisa Acciari ed elettivamente domiciliata in Roma, via Dora n. 1 presso lo studio degli avv.ti Vincenzo Cerulli Irelli e Maria Athena Lorizio;

la Provincia di Viterbo, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Teresa Strangola ed elettivamente domiciliata in Roma, via C. Fracassini n. 18 presso lo studio dell’avv. Roberto Venettoni;

– del decreto del Presidente della Giunta Provinciale di Viterbo n. 16 del 15 dicembre 2003 con cui è stata pronunciata l’espropriazione delle aree occupate per la realizzazione di varianti stradali nei centri abitati di Vignanello, Vallerano e Canapina;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale,

della decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e della carenza del potere espropriativo in capo alla Provincia

dell’amministrazione al risarcimento dei danni ed al pagamento dell’indennità di occupazione legittima, oltre interessi e rivalutazione.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Viterbo;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 24 novembre 2008 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni;

Uditi l’avv. Acciari per la ricorrente ed, ai preliminari, l’avv. R. Venettoni, in sostituzione dell’avv. Stringola, per la Provincia resistente;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, proprietaria del terreno sito nel Comune di Canepina (foglio 5, particella n. 897 – ex 817/b derivante dalla n. 136), è stata destinataria del decreto di occupazione d’urgenza del predetto immobile disposto dalla Provincia di Viterbo con delibera n. 1058 del 28 agosto 1996.

L’occupazione d’urgenza segue all’approvazione, con delibera della Giunta provinciale n. 1255 del 31 ottobre 1995, del progetto definitivo dei lavori di realizzazione di varianti stradali, che vale come dichiarazione implicita di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera.

In data 12 novembre 1996, l’amministrazione competente si è immessa in possesso e, con decreto n. 16 del 15 dicembre 2003, il Presidente della Provincia di Viterbo ha pronunciato l’espropriazione del terreno della ricorrente a favore dell’amministrazione resistente.

Avverso l’atto da ultimo richiamato, ed ogni altro a questo connesso, presupposto e conseguenziale, ha proposto impugnativa l’interessato, chiedendone l’annullamento, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni subiti ed il pagamento dell’indennizzo per il periodo di occupazione legittima per il seguente articolato motivo:

– violazione dell’art. 13 della legge n. 2359/1865; carenza di potere per falso ed erroneo presupposto di fatto.

Nella delibera di Giunta provinciale n. 1255 del 31 ottobre 1995 con cui è stato approvato il progetto definitivo dei lavori di realizzazione di varianti stradali (da valere come dichiarazione implicita di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera) non sono stati fissati, in violazione dell’art. 13 della legge n. 2359/1865, i termini di conclusione della procedura espropriativa.

I termini sono stati invece indicati nella delibera n. 1058 del 28 agosto 1996 di immissione in possesso nel terreno di che trattasi ma ciò non vale a sanare l’omissione sopra indicata.

La mancata fissazione dei termini nell’atto che dichiara, seppure implicitamente, la pubblica utilità dell’opera determina che la successiva azione dell’amministrazione è svolta in carenza di potere.

In ogni caso, l’immissione in possesso è avvenuta in data 12 novembre 1996 e, pertanto, il trasferimento della titolarità del terreno alla Provincia di Viterbo, con l’adozione del decreto di esproprio, avrebbe dovuto essere formalizzato entro il 12 novembre 2001 (entro cioè cinque anni dall’immissione in possesso).

Il decreto di esproprio è stato invece adottato il 15 dicembre 2003 e tale provvedimento tardivo non è in grado di sanare ex post la condotta illecita dell’amministrazione resistente.

Da ciò deriva che la ricorrente ha diritto al risarcimento dei danni ed al pagamento dell’indennità relativa al periodo di occupazione legittima (1996-2001).

Con riferimento alla quantificazione del danno risarcibile, deve farsi riferimento al valore di mercato del terreno nella sua connotazione edificatoria come risulta dal certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune di Canepina il 12 luglio 2004.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Viterbo per resistere al ricorso.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie.

L’amministrazione resistente, in particolare, non opponendosi alla richiesta risarcitoria, ha quantificato il danno, sulla base di una perizia redatta in data 3 novembre 2008 da esperti esterni incaricati dalla Provincia di Viterbo, in euro 44.772,96 (somma offerta in pagamento alla ricorrente).

