Pres. Maruotti, Est. Orsini

Il ruolo che le norme attribuiscono al direttore sanitario di una struttura, di cui è titolare un soggetto privo della qualificazione per esercitare le attività  sanitarie oggetto dell’attività , rende indispensabile una valutazione rigorosa non solo della sussistenza formale dei requisiti previsti per l’autorizzazione, ma anche che ad essa corrisponda una situazione concreta nella quale sia possibile individuare realisticamente che i compiti connessi al ruolo di garanzia, attribuito al direttore sanitario, possano effettivamente essere svolti.

1. Autorizzazioni – Rilascio – Ambulatorio specialistico – Esercizio dell’attività  – Soggetti – Interpretazione

2. Autorizzazioni – Rilascio – Ambulatorio specialistico – Direttore sanitario – Requisiti – Condizioni – Soddisfazione – Effettività 

1. Ai sensi della delibera della Giunta regionale per il Veneto n. 3223 del 25 ottobre 2005, la differenza tra uno studio soggetto ad autorizzazione e l’ambulatorio specialistico risiede nel fatto che nell’ambulatorio è possibile l’esercizio delle attività  anche da parte di più¹ sanitari non riuniti in associazione professionale, in quanto la titolarità  non è legata necessariamente ai professionisti che vi operano, essendo prevista appositamente la figura del direttore sanitario.

2. Il ruolo che le norme attribuiscono al direttore sanitario di una struttura, di cui è titolare un soggetto privo della qualificazione per esercitare le attività  sanitarie oggetto dell’attività , rende indispensabile una valutazione rigorosa non solo della sussistenza formale dei requisiti previsti per l’autorizzazione, ma anche che ad essa corrisponda una situazione concreta nella quale sia possibile individuare realisticamente che i compiti connessi al ruolo di garanzia, attribuito al direttore sanitario, possano effettivamente essere svolti. Questa valutazione deve aver luogo al momento della autorizzazione, che quindi non può essere rilasciata per un numero indeterminato di strutture, demandando la verifica delle effettività  della direzione sanitaria ad una fase successiva per giungere eventualmente alla revoca di una o più¹ autorizzazioni.

N. 01616/2019REG.PROV.COLL.

N. 00450/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 450 del 2012, proposto dal Cov – Consorzio Odontotecnici Veneti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Vulcano, Francesco Amodio ed Alessandro Ventura, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Barbara Rizzo in Roma, via Guglielmo Saliceto, n. 4;

contro

L’Ordine Provinciale dei Medici Chirurghi e Odontoiatri per la Provinci di Rovigo e la Commissione dell’Albo degli Odontoiatri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, e il signor Fabio Scanu, non costituiti in giudizio; il Comune di Rovigo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferruccio Lembo, domiciliato presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sez. III, n. 1552/2011, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rovigo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 29 gennaio 2019 il Cons. Giovanni Orsini e uditi per le parti gli avvocati Francesco Amodio e Ferruccio Lembo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in epigrafe, il Consorzio Odontotecnici Veneti chiede che, in riforma della sentenza del Tar del Veneto n. 1552 del 2011, sia respinto il ricorso n. 2012 del 2010, proposto dall’Ordine provinciale dei medici chirurghi e degli odontoiatri della provincia di Rovigo e dalla Commissione albo degli odontoiatri contro l’autorizzazione rilasciata al Consorzio dal Comune di Rovigo per l’esercizio di uno studio odontoiatrico quale struttura sanitaria che eroga prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale.

2. Con Il provvedimento impugnato in primo grado, il Comune di Rovigo ha autorizzato l’esercizio di uno studio odontoiatrico anche se l’ente richiedente ha dichiarato di avvalersi esclusivamente di soggetti aventi la qualifica professionale di odontotecnico e quindi privi della laurea in medicina e chirurgia, nel presupposto che la direzione sanitaria fosse affidata alla dottoressa Maria Grazia Suttina.

L’autorizzazione ha previsto che in qualità  di direttore sanitario la dottoressa Suttina sia responsabile dell’organizzazione tecnica e funzionale, del buon funzionamento dei servizi, dell’assegnazione ai singoli servizi del personale sanitario, tecnico e paramedico, del regolare funzionamento delle apparecchiature diagnostiche e terapeutiche, del rispetto delle norme di tutela degli operatori contro i rischi derivanti da specifiche attività , del controllo delle attività  di supporto e in particolare di quelle di disinfezione e di sterilizzazione, della registrazione, trascrizione ed archiviazione dei referti, delle segnalazioni obbligatorie previste dalle vigenti disposizioni di legge e della vigilanza in materia di presidi diagnostici curativi e riabilitativi.

3. Con ordinanza di data 20 gennaio 2011, il Tar aveva rigettato l’istanza cautelare, successivamente accolta dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 498 del 2012, in relazione alla circostanza che la dottoressa Suttina “non è in grado di dimostrare la necessaria presenza presso l’ambulatorio di Rovigo a causa degli altri incarichi ricoperti“.

In particolare nel ricorso per motivi aggiunti, in primo grado, l’Ordine dei medici ha rappresentato che la stessa dottoressa svolgeva le medesime funzioni di direttore sanitario presso un altro ambulatorio di Rovigo e altri sette laboratori in diversi Comuni situati nella stessa provincia di Rovigo, nella provincia di Venezia e della provincia di Brescia.

Ciù² le impedirebbe, a giudizio del ricorrente in primo grado, di fornire prestazioni continue regolari e di svolgere i compiti propri del direttore sanitario in relazione alla sua responsabilità  di gestione dei servizi, verifica della qualità  delle prestazioni erogate e dell’organizzazione tecnica e funzionale della struttura, nonchè di accertamento che l’opera professionale sia svolta in modo conforme alla legge.

Il Tar ha quindi accolto il ricorso in ragione del fatto che il direttore sanitario non poteva garantire l’adempimento dei propri compiti così come descritti nella stessa autorizzazione impugnata e ha considerato assorbiti gli altri motivi di ricorso.

4. Con l’appello in esame, il consorzio deduce che aveva titolo a richiedere l’autorizzazione in questione, dato che nessun rilievo può assumere la qualifica o la professione svolta dai consorziati che non esercitano l’attività  odontoiatrica neanche alla presenza di un medico e che svolgono la loro attività  di odontotecnici in luoghi diversi dalla struttura autorizzata.

Tale assunto sarebbe stato confermato dall’Agenzia regionale sociosanitaria del Veneto, che in un parere del 20 novembre 2010 ha affermato che "non sussistono ostacoli di sorta a che la titolarità  di una struttura ambulatoriale odontoiatrica o di altra specialità  sia ricondotta ad una società  di capitali quali il consorzio odontotecnici veneti, il quale dovrà  peraltro tenere distinte l’attività  non sanitaria da esso svolta (fabbricazione di protesi dentarie&) da quello odontoiatrica (sanitaria). Soggetta all’autorizzazione all’esercizio ai sensi della legge regionale numero 22 del 2002 è unicamente l’attività  sanitaria".

L’appellante precisa che nell’istanza di autorizzazione è stata indicata quale direttore sanitario della struttura la dottoressa Maria Grazia Suttina, medico specialista iscritta all’albo dei medici chirurgici e degli odontoiatri, nonchè che il consorzio non ha mai aperto la struttura in attesa dell’esito del giudizio davanti al Tar e solo per questa ragione nessun altro medico ha potuto svolgere la propria attività  all’interno della struttura.

