Pres. Maruotti – Est. Puliatti

Sulla inconfigurabilità dei campioni come elemento dell’offerta tecnica

Contratti della P.A. – Gara – Campioni  – Elemento  dell’offerta tecnica  – Esclusione – Ragioni – Conseguenze.
 
 

La funzione della campionatura non è quella di integrare l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di prodotti dimostrativi, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti. Dunque, risulta netta la distinzione tra la documentazione tecnica e la campionatura, che quindi non è parte integrante dell’offerta tecnica e non deve essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con operazioni materiali, aventi ad oggetto campioni nonché lunghe e complesse operazioni che rallentano inutilmente la fase della seduta pubblica.
 
 
 

sul ricorso numero di registro generale 8908 del 2015, proposto dalla società Coopservice S. Coop. p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ermes Coffrini e Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Colarizi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 87; 

la società Eco Eridania S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Salvini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Nizza, n. 53; 

Azienda Ospedaliera Civile di Legnano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Ionata e Tiziano Ugoccioni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefania Ionata in Roma, Via Cosseria, n. 5; 
Mengozzi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore; 

sul ricorso numero di registro generale 8945 del 2015, proposto dalla società Mengozzi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Antonio Bertoloni, n. 26/B; 

l’Azienda Ospedaliera Ospedale Civile di Legnano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tiziano Ugoccioni e Stefania Ionata, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefania Ionata in Roma, Via Cosseria, n. 5; 

Eco Eridania S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Salvini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Nizza, n. 53; Coopservice Soc. Coop. P.A. in persona del legale rappresentante pro-tempore; 