La stima suddetta è stata effettuata prendendo come riferimento la destinazione a zona C3 del terreno in argomento (foglio 5 part. 897 della superficie di mq 1776), poi mutata a far data dal 10 gennaio 2001 in zona E2 “agricola”.

La ricorrente contesta la quantificazione effettuata dai tecnici e, ritenendo che il terreno in argomento abbia destinazione C5 (edilizia residenziale pubblica) con indice di fabbricabilità di 1,20 mq/mc, misura il danno subito in euro 150mila circa se non addirittura in euro 190mila. In ogni caso, chiede l’espletamento di una CTU per accertare il reale valore di mercato dell’immobile di che trattasi.

Alla pubblica udienza del 24 novembre 2008, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Per inquadrare la fattispecie sottoposta all’esame del Collegio è necessario, in via preliminare, osservare quanto segue:

– la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza è stata adottata in via implicita con delibera della Giunta provinciale n. 1255 del 31 ottobre 1995;

– il decreto di occupazione d’urgenza è stato emanato con delibera provinciale n. 1058 del 28 agosto 1996 (recante i termini di conclusione della procedura);

– l’immissione in possesso nel terreno della ricorrente (su cui non vi è dubbio che si tratta dell’immobile sito nel Comune di Canepina ed individuato al foglio 5, particella n. 897 – ex 817/b derivante dalla n. 136 – dell’estensione finale di mq.
– il decreto di esproprio è stato invece emanato con decreto del Presidente della Provincia n. 16 del 15 dicembre 2003, ovvero oltre i cinque anni dalla data di immissione in possesso;

– non risulta contestato che l’irreversibile trasformazione del terreno di che trattasi (ovvero la realizzazione della rete viaria) sia avvenuta prima del 2001.

2. Ciò premesso, il Collegio ritiene che la fattispecie in esame debba essere inquadrata nell’ipotesi della c.d. “occupazione acquisitiva” in quanto sorretta da una efficace dichiarazione di pubblica utilità.

Ed invero, sebbene corrisponda al vero che la delibera di approvazione del progetto di opera pubblica approvata il 31 ottobre 1995 non rechi l’indicazione dei termini di conclusione della procedura espropriativa in violazione dell’art. 13 della legge n. 2359/1865, non può dirsi che l’atto sia affetto da nullità e che la successiva azione dell’amministrazione sia stata condotta in carenza di potere.

Il Collegio ritiene infatti di dover aderire ai recenti arresti della giurisprudenza amministrativa secondo cui l’omissione dei termini di inizio e fine dei lavori non determina la nullità ma soltanto l’annullabilità della dichiarazione di pubblica utilità, il che ne impone l’impugnazione nei termini decadenziali di cui all’art. 21 della legge n. 1034/1971 (cfr Cons. St., Ad. Plenaria, n. 4/2003 e, più di recente, TAR Lazio, sez. II, n. 6377/2008).

Del resto, tale principio pare essere stato recepito dallo stesso legislatore il quale, con l’art. 21 septies l. n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 14 l. n. 15 del 2005, nell’introdurre la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia solo il difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. “carenza in astratto del potere”, cioè la mancanza in astratto della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell’area della annullabilità per violazione di legge la categoria della c.d. nullità per carenza di potere in concreto che le sezioni unite della Corte di Cassazione avevano coniato proprio con riferimento ai procedimenti espropriativi nei quali l’amministrazione avesse omesso di fissare i termini di cui all’art. 13 l. n. 2359 del 1865 (cfr TAR Campania, sez. V, n. 5025/2005).

Sotto altro aspetto, anche la Corte regolatrice della giurisdizione, seppure in via indiretta (nel pronunciarsi cioè sull’individuazione del giudice competente a conoscere di una controversia in materia espropriativa), sembra aderire a tale impostazione quando afferma che la giurisdizione amministrativa in materia di procedimenti amministrativi non può venire meno per il fatto che uno dei vizi attribuiti alla dichiarazione di p.u., necessario presupposto della procedura espropriativa, sia ravvisato nella mancanza o incompleta indicazione dei termini previsti dall’art. 13 l. n. 2359 del 1865 atteso che tali situazioni sono dedotte per dimostrare (nel merito) alcune delle ragioni della prospettata invalidità di ciascuno di detti atti ed ottenere l’annullamento. Per cui, anche con riguardo a questo profilo, la posizione giuridica dedotta in giudizio deriva dall’esercizio illegittimo del potere da parte della p.a., con la conseguenza che in tal caso spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere ablativo (cfr Cass. Civ., SS.UU., n. 2765/2008).