L’appellante ha dunque censurato la motivazione della sentenza impugnata, in quanto non sarebbe prevista alcuna incompatibilità  per la direzione sanitaria di più¹ strutture, essendo sufficiente che il medico che assume tale carica garantisca la sua presenza per almeno la metà  dell’orario in cui viene svolta attività  ambulatoriale.

Nel caso di specie, l’autorizzazione era stata richiesta per un solo giorno di apertura settimanale dell’ambulatorio e ciù² avrebbe consentito alla dottoressa Suttina di svolgere adeguatamente il suo incarico. L’autorizzazione è stata quindi legittimamente rilasciata e, semmai, si sarebbe potuta annullare in caso di dimostrazione della impossibilità  concreta del direttore sanitario di adempiere ai propri compiti.

In data 7 novembre 2017 si è costituito il Comune di Rovigo.

All’udienza del 29 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

5. E’ opportuno richiamare il quadro normativo in base al quale va definita la controversia.

L’art. 8-ter del d.lgs. 502/1992, introdotto dal d.lgs. 229/1999, stabilisce che “La realizzazione di strutture e l’esercizio di attività  sanitarie e socio-sanitarie sono subordinate ad autorizzazione. Tali autorizzazioni si applicano alla costruzione di nuove strutture, all’adattamento di strutture giù  esistenti e alla loro diversa utilizzazione, all’ampliamento o alla trasformazione nonchè al trasferimento in altra sede di strutture giù  autorizzate, con riferimento alle seguenti tipologie: a) strutture che erogano prestazioni in regime di ricovero ospedaliero a ciclo continuativo o diurno per acuti; b) strutture che erogano prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale, ivi comprese quelle riabilitative, di diagnostica strumentale e di laboratorio; c) strutture sanitarie e socio-sanitarie che erogano prestazioni in regime residenziale, a ciclo continuativo o diurno.” (comma 1); e che “L’autorizzazione all’esercizio di attività  sanitarie è, altresì, richiesta per gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie, ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità  o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, individuati ai sensi del comma 4, nonchè per le strutture esclusivamente dedicate ad attività  diagnostiche, svolte anche a favore di soggetti terzi” (comma 2).

La legge regionale del Veneto n. 22 del 2002 ha disciplinato il rilascio dell’autorizzazione e dell’accreditamento delle strutture sanitarie e sociosanitarie in attuazione di quanto disposto dal decreto legislativo n. 502 del 1992 e dal decreto del presidente della Repubblica 14 gennaio 1997 in materia di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi minimi per l’esercizio delle attività  sanitarie, rinviando alle determinazioni della Giunta regionale la definizione di alcuni aspetti attuativi, riguardanti la classificazione delle strutture sanitarie e l’individuazione dei requisiti minimi generali richiesti per l’autorizzazione all’esercizio.

6. Con la deliberazione n. 2501 del 6 agosto 2004, la Giunta regionale per il Veneto ha definito la tipologia delle strutture sanitarie ed ha adottato il manuale esplicativo per le varie fasi di ogni procedimento autorizzativo con i rispettivi allegati.

La successiva delibera n. 3223 del 25 ottobre 2005 ha apportato alcune modificazioni, confermando il principio secondo il quale la differenza tra lo studio soggetto ad autorizzazione e l’ambulatorio specialistico risiede nel fatto che nell’ambulatorio, la cui titolarità  non è legata necessariamente ai professionisti che vi operano e nel quale è prevista la figura del direttore sanitario, è possibile l’esercizio delle attività  anche da parte di più¹ sanitari non riuniti in associazione professionale.

E’ la presenza del direttore sanitario quindi a rendere possibile il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di strutture ambulatoriali la cui titolarità  non è attribuita a uno o più¹ odontoiatri.

Coerentemente con tale impostazione, alla direzione sanitaria sono attribuiti compiti e responsabilità  molto rilevanti, concernenti in particolare l’organizzazione dei servizi, il regolare funzionamento delle apparecchiature presenti nella struttura e il coordinamento del personale attraverso la sua assegnazione alle diverse attività .

Nel caso di specie, il medico indicato quale titolare della direzione sanitaria dovrebbe svolgere tale incarico in numerose strutture e ciù² è stato ritenuto incompatibile dal giudice di primo grado con l’esigenza di garantire l’adempimento di compiti previsti dalla stessa autorizzazione rilasciata dal Comune di Rovigo.

L’appellante, sul punto, ha ribadito che il professionista incaricato è in possesso dei requisiti previsti dalla legge per rivestire la carica di direttore sanitario e che non vi è incompatibilità  all’assunzione di tale incarico in più¹ strutture. Il Consorzio ha anche precisato che – proprio al fine di consentire al direttore sanitario di adempiere diligentemente il suo incarico – la struttura si sarebbe limitata ad una apertura dell’attività  ambulatoriale per un solo giorno alla settimana e che pertanto l’autorizzazione è stata rilasciata legittimamente.

Qualora in una fase successiva si fosse dimostrato che il direttore sanitario non è in grado di garantire l’adempimento dei suoi compiti, sarebbe stato legittimo richiedere la revoca della medesima autorizzazione. In ogni caso, la dottoressa Suttina avrebbe potuto rinunciare all’incarico in altre strutture qualora si fosse rilevato necessario.

7. Tale impostazione non può essere condivisa.

Il ruolo che le norme attribuiscono in particolare al direttore sanitario di una struttura – di cui è titolare un soggetto (in questo caso un consorzio composto di odontotecnici) privo della qualificazione per esercitare le attività  sanitarie oggetto dell’attività  – rende indispensabile una valutazione rigorosa non solo della sussistenza formale dei requisiti previsti per l’autorizzazione, ma anche che ad essa corrisponda una situazione concreta nella quale sia possibile individuare realisticamente che i compiti connessi al ruolo di garanzia che viene attribuito al direttore sanitario possano effettivamente essere svolti.

Questa valutazione deve aver luogo al momento della autorizzazione, che quindi non può essere rilasciata per un numero indeterminato di strutture, demandando la verifica della effettività  della direzione sanitaria ad una fase successiva per giungere eventualmente alla revoca di una o più¹ autorizzazioni.

8. L’appello, pertanto, deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del secondo grado tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello di cui in epigrafe n. 450 del 2012.

Spese del secondo grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1616 proviene da Giustamm.

Luigi Costantini – Presidente, Giuseppe Esposito – Estensore.
GPI s.p.a. e altri (avv.ti S. Vinti e F. Tommasi) c. Azienda Sanitaria
Locale Taranto (avv. F. Caricato), CONSIS Soc. Cons. a r.l. e altri (avv.ti
M. Brugnoletti, S. Potenza e P. Quinto).

sulla ratio della previsione del disciplinare di gara che non ammette la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Disciplinare di gara – R.T.I. – Due o più imprese in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione – Previsione – Ratio – Individuazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Appalti di servizi – Servizi informatici – Gestione dell’intera attività – Sistema automatizzato – Elaborazione – Modalità.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Miglior offerente – Selezione – Scelta più idonea – Facoltà della stazione appaltante.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerente escluso – Mancata comunicazione della stazione appaltante – Effetti invalidanti sugli atti di gara – Esclusione.