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 2166 del 15 ottobre 2015.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Eco Eridania Spa e dell’Azienda Ospedaliera Civile di Legnano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti l’avvocato Massimo Colarizi, l’avvocato Paola Cairoli, su delega dell’avvocato Riccardo Salvini, l’avvocato Stefania Ionata e l’avvocato Massimiliano Brugnoletti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con ricorso al T.a.r. per la Lombardia n.r.g. 15 del 2015, la sp.a.Eco Eridania ha impugnato:
a) il bando ed il capitolato d’oneri relativi alla procedura di gara telematica – da espletare mediante piattaforma regionale SINTEL – indetta dall’Amministrazione resistente per l’affidamento del “servizio di raccolta interna, trasporto, smaltimento e/o recupero dei rifiuti pericolosi e non pericolosi prodotti dagli Ospedali di Magenta, Abbiategrasso, Cuggiono Ex-Ospedale di Legnano, strutture afferenti dell’Azienda Ospedaliera Ospedale civile di Legnano per 48 mesi”;
b) i verbali di gara;
c) i provvedimenti di aggiudicazione definitiva della procedura di gara, con riferimento al Lotto III e al lotto II (Determinazione n. 1261/14 del 21 novembre 2014 del Dirigente Responsabile del Servizio Appalti Ufficio Gare);
d) ogni altro atto comunque connesso.
La ricorrente chiedeva anche la condanna dell’Azienda Ospedaliera al risarcimento del danno, in forma specifica, mediante rinnovazione della procedura di gara previa – ove occorra – declaratoria di inefficacia del contratto, qualora medio tempore stipulato con le aggiudicatarie e, in via subordinata, il risarcimento per equivalente.
1.2. – La gara era suddivisa in tre lotti, autonomamente aggiudicabili: il lotto 1 relativo al servizio di raccolta interna di rifiuti; il lotto 2 relativo al servizio inerente i rifiuti sanitari pericolosi e avente ad oggetto il “ritiro, trasporto, con fornitura di contenitori monouso o riutilizzabili…per la raccolta a norma ed in regola con le caratteristiche tecniche e normative vigenti”; il lotto 3, relativo al servizio inerente ad altri rifiuti sanitari, avente ad oggetto il “ritiro, trasporto, smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi…dal centro di stoccaggio, interno agli ospedali, all’impianto di smaltimento esterno, con fornitura di contenitori monouso o riutilizzabili… per la raccolta a norma ed in regola con le caratteristiche tecniche e normative vigenti”.
1.3. – La società ricorrente partecipava alla gara per il lotto II e per il lotto III.
All’esito delle operazioni di gara, il lotto II veniva aggiudicato alla s.p.a. Mengozzi, mentre Eco Eridania S.p.a. si classificava al terzo posto (Zanetti, seconda classificata, non proponeva impugnazione); il lotto III veniva aggiudicato a Coopservice Soc.Coop. p.a. ed Eco Eridania S.p.A. si classificava al secondo posto.
2. – La ricorrente deduceva la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto vari profili.
3. – Si costituivano in giudizio l’Amministrazione sanitaria intimata e le controinteressate, eccependo, in via preliminare, tre profili di inammissibilità del ricorso, lamentando l’irritualità della notifica eseguita a mezzo p.e.c., la tardività dell’impugnazione e anche la carenza di interesse, in ragione del punteggio riportato dalla ricorrente rispetto al lotto II; nel merito, eccepivano l’infondatezza delle censure.
4. – La sentenza in epigrafe così definiva il giudizio:
I) riteneva sanata dalla costituzione in giudizio delle controparti il difetto ovvero la nullità della notifica a mezzo p.e.c. e rigettava le eccezioni di rito formulate dalle parti resistenti;
II) dichiarava fondata la censura (dedotta con riferimento ad entrambi i lotti) con cui la ricorrente contestava la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara, in quanto il bando non ha previsto l’obbligo di apertura e di verifica della campionatura in seduta pubblica e, in ogni caso, la stazione appaltante non ha proceduto all’apertura della campionatura in seduta pubblica, nonostante la lex specialis configurasse la produzione dei ‘campioni’ come un elemento essenziale dell’offerta (ex art. 6 e art. 17.A.2.3 del capitolato d’oneri);
III) ha respinto la domanda risarcitoria, perché presentata in modo del tutto generico, senza alcuna dimostrazione della sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità, fermo restando che anche la quantificazione del pregiudizio non è risultata supportata da alcun elemento dimostrativo;
IV) non ha preso alcuna decisione in ordine al contratto, atteso che il difensore della stazione appaltante ha dichiarato, con memoria depositata in data 29 maggio 2015, che l’Amministrazione ha deciso di differirne la stipulazione;
V) ha condannato l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese della lite in favore della parte ricorrente, liquidandole in euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge e restituzione del contributo unificato, mentre le ha compensate nei rapporti tra le altre parti.
5. – La s.p.a. Coopservice Coop., aggiudicataria del lotto III, propone appello con ricorso r.n.g. 8908 del 2015; l’altro appello n.r.g. 8945 del 2015 è stato proposto dalla s.p.a. Mengozzi, aggiudicataria del lotto II.
Entrambe le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza ed articolano analoghi motivi.
La s.p.a. Mengozzi ripropone, in primis, l’eccezione di difetto di interesse disattesa in primo grado, sostenendo che Eco Eridania S.p.A., classificatasi al terzo posto per il lotto II, non supera la prova di resistenza e che l’eventuale nuova attribuzione di 9 punti (quelli previsti per la illustrazione in progetto dei campioni) non modificherebbe l’esito della gara.
Gli ulteriori motivi così possono riassumersi:
I) errores in procedendo: improcedibilità del primo motivo di ricorso per tardività;
II) errores in procedendo: violazione dell’art. 44 c.p.a., perché la costituzione delle parti non avrebbe effetto sanante rispetto ad un atto inesistente;
III) errores in judicando: violazione dell’art. 42 del D.lgs n. 163/2006; violazione dell’art. 85 del D.lgs 163/2006; violazione dell’art. 120 del D.P.R. n. 207 del 2010; violazione della lex specialis.
6.- Si è costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera a sostegno degli appelli.
7. – Eco Eridania S.p.A. resiste alle impugnazioni, di cui chiede il rigetto.
8. – Le parti intimate hanno depositato memorie difensive in vista dell’udienza e le appellanti hanno depositato memorie di replica.
9. – All’udienza pubblica del 25 febbraio 2016, le cause sono state trattenute in decisione.