Ora, non essendo stata impugnata nei termini di rito, la dichiarazione implicita di pubblica utilità, seppure invalida in ragione della mancata indicazione dei termini di cui all’art. 13 della legge 2359/1865, è comunque efficace ed ha sorretto, in ragione della sua inoppugnabilità, la successiva azione amministrativa che ha portato all’occupazione d’urgenza del terreno; comportamento che, pertanto, deve ritenersi legittimo fino alla scadenza dei 5 anni dalla data di immissione in possesso da parte della Provincia (ovvero il 20 novembre 2001).

3. Così ricostruita la fattispecie e ritenendo che non sussistano dubbi sulla giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente conseguente all’ipotesi ricondotta nella c.d. “occupazione acquisitiva”, pur quando l’irreversibile trasformazione del terreno è avvenuta nel periodo di occupazione legittima (tra le più recenti ed esaustive, Cons. St., Ad. Pl., n. 9 del 30 luglio 2007, n. 12 del 22 ottobre 2007; sez. IV, 27 giugno 2007 n. 3752, 16 novembre 2007, n. 5830 e 30 novembre 2007, n. 6124),

va altresì specificato che mentre la distinzione tra occupazione appropriativa ed usurpativa (quella realizzata in assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità) ha perso di significato sia con riferimento alla giurisdizione (nel senso che residuano al giudice ordinario le sole ipotesi in cui ab origine manchi del tutto una dichiarazione di pubblica utilità dell’opera) che alla decorrenza del termine di prescrizione trattandosi nei due casi di un illecito permanente come affermato dalla più recente giurisprudenza amministrativa (aderendo alle argomentazioni svolte in più occasioni dalla Corte Europea dei diritti umani e dalle previsioni contenute nell’art. 43 del DPR n. 327/2001 – di recente, cit. Cons. St., sez. IV, 27 giugno 2007 n. 3752, 16 novembre 2007, n. 5830 e 30 novembre 2007, n. 6124), l’unico elemento di differenziazione ancora esistente riguarda invero l’individuazione del dies a quo di commissione dell’illecito posto che, in caso di occupazione usurpativa, esso va fatto decorrere dal momento dell’immissione in possesso da parte dell’amministrazione mentre, in caso di occupazione appropriativa, dalla scadenza del termine di occupazione legittima del terreno (ciò rileva al fine di individuare il momento in cui misurare il valore venale ai fini della quantificazione del risarcimento del danno).

4. Ciò posto e considerato che il decreto di esproprio del dicembre 2003 deve essere annullato in quanto adottato una volta scaduti i termini perentori fissati negli atti della procedura espropriativa (con ciò violando l’art. 13 della legge n. 2359/1865), può passarsi ad esaminare la richiesta risarcitoria proposta dalla ricorrente.

Posto che, nel caso di specie, non si rilevano dubbi sulla sussistenza di un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale della Provincia resistente, va, al riguardo, precisato che, rispetto alla quantificazione del danno effettuata dalla Provincia resistente (pari ad euro 44.772,96), la ricorrente non concorda sull’importo predetto ritenendo che i parametri di riferimento siano errati (con riferimento all’individuazione del terreno, alla destinazione urbanistica e allo stesso valore venale del bene).

In ragione di ciò, il Collegio non può che disporre una consulenza tecnica d’ufficio che faccia chiarezza sui punti controversi tra le parti, secondo quanto specificato nel prosieguo.

5. Il Collegio, invero, prima di disporre la predetta CTU, deve farsi carico di risolvere, in ragione dell’annullamento del decreto di esproprio del 2003, la questione relativa alla titolarità del terreno in argomento, pur se l’amministrazione non ha invocato l’art. 43 del DPR n. 327/2001 (verosimilmente per la sussistenza del decreto di esproprio, ora annullato).

Ed invero, anche in assenza della predetta invocazione, il Collegio ritiene comunque di doverne suggerire l’applicazione nell’esercizio dei poteri previsti dall’art. 35 del D.lgs n. 80/98.

Del resto, l’art. 43 del T.U. delle espropriazioni per pubblica utilità, approvato con D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, applicabile anche alle occupazioni sine titulo già sussistenti alla data di entrata in vigore del citato TU delle espropriazioni (cfr Cons. St., Ad Pl., n. 2/2005 e cit. sez. IV, n. 3752/2007 e 2582/2007) preclude all’Amministrazione di diventare proprietaria di un bene in assenza di un titolo previsto dalla legge. Infatti, secondo tale disposizione, l’Amministrazione può divenire proprietaria al termine del procedimento espropriativo, che si conclude sul piano fisiologico con il decreto di esproprio o con la cessione del bene espropriando ovvero, quando vi è una patologia, e il bene è stato “modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento”, con l’emissione del decreto di acquisizione ai sensi dell’art. 43 (tertium non datur).