1. In tema di affidamento di un appalto pubblico, la ratio della previsione del disciplinare di gara che non ammette la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione, pena l’esclusione dalla gara del R.T.I. così composto, è data dall’esigenza di precludere la costituzione di cartelli monopolistici con almeno due grossi operatori del settore; essa non è rinvenibile allorquando nel raggruppamento vi sia una sola Società in possesso autonomamente dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, poiché in questo caso va accordata prevalenza alla libertà d’impresa e consentita la sua partecipazione alla gara, anche nell’interesse pubblico alla selezione del miglior offerente.

2. In caso di affidamento di appalti di servizi informatici, costituisce un dato di comune esperienza che l’elaborazione di un sistema automatizzato per la gestione dell’intera attività di un soggetto va ritagliato sulle esclusive necessità del richiedente.

3. Nelle gare bandite con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è integra la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, la quale è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non allorquando si presenti manifestamente illogica o arbitraria.

4. In relazione all’art.79, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, la mancata comunicazione della stazione appaltante all’offerente escluso non ha effetti invalidanti sugli atti di gara, attesa la natura ordinatoria del termine ivi previsto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

A) sul ricorso numero di registro generale 47 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
– GPI S.p.A., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore sig. Fausto Manzana, in proprio e in qualità di designata capogruppo del costituendo raggruppamento di imprese con la Argentea S.p.A., la I&T Servizi S.r.l., la Informatica e Tecnologia S.r.l. e la Sysline S.p.A.;
– Argentea S.p.A., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore sig. Fausto Manzana;
– I&T Servizi S.r.l., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore sig. Paolo Cantatore;
– Informatica e Tecnologia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Salvatore Lia;
– Sysline S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore dott.ssa Ornella Paola Fouillouze;
rappresentate e difese dagli avv.ti Prof. Stefano Vinti e Fabio Tommasi, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Tommasi in Lecce, vico San Giusto n. 2;

Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del Direttore Generale in carica e legale rappresentante pro tempore dott. Angelo Domenico Colasanto, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Lecce, via Rubichi n. 23/A;

– CONSIS Soc. Cons. a r.l., in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore dott. Vincenzo Papa, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento di imprese formato da CONSIS – Engineering – Svimservice – S.D.S.;
– Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., in persona del Vice Presidente e legale rappresentante pro tempore sig. Rosario Amodeo, in proprio e nella qualità di mandante del raggruppamento di imprese formato da CONSIS – Engineering – Svimservice
– Svimservice S.p.A., in persona del procuratore speciale sig. Francesco Demichele, in proprio e nella qualità di mandante del raggruppamento di imprese formato da CONSIS – Engineering – Svimservice – S.D.S.;
– S.D.S. S.r.l., in persona dell’amministratore unico sig. Massimiliano Lantore, in proprio e nella qualità di mandante del raggruppamento di imprese formato da CONSIS – Engineering – Svimservice – S.D.S.;
rappresentate e difese dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Stefano Potenza e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso l’avv. Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi n. 43;

1) quanto al ricorso:

a) del provvedimento di esclusione dell’RTI GPI S.p.A. (designata mandataria), Argentea S.p.A., I&T Servizi S.r.l., Informatica e Tecnologia S.r.l., Sysline S.p.A. dalla procedura aperta per l’affidamento della progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato e per la gestione di servizi CUP dell’Azienda USL di Taranto, adottato nella seduta del 9/11/2009, in cui è stato reso noto che l’offerta presentata dal “RTI GPI S.p.A. e altri, quantunque raggiunga un punteggio complessivo superiore al minimo, non raggiunge la sufficienza per gli elementi A2 e A3”;

b) del verbale della Commissione di gara n. 4 del 9/11/2009;

c) del verbale della Commissione di gara n. 5 del 4/12/2009 e di tutte le determinazioni ivi contenute ed in particolare della determinazione con cui si conferma la non ammissione del RTI GPI S.p.A., Argentea S.p.A., I&T Servizi S.r.l., Informatica e Tecnologia S.r.l., Sysline S.p.A. alla successiva fase di apertura delle offerte economiche; nonché della determinazione con cui si decide di procedere all’apertura dell’offerta economica dell’ATI CONSIS, assegnandole il punteggio di 100 punti e disponendo la trasmissione degli atti al Direttore Generale dell’Azienda per l’adozione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;

d) della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale Taranto del 31/12/2009 n. 4628, pubblicata sull’albo pretorio dell’Azienda in data 5/1/2010, in particolare nella parte in cui ha approvato tutti i precedenti atti adottati dalla Commissione di gara e dalla Commissione giudicatrice ed ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI CONSIS Società Consortile a r.l., Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Svimservice S.p.A., S.D.S. S.r.l.;

e) del verbale della seduta riservata della Commissione giudicatrice dell’8/10/2009 in cui è stata valutata l’offerta dell’ATI GPI;

f) dell’allegato al verbale della seduta riservata della Commissione di gara dell’8/10/2009, in cui è contenuta la motivazione relativa all’assegnazione dei punteggi numerici, in particolare nella parte in cui assegna alla ricorrente un punteggio di 40 punti complessivi per l’elemento A ripartito in: 23,5 punti per l’elemento A1; 7 punti per l’elemento A2; 4,5 punti per l’elemento A3 e 5 punti per l’elemento A4;

g) del verbale della seduta riservata della Commissione di gara tenutasi in data 17/11/2009 e di tutte le determinazioni ivi contenute, e in particolare di quella con cui si decide di confermare la precedente valutazione relativa all’offerta dell’ATI GPI con nuove motivazioni;

h) della nota del 26/11/2009, con cui il Presidente della Commissione di gara ha integrato la motivazione contenuta nell’allegato 1 al verbale dell’8/10/2009;

i) del disciplinare di gara, nella parte in cui, al punto 2.A, stabilisce che: “L’Impresa che, a giudizio della Commissione di gara, non avrà raggiunto o superato 39 punti come punteggio relativo al progetto tecnico, ottenuto dalla somma dei precedenti elementi di valutazione A1, A2, A3, A4, o avrà ricevuto un giudizio di non sufficienza, inferiore ai 6/10 del punteggio massimo attribuibile in uno dei citati elementi di valutazione, verrà eliminata e, di conseguenza, non verrà aperta la relativa offerta economica”;

l) della deliberazione esecutiva n. 1448 del 22/4/2009, non cognita, con cui è stata nominata la Commissione giudicatrice composta dall’avv. Domenico Semeraro (Presidente), dal prof. ing. Eugenio Di Sciascio e dal prof. ing. Luca Mainetti;

m) del provvedimento con cui è stata ammessa alla procedura (anziché essere esclusa) l’ATI CONSIS Società Consortile a r.l., Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Svimservice S.p.A., S.D.S. S.r.l.;

n) del verbale n. 1 della seduta della Commissione di gara del 5/2/2009 in cui la documentazione amministrativa presentata dal RTI CONSIS S.c.r.l. è stata dichiarata conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara, con conseguente ammissione alla successiva fase di gara;

o) del verbale n. 3 della seduta della Commissione di gara del 3/7/2009 in cui si è aperta l’offerta tecnica del RTI CONSIS S.c.r.l. ed è stata ammessa alla successiva fase di gara;