1. – Preliminarmente va disposta la riunione degli appelli, ai sensi dell’art. 96, comma1, cod. proc. amm., proposti avverso la stessa sentenza.
2. – Gli appelli sono fondati.
3. – Preliminarmente, si può prescindere dalle prospettate questioni di rito, essendo fondato il motivo concernente il merito della questione se la campionatura dovesse o meno essere aperta in seduta pubblica, e vada o meno considerata quale elemento costitutivo dell’offerta tecnica.
4. – Le società appellanti (e la stessa Azienda ospedaliera) ritengono che il campione non sia richiesto tra i requisiti tecnici di ammissione alla gara, riguardando la documentazione da allegare, quale elemento semplicemente dimostrativo e non costitutivo dell’offerta.
5. – Il motivo così riassunto è fondato.
5.1. – La Sezione si è occupata della questione con una recente pronuncia, richiamata anche dalle appellanti (n. 4190 dell’8 settembre 2015).
Il caso trattato era del tutto analogo a quello in esame.
Anche in quella fattispecie, il giudice di primo grado riconduceva i campioni tra gli elementi costitutivi dell’offerta tecnica, traendo argomenti da due previsioni del capitolato, apparentemente favorevoli alla tesi della ricorrente in primo grado, in forza delle quali la campionatura:
a) doveva essere prodotta a pena di esclusione unitamente all’offerta, sicché soggiaceva agli stessi termini di presentazione;
b) doveva essere oggetto di valutazione da parte della Commissione.
5.2. – Anche nella gara in esame, invero, ad avviso del primo giudice, il coordinamento tra l’art. 6 e l’art. 17.A.2.3 del capitolato d’oneri renderebbe evidente che le campionature sono un elemento essenziale dell’offerta, con conseguente accoglimento del ricorso in primo grado.
Il TAR in primo luogo ha ritenuto che l’oggetto della campionatura, rappresentato dai contenitori da utilizzare per il ritiro e trasporto di rifiuti pericolosi e non pericolosi, vada considerato come uno strumento essenziale per l’erogazione dei servizi, che deve rispondere a determinati requisiti di sicurezza.
In secondo luogo, il TAR ha osservato che la campionatura deve essere prodotta entro il termine di presentazione delle offerte quale oggetto di valutazione da parte della Commissione, che dispone della possibilità di attribuire sino a 9 punti per i contenitori, da valutarsi non solo in base alle schede tecniche, ma anche in base ai campioni forniti.
Ad avviso del primo giudice, poiché le caratteristiche di impermeabilità, stabilità e chiusura – individuate come specifici sub criteri di valutazione dei contenitori, con relativi sub punteggi – sono concretamente determinabili solo attraverso l’analisi della campionatura, risulterebbe evidente che il bando di gara abbia voluto considerarla un elemento costitutivo dell’offerta e non un semplice elemento illustrativo della scheda tecnica relativa a ciascun prodotto da fornire.
5.3. – Anche nel caso esaminato da questa Sezione con la sentenza n. 4190/2015, l’appellante contestava la decisione di primo grado principalmente argomentando su due rilievi:
a) il primo, di carattere strettamente formale, secondo cui l’offerta tecnica si compone di documenti, da inserirsi nella piattaforma telematica, e che le disposizioni del disciplinare di gara in alcun modo contemplano la campionatura nell’offerta tecnica;
b) il secondo, di carattere eminentemente funzionale e teleologico, secondo cui la campionatura, prevista dall’art. 42, comma 1, lett. l), del D. lgs. n.163/2006, non è un elemento costitutivo dell’offerta, ma esplica una funzione probatoria, quella, cioè, di dimostrare la capacità tecnica dei concorrenti.
5.4. – La sentenza n. 4190 del 2015 ha enunciato principi, applicabili anche nel presente giudizio, con argomenti che questo Collegio condivide.
La sentenza muove dall’art. 42, comma 1, lett. l), del D.lgs. n.163/2006, rilevando che la funzione della campionatura non è quella di integrare l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di prodotti dimostrativi detti appunto «campioni», la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.
«Il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile ed espressamente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), del d. lgs. 163/2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” ».
5.5. – Nella fattispecie, non sono di ostacolo alla medesima valutazione della campionatura, conforme al richiamato art. 42, comma 1, lett. l) del D. lgs. n. 163/2006, i due argomenti considerati dal primo giudice.
5.6. – Innanzitutto, la circostanza che l’art. 6 del capitolato d’oneri imponesse ai concorrenti di presentare i campioni entro i termini di presentazione delle offerte e che «I requisiti di qualità dei contenitori devono, nel corso del contratto, rimanere identici a quelli riscontrati nella campionatura fornita con l’offerta», non contraddice alla funzione dei campioni quali elementi ‘dimostrativi’ dei contenitori utilizzati per l’esecuzione del servizio.
Anche i campioni sono soggetti alle regole dell’ordinato svolgimento della gara e solo per tale ragione vanno presentati nel termine previsto per la presentazione delle offerte.
La sottolineata necessità che rimangano ‘identici’ nel corso dell’esecuzione del servizio costituisce un corollario della serietà e della affidabilità che si richiede ai concorrenti, senza che da ciò possa desumersi che si tratti di elemento ‘inerente’ all’offerta, fungendo soltanto da ‘parametro’ in sede di scelta del contraente e nella fase esecutiva per verificare ‘la rispondenza’ tra quanto dichiarato nella documentazione tecnica che sarebbe stato utilizzato per prestare il servizio a regola d’arte e quanto, poi, realmente utilizzato.
Inoltre, il capitolato era chiaro nel descrivere il contenuto dell’offerta tecnica, non comprendendo in esso la campionatura.
L’art. 9 stabiliva che l’offerta dovesse essere composta di tre buste: «una busta telematica contenente la documentazione amministrativa; una busta telematica contenente la documentazione tecnica; una busta telematica contenente l’offerta economica».
L’art. 10 – descrivendo dettagliatamente il contenuto dell’offerta, quanto alla busta 2 – precisava che «dovrà contenere a pena di esclusione… il progetto con tutte le specifiche necessarie…rispettando la suddivisione..fascicolo 1 “progetto di organizzazione generale del servizio…fascicolo 2.”personale e mezzi impiegati nel servizio…fascicolo 3: migliorie”», senza alcun riferimento alla campionatura.
L’art. 11 – rubricato «invio dell’offerta» – faceva esclusivo riferimento al contenuto dell’offerta per come indicato nel citato articolo 10 (cioè unicamente alla documentazione da inserire nella busta tecnica telematica).
Del tutto coerentemente, l’art. 13 del capitolato prevedeva l’apertura in seduta pubblica solo della busta amministrativa tecnica ed economica.
5.7 – Dunque, risulta netta la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica.
Se essa ha, infatti, una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con operazioni materiali, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, nonché lunghe e complesse operazioni che rallentano inutilmente la fase della seduta pubblica.
6. – In conclusione, gli appelli vanno accolti, sicché, in riforma della sentenza impugnata, i ricorsi di primo grado vanno respinti.
7. – La resistente Eco Eridania S.p.A. va condannata, secondo la regola della soccombenza, alle spese di entrambi i gradi di giudizio in favore delle appellanti e dell’Amministrazione intimata, nella misura di euro 7.000 per ciascuna parte, oltre iva e cpa come per legge.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione, ai sensi dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm. e li accoglie; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado.
Condanna la resistente Eco Eridania S.p.A. alle spese di entrambi i gradi di giudizio, in favore delle appellanti e dell’Amministrazione intimata, nella misura di euro 7.000 per ciascuna parte, oltre iva e cpa come per legge.
Dispone che la medesima resistente restituisca alle appellanti quanto effettivamente versato a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/4/2016 n.1612 proviene da Giustamm.