Il testo e la ratio del citato art. 43 del T.U. espropriazione ribadiscono quindi il principio per il quale, nel caso di occupazione sine titulo, vi è un illecito da cui consegue che l’autore sia tenuto a restituire il suolo ed a risarcire il danno cagionato, salvo il potere dell’Amministrazione di fare venire meno l’obbligo di restituzione attraverso l’adozione dell’atto di acquisizione del bene al proprio patrimonio posto che l’irreversibile trasformazione del fondo non ha determinato alcun trasferimento di proprietà in capo all’ente pubblico.

6. In sintesi, quindi, la Sezione, in applicazione dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, ritiene di dover disporre quanto segue:

a) entro il termine di sessanta giorni (decorrente dalla comunicazione o dalla notifica della presente sentenza), la Provincia di Viterbo e la ricorrente potranno addivenire ad un accordo in base al quale la proprietà dell’immobile sia trasferita all’ente locale e all’interessato sia corrisposta la somma specificamente concordata, a titolo di risarcimento danni e di indennizzo per il periodo di occupazione legittima;

b) ove tale accordo non sia raggiunto entro il suddetto termine, la Provincia di Viterbo – entro i successivi sessanta giorni – potrà emettere un formale e motivato decreto, con cui disporre l’acquisizione delle aree al suo patrimonio indisponibile, ai sensi dell’art. 43 del testo unico (in applicazione dell’art. 2058 c.c., sarebbe infatti contrario all’interesse pubblico sottrarre alla collettività l’opera pubblica ivi costruita ed in uso da molti anni). In questo caso, la Provincia di Viterbo, ai sensi dell’art. 186 bis c.p.c. richiamato dall’art. 8, comma 2, della legge n. 205/2000, dovrà corrispondere in via provvisoria la somma di euro 44.772,96 individuata sulla base della perizia redatta in data 3 novembre 2008 da esperti esterni incaricati dall’amministrazione resistente.

La quantificazione in via definitiva del danno sarà determinata, in caso di mancato accordo tra le parti, attraverso l’espletamento di una CTU la cui nomina dovrà essere sollecitata, una volta trascorsi i termini suddetti, su istanza della ricorrente rivolta al giudice relatore della causa.

Si segnala sin d’ora che, in caso di mancato accordo sulle pretese patrimoniali avanzate dalla ricorrente, la controversia relativa alla richiesta di indennizzo per il periodo di occupazione legittima dell’area (1996-2001), pure richiesta dalla ricorrente, non potrà essere conosciuta dal giudice amministrativo sussistendo sul punto la giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 34, comma 3 lett. b), del D.lgs n. 80/98 come modificato dall’art. 7 della legge n. 205/2000 (per tutte, Cass. civ., SS.UU., n. 15471/2003).

7. In conclusione, pur non definitivamente pronunciando, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del decreto di esproprio impugnato.

Va, altresì, accolta la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente nei sensi di cui al punto precedente.

8. Le spese di giudizio possono essere compensate in ragione della condotta tenuta dall’amministrazione resistente nella vicenda contenziosa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Seconda Ter, non definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’amministrazione resistente al risarcimento del danno causato alla ricorrente con i criteri e le modalità precisati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 24 novembre 2008, con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli – Presidente

Antonio Vinciguerra – Componente

Daniele Dongiovanni – Componente est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 14/1/2009 n.162 proviene da Giustamm.

U. Zuballi – Presidente ed Estensore
C. U. (avv.ti A. Bosco e M. di Tillio) c/ l’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CHIETI (Avv. Distr.le St.) e nei confronti di G. E. (n.c.)

voto numerico e sufficienza della motivazione del giudizio espresso dalla commissione di concorso

Concorsi pubblici – Prove scritte ed orali – Motivazione – Espressa in forma numerica e senza alcuna specifica spiegazione o chiarimento – In caso di preventiva fissazione di criteri e modalità di valutazione delle prove concorsuali ex art. 12, comma 1, D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 – E’ sufficiente motivazione – Fattispecie.