p) del verbale n. 4 della seduta riservata della Commissione giudicatrice e del relativo allegato in cui sono stati assegnati i punteggi per l’offerta tecnica del RTI CONSIS;

q) dei seguenti verbali delle sedute riservate della Commissione giudicatrice: n. 1 del 3/7/2009, n. 2 del 9/7/2009, n. 3 dell’1/9/2009, n. 5 dell’8/9/2009, n. 6 del 21/9/2009, n. 7 del 29/9/2009;

r) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti dell’ATI Consis S.c.r.l. (capogruppo), Svimservice S.p.A., Engineering S.p.A., S.D.S. S.r.l., contenuto nella prefata delibera del Direttore Generale n. 4628 del 31/12/2009;

s) di tutti i verbali di gara successivi, ove eventualmente intervenuti, nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, ivi compresa l’eventuale aggiudicazione definitiva della gara, nonché il contratto;

nonché in via subordinata per il risarcimento del danno, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 35 del d.lgs. 80/1998, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati il 3/2/2010:

a) dei provvedimenti, già impugnati, sub l), r), m), n), o) e p) che precedono;

b) ove occorrer possa, per l’annullamento e/o per la declaratoria di inefficacia dei chiarimenti resi dal responsabile del procedimento in corso di gara ed in particolare dei chiarimenti n. 6 del 23/1/2009 e n. 4 del 14/1/2009;

c) di tutti gli atti successivi ove eventualmente intervenuti, nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, ivi compresa l’eventuale aggiudicazione definitiva della gara, nonché il contratto;

3) quanto ai motivi aggiunti depositati il 29/4/2010:

a) dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore del RTI CONSIS Società Consortile a r.l. con deliberazione del Direttore Generale n. 1351 del 20/4/2010;

b) ove occorrer possa della prefata deliberazione del Direttore Generale n. 1351 del 20/4/2010, anche nella parte in cui ha omesso di verificare il rispetto da parte dell’ATI CONSIS della clausola contenuta al punto 4 del disciplinare di gara che vietava la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che fossero in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione;

B) sui ricorsi incidentali proposti dalle Società controinteressate, per l’annullamento:

1) quanto al ricorso incidentale depositato il 26/1/2010:

– del verbale della commissione di gara n. 1 del 5/2/2009, nella parte in cui la Commissione ha ritenuto conforme la documentazione amministrativa presentata dal raggruppamento GPI e per l’effetto l’ha ammesso al prosieguo della procedura di gara;

– del verbale n. 2 del 22/6/2009, con cui la commissione, in sede di comprova dei requisiti, ha ritenuto che il raggruppamento GPI abbia comprovato tutti i requisiti tecnici ed economici richiesti per la partecipazione alla gara;

– della deliberazione del Direttore Generale n. 4628 del 31/12/2009, con cui la ASL di Taranto ha approvato gli atti della commissione, nella parte in cui quest’ultima ha ritenuto conforme la documentazione amministrativa presentata dal raggruppamento GPI
2) quanto al ricorso incidentale depositato l’1/3/2010:

– del verbale di gara n. 1 del 5/2/2009 (già impugnato con il primo ricorso incidentale), nella parte in cui la commissione ha accettato la documentazione amministrativa presentata dal raggruppamento GPI e, per l’effetto, l’ha ammesso al prosieguo della p
– dei verbali di gara delle sedute della commissione per la valutazione delle offerte tecniche.

Visto il ricorso e i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Azienda Sanitaria Locale Taranto e la documentazione esibita;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della CONSIS Soc. Consortile a r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento di imprese formato da CONSIS – Engineering – Svimservice – S.D.S., e della Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., della Svimservice S.p.A. e della S.D.S. S.r.l.;

Visti i ricorsi incidentali spiegati da queste ultime, con i relativi allegati;

Viste la documentazione esibita e le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore per l’udienza pubblica del giorno 10/06/2010 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti l’avv. Dario Capotorto, per delega dell’avv. Prof. Stefano Vinti, l’avv. Francesco Caricato e l’avv. Luigi Quinto in sostituzione degli avv.ti Brugnoletti, Potenza e Pietro Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.- Con bando trasmesso per la pubblicazione sulla G.U.C.E. in data 18/11/2008, l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto ha indetto una procedura aperta, con il metodo dell’offerta economica più vantaggiosa ex art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, per l’affidamento della progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato e per la gestione di servizi CUP, per un importo a base d’asta di € 28.000.000,00 oltre I.V.A.

Ai punti III.2.2) e III.2.3), il bando ha richiesto ai concorrenti il possesso di adeguate capacità economica e finanziaria (commisurata a un fatturato globale d’impresa, conseguito nell’ultimo triennio nel settore oggetto dell’appalto, pari ad almeno € 25.000.000,00 I.V.A. esclusa) e tecnica (misurabile nella prestazione di servizi analoghi effettuati nei confronti di Aziende sanitarie pubbliche o strutture private accreditate, che abbiano prodotto un fatturato complessivo nell’ultimo triennio pari ad almeno € 16.000.000,00 I.V.A. esclusa).

Per la valutazione dell’offerta, i criteri indicati dal disciplinare di gara, al punto 2 (pagg. 10 e ss.), hanno previsto l’assegnazione di un massimo di 100 punti così ripartito:

– p. 65 riservati alla valutazione del progetto tecnico;

– p. 34 riservati alla valutazione del costo totale dell’intervento;

– p. 1 riservati alla valutazione del termine massimo per il pagamento delle fatture.

L’attribuzione dei suddetti 65 punti per la valutazione del progetto tecnico è stata ulteriormente ripartita in 4 sottosistemi, e precisamente:

A1 – caratteristiche tecniche, completezza funzionale e grado di integrazione delle procedure applicative costituenti il sottosistema informativo (aree amministrativo-contabile e sanitaria), servizi e criteri previsti per assicurare la cooperazione applicativa con i sistemi informativi regionali, criteri adottati per garantire la sicurezza, la riservatezza e la disponibilità dei dati, caratteristiche dei sottosistemi per il supporto decisionale, per la sicurezza e privacy e per l’integrazione e repository clinico, eventuali elementi innovativi e migliorativi: max. punti 35;

A2 – qualità, completezza tecnologica (apparecchiature e programmi) e funzionale del sottosistema gestione servizi di medicina di laboratorio, grado di integrazione, servizi e criteri previsti per assicurare la cooperazione applicativa con i sistemi informativi regionali, criteri adottati per garantire la sicurezza, la riservatezza e la disponibilità dei dati, eventuali elementi innovativi e migliorativi: max. punti 12;

A3 – qualità e completezza del piano di impianto del sistema informatico, del piano di avviamento delle procedure applicative e della formazione degli utenti, dei servizi tecnici previsti nella fase di start-up e nella fase di passaggio dall’attuale al nuovo sistema (continuità operativa): max. punti 10;

A4 – qualità e completezza della dotazione tecnologica relativa al sottosistema informatico (server, software di base e d’ambiente, postazioni lavoro, stampanti, dispositivi, …) ed all’allestimento del Data Center, grado di affidabilità e disponibilità dei server gestionali, eventuali elementi innovativi e migliorativi: max. punti 8.