Va accolta con decreto la domanda cautelare avverso il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta da un Comune per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e di custodia e gestione dell’area ecologica comunale, esclusione disposta sul rilievo che, per conseguire la riduzione al 50% della prevista fideiussione, non sarebbe stato dimostrato il possesso della prescritta certificazione del sistema di qualità; in proposito e’ stata dedotta la violazione dell’art. 75, 7° comma del D.lgs. 12.4.2006, n. 163, assumendo che la suddetta certificazione sarebbe stata prodotta congiuntamente all’offerta tecnica; ritenuto che la richiamata norma non prescrive che la certificazione debba essere esibita congiuntamente alla documentazione amministrativa, ma che la sua disponibilità da parte delle imprese debba essere soltanto segnalata alle stazioni appaltanti ed in ogni caso la deducente si è puntualmente attenuta alle previsioni del bando, il cui art. 12 fa obbligo di depositare il visto documento congiuntamente all’offerta tecnica; che alcuna clausola del bando pare dettare un diverso comportamento a pena di esclusione, il che sarebbe stato comunque passibile di disapplicazione alla stregua del sopravvenuto art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (esclusione per incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali); inoltre, sussistono gli estremi dell’urgenza e del grave pregiudizio, essendo previsto che la Commissione apra le buste contenenti l’offerta economica il 27.10 p.v. e dunque anteriormente alla prima camera di consiglio in calendario, dopo il decorso del termine di legge; in conseguenza, e’ stata disposta la riammissione della ricorrente alla gara, previa sospensione della disposta esclusione, facendo obbligo alla Commissione di dar corso all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica dell’istante per verificare se la certificazione di qualità in questione sia stata o meno prodotta, procedendo successivamente all’apertura delle offerte economiche per l’aggiudicazione della gara. (G.S.)