In tema di sufficiente motivazione del giudizio espresso con voto numerico nei pubblici concorsi, il voto non costituisce una sorta di dispositivo di cui occorra fornire la motivazione, ma esprime esso stesso, in forma numerica, la valutazione dei candidati compiuta dalla commissione, nella loro reciproca comparazione, ai fini della formazione della graduatoria conclusiva del procedimento concorsuale (1); in tal contesto, ai fini della sufficiente motivazione, occorre tener presente il principio enunciato dall’art. 12, comma 1, D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, secondo cui le commissioni devono fissare i criteri e le modalità di valutazione delle prove di concorso, talché il voto numerico deve atteggiarsi – ed è per questa ragione espresso legittimamente – come puntuale applicazione dei criteri preventivamente enunciati (nella specie, il Collegio ha ritenuto legittimo l’utilizzo del voto numerico in presenza della previa individuazione di due criteri specifici di valutazione della prova orale in lingua straniera – i.e.: competenza comunicativa e “fluency” linguistica). (2)

_______________________________
(1) Cfr. in motivazione, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI –SEZIONE V – Sentenza 19 maggio 2004 , n. 8832.
(2) Cfr. in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 28 giugno 2004, n. 4782; v. anche, in questa rivista, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE III – Sentenza 13 giugno 2007 n. 6135, secondo cui il voto numerico attribuito dalla commissione esaminatrice esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della commissione medesima, contenendo in sé la sua motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, soprattutto allorquando siano stati predeterminati adeguati criteri di valutazione, che consentano di ricostruire ab externo la motivazione di tale giudizio. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 80 del 2000, proposto da:

C. U., rappresentato e difeso dall’avv. Antonella Bosco, con domicilio eletto presso Antonella Bosco in Pescara, viale Muzii 80 C/ M. di Tillio;

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CHIETI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;