Il disciplinare ha ancora precisato che l’offerta sul piano tecnico avrebbe dovuto conseguire il minimo di 39 punti totali, senza riportare in nessuno dei singoli elementi di valutazione appena riportati un giudizio di insufficienza (inferiore cioè ai 6/10 del massimo conseguibile).

2.- Nel termine fissato dal bando hanno presentato l’offerta i raggruppamenti con a capo la RTI S.p.A. e la CONSIS S.c.r.l.

La Commissione ha valutato entrambi i progetti tecnici e assegnato punti 40 al primo e punti 59,50 al secondo.

Benché il RTI GPI S.p.A. avesse raggiunto il punteggio minimo di 39, l’offerta tecnica è stata esclusa per l’insufficienza riportata in due dei sottosistemi di valutazione (quello A2, in cui l’offerta ha conseguito punti 7 sui 12 attribuibili, e quello A3, in cui ha riportato punti 4,5 su 10).

La relazione sull’esame del progetto, con i punteggi assegnati, è riportata nell’allegato 1 al verbale della Commissione di gara n. 8 dell’8/10/2009, ed è stata confermata (a seguito dei rilievi prospettati dal rappresentante del raggruppamento) in data 17/11/2009.

3.- L’Impresa capogruppo e le mandanti del costituendo RTI escluso hanno censurato l’operato degli organismi di gara, impugnandone le risultanze unitamente all’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del raggruppamento controinteressato e contestando anche l’ammissione alla gara di quest’ultimo.

Con il ricorso è stata denunciata:

“I. violazione e falsa applicazione del punto 4 del disciplinare di gara (nella parte in cui ha vietato, a pena di esclusione, la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione; violazione e falsa applicazione delle segnalazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. AS251 del 30/1/2003 e S536 del 18/1/2005; violazione e falsa applicazione dei principi generali di imparzialità, buon andamento e par condicio, oltreché di coerenza e logicità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza, per difetto di istruttoria e per sviamento”;

“II. violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità; violazione del principio di massima partecipazione e dell’obbligo di predeterminazione dei criteri selettivi; violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 53 della Direttiva 2004/18/CE; eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità; sviamento di potere”;

“III. eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità della motivazione e per difetto d’istruttoria; sviamento di potere; violazione e falsa applicazione dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006; ingiustizia manifesta”;

“IV. in via gradata: violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006”;

“V. violazione e falsa applicazione degli artt. 79, 86 comma 2 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006”;

“VI. violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara”.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale Taranto, che con la memoria difensiva ha eccepito l’improcedibilità per tardività delle censure rivolte ai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante (conosciute sin dalla prescritta pubblicazione sul sito web dell’Azienda), diffusamente confutando nel merito i motivi di ricorso e chiedendone il rigetto.

Si sono altresì costituite le controinteressate CONSIS Soc. Consortile a r.l., Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Svimservice S.p.A. e S.D.S. S.r.l., eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, per genericità e per difetto di censure, contrastando a loro volta le deduzioni del raggruppamento ricorrente.

Le Imprese hanno proposto un primo ricorso incidentale, affidato a due motivi, con i quali hanno contestato l’ammissione alla procedura del RTI ricorrente (per l’irritualità della cauzione provvisoria, prestata mediante fideiussione bancaria intestata alla sola mandante, e per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti minimi di partecipazione), impugnando i relativi verbali di gara.

4.- Con successivi motivi aggiunti le ricorrenti hanno rinnovato con ulteriori rilievi la censura del primo motivo di ricorso, denunciando pure l’incompetenza, la violazione del principio del “contrarius actus” e l’eccesso di potere per contraddittorietà, nonché articolando i seguenti nuovi motivi:

“IX. violazione e falsa applicazione del punto G del disciplinare di gara, ove si è prescritta, a pena di esclusione, la produzione di “almeno due referenze bancarie, in originale, da cui risulti che l’impresa concorrente, ovvero le singole imprese in caso di RTI, ha sempre fatto fronte ai suoi impegni con regolarità e puntualità e che in possesso della capacità finanziaria ed economica per sostenere il servizio in oggetto”; violazione e falsa applicazione dell’art. 41, comma 1, lett. A del D.Lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria”;

“X. violazione e falsa applicazione delle clausole del bando di gara contenute al punto III.2) in merito al possesso dei requisiti di qualificazione”.

Le Imprese controinteressate hanno proposto un secondo ricorso incidentale, ulteriormente contestando con tre motivi l’ammissione alla procedura del RTI ricorrente (per difetto del fatturato specifico minimo in capo alla mandante Sysline; per inidoneità delle referenze bancarie presentate dalle Società del raggruppamento e per violazione del divieto di sub-appalto).

5.- L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza del 4 marzo 2010 n. 147.

6.- Con motivi aggiunti le Imprese ricorrenti hanno impugnato l’aggiudicazione definitiva, denunciandone l’illegittimità derivata e riproponendo interamente le censure già avanzate.

Le parti hanno esibito documentazione e prodotto memorie a sostegno delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 10 giugno 2010 il ricorso è stato assegnato in decisione ed è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 27 del 15 giugno 2010, ai sensi dell’art. 245, comma 2-decies, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introdotto dall’art. 8 del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53.

DIRITTO

1.- Il Collegio intende preliminarmente affermare, sulla scorta del fondamentale pronunciamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 10 novembre 2008 n. 11, che allorquando ad un appalto pubblico siano stati ammessi due soli concorrenti, l’Impresa esclusa conserva l’interesse a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria, occorrendo trattare le parti in condizioni di parità e preservare l’interesse della Ditta ricorrente alla rinnovazione del procedimento (in termini, Cons. Stato – Sez. V, 9 marzo 2010 n. 1373).

Pertanto, vanno disattese le eccezioni volte a far valere, attraverso il previo esame del ricorso incidentale, la carenza di interesse delle ricorrenti.

2.- Quanto alle ulteriori eccezioni, il Collegio reputa di poterne prescindere, ritenendo il ricorso e i motivi aggiunti infondati e procedendo quindi direttamente al loro esame, nell’ordine in cui le censure sono state prospettate.

3.- La prima censura sollevata dal raggruppamento ricorrente attiene all’ammissione del RTI CONSIS, sostenendo che esso andava escluso per violazione della regola posta dal disciplinare di gara all’art. 4, laddove è stato stabilito che non è ammessa la partecipazione in RTI di Imprese in grado di soddisfare da sole i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica.

La norma che si assume violata recita:

“Conformemente alle segnalazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato AS251 del 30/01/2003 (bollettino n. 5/2003) e S536 del 18/01/2005 e in ragione della ratio riconosciuta all’istituto del R.T.I. da individuarsi nell’ampliamento del novero dei partecipanti alla gara, non è ammessa la partecipazione in R.T.I. di due o più imprese che – anche avvalendosi di società terze secondo le modalità di seguito riportate – siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici di partecipazione, pena l’esclusione dalla gara del R.T.I. così composto.”

La censura, come riformulata con i motivi aggiunti, tende a far constatare l’esistenza di tre imprese in possesso singolarmente dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, e cioè:

a) Engineering Ingegneria Informatica S.p.a.;

b) Consis Società consortile a responsabilità limitata;

c) Svimservice S.p.a.

Occorre innanzitutto chiarire che la previsione del disciplinare va intesa nel senso di precludere la partecipazione in RTI di Imprese, qualora almeno due di esse siano in possesso singolarmente dei requisiti di capacità economica e tecnica.