N. 01612/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02876/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 2876 del 2011, proposto da:

A.S.M. Pavia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Adavastro, Paolo Re e Serena Filippi Filippi, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Via Cerva, 20

contro

Comune di Cava Manara, non costituito in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta dal Comune di Cava Manara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e di custodia e gestione dell’area ecologica comunale, di cui al verbale di gara n. 2 del 3.10.2011; della nota prot. n. 10137/11; della nota prot. n. 10276 del 7.10.2011,

nonché

del bando e del disciplinare di gara pubblicati a seguito della determinazione del Servizio Ambiente e Territorio del 27.6.2011, ove sia ivi ravvisabile una clausola recante prescrizione di allegazione alla busta contenente la documentazione amministrativa, a pena di esclusione, della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee UNI CEI ISO 9000.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Rilevato:

che la ricorrente ha impugnato la propria esclusione dall’indetta gara, disposta sul rilievo che, per conseguire la riduzione al 50% della prevista fideiussione, non sarebbe stato dimostrato il possesso della prescritta certificazione del sistema di qualità;

che è stata al riguardo dedotta la violazione dell’art. 75, 7° comma del D.lgs, 12.4.2006, n. 163, assumendo che la suddetta certificazione sarebbe stata prodotta congiuntamente all’offerta tecnica;

Ritenuto:

che il ricorso pare allo stato fondato, posto che la richiamata norma non prescrive che la certificazione debba essere esibita congiuntamente alla documentazione amministrativa, ma che la sua disponibilità da parte delle imprese debba essere soltanto segnalata alle stazioni appaltanti;

che in ogni caso la deducente si è puntualmente attenuta alle previsioni del bando, il cui art. 12 fa obbligo di depositare il visto documento congiuntamente all’offerta tecnica;

che alcuna clausola del bando pare dettare un diverso comportamento a pena di esclusione, il che sarebbe stato comunque passibile di disapplicazione alla stregua del sopravvenuto art. 46 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006;

che sussistono gli estremi dell’urgenza e del grave pregiudizio, essendo previsto che la Commissione apra le buste contenenti l’offerta economica il 27.10 p.v. e dunque anteriormente alla prima camera di consiglio in calendario, dopo il decorso del termine di legge;

P.Q.M.

accoglie la domanda cautelare, fatta salva ogni diversa statuizione della Sezione e, per l’effetto, dispone la riammissione della ricorrente alla gara, previa sospensione della disposta esclusione, facendo obbligo alla Commissione di dar corso all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica dell’istante per verificare se la certificazione di qualità in questione sia stata o meno prodotta, procedendo successivamente all’apertura delle offerte economiche per l’aggiudicazione della gara. Autorizza la notifica del presente provvedimento a mezzo fax e fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 16.11.2011.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano il giorno 24 ottobre 2011.

Il Presidente

Francesco Mariuzzo

DEPOSITATO IN SEGRETERIA

Il 24/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/10/2011 n.1612 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica – Est. Russo
A.G. (Avv.ti A. Astuto, S. Mileto) c. Comune di Sogliano Cavour (Avv.ti C.
Casarano, A. Caggiula)

Ambiente – Rifiuti – Abbandono e deposito incontrollati – Proprietario incolpevole – Obbligo di rimozione e ripristino – Esclusione – Imputabilità soggettiva della condotta – Necessità

In tema di illecito abbandono di rifiuti, è illegittimo l’ordine di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale indiscriminatamente rivolto al proprietario del fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di una esauriente motivazione, dell’imputabilità soggettiva della condotta.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4729/08 proposto dalla

Sig.ra Anna Galluccio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Astuto e Salvatore Mileto, presso il quale ultimo è elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 44;

contro

il Comune di Sogliano Cavour, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Carmelo Casarano e Alfredo Caggiula ed elettivamente domiciliato in Roma, Via L. Mantegazza n. 24, presso il Cav. Luigi Gardin;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione I, 19 marzo 2008, n. 793;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 2 dicembre 2008, il Consigliere Nicola RUSSO;

Sentiti gli avv.ti Mileto, quest’ultimo per delega degli avv.ti Casara e Gaggiula, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’impugnata ordinanza 3 maggio 2006, n. 7, il Sindaco del Comune di Sogliano Cavour ha ordinato di adottare, entro trenta giorni, ogni necessario intervento di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale di un fondo di proprietà della stessa appellante in cui si è riscontrata la presenza di un deposito abusivo di rifiuti.