G. E.;

DELLA GRADUATORIA DEL 9/11/1999 RELATIVA AL CONCORSO DI AMMISSIONE ALLA SCUOLA DI SPECIALIZZAZIONE PER L’INSEGNAMENTO DI LINGUE STRANIERE E DI LINGUE E CIVILTA’ STRANIERE, DEI VERBALI DELLA COMMISSIONE E DEL DECRETO DI NOMINA DELLA COMMISSIONE STESSA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Chieti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 06/03/2008 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente ha partecipato al concorso di ammissione alla scuola di specializzazione all’insegnamento secondario per le classi di abilitazione A045 e A046, ma, nonostante il buon punteggio conseguito nella prova scritta, non veniva collocato in posizione utile a causa dell’esito alquanto modesto della prova orale.
Ottenuta in ritardo la documentazione relativa alle prove, il ricorrente, verificato il contenuto dei relativi verbali, impugna la graduatoria finale, i verbali della commissione, nonché il decreto di nomina della commissione stessa, ritenendoli illegittimi per i seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 Cost., art 12 dPR 487/1994 e art 12 l 241 del 1990 e difetto di motivazione. Dai verbali emerge la carenza di indicazione dei criteri e delle modalità di valutazione delle prove.
2. Violazione articoli 3 e 12 della legge 241 del 1990, art. 3 DMURST 27 luglio 1999, difetto di motivazione. Pur in assenza di criteri precisi, al ricorrente è stato assegnato solo un voto numerico, che nel caso appare insufficiente. Il ricorrente si sofferma poi sulla giurisprudenza sulla questione, sostenendo la necessità della motivazione specifica sul risultato della prova orale.
3. Violazione dell’obbligo di collegialità sostanziale e formale, errore nei presupposti. La Commissione era formata dal presidente e da quattro docenti in diverse lingue straniere, nessuno dei quali in grado di valutare le prove nelle lingue in cui non erano esperti. In tal modo si verificherebbe un vulnus al principio di collegialità.
Inoltre gli allievi sono stati interrogati non già uno alla volta, ma in contemporanea; ne fanno fede i tempi impiegati nell’interrogare i candidati.
4. Violazione delle norme e principi in materia di attribuzione dei punteggi e delle valutazioni dei componenti la commissione. Non si evince dai verbali il voto parziale espresso da ciascun commissario.
5. Il ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni.
Resiste in giudizio l’amministrazione che eccepisce, ancorché in forma dubitativa, la tardività del ricorso essendo la graduatoria stata pubblicata il 11 novembre 1999. Contesta anche nel merito il gravame.
Nella pubblica udienza del 6 marzo 2008 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre farsi carico dell’eccezione di tardività proposta dalla resistente Avvocatura dello Stato, sia pure in forma dubitativa, in quanto la graduatoria risulta pubblicata l’11 novembre 1999 e il ricorso notificato il 25 gennaio 2000.
Peraltro il ricorrente aveva chiesto la documentazione il 26 novembre ma la aveva ottenuta solo il 10 gennaio 2000, oltre i termini previsti dalla legge 241 del 1990, per cui l’eccezione, come visto formulata in maniera non formale, può essere disattesa.
Venendo al merito, la prima censura si sofferma su di una presunta mancata previa definizione da parte della commissione esaminatrice dei criteri cui attenersi nello svolgimento della prova orale.
Orbene, a parte che si tratta non già di un concorso finalizzato ad un’assunzione, ma all’ammissione ad una Scuola di specializzazione all’insegnamento secondario, e che il bando richiama i criteri e programmi di cui al D M 11 agosto 1998 n 357, la commissione ha stabilito di valutare nella prova orale la competenza comunicativa e la “fluency” linguistica, criteri che, in assenza di specificazioni, vanno considerati equipollenti. Si tratta di un’indicazione che, ancorché scarna, appare a questo Collegio sufficiente a individuare i criteri di valutazione, ove integrata con quanto già stabilito dalle disposizioni di carattere generale.
A questo punto la questione della valutazione tramite punteggio numerico della prova orale, su cui si sofferma il ricorrente nella seconda articolata censura, può trovare agevole soluzione, ove si ponga mente che la giurisprudenza più accreditata valuta la congruità del voto numerico raffrontandola con i criteri prefissati dalla commissione di valutazione.
A parte che il voto, infatti, non costituisce una sorta di dispositivo di cui occorra fornire la motivazione, ma esprime esso stesso, in forma numerica, la valutazione dei candidati compiuta dalla commissione, nella loro reciproca comparazione, ai fini della formazione della graduatoria conclusiva del procedimento concorsuale (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 19 maggio 2004 , n. 8832), si rileva che la giurisprudenza in tema di sufficiente motivazione del giudizio espresso con voto numerico nei concorsi, va interpretata alla luce del principio enunciato dall’art. 12, comma 1, d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487. La disposizione citata, ai fini di “trasparenza amministrativa nei procedimenti concorsuali” – che è la rubrica dell’articolo – stabilisce che le commissioni devono fissare i criteri e le modalità di valutazione delle prove di concorso. Sicché il voto numerico deve atteggiarsi – ed è per questa ragione espresso legittimamente – come puntuale applicazione dei criteri preventivamente enunciati (Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004 , n. 4782).
In sostanza, nel caso in esame, la prefissazione di due criteri specifici di valutazione consente l’utilizzo di voti numerici.
Va ora esaminata la terza censura, con la quale il ricorrente si lamenta di una presunta mancanza di professionalità dei docenti e componenti la commissione, i quali, essendo esperti ciascuno di una sola lingua straniera, non sarebbero stati in grado di valutare la prova condotta in una lingua diversa da quella di loro conoscenza.
Si tratta di una doglianza ictu oculi infondata. Invero la logica delle commissioni formate da esperti nelle diverse discipline non impedisce affatto una valutazione collegiale; del resto l’alternativa sarebbe quella o di moltiplicare le commissioni di esame, con conseguente carenza di giudizi omogenei, ovvero di designare novelli Pico della Mirandola versati in una pluralità di discipline tecniche.
Quanto alla dedotta mancanza di collegialità, essendosi la commissione suddivisa in sottocommissioni, a parte che tale doglianza a ben vedere si pone in sottile contraddizione con la precedente, nessuna norma vieta appunto l’utilizzo di sottocommissioni a condizione che la valutazione finale sia collettiva.
Circa infine la quarta censura, relativa alla mancanza di determinazione del punteggio relativo alla prova orale espresso da ogni singolo commissario, nessuna disposizione di legge o del bando obbliga a esternare la votazione suddividendola per ciascun membro, risultando sufficiente una valutazione globale attribuita alla commissione nel suo plenum.
L’infondatezza di tutte le censure ha come ovvia conseguenza il rigetto dell’intero ricorso, laddove le spese di giudizio possono essere compensate, tenuto conto della peculiare fattispecie in esame.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Sezione di Pescara – definitivamente pronunciandosi sul ricorso in premessa, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 06/03/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente, Estensore
Michele Eliantonio, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/03/2008

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 11/3/2008 n.162 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta; Est. Branca
Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) Salerno 2 (Avv.ti I. Cardarelli e V.
Casilli) c. Centro Polispecialistico Natella s.r.l. (Avv. ti O. Cantillo e L.
D’Alessio)

sulla necessità di specifici accordi ai fini della remunerazione delle prestazioni rese dal soggetto accreditato

Farmacia e farmacisti – Remunerabilità delle prestazioni rese – Accreditazione – Insufficienza – Specifici accordi – Necessità.