Invero, la disposizione letteralmente si riferisce a “due o più imprese … in grado di soddisfare singolarmente i requisiti …” e, pertanto, ammette la partecipazione di RTI in cui una sola Ditta possegga in proprio i requisiti.

La “ratio” della norma anticoncorrenziale è data dall’esigenza di precludere la costituzione di cartelli monopolistici con almeno due grossi operatori del settore; essa non è rinvenibile allorquando nel raggruppamento vi sia una sola Società in possesso autonomamente dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, poiché in questo caso va accordata prevalenza alla libertà d’impresa e consentita la sua partecipazione alla gara, anche nell’interesse pubblico alla selezione del miglior offerente.

Nel caso di specie, è incontestato che Engineering sia autosufficiente, mentre si controverte sull’autonomo possesso dei requisiti di capacità economica e tecnica da parte di altri due operatori (il Consorzio stabile CONSIS e la Svimservice Spa).

3.1- Per il Consorzio Consis, si fa leva sulla considerazione che trattasi di Consorzio stabile ex art. 34 lett. d) del D.Lgs. n. 163/06, rispetto al quale i requisiti di capacità economica e tecnica vanno valutati con riferimento a tutte le imprese che hanno dato vita al consorzio (mentre, nella specie, la Consis ha indicato la somma dei fatturati conseguiti dalle sole due imprese – Sincon S.r.l. e Sepi S.r.l. – designate per l’esecuzione dell’appalto).

Il rilievo è infondato.

Si consideri che il bando (ai richiamati punti III.2.2 e III.2.3) ha previsto che i requisiti speciali di capacità economica e tecnica debbono essere posseduti, se trattasi di Consorzio, “cumulativamente dalle società consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto.”

Con tale previsione la Stazione appaltante ha inteso evidentemente garantire la corretta effettuazione del servizio da parte di operatori competenti e specializzati, consentendo la partecipazione ai Consorzi a condizione che i soggetti che ne fanno parte, in possesso dei requisiti, siano direttamente coinvolti nell’esecuzione dell’appalto.

Non si distingue tra Consorzi ordinari e stabili.

Di conseguenza, il Consorzio Consis non avrebbe potuto isolatamente partecipare alla gara, poiché le ditte incaricate del servizio non conseguono da sole l’importo minimo di capacità tecnica (essendo la somma dei fatturati specifici di entrambe inferiore alla soglia dei 16 milioni di euro).

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, al Consis è però anche preclusa la partecipazione in R.T.I., dovendo invece, in tal caso, sommarsi i requisiti di tutte le consorziate.

Sennonché, ciò si pone in conflitto con le regole di gara e, anche per questo aspetto, con la necessità di assicurare all’operatore economico la possibilità di partecipare, non giustificandosi che essa gli sia preclusa in ogni forma (da solo o in raggruppamento).

Pertanto, conformemente alle previsioni di gara non v’è ragione di precludere a un Consorzio stabile l’impiego solo di alcune delle risorse, in termini di capacità economica e tecnica, di cui è in possesso.

3.2- Quanto alla Svimservice, le ricorrenti contestano le dichiarazioni fornite sulla capacità economica e tecnica, osservando che gli elaborati contabili (bilanci 2006-2008) conducono a stime del fatturato eccedenti la soglia dell’autosufficienza.

Si osserva ancora che le dichiarazioni sono incomplete, poiché non vengono dichiarati i servizi prestati in favore delle ASL i cui nominativi risultano dal sito web della Società e, inoltre, che non si è tenuto conto dell’attività resa in favore della Lombardia Servizi S.p.a. e delle Aziende regionali di emergenza sanitaria, nonché fatturata centralmente alle Regioni per servizi informatici comunque destinati alle ASL (nonostante, sotto tali aspetti, il chiarimento n. 5 del 21/1/2009, fornito dalla stazione appaltante sulla necessità di ricomprendere anche tali attività).

Sul punto, le difese dell’ASL e delle controinteressate obiettano che la Svimservice è priva del requisito dell’autonoma capacità tecnica, poiché il suo fatturato si compone in massima parte di ricavi per servizi resi alla Regione, non assimilabili alla diversa e specifica natura dei servizi richiesti.

Occorre ricordare che l’oggetto dell’appalto è sinteticamente descritto nel bando al punto II.1.5 (“Progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato e gestione dei servizi CUP dell’Azienda USL Taranto”) e, inoltre, che per “servizi analoghi” atti a comprovare la speciale capacità tecnica vanno compresi quelli “effettuati nei confronti di Aziende Sanitarie Pubbliche (ASL – A.O. – IRCCS) e/o private accreditate” (punto III.2.3).

Occorre, altresì, precisare che l’oggetto dell’appalto si concreta nell’attività compiutamente descritta nel disciplinare tecnico.

Dalla disamina di esso si evidenzia che i servizi da affidare si compongono di attività dal carattere considerevolmente specifico, conformate sui compiti dell’Azienda sanitaria (dovendo il concorrente offrire “completo supporto per il soddisfacimento delle esigenze istituzionali proprie di ogni specifico settore aziendale”: pag. 3 del disciplinare tecnico).

Tenuto conto di ciò, si giustifica la limitazione dei dati di fatturato idonei a comprovare la capacità tecnica ai servizi esclusivamente prestati in favore di Aziende sanitarie pubbliche, ovvero di strutture private accreditate che erogano le stesse prestazioni sanitarie, per conto e con costi a carico del S.S.N.

Nel contempo, va escluso che il requisito della capacità specifica richiesta possa ugualmente riscontrarsi per i servizi resi alla Regione, a Società miste o ad Aziende di altra natura.

Invero, trattandosi di servizi informatici, costituisce un dato di comune esperienza che l’elaborazione di un sistema automatizzato per la gestione dell’intera attività di un soggetto va ritagliato sulle esclusive necessità del richiedente.

In particolare, la progettazione del sistema occorrente all’Azienda sanitaria di Taranto per corrispondere ai propri compiti si dimostra di particolare complessità, come risulta dallo stesso valore economico dell’appalto, tanto da non sopportare che l’abilità tecnica richiesta all’attuatore possa essere esportata dall’esperienza maturata in contesti non precisamente coincidenti.

Nella specie, i rilievi che le ricorrenti appuntano nei confronti della Svimservice vanno disattesi, poiché non assume valore, neppure indiziario, l’indicazione dei clienti risultanti dal sito web (dettata da ragioni di pubblicità commerciale e non significativa, essendo appurato che l’attività della Svimservice, con sede in Bari, è concentrata nella Regione Puglia), mentre dalla stessa relazione del rag. Spizzico risulta una composizione del fatturato rivolto, in prevalenza, alla prestazione di servizi per il sistema informativo regionale, non attinenti alla specifica attività richiesta per l’informatizzazione dell’ASL di Taranto (come messo in luce dalla difesa della resistente Azienda, che ha evidenziato – senza specifiche contestazioni sul punto – che l’apporto al progetto della Svimservice è limitato alle applicazioni software per il Centro Unico Prenotazione).

Ciò comporta che vanno esclusi dai dati di fatturato da tenere in considerazione quelli ricavati da servizi non riguardanti l’attività di informatizzazione dei soggetti individuati al punto III.2.3 del bando (clausola da interpretare rigorosamente e che ha la sua giustificazione nella peculiarità e complessità delle prestazioni oggetto dell’appalto, senza che possano incidere sul significato da assegnarvi i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, per la loro naturale inidoneità a modificare le regole di gara).

Per le suesposte considerazioni, va dunque respinta la censura rivolta all’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario, per violazione del punto 4) del disciplinare di gara, risultando in esso la presenza di una sola Impresa (la Engineering Ingegneria Informatica S.p.A.) in possesso dei requisiti autonomi di capacità economica-finanziaria e tecnica, senza che tale autosufficienza le precluda – in ragione di quanto precisato al punto 3. – la facoltà di partecipare alla gara in R.T.I. con altre Imprese, singolarmente prive della capacità richiesta.

4.- Può ora passarsi all’esame degli altri motivi (dal secondo al sesto) del ricorso principale.

4.1- Le ricorrenti contestano con il secondo motivo la legittimità delle “clausole di sbarramento” fissate nel disciplinare (impugnato per tale parte), per effetto delle quali il progetto tecnico non è valutato se non supera la soglia fissata per ciascun elemento di valutazione, precludendo la valutazione complessiva e la compensazione tra i sub-criteri.

Come esposto in narrativa, l’attribuzione dei 65 punti per la valutazione del progetto tecnico è stata ripartita tra i 4 sottosistemi (A1, A2, A3 e A4), stabilendo che:

“L’Impresa che, a giudizio della Commissione di gara, non avrà raggiunto o superato 39 punti come punteggio relativo al PROGETTO TECNICO, ottenuto dalla somma dei precedenti elementi di valutazione A1, A2, A3, A4, o avrà ricevuto un giudizio di non sufficienza, inferiore ai 6/10 del punteggio massimo attribuibile in uno dei citati elementi di valutazione, verrà eliminata e, di conseguenza, non verrà aperta la relativa offerta economica” (pag. 11 del disciplinare).

Il raggruppamento ricorrente ha ottenuto 40 punti, ma è stato comunque escluso per l’insufficienza riportata nella valutazione delle soluzioni tecniche relative ai sottosistemi A2 e A3.

Con ampie argomentazioni nega la possibilità di fissare sub-criteri di valutazione dell’offerta (che si risolvono in cause di esclusione prive di riscontri oggettivi) e afferma che andava privilegiata la valutazione globale del progetto tecnico, essendo connaturato alla proposta frutto dell’ingegno che la stessa possa presentare livelli qualitativi variabili delle sue componenti, tra le quali doveva ammettersi la possibilità di compensazione.

La tesi va disattesa.

Il Collegio ritiene che, nelle gare bandite con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è integra la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, la quale è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non allorquando si presenti manifestamente illogica o arbitraria (cfr., per tutte, Cons. Stato – Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259).

In particolare, deve ritenersi ammessa sia la possibilità di attribuire una diversa percentuale nella ripartizione del punteggio per l’offerta economica e per quella tecnica (privilegiando il profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico: cfr. Cons. Stato – Sez. V, 22 novembre 2006 n. 6835), sia – come nel caso in esame – stabilendo all’interno di quest’ultima la graduazione del punteggio tra più elementi, ciascuno dei quali meritevole di autonoma considerazione.

Tale scelta deve naturalmente corrispondere alle specificità dell’appalto (Cons. Stato – Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259, cit.).

Nella fattispecie in questione, la già ravvisata complessità delle prestazioni tecniche richieste rende necessario valutare organicamente tutte le soluzioni proposte, sicché giustifica la scelta dell’ASL di Taranto di scindere le componenti significative dell’offerta tecnica e sottoporre ognuna di esse a separata valutazione.

4.2- Il terzo motivo di ricorso attiene precipuamente alla contestazione del punteggio assegnato nella valutazione delle componenti tecniche dell’offerta del RTI GPI S.p.A., per i ricordati sottosistemi A2 e A3.

L’articolata formulazione del motivo di ricorso tende a far valere la scorrettezza del giudizio, rimarcandone le incongruità (soprattutto, la mancata corrispondenza tra la valutazione espressa con indicazioni letterali e la traduzione numerica) e le sviste in cui si adduce essere incorsa la Commissione nel considerare le componenti delle soluzioni tecniche (specialmente, l’applicativo LAB 2000 e il software di gestione dei laboratori).

La resistente Azienda sanitaria ha contrapposto alle argomentazioni di parte ricorrente puntuali deduzioni, contrastandone i rilievi.

Al proposito, il Collegio intende riaffermare l’indirizzo giurisprudenziale che limita l’intervento del Giudice adito alla verifica estrinseca della logicità del giudizio, escludendo la possibilità di sovrapporre la propria valutazione, in quanto sfornito delle cognizioni tecniche necessarie, all’apprezzamento formulato dall’apposita Commissione.

Sul punto, cfr. T.A.R. Lazio – Sez. III, 6 novembre 2009 n. 10891:

“Giova premettere, seguendo un principio da ritenersi acquisito nella giurisprudenza del giudice amministrativo e come già chiarito nella citata sentenza di questo Tribunale n. 10720 del 2009, che le valutazioni effettuate dall’organo tecnico e che sono espressione non solo di discrezionalità amministrativa ma, come nella specie, anche e soprattutto di discrezionalità tecnica, sono soggette al sindacato del giudice amministrativo entro limiti ridottissimi, che riflettono non solo i rapporti fra i poteri che l’ordinamento assegna all’Amministrazione e quelli propri del suo giudice, ma anche la competenza specifica ed esclusiva che la normativa riconosce in determinati settori all’organo tecnico dell’Amministrazione, alla quale non si contrappone una eguale competenza da parte del giudicante. Corollario obbligato di detta premessa è, in punto di diritto, che non si può chiedere al giudice di sovrapporre la sua valutazione (comunque espressiva di una competenza specifica che non possiede) a quella dell’organo tecnico, ma solo di annullarla, rimettendo allo stesso il compito di riprovvedere, emendandola dai vizi riscontrati, fra i quali assumono rilevanza, come elementi giustificativi di una eventuale pronuncia cassatoria, la manifesta illogicità, il travisamento dei fatti e la carenza, ictu oculi rilevabile, dei presupposti che la normativa di riferimento (legge, regolamento e/o lex specialis) richiama come parametri ai quali la Commissione di gara deve conformarsi nel formulare il suo giudizio”.

Nella specie, non sono ravvisabili manifesti profili di illogicità o incongruenza del giudizio, poiché è soltanto apparente la divergenza tra espressioni letterali (buono, sufficiente, accurato, adeguato) e la valutazione in termini numerici del sottosistema nel suo insieme, alla quale hanno concorso il giudizio negativo di componenti (le soluzioni dell’applicativo LAB 2000 “datate”; la valutazione esplicita del’effort e dei profili del personale “carente”) che appaiono di un certo rilievo e si mostrano determinanti nelle considerazioni della Commissione.

In ragione di ciò, il motivo di ricorso va respinto.

4.3- La censura attinente alla nomina della Commissione (che si sostiene essere composta da esperti informatici, anziché da dirigenti medici e del management ospedaliero) va disattesa perché completamente destituita di fondamento.

Posto che l’art. 84 del D.Lgs. n. 163/06 stabilisce che la Commissione è composta da “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” e che, nella specie, quest’ultimo si concreta nell’attività che va dalla progettazione alla manutenzione di un sistema informativo automatizzato, è indubitabile che fosse necessaria la presenza di esperti informatici.

4.4- La dedotta violazione degli artt. 86 e 88 del Codice dei contratti pubblici, per l’omessa attivazione della verifica dell’anomalia dell’offerta sin da prima dell’aggiudicazione provvisoria, è insussistente, poiché – come ritenuto in giurisprudenza – “il procedimento amministrativo di individuazione delle offerte anomale nelle pubbliche gare si configura come un sub-procedimento, all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase di apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto” (T.A.R. Molise – Sez. I, 28 gennaio 2010 n. 102).

Anche la censura di violazione dell’art. 79 è priva di pregio, avendo questo Tribunale chiarito che la mancata comunicazione della stazione appaltante all’offerente escluso non ha effetti invalidanti sugli atti di gara (sentenza della Sez. I del 7 maggio 2009 n. 951), attesa peraltro la natura ordinatoria del termine (cfr. T.A.R. Sicilia – Sez. I, 18 dicembre 2008 n. 1761: “In tema di affidamento di appalti pubblici, la comunicazione tardiva del provvedimento di esclusione dalla gara non configura un’illegittimità, stante la natura ordinatoria del termine previsto dall’art. 79 ult. comma, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163”).

4.5- Quanto alla dedotta violazione del principio della continuità della gara di appalto (con il corollario della concentrazione delle operazioni in un’unica seduta o, al massimo, in poche sedute vicine), ne va affermato il carattere solo tendenziale, non dovendosi escludere la concreta necessità che – soprattutto allorquando l’appalto vada aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e debbano, quindi, compiersi complessi accertamenti tecnici – il principio subisca una legittima deroga, per il preminente interesse all’effettuazione di scelte ponderate.

Nel caso in esame, è indubbio che la valutazione delle molteplici componenti delle offerte ammesse alle gare abbia giustificato lo svolgimento delle operazioni della Commissione nell’arco di cinque mesi, termine congruo in relazione alle circostanze del caso concreto.

In conclusione, tutti i motivi del ricorso principale risultano infondati.

5.- I motivi aggiunti depositati il 3/2/2010 specificano ulteriormente la censura riguardante l’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario (integrando i rilievi già svolti sulla denunciata violazione della disposizione anti-concorrenza) e, in ragione di ciò, sono stati esaminati in precedenza, congiuntamente al motivo di ricorso a cui accedono.

Hanno invece autonoma consistenza i motivi IX e X.

5.1- Con il primo di essi, si contesta l’idoneità delle referenze bancarie presentate dalla capogruppo CONSIS e da Svimservice, poiché difformi dalla previsione del punto G) del disciplinare che ha richiesto la comprova del “possesso della capacità finanziaria ed economica per sostenere il servizio in appalto”.

Le referenze offerte sono espresse in termini ampiamente favorevoli (con espressioni quali “idonee garanzie economiche”, “mezzi adeguati al volume di lavoro svolto”, per la CONSIS, e “buon volume di affari”, “in grado di assumere … l’esecuzione di commesse di rilevante importo”, per la Svimservice).

In ragione di ciò la doglianza va disattesa, poiché la prescrizione del disciplinare è da intendersi rispettata qualora dalle referenze bancarie, richieste dall’art. 41 del Codice dei contratti pubblici, siano evincibili la bontà dei rapporti intrattenuti con l’Istituto di credito emanante (cfr. TAR Lazio – Sez. I-ter, 4 novembre 2009 n. 10828), tanto da far considerare la solidità dell’operatore economico e, di conseguenza, garantire la stazione appaltante per l’esecuzione dell’appalto.

5.2- Riguardo all’altro dei motivi aggiunti con carattere di novità, si contesta l’idoneità del contratto di avvalimento della mandante S.D.S., poiché i requisiti messi a disposizione dalla Sintel si riferiscono all’ultimo quadriennio e non al triennio indicato negli atti di gara.

Anche tale motivo va disatteso, posto che la carenza in capo alla S.D.S. del 10% del fatturato globale del raggruppamento è colmata – quanto al fatturato complessivo – solo con i fatturati Sintel 2006-2008 (per cui è indifferente che sia stato messo a disposizione anche il fatturato ulteriore dell’anno antecedente, non necessario), mentre concorrono al fatturato specifico richiesto i fatturati del triennio dell’Impresa avvalente.

Vanno dunque respinti anche i motivi aggiunti.

6.- Con i motivi aggiunti depositati il 29/4/2010 è impugnata l’aggiudicazione definitiva, riproponendo integralmente tutte le censure svolte.

La reiezione di ognuna di esse comporta il rigetto anche dei secondi motivi aggiunti.

7.- I ricorsi incidentali vanno dichiarati inammissibili per carenza di interesse, poiché la pronunciata infondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti, comportando la conferma del giudizio di esclusione del concorrente alla gara, priva l’aggiudicatario di ogni utilità alla decisione su altri motivi di esclusione o su ulteriori ragioni di inadeguatezza dell’offerta non ritenuta valida.

8.- Le spese di giudizio vanno interamente compensate tra le parti, sussistendo gravi ed eccezionali ragioni per la specificità e complessità degli elementi di fatto che caratterizzano l’appalto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti e dichiara inammissibili per carenza di interesse i ricorsi incidentali.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10/06/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Giuseppe Esposito, Referendario, Estensore

Paolo Marotta, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 1/7/2010 n.1616 proviene da Giustamm.

Pres. Ianniruberto – Rel. Merone – P.M. Palmieri
Comune di Montalto di Castro (avv. Campagnola, Marongiu) c. Enel spa (avv. Conte, Salvini)

la controversia che ha per oggetto un atto amministrativo generale deve essere conosciuta dal Giudice Amministrativo

1. – Giurisdizione e competenza – Atto amministrativo generale avente valenza tributaria – Giurisdizione – Giudice Amministrativo – Fattispecie.

2. – Giurisdizione e competenza – Materia tributaria – Art. 2 e 19 d.lgs. 546/1992 s.m.i. – Riparto fra Giudice Tributario e Giudice Amministrativo – Art. 3 Cost. – Questione di legittimità costituzionale – Manifesta infondatezza

1. La controversia che ha per oggetto un atto amministrativo generale, presupposto dell’accertamento e della determinazione in concreto del tributo che ha funzione di integrazione del precetto legislativo deve essere conosciuta dal Giudice Amministrativo (nel caso di specie, trattavasi di atto amministrativo con cui il Comune aveva fissato le aliquote Ici rispetto al quale il Giudice ha espressamente respinto la tesi per cui dopo la riforma dell’art. 12, 2° co. l. 442/2001 la giurisdizione del Giudice Tributario sarebbe stata estesa a tutte le controversie di carattere tributario anche quelle aventi ad oggetto appunto atti di carattere generale)

2. – La questione della legittimità costituzionale degli artt. 2 e 19 d.lgs. 546/1992 s.m.i. sotto il profilo dell’istituito riparto fra Giudice Tributario e Giudice Amministrativo delle controversie in materia tributario rispetto all’art. 3 Cost. è manifestamente infondato

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 25/1/2007 n.1616 proviene da Giustamm.