Con successivo provvedimento n. 3840 del 6 luglio 2006 lo stesso Comune ha reiterato l’intimazione a provvedere alla bonifica ordinata; altrettanto è stato infine ribadito con ulteriore ordinanza n. 29 del 12 dicembre 2006, dopo che il Consiglio di Stato, in una precedente fase del presente giudizio, aveva accolto l’istanza cautelare già disattesa in prime cure, non ritenendo di poter ravvisare nella mancata recinzione del fondo base sufficiente per integrare l’elemento soggettivo richiesto dalla normativa.

Nondimeno, la sentenza di primo grado ha respinto il ricorso, e successivi motivi aggiunti, recanti impugnativa di tutti i succitati provvedimenti, avendo ritenuto che l’art. 14, comma 3, del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 (poi sostituito, con analoga formulazione, dall’art. 192, D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152), consenta di fondare la legittimità degli atti impugnati sulla mera attività omissiva del proprietario del fondo su cui siano stati abbandonati rifiuti solidi ad opera di ignoti, per non aver costui né recintato il proprio fondo, né operatane la spontanea bonifica avendovi trovato i rifiuti in discorso.

Si è costituito il Comune di Sogliano Cavour chiedendo il rigetto del gravame avversario, con vittoria delle spese di lite.

Con ordinanza n. 4271 del 22 luglio 2008 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

Le parti hanno illustrato le loro posizioni con memorie depositate in vista dell’udienza di discussione.

La causa è stata spedita in decisione all’udienza pubblica del 2 dicembre 2008.

DIRITTO

Il primo motivo di appello deduce “violazione dell’art. 12 delle preleggi; vizio di motivazione; erronea presupposizione dei fatti; violazione ed errata interpretazione dell’art. 14 D.Lgs. n. 22 del 5.2.97 e 192 del D.Lgs. n. 152 del 3.4.2006; violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di motivazione, sviamento, carenza o insufficienza di istruttoria ed errato esercizio dell’azione amministrativa; eccesso di potere per contraddittorietà”.

Il motivo è fondato, alla stregua dell’esegesi tracciata da questo Consiglio circa i citt. artt. 14 e 192; esegesi che il Collegio ritiene oggi di dovere confermare e ribadire.

Dispone, invero, la citata normativa (art. 14, comma 3) che “Fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 50 e 51, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.

Al comma 1 del medesimo articolo, invece, si stabilisce, in termini più generali, che “L’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati”.

L’esegesi della norma è tracciata – in esatti termini al nostro caso – da C.d.S., V, 25 agosto 2008, n. 4061.

Già allora, questa Sezione ha affermato che, “in tema di abbandono di rifiuti, la giurisprudenza amministrativa, già con riferimento alla misura reintegratoria prevista e disciplinata dall’art. 14 del D.lgs. n. 22/1997 (c.d. “Decreto Ronchi”), statuì che il proprietario dell’area fosse tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne fosse dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono di rifiuti, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo (v., tra le molte, Cons. St., sez. V, 25.1.2005 , n. 136), escludendo conseguentemente che la norma configurasse un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva (vieppiù, per fatto altrui)”.

“In particolare, fu affermata l’illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione (quand’anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza), dell’imputabilità soggettiva della condotta”.

I suddetti principi a fortiori si attagliano anche al disposto dell’art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che tale articolo, non soltanto riproduce il tenore dell’abrogato art. 14 sopra citato, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma in più integra il precedente precetto precisando che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo” ”. Calando, dunque, le superiori considerazioni al caso in esame, va affermato (come già evidenziato in precedenti ordinanze cautelari rese in questo stesso giudizio) che non è stata né accertata, né tampoco dimostrata, dall’ente civico, la sussistenza dell’elemento psicologico (ossia almeno la colpa) che avrebbe dovuto sorreggere la condotta omissiva dell’appellante – quale condizione necessaria per la legittimità dei provvedimenti qui impugnati – l’Amministrazione essendosi unicamente limitata a rilevare la qualità di proprietaria della ricorrente, per ciò solo ordinandole di bonificare il fondo.