Ai sensi dell’art. 8 quater L. 502/92, introdotto dal D. L.vo 19.6.1999 n. 299, la remunerabilità delle prestazioni rese dal soggetto accreditato è condizionata alla sottoscrizione di accordi tra la Regione-Unità sanitarie locali e le strutture pubbliche e private (ex art. 8 quinquies), sicché la qualità di soggetto accreditato non comporta vincolo per le Aziende sanitarie a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate al di fuori di detti specifici accordi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1964 del 2002, proposto
dall’Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) Salerno 2, rappresentata e difesa dagli avv.ti Italo Cardarelli e Valerio Casilli, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via Alessandria n. 208

contro

il Centro Polispecialistico Natella s.r.l.,rappresentato e difeso dagli avv. ti Oreste Cantillo e Luigi D’Alessio, elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, via Ovidio 32

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno, 29 novembre 2001 n. 1518, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 22 maggio 2007 il consigliere Marzio Branca, e uditi, altresì, gli avv.ti Cardarelli e Cantillo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dal Centro Polispecialistico Natella s.r.l. per l’accertamento del diritto alla liquidazione delle somme di cui alle fatture relative agli anni 1998, 1999 e 2000, per un totale di Lire 180.130.031, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
Il TAR la ritenuto che il Centro ricorrente, in quanto titolare di precedente convenzione con il Servizio sanitario regionale per la disciplina di patologia clinica, doveva considerarsi autorizzato, ai sensi della deliberazione della Giunta Regionale 18 novembre 1997 n. 8654 e della determinazione assessorile 6 maggio 1998 n. 5697, ad erogare le prestazioni riportate nel nomenclatore tariffario relative alla immunologia, che possono essere eseguite con metodiche alternative a quelle radioimmunologiche.
L’Azienda Sanitaria Locale Salerno 2 ha proposto appello per la riforma della sentenza.
Il Centro Polispecialisticio Natella si è costituito in giudizio per resistere al gravame.
Con ordinanza 16 aprile 2002 n. 1460 la Sezione ha accolto la domanda cautelare avanzata dall’Azienda appellante.
Le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive tesi.
Alla pubblica udienza del 22 maggio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La parte resistente, vincitrice in primo grado, esattamente individua la materia del contendere nel quesito “se il Centro Diagnostico poteva erogare – e, quindi, pretenderne il pagamento – le prestazioni ricompresse nel settore A1, come specificato dalla deliberazione G.R.C. 1874 del 1998.” (memoria depositata l’11 maggio 2007, pag. 2).
Alla domanda deve rispondersi in senso negativo.
La citata deliberazione della Giunta della Regione Campania n. 1874 del 1998, oltre ad approvare in formulazione definitiva il nuovo nomenclatore tariffario delle prestazioni di assistenza specialistica e ambulatoriale erogabili nell’ambito del servizio sanitario nazionale e con onere a carico dello stesso, ha individuato quali strutture dovevano considerarsi abilitate ad erogare le prestazioni di cui al Nomenclatore.
Con riguardo alle prestazioni di laboratorio la detta delibera ha stabilito che le prestazioni di immunoenzimatica potevano essere eseguite presso i laboratori individuati con la sigla A1, ossia laboratori generali di base che possedessero un settore specializzato o presso laboratori specializzati di chimica clinica e/o tossicologia.
Il Laboratorio appellato risulta classificato come laboratorio generale di base (lett. B della Legenda per le prestazioni di laboratorio), come attestato dalla deliberazione del Direttore Generale della ASL Salerno 2 del 9 marzo 2005 n. 220, depositata dall’appellante con la memoria del 20 aprile 2007, che non ha formato oggetto di alcuna contestazione dalla parte resistente in appello.
La parte appellata d’altra parte non afferma di possedere le caratteristiche strutturali proprie dei laboratori A1, precisamente stabilite con la deliberazione della Giunta Regionale n. 3 febbraio 1998 n. 377.
Il Centro Polispecialistico Natella sostiene invece di avere pienamente osservato quanto prescritto dalla detta deliberazione n. 377/1998, avendo provveduto alla richiesta autocertificazione.
Sostiene inoltre che il termine per procedere all’adeguamento della struttura è stato più volte prorogato e che non poteva considerarsi ancora scaduto alla data del 7 agosto 2001.
Sotto tale data infatti la Giunta Regionale ha approvato la deliberazione n. 3958 che ha concesso alle strutture sanitarie in esercizio dilazioni di due, tre e cinque anni per dotarsi dei requisiti necessaria all’attività svolta.
Va subito chiarito che il richiamo alla deliberazione n. 3958 del 2001 non è probante, ed appare frutto di equivoco.
Come esattamente rilevato dalla ASL appellante, la deliberazione ora detta non concerne la materia dell’accreditamento, ossia lo svolgimento di attività sanitaria con oneri a carico del Servizio Sanitario Regionale, bensì il preliminare profilo della individuazione dei requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi minimi, indispensabili per svolgere attività sanitaria.
Si tratta, nella sostanza, del recepimento in ambito regionale del d.P.R. 14 gennaio 1997 recante l’atto di indirizzo e coordinamento avente lo stesso oggetto, e alla cui osservanza è subordinato il rilascio della autorizzazione alla attività sanitaria.
L’accreditamento con il servizio sanitario regionale è procedimento diverso, succeduto al previdente regime del convenzionamento, che determina l’inserimento della struttura nel servizio medesimo e l’assunzione degli oneri a carico della mano pubblica.
L’accreditamento è subordinato al possesso di requisiti ulteriori rispetto a quelli richiesti per la semplice autorizzazione dal d.P.R. 14 gennaio 1997, e alla individuazione e prescrizione dei detti requisiti, nella Regione Campania, si è provveduto con la deliberazione n. 377 del 1998, già citata.
Di tali requisiti è sprovvisto il Centro Polispecialistico appellato, come già detto, e come risulta da atti della ASL appellante che non hanno formato oggetto di contestazione.
Va ulteriormente precisato che l’autocertificazione richiesta dalla detta deliberazione n. 377 del 1998, su cui fa leva la difesa della parte appellata, doveva riferirsi alle “branche rispetto alle quali le strutture stesse erano convenzionate alla data del 31.12.1992;”.
Le premesse della detta deliberazione proseguono:
“Considerato che le strutture provvisoriamente accreditate possono erogare tutte le prestazioni che risultino comprese nel nomenclatore tariffario, purché riferite alla branca per cui risultano accreditate ai sensi della legge 724/94 …”.
E’ noto che la detta legge ha trasformato in accreditamento provvisorio il previgente rapporto di convenzionamento, senza peraltro modificare il contenuto e la qualità delle prestazioni erogabili da parte delle strutture private sulla base della convezione.
La stessa determinazione assessorile del 6 maggio 1998, n. 5697, menzionata nella sentenza appellata, ha cura di precisare che il riconoscimento ai laboratori di analisi di effettuare analisi con metodiche immunoenzimatiche doveva ritenersi subordinata al possesso dei requisiti tecnici, organizzativi e di personale, esclusa ogni estensione del rapporto sinallagmatico ad una branca per la quale il laboratorio non era convenzionato.
Né va taciuto che, come ricordato dalla Sezione con la decisone 19 febbraio 2003 n. 910, l’art. 8 quater L. 502/92, introdotto dal D. L.vo 19.6.1999 n. 299, dopo aver subordinato l’accreditamento istituzionale non solo alla rispondenza delle strutture ai requisiti ulteriori di qualificazione ma anche alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione nazionale e regionale, ha precisato che la qualità di soggetto accreditato non comporta vincolo per le Aziende sanitarie a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies (da intercorrere tra la Regione-Unità sanitarie locali e le strutture pubbliche e private). Per cui è stata formalmente stabilita la scissione tra accreditamento rilasciato e remunerabilità delle prestazioni rese dal soggetto accreditato, che è stata comunque condizionata alla sottoscrizione di specifici accordi.
L’appello va dunque accolto.
Le spese del giudizio vanno poste a carico della parte soccombente nella misura liquidata in dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;
Condanna il Centro Polispecialistico Natella al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore dell’Azienda appellante e ne liquida l’importo in Euro 4.000,00 (quattromila//00);
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 maggio 2007 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Caro Lucrezio Monticelli Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/1/2008 n.162 proviene da Giustamm.