Ritiene il Collegio che, diversamente da quanto opinato dal primo giudice, la decisione non possa assumersi sul mero rilievo che “Altrimenti nel caso di mancanza di un responsabile individuato (id quod prelumque accidit), verrebbe del tutto vanificata la previsione tassativa e fondamentale di cui al comma 1 dell’articolo 14 del d.lgs. n.22 del 1997, cioè il divieto di depositi di rifiuti sul fondo”, epperciò assumendo che “Da tale norma, invero, deriva un divieto generico, per i titolari di un diritto di godimento sugli immobili, di adibirli o mantenerli a discarica o deposito abusivo di rifiuti”.

Ciò sarebbe esatto se il legislatore avesse strutturato la concorrente responsabilità del proprietario (rispetto a quella del terzo autore dell’abbandono dei rifiuti) in termini meramente oggettivi – ossia in assenza di alcun riferimento all’elemento soggettivo della fattispecie – perché in tal caso, ma solo allora, l’interprete avrebbe potuto esattamente ravvisare l’obbligazione di ripristino a carico del titolare di un diritto di godimento sul bene quale “obbligazione propter rem”.

Siccome invece il diritto positivo, come si evince anche dalla semplice lettura delle citate disposizioni, ha stabilito l’esatto contrario – ossia il legislatore ha strutturato la fattispecie in esame in termini indiscutibilmente soggettivi, radicando solo sulla riscontrata presenza di colpevolezza del proprietario la sua concorrente responsabilità – in difetto di accertato concorso, con il terzo autore dell’illecito, di una condotta colpevole del proprietario del fondo, non è dato ricavare alcuna sua responsabilizzazione per la bonifica da effettuare.

Con il corollario, evidentissimo sebbene implicito, che l’onere economico della bonifica del fondo – comunque ovviamente necessaria – non potrà porsi a carico del proprietario, ma resterà per forza di cose socializzato.

Né, conclusivamente, è ipotizzabile ravvisare colpa nel fatto che il proprietario non abbia recintato il fondo, per principio generale del diritto (cfr. art. 841 cod. civ.) la “chiusura del fondo” costituendo una mera facoltà del proprietario, e dunque giammai un suo obbligo.

Tantomeno, come pur si sostiene nella sentenza gravata, la colpa può ravvisarsi nel fatto negativo di non avere il proprietario spontaneamente bonificato il proprio fondo, perché un’interpretazione che ciò sostenga sarebbe in palese circonvenzione rispetto all’inserimento normativo della colpevolezza all’interno della fattispecie costitutiva della responsabilità di cui qui trattasi.

Il sistema, in altri termini, non è quello che l’interprete reputi “più funzionale”, ma quello che il legislatore ha positivamente tratteggiato.

Il che, nella specie, porta a escludere che “il comma 1 dell’articolo 14 del D.Lgs. n. 22 del 1997 ha introdotto una sorta di obbligazione propter rem di diritto pubblico (in quanto funzionale al pubblico interesse e coercibile da parte dell’amministrazione nell’ambito dei suoi poteri di polizia amministrativa), a carico del proprietario o del titolare di un diritto reale sul fondo (ed estesa anche ai titolari di un diritto personale di godimento, nel caso in cui il contenuto di questo conferisca al suo titolare i poteri di disposizione necessari per provvedere alla rimozione), per il caso in cui non sia stato accertato il responsabile del deposito abusivo di rifiuti, e cioè qualora non possa trovare applicazione la sanzione amministrativa ripristinatoria di cui al successivo comma 3”.

Perché, se così fosse, si dovrebbe in effetti postulare che “essendo connessa alla mera titolarità del diritto sul bene (in tal senso propter rem), allora, tale obbligazione di ripristino sorge[rebbe] a carico del titolare, a prescindere dalla sua responsabilità” in ordine alla formazione di un deposito abusivo attraverso l’abbandono di rifiuti: ma, poiché ciò sarebbe l’esatto contrario di quanto il legislatore ha positivamente stabilito inserendo la colpa tra gli elementi costitutivi della fattispecie in discorso, se ne trae sicura conferma della non condivisibilità dell’esegesi seguita dalla sentenza qui appellata.

L’accoglimento del motivo esaminato consente di ritenere assorbiti quelli ulteriori. Si rinvengono, tuttavia, validi motivi, in considerazione della particolarità della fattispecie, per compensare integralmente le spese del giudizio tra le parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annulla i provvedimenti impugnati in prime cure.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2008, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Domenico La Medica Presidente

Cesare Lamberti Consigliere

Filoreto D’Agostino Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Nicola Russo Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19.03.